rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 398/20
KIO 398/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o., CERBER
OCHRONA Sp. z o.o., AS Security Sp z o.o., BASMA SECURITY GUARD A. M. i M. W.
Sp. j., Stekop
S.A. z siedzibą lidera w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 22 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Olsztynie;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP
Security Partner Sp. z o. o., DGP Provider Sp. z o.o., 7 MG Sp. z o. o.
z siedzibą lidera
w Katowicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o., CERBER
OCHRONA Sp. z o.o., AS Security Sp z o.o., BASMA SECURITY GUARD A. M. i M. W.
Sp. j., Stekop
S.A. z siedzibą lidera w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 22 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Olsztynie;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP
Security Partner Sp. z o. o., DGP Provider Sp. z o.o., 7 MG Sp. z o. o.
z siedzibą lidera
w Katowicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o.,
AS Security Sp z o.o., BASMA SECURITY GUARD A. M. i M. W. Sp. j., Stekop S.A. z
siedzibą lidera w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o.,
CERBER OCHRONA Sp. z o.o., AS Security Sp z o.o., BASMA SECURITY
GUARD A. M. i M. W.
Sp. j., Stekop S.A. z siedzibą lidera w Warszawie,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Basma Security Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o., AS Security
Sp. z o.o., BASMA SECURITY GUARD A. M. i M. W. Sp. j., Stekop S.A. z
siedzibą
lidera
w
Warszawie
na
rzecz
zamawiającego:
22 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr
(s
łownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 302/20
UZASADNIENIE
22 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Olsztynie (dalej „zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Usługi Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochronnej realizowane w formie
bezpośredniej, stałej ochrony fizycznej i monitorowania sygnałów alarmowych, przesyłanych,
gromadzonych i przetwarzanych w el
ektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych
przez oddalone centra monitorowania Wykonawcy w m. Olsztyn, Marcinkowe, Ostróda,
Lidzbark Warmiński i Lipowiec” z podziałem na trzy części. Przedmiotem zamówienia w
części 3 są usługi specjalistycznej uzbrojonej formacji ochronnej realizowane w formie
bezpośredniej, w formie stałej, bezpośredniej ochrony fizycznej kompleksu wojskowego 8.
Batalionu radiotechnicznego Lipowiec; znak sprawy: 22WOG-ZP.2712.40.2019/ A/ 1/ 1101/
U/ OB/ PO
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 31
października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 211-518881.
W dniu 24
lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma
Security Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o., AS Security Sp z o.o., BASMA
SECURITY GUARD A. M. i M. W.
Sp. j., Stekop S.A. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej
„odwołujący” lub „Konsorcjum Basma Security”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z przepisem art. 179
ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wzn
iósł odwołanie od czynności zamawiającego
w postępowaniu polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej w części 3 zamówienia
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP
Security Partner Sp. z o. o., DGP Provider Sp. z o. o., 7MG Sp. z o. o., jako oferty
podlegającej odrzuceniu (dalej zwani jako „przystępujący” lub „Konsorcjum DGP”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum DGP zawierającej
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum DGP której treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1. uniewa
żnienie czynności zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej
w c
zęści 3 zamówienia;
2.
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w c
zęści 3 zamówienia;
a ponadto
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie
z rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że 14 lutego 2020 r. zamawiający dokonał oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu i przekazał informację o wyborze oferty
Konsorcjum DGP, jako oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia.
Dalej przytaczał zapisy SIWZ tj. zamieszczone w Rozdziale VI, pkt 6, 7, 8 i 9 oraz
w Rozdziale XX -
pkt 1, oraz odpowiedzi na pytania wykonawców: pytanie 9 w związku
z wyjaśnieniami treści SIWZ (pismo z 22 stycznia 2020 r.); pytanie 1 w związku z
wyjaśnieniami treści SIWZ (pismo z 30 stycznia 2020 r.). Podkreślał, że niezaprzeczalnym
jest, w świetle powyższych zapisów i wyjaśnień, że pracownicy realizujący zadania dowódcy
i portierzy zatrudnieni muszą być na podstawie umowy o pracę, a ponoszony z tego tytułu
koszt przez wykonawcę nie może być niższy niż wynikający z minimalnego wynagrodzenia
za pracę.
W dalszej części odwołujący prezentował zestawienie kosztów brutto, jakie ponosi
wykonawca w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę, w oparciu o minimalne wynagrodzenie
za pracę lub wysokość minimalnej stawki godzinowej:
Kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony - rok 2020
1.
Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutt od 1 stycznia 2020 r.
minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika
2 600,00
dodatek za pracę w porze nocnej (20 %)
2.600,00 : 168 godz. x 20% =
3,10 zł x 56 godz.
173,60
przychód brutto razem
2 773,60
2.
Składki ZUS pracodawcy (19,65 % od sumy z poz. 1 - 2.773,60)
emerytalna 9,76 %
270,70
rentowa 6,50 %
180,28
wypadkowa 0,84 %
23,30
fundusz pracy 2,45 %
67,95
fundusz GŚP 0,10 %
2,77
składki razem
545,00
3. Suma pozycji 1 + 2
3 318,60
4. Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali jednego miesiąca
3.318,60 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x 26 dni wymiar urlopu
pracownika : 12 miesięcy w skali roku = 342,40
342,40
5. Wyliczenie wynagrodzenia chorobowego za 10 dni
składki ZUS za pracownika (13,71% od sumy z poz. 1 - 2.773,60)
emerytalna 9,76 %
270,70
rentowa 1,50 %
41,60
chorobowa 2,45 %
67,95
składki razem
380,25
2.773,80 przychód - 380,25 składki: 30 dni wg ustawy ZUS = 79,78 dzienna
stawka 100 %
79,78 x 80 % = 63,82 dzienna stawka x 10 dni wynagrodzenia chorobowego:
12 miesięcy w skali roku
53,18
6. Podstawowy miesięczny koszt utrzymania pracownika
Suma pozycji 3+4+5
3 714,18
7. Koszt podstawowy i roboczogodziny pracy pracownika
3 714,18 : 168 godzin
22,11
8. Koszt PPK
Koszt pracodawcy 1,5% kwoty brutto
39,00
Koszt pracownika 2% kwoty netto - nie jest wliczany do kosztu stawki
Koszt obsługi 0,5% kwoty brutto
13,00
Koszt PPK
0,31
Koszt od 1 stycznia 2020 r.
22,42
Kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy zleceniobiorcy - rok 2020
1.
Podstawowy miesięczny koszt utrzymania zleceniobiorcy brutto miesięcznie od 1 stycznia
2020 r.
Składki ZUS przynajmniej od minimalnego wynagrodzenia
2 856,00
2.
Składki ZUS zleceniodawcy (19,65 % od sumy z poz. 1 - 2 856,00)
emerytalna 9,76 %
278,75
rentowa 6,50 %
185,64
wypadkowa 0,84 %
23,99
fundusz pracy 2,45 %
69,97
fundusz GŚP 0,10 %
2,86
składki razem
561,20
3. Suma pozycji 1 + 2
3 417,20
4. Koszt podstawowy 1 godziny pracy zleceniobiorcy
Suma pozycji 3+4+5
3 714,18
7. Koszt podstawowy i roboczogodziny pracy pracownika
3 417,20 : 168 godzin
20,34
8. Koszt PPK
Koszt pracodawcy 1,5% kwoty brutto
42,84
Koszt pracownika 2% kwoty netto - nie jest wliczany do kosztu stawki
Koszt obsługi 0,5% kwoty brutto
14,28
Koszt PPK
0,34
Koszt od 1 stycznia 2020 r.
20,68
Podsumowując powyższe, odwołujący podniósł, że minimalny koszt jaki ponosi
wykonawca w związku z zatrudnieniem pracownika na podstawie umowy o pracę,
uwzględniający pracę w porze nocnej, wynosi: 22,42 zł. Powiększony o należny podatek
VAT
w wysokości 23 %, tj. 27,58 zł brutto - jest większy niż przewidywana stawka brutto 1 rbh
wynagrodzenia dla pracownika. Z kolei minimalny koszt,
jaki ponosi wykonawca w związku
z zatrudnieniem pracownika na podstawie umowy zlecenia,
wynosi: 20,68 zł. Powiększony
o należny podatek VAT w wysokości 23 %, tj. 25,44 zł. brutto - przewidywana stawka brutto
1 rbh wynagrodzenia dla pracownika.
K
onsorcjum DGP określiło natomiast koszt jaki ponosić będzie w związku
z przewidywaną stawką brutto gwarantującą zapłatę minimalnego wynagrodzenia za pracę
lub minimalnej stawki godzinowej w pozycji nr 7 Formularza ofertowego:
N
umer
zad
an
ia
Jed
no
st
ka
/I
ns
ty
tucj
a pr
z
ew
idzi
an
a
do
och
ron
y
R
od
zaj
och
ron
y
Ilość dni
och
ron
y
Ilość godzi
n o
chrony
na
zm
ian
ie
Ilość p
raco
w
ni
ków
och
ro
ny na
dobę
P
rzew
idyw
an
a st
aw
ka
br
utt
1
rgh
w
yna
grodzen
ia dl
a p
raco
w
ni
ka
S
taw
ka br
ut
t 1
r
gh
po
zos
tał
ych
kosztów
w
yk
on
aw
cy
S
taw
ka br
u
tt
o
w
z
ł.
za
1
rgh
och
ron
y
(kol
. 7
+
8)
M
ies
ięczn
a
st
aw
ka b
rut
t
w
zł
. za usł
ugi
m
on
it
orow
an
ia
1
2
3
4
5
6
7
8
9
3
8. brt
Lipowiec 138
12-100
Szczytno
Dowódca
ochrony
we
wszystkie dni
275
24
1
22,33
5,15
27,48
Pracownik
ochrony
we
wszystkie dni
275
24
5
22,33
5,15
27,48
Obsługa biura
przepustek w
dni robocze
192
10
1
22,33
5,15
27,48
W ocenie odwołującego, skalkulowana w ten sposób stawka w wysokości 22,33 zł.
brutto (z należnym podatkiem VAT) w sposób jednoznaczny potwierdza okoliczności
skutkujące odrzuceniem oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i/ lub 4 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 25 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę
w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 27 lutego
2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner
Sp. z o. o., DGP Provider Sp. z o.o., 7 MG Sp. z o. o.
z siedzibą lidera w Katowicach,
zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, na posiedzeniu w
dniu 6 marca
2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, po zapoznaniu się
z o
dwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika post
ępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu w części trzeciej i ubiega się o zamówienie. Jego oferta,
w procesie badania i oceny ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta przystępującego zostanie
odrzucona, a
odwołującego zostanie sklasyfikowana jako najkorzystniejsza, a tym samym
odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez przystępującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
na rozprawie, składane na okoliczność wykazania, że cena w ofercie przystępującego nosi
znamiona ceny rażąco niskiej:
1.
Kalkulacja własna - wyliczenie stawki za 1 rgh, z uwzględnieniem minimalnego
miesięcznego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2020 r.;
2.
Wyliczenia minimalnej stawki kalkulacyjnej za godzinę ochrony w roku 2020 - wydruk
ze strony Polskiej Izby Ochrony;
3.
Danych na temat absencji chorobowej osób ubezpieczonych, dane wg. województw
-
wydruk ze strony internetowej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez przystępującego na rozprawie
w postaci:
1.
Szczegółowej kalkulacji kosztów poniesionych w związku z postępowaniem (dotyczy
części trzeciej) wraz ze sposobem wyliczenia ceny oferty (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa);
2.
dowody na okoliczność prawidłowości sporządzenia kalkulacji w zakresie kosztów
zakupu materiałów, niezbędnych do realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu
ograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy Pzp pn.
„Usługi Specjalistycznej Uzbrojonej
Formacji Ochronnej realizowane w form
ie bezpośredniej, stałej ochrony fizycznej
i monitorowania sygnałów alarmowych, przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych
w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych przez oddalone centra
monitorowania Wykonawcy w m. Olsztyn, Marcinkowe, Ostróda, Lidzbark Warmiński
i Lipowiec”, z podziałem na trzy części. Przedmiotem zamówienia w części 3 jest
świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia dla garnizonu Lipowiec, realizowanych w
formie stałej, bezpośredniej ochrony fizycznej kompleksu wojskowego 8. batalionu
radiotechnicznego Lipowiec (dalej 8.brt Lipowiec), położonego w Lipowcu 138, 12-100
Szczytno.
Ponadto, ja
k ustaliła Izba, zamawiający w Rozdziale 6 SWIZ – Kryterium oceny ofert
i ich znaczenie, w pkt 6
zastrzegł, że „Stawka brutta za 1 godzinę ochrony przyjęta
do wyliczenia ceny oferty nie może być niższa od przewidywanej stawki brutto 1 rbh
wynagrodzenia d
la pracownika, ustalonej w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, określonych na rok 2020 na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177
z
późn. zm.) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. (Dz. U. z 2019r., poz. 1778)
. Zgodnie z pkt 7: „Cena oferty musi być
podana zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług (Dz. U. 2019r. poz. 178 z późn. zm.) w złotych polskich".
Jednocześnie w pkt 8 wskazano: „Cena oferty to cena ustalona poprzez zsumowanie
wartości brutto poszczególnych pozycji w „Formularzu cenowym". Zgodnie z pkt 9:
„Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy; zgodnie z
przepisami
ustawy
o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym". Z kolei w Rozdziale XX SIWZ
-
Wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a, zamawiający postawił wymóg, aby
skierowani przez w
ykonawcę do wykonywania zamówienia kwalifikowani pracownicy
ochrony fizycznej, przewidziani do wykonywania zadań na stanowisku dowódcy ochrony i
portierów (dotyczy części 1 zadanie nr 1, 2, 3, 4/5, 9,10, części 2 zadanie nr 1, 2, 3 oraz
części 3) zatrudnieni byli na warunkach określonych w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp tj. na
podstawie
umowy
o
pracę
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1040 z późn. zm.).
Ponadto, zgodnie z §3 wzoru umowy - wartość umowy i warunki płatności,
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, zamawiający zaznaczył, że całkowita wartość umowy,
stanowiąca wynagrodzenie wykonawcy za świadczenie usług, będących przedmiotem
u
mowy, o których mowa w §1 ust. 4, nie może przekroczyć wskazanej w ofercie kwoty i jest
sumą wynagrodzeń wykonawcy w poszczególnych latach, określonych w ust. 2. Z kolei w
ust. 2 zaznaczono, że zgodnie ze złożonym przez wykonawcę „Formularzem oferty”,
stanowiącym Załącznik nr 2 do niniejszej umowy, roczna wartość wynagrodzenia wykonawcy
nie może przekroczyć określonych wartości. Dalej, w ust. 4 wzór umowy przewiduje, że
sta
wka jednej roboczogodziny ochrony fizycznej w kompleksie 8.brt Lipowiec będzie
określona kwotowo. Wartość ta z kolei będzie wynikała z Formularza cenowego dla części
trzeciej i zostanie przeniesiona z kolumny 9 ww. formularza.
Z kolei w §14 wzoru umowy
prz
ewidziano możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy
(zwiększenia lub zmniejszenia), określonego w §3 ust. 1 wzoru umowy (dot. łącznego
wynagrodzenia, które przysługuje wykonawcy w całym okresie wykonywania zamówienia), w
przypadku: 4.3.
zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za racę (tj. Dz. U. z 2018r. poz. 2177 z
późn. zm.); 4.4. zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki - składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.5.
zmiany
zasad
gromadzenia
i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie
z 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Jednocześnie zaznaczono,
że odpowiednia zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, może być
dokonana w odniesieniu do przyszłego okresu trwania umowy, liczonego od dnia wejścia
w życie znowelizowanych przepisów lub wprowadzonych zmian dotyczących terminu lub
zmniejszenia/ zwiększenia zakresu przedmiotu Umowy i skutkuje zmianą całkowitej jej
wartości, rocznej wartości wynagrodzenia wykonawcy i średniego miesięcznego
wynagrodz
enia wykonawcy, o których mowa w §3 ust. 1, 2 i 3 umowy. Zgodnie z ust. 5
przedmiotowe zmiany
umowy wskazane w ust. 1, 2, 3 i 4 niniejszego paragrafu, mogą być
dokonane na pisemny wniosek zamawiającego lub wykonawcy, po wspólnie
przeprowadzonych przez strony ustaleniach.
Jednocześnie, na podstawie akt sprawy, Izba ustaliła, że w części trzeciej
zamówienia oferty złożyło pięciu wykonawców: odwołujący za cenę brutto: 4 815 253,20 zł.;
przystępujący za cenę brutto: 4 542 444,00 zł.; wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie: SOLID SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SOLID Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie - cena oferty brutto: 5 071 404,00 zł.; wykonawcy wspólnie ubiegający
się o zamówienie: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z
o.o.
z
siedzibą
we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical
Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, TM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze
- cena oferty brutto: 5 350
761,00 zł.; wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
„EKOTRADE” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, EKOTRADE SECURITY sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie - cena oferty brutto: 5 453
247,00 zł.
Zamawiający 14 lutego 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Konsorcjum DGP, jako oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że dokonując wyboru oferty Konsorcjum DGP,
naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Pzp
nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
za
ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Co
istotne,
o
tym,
czy
mamy
do
czynienia
z
ceną
rażąco
niską,
decyduje
każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny
do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy
złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś
-
wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej
wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.
Za sprzeczne z przepisami ustawy Pzp traktuje się automatyczne uznanie ceny
za rażąco niską i odrzucenie z tego powodu oferty, bez możliwości wykazania, że jest ona
rzetelna. Potwierdza to orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (tak np.
wyrok z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-
103/88 Constanzo), w którym podkreślono,
że: sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych
jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco
niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10%
od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej
przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest
rzetelna.
Zamawiający zatem, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest
wezwać wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny. Zgodnie z cytowanym
przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie
z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp zachodzi, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
wprowadza zasadę, że zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że odwołujący zarzucił, że oferta przystępującego zawiera cenę,
którą uznać należy za rażąco niską, przy czym odwołujący w tym zakresie nie powoływał się
na treść składanych przez przystępującego wyjaśnień, gdyż do tych Konsorcjum DGP
nie zostało przez zamawiającego wezwane. Ponadto, w niniejszej sprawie nie zaszły
okoliczności, które obligowały zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
, gdyż cena oferty złożonej przez przystępującego w części trzeciej
zamówienia nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Jak ustaliła Izba, zamawiający oszacował
wartość zamówienia dla części trzeciej na kwotę netto 3 723 633,65 zł., co wynika z
informacji zamieszczonej przez zamawia
jącego w pkt 2 ppkt 4 Protokołu postępowania (druk
ZP-PO). Jak wynika z
kolei z informacji z otwarcia złożonych ofert - oferty dla tej części
złożyło pięciu wykonawców. W protokole z posiedzenia komisji przetargowej z 10 lutego
2020 r. znajduje się informacja, iż komisja dokonała analizy złożonych ofert pod kątem
badania w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyliczenia zaprezentowane przez zamawiającego
wskazują, że ceny za realizację zamówienia, w stosunku do średniej arytmetycznej wartości
złożonych ofert wahają się (dla Konsorcjum DGP) od 90,01 % do 108,06 %. Z kolei biorąc
pod uwagę szacunkową wartość zamówienia to cena w ofercie Konsorcjum DGP stanowi
99,18 % wartości szacunkowej zamówienia, w przypadku najdroższej oferty jest to 119,06 %
wartości szacunkowej. Należy zatem zauważyć, że rozbieżności co do całkowitej ceny
ofertowej, porównując je do szacunku zamawiającego, nie są znaczne. Odwołujący nie
kwestionował również prawidłowości dokonanego szacunku.
Nie ulega wątpliwości, że powyższe nie przesądza jeszcze, że zamawiający nie ma
prawa wezwać wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Aby jednak takie
wezwanie było uzasadnione, cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, muszą
wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić
jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podkreślić
należy jednak, że adresatem tego przepisu jest zamawiający, gdyż przepis stanowi,
że wezwanie takie jest zasadne, jeśli to zamawiający takich wątpliwości nabierze. Powstaje
zatem pytanie, czy w niniejszej sprawie zachodzą takie okoliczności, które uzasadniałyby
wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty przystępującego i w konsekwencji wezwanie
do wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Wprawdzie do odwołania
odwołujący załączył, jak też na rozprawie przedstawił swoje wyliczenia, mające wskazywać,
że cena zaproponowana przez Konsorcjum DGP w tym postępowaniu nie uwzględnia
minimalnego wynagrodzenia za pracę lub wysokości minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na rok 2020.
Co jednak istotne dla oceny
przedstawionych zarzutów odwołujący swoje wyliczenia
odnosił do określonej w kolumnie 7 - przewidywanej stawki brutto 1 rgh wynagrodzenia dla
pracownika, a nie do łącznej stawki brutto w zł. za 1 rgh ochrony. Argumentował, że w
kolumnie tej
należało uwzględnić wszystkie koszty, ponoszone z tytułu zatrudnienia osób
niezbędnych do realizacji zamówienia, a więc nie tylko skalkulować koszt brutto
uwzględniający minimalne wynagrodzenie za pracę (od 1 stycznia 2020 r. - 2 600,00 zł. czy
wyliczone w przypadku umowy - zlecenia 2
856,00 zł.), ale również związane z
koniecznością opłacenia składek ZUS, czy koniecznością wypłacania świadczeń z tytułu
choroby
czy
urlopu.
Z
kolei,
jak
wynika
z wyjaśnień Konsorcjum DGP, złożonych na rozprawie, wykonawca ten w kolumnie 7
uwzględnił wyłącznie koszt związany z wynagrodzeniem brutto „dla pracownika”, czyli kwotę
wypłacaną tej osobie. Co więcej, wpisał w tej kolumnie stawkę uśrednioną, czyli
otrzymywaną przez pracownika zatrudnionego na umowę o pracę i wykonującego pracę na
podstawie umowy cywilno-prawnej.
Wszystkie pozostałe zobowiązania pracodawcy ujął z
kolei
w kolumnie 8 -
stawka brutto 1 rgh pozostałych kosztów wykonawcy. W ocenie Izby takie
działanie przystępującego było prawidłowe, albowiem zgodne z treścią SIWZ. Zamawiający
bowiem, wbrew stanowisku zaprezentowanemu na rozprawie, że w kolumnie 7 należało
uwzględnić wszystkie koszty dodatkowe, związane z zatrudnieniem pracowników, nie zawarł
w tym zakresie
żadnych instrukcji w dokumentacji przetargowej. Skoro tak, Konsorcjum DGP
miało prawo uznać, że należy kierować się literalnym brzmieniem zapisów SIWZ w tym
zakresie i skalkulować w tej pozycji wyłącznie te elementy, które są przeznaczone „dla
pracownika” a więc kwoty brutto przeznaczone dla tych osób.
W ocenie Izby należało zatem ocenić czy cena zaproponowana w ofercie
przystępującego nie jest rażąco niska, odnosząc ją nie do stawki wpisanej w kolumnie 7, ale
do stawki wskazanej w kolumnie 9. W niej wykonawcy uwzględnić mieli bowiem wszystkie
koszty, zw
iązane z realizacją zamówienia a zatem: zaangażowania pracowników ochrony,
ich uzbrojenia i wyposażenia w odpowiednie środki przymusu bezpośredniego,
umundurowania
i prze
szkolenia. Takie podejście należy również uznać za uzasadnione, mając na uwadze
zapisy projektu umowy -
załącznik nr 2 do SIWZ. Zgodnie z §3 ust. 4 wzoru umowy
zamawiający dokonywał będzie rozliczeń, biorąc pod uwagę wskazaną przez wykonawcę
w Formularzu cenowym stawkę za 1 rgh (cena z kolumny 9). Z kolei w §14 ust. 4 wzoru
umowy przewidziano możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w
określonych
w umowie przypadkach, odnosząc możliwość zmiany do łącznej wysokości wynagrodzenia,
wypłacanego wykonawcy za cały okres realizacji umowy tj. za okres od 2020 r. do 2023 r.
I tak, o
dnosząc się do zaproponowanej w ofercie Konsorcjum DGP stawki brutto
za 1 rgh ochrony Izba uznała, że stawka 27,48 zł. nie może zostać uznana za rażąco niską,
a więc taką która nie pozwala na realizację zamówienia na warunkach określonych w SIWZ.
Poziom zaproponowanej ceny nie budzi również wątpliwości pod kątem możliwości
wykonania przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z kalkulacji przedstawionych przez
odwołującego, złożonych na rozprawie stawka brutto za 1 rgh, w przypadku zatrudnienia
pracownika
na umowę o pracę, wynosi 27,07 zł. brutto, a więc jest niższa niż wyliczona przez
przystępującego w ofercie o 0,40 zł. Z kolei z kalkulacji zawartych w treści odwołania wynika,
że przewidywana stawka brutto w przypadku zatrudnienia na umowę o pracę to 27,58 zł.
brutto, w przypadku umowy zlecenia -
25,44 zł. brutto. Dostrzeżenia wymaga, że już w
samych kalkulacjach przygotowanych przez odwołującego występują rozbieżności, co
świadczy o tym, że istnieje jednak szereg zmiennych, które dany wykonawca uwzględnia w
kosztach związanych z zatrudnieniem, lub też uwzględnia je w innej wysokości (jak np.
składka wypadkowa, koszt związany z przystąpieniem pracowników do Pracowniczych
Programów Kapitałowych). Przystępujący swoje kalkulacje opierał na zmiennych, które są
właściwe tem wykonawcy, w okolicznościach konkretnego zamówienia. Mogą zatem
występować nieznaczne różnice w poziomie przyjętych stawek.
Z kolei kalkulacja sporządzona przez Polską Izbę Ochrony, przedłożona jako dowód
na rozprawie
przez odwołującego, z której wynika, że w przypadku kwalifikowanego
pracownika ochrony z dostępem do broni palnej minimalna stawka, w przypadku etatowej
formy zatrudnienia wynosić powinna ca. 32,00 zł. brutto może jedynie stanowić materiał
pomocniczy. Jak
wskazano w treści opracowania jest to stawka rekomendowana i dotyczy
etatowej formy zatrudnienia. W kalkulacji przyjęto także szereg założeń, które nie dotyczą
w równym stopniu wszystkich wykonawców, albowiem zależą od zawartych kontraktów
(np. koszty po
noszone na umundurowanie, szkolenia) czy też założeń przyjętych przez dany
podmiot (np. poziom osiąganego zysku). Zwrócić też należy uwagę, że dotyczy ona
wyłącznie osób zatrudnionych na umowy o pracę. Tymczasem przystępujący zamierza
zatrudnić
na umowę o pracę 5 dowódców oraz 2 portierów Biura Przepustek, natomiast 16
wartowników będzie świadczyło usługi na podstawie umowy - zlecenia). Formularz cenowy
nie przewidywał odrębnej kolumny na wpisanie stawki wynikającej z konieczności
zatrudnienia
pracownika
i odrębnej na umowę- zlecenie. Należało zatem wpisać stawkę uśrednioną, co również
niewątpliwie przekłada się na poziom wskazanej ceny. Z powyższych powodów uznać
należy, że kalkulacja sporządzona przez Konsorcjum DGP nie dawała zatem podstaw, aby
zamawiaj
ący powziął wątpliwości co do zaproponowanej przez Konsorcjum DGP ceny.
Podkreślić należy, że to zamawiający każdorazowo rozważa czy zachodzą podstawy
do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero
wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska
(tak: Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz Wyrok
SO
w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10).
Ponadto, przystępujący przedłożył na rozprawie jako dowód, szczegółową kalkulację,
z poszczególnymi elementami składającymi się na koszty w postępowaniu w lokalizacji
Lipowiec (tj. w części trzeciej zamówienia). W tabeli zestawiono koszty, w rozbiciu na koszty
wynagrodzeń pracowników, których zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, wykonawca
był zobligowany zatrudnić na umowy o pracę oraz koszty ponoszone z tytułu zatrudnienia
na podstawie umów cywilnoprawnych. Ponadto Konsorcjum DGP uwzględniło w swoich
wyliczeniach koszty wyposażenia, narzut kosztów wydziałowych, zarządu oraz przewidziało
zysk. Przystępujący, na potwierdzenie rzetelności kalkulacji, w odniesieniu do niektórych
z elementów pozapłacowych, przedłożył także umowy (np. na dostawę umundurowania)
oraz faktury czy cenniki. Analiz
a tego dokumentu wskazuje, że Konsorcjum DGP uwzględniło
w swoich kalkulacjach elementy składające się na cenę przedmiotowego zamówienia.
Tym samym n
ie zasługuje również, w ocenie Izby, na uwzględnienie zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum
DGP
z tego powodu, że treść oferty wykonawcy pozostaje niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie
w jakim wykonawca
skalkulował cenę oferty niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jak
wskazano wyżej przystępujący skalkulował w swojej ofercie koszty niezbędne do realizacji
przedmiotowej usługi, zgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ, a zaproponowana cena nie
budzi wątpliwości pod kątem możliwości realizacji zamówienia w części trzeciej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o.,
AS Security Sp z o.o., BASMA SECURITY GUARD A. M. i M. W. Sp. j., Stekop S.A. z
siedzibą lidera w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o.,
CERBER OCHRONA Sp. z o.o., AS Security Sp z o.o., BASMA SECURITY
GUARD A. M. i M. W.
Sp. j., Stekop S.A. z siedzibą lidera w Warszawie,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Basma Security Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o., AS Security
Sp. z o.o., BASMA SECURITY GUARD A. M. i M. W. Sp. j., Stekop S.A. z
siedzibą
lidera
w
Warszawie
na
rzecz
zamawiającego:
22 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr
(s
łownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 302/20
UZASADNIENIE
22 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Olsztynie (dalej „zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Usługi Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochronnej realizowane w formie
bezpośredniej, stałej ochrony fizycznej i monitorowania sygnałów alarmowych, przesyłanych,
gromadzonych i przetwarzanych w el
ektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych
przez oddalone centra monitorowania Wykonawcy w m. Olsztyn, Marcinkowe, Ostróda,
Lidzbark Warmiński i Lipowiec” z podziałem na trzy części. Przedmiotem zamówienia w
części 3 są usługi specjalistycznej uzbrojonej formacji ochronnej realizowane w formie
bezpośredniej, w formie stałej, bezpośredniej ochrony fizycznej kompleksu wojskowego 8.
Batalionu radiotechnicznego Lipowiec; znak sprawy: 22WOG-ZP.2712.40.2019/ A/ 1/ 1101/
U/ OB/ PO
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 31
października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 211-518881.
W dniu 24
lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma
Security Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o., AS Security Sp z o.o., BASMA
SECURITY GUARD A. M. i M. W.
Sp. j., Stekop S.A. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej
„odwołujący” lub „Konsorcjum Basma Security”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z przepisem art. 179
ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wzn
iósł odwołanie od czynności zamawiającego
w postępowaniu polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej w części 3 zamówienia
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP
Security Partner Sp. z o. o., DGP Provider Sp. z o. o., 7MG Sp. z o. o., jako oferty
podlegającej odrzuceniu (dalej zwani jako „przystępujący” lub „Konsorcjum DGP”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum DGP zawierającej
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum DGP której treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1. uniewa
żnienie czynności zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej
w c
zęści 3 zamówienia;
2.
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w c
zęści 3 zamówienia;
a ponadto
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie
z rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że 14 lutego 2020 r. zamawiający dokonał oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu i przekazał informację o wyborze oferty
Konsorcjum DGP, jako oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia.
Dalej przytaczał zapisy SIWZ tj. zamieszczone w Rozdziale VI, pkt 6, 7, 8 i 9 oraz
w Rozdziale XX -
pkt 1, oraz odpowiedzi na pytania wykonawców: pytanie 9 w związku
z wyjaśnieniami treści SIWZ (pismo z 22 stycznia 2020 r.); pytanie 1 w związku z
wyjaśnieniami treści SIWZ (pismo z 30 stycznia 2020 r.). Podkreślał, że niezaprzeczalnym
jest, w świetle powyższych zapisów i wyjaśnień, że pracownicy realizujący zadania dowódcy
i portierzy zatrudnieni muszą być na podstawie umowy o pracę, a ponoszony z tego tytułu
koszt przez wykonawcę nie może być niższy niż wynikający z minimalnego wynagrodzenia
za pracę.
W dalszej części odwołujący prezentował zestawienie kosztów brutto, jakie ponosi
wykonawca w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę, w oparciu o minimalne wynagrodzenie
za pracę lub wysokość minimalnej stawki godzinowej:
Kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony - rok 2020
1.
Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutt od 1 stycznia 2020 r.
minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika
2 600,00
dodatek za pracę w porze nocnej (20 %)
2.600,00 : 168 godz. x 20% =
3,10 zł x 56 godz.
173,60
przychód brutto razem
2 773,60
2.
Składki ZUS pracodawcy (19,65 % od sumy z poz. 1 - 2.773,60)
emerytalna 9,76 %
270,70
rentowa 6,50 %
180,28
wypadkowa 0,84 %
23,30
fundusz pracy 2,45 %
67,95
fundusz GŚP 0,10 %
2,77
składki razem
545,00
3. Suma pozycji 1 + 2
3 318,60
4. Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali jednego miesiąca
3.318,60 przychód : 21 dni średnio w miesiącu x 26 dni wymiar urlopu
pracownika : 12 miesięcy w skali roku = 342,40
342,40
5. Wyliczenie wynagrodzenia chorobowego za 10 dni
składki ZUS za pracownika (13,71% od sumy z poz. 1 - 2.773,60)
emerytalna 9,76 %
270,70
rentowa 1,50 %
41,60
chorobowa 2,45 %
67,95
składki razem
380,25
2.773,80 przychód - 380,25 składki: 30 dni wg ustawy ZUS = 79,78 dzienna
stawka 100 %
79,78 x 80 % = 63,82 dzienna stawka x 10 dni wynagrodzenia chorobowego:
12 miesięcy w skali roku
53,18
6. Podstawowy miesięczny koszt utrzymania pracownika
Suma pozycji 3+4+5
3 714,18
7. Koszt podstawowy i roboczogodziny pracy pracownika
3 714,18 : 168 godzin
22,11
8. Koszt PPK
Koszt pracodawcy 1,5% kwoty brutto
39,00
Koszt pracownika 2% kwoty netto - nie jest wliczany do kosztu stawki
Koszt obsługi 0,5% kwoty brutto
13,00
Koszt PPK
0,31
Koszt od 1 stycznia 2020 r.
22,42
Kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy zleceniobiorcy - rok 2020
1.
Podstawowy miesięczny koszt utrzymania zleceniobiorcy brutto miesięcznie od 1 stycznia
2020 r.
Składki ZUS przynajmniej od minimalnego wynagrodzenia
2 856,00
2.
Składki ZUS zleceniodawcy (19,65 % od sumy z poz. 1 - 2 856,00)
emerytalna 9,76 %
278,75
rentowa 6,50 %
185,64
wypadkowa 0,84 %
23,99
fundusz pracy 2,45 %
69,97
fundusz GŚP 0,10 %
2,86
składki razem
561,20
3. Suma pozycji 1 + 2
3 417,20
4. Koszt podstawowy 1 godziny pracy zleceniobiorcy
Suma pozycji 3+4+5
3 714,18
7. Koszt podstawowy i roboczogodziny pracy pracownika
3 417,20 : 168 godzin
20,34
8. Koszt PPK
Koszt pracodawcy 1,5% kwoty brutto
42,84
Koszt pracownika 2% kwoty netto - nie jest wliczany do kosztu stawki
Koszt obsługi 0,5% kwoty brutto
14,28
Koszt PPK
0,34
Koszt od 1 stycznia 2020 r.
20,68
Podsumowując powyższe, odwołujący podniósł, że minimalny koszt jaki ponosi
wykonawca w związku z zatrudnieniem pracownika na podstawie umowy o pracę,
uwzględniający pracę w porze nocnej, wynosi: 22,42 zł. Powiększony o należny podatek
VAT
w wysokości 23 %, tj. 27,58 zł brutto - jest większy niż przewidywana stawka brutto 1 rbh
wynagrodzenia dla pracownika. Z kolei minimalny koszt,
jaki ponosi wykonawca w związku
z zatrudnieniem pracownika na podstawie umowy zlecenia,
wynosi: 20,68 zł. Powiększony
o należny podatek VAT w wysokości 23 %, tj. 25,44 zł. brutto - przewidywana stawka brutto
1 rbh wynagrodzenia dla pracownika.
K
onsorcjum DGP określiło natomiast koszt jaki ponosić będzie w związku
z przewidywaną stawką brutto gwarantującą zapłatę minimalnego wynagrodzenia za pracę
lub minimalnej stawki godzinowej w pozycji nr 7 Formularza ofertowego:
N
umer
zad
an
ia
Jed
no
st
ka
/I
ns
ty
tucj
a pr
z
ew
idzi
an
a
do
och
ron
y
R
od
zaj
och
ron
y
Ilość dni
och
ron
y
Ilość godzi
n o
chrony
na
zm
ian
ie
Ilość p
raco
w
ni
ków
och
ro
ny na
dobę
P
rzew
idyw
an
a st
aw
ka
br
utt
1
rgh
w
yna
grodzen
ia dl
a p
raco
w
ni
ka
S
taw
ka br
ut
t 1
r
gh
po
zos
tał
ych
kosztów
w
yk
on
aw
cy
S
taw
ka br
u
tt
o
w
z
ł.
za
1
rgh
och
ron
y
(kol
. 7
+
8)
M
ies
ięczn
a
st
aw
ka b
rut
t
w
zł
. za usł
ugi
m
on
it
orow
an
ia
1
2
3
4
5
6
7
8
9
3
8. brt
Lipowiec 138
12-100
Szczytno
Dowódca
ochrony
we
wszystkie dni
275
24
1
22,33
5,15
27,48
Pracownik
ochrony
we
wszystkie dni
275
24
5
22,33
5,15
27,48
Obsługa biura
przepustek w
dni robocze
192
10
1
22,33
5,15
27,48
W ocenie odwołującego, skalkulowana w ten sposób stawka w wysokości 22,33 zł.
brutto (z należnym podatkiem VAT) w sposób jednoznaczny potwierdza okoliczności
skutkujące odrzuceniem oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i/ lub 4 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 25 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę
w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 27 lutego
2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner
Sp. z o. o., DGP Provider Sp. z o.o., 7 MG Sp. z o. o.
z siedzibą lidera w Katowicach,
zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, na posiedzeniu w
dniu 6 marca
2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, po zapoznaniu się
z o
dwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika post
ępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu w części trzeciej i ubiega się o zamówienie. Jego oferta,
w procesie badania i oceny ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta przystępującego zostanie
odrzucona, a
odwołującego zostanie sklasyfikowana jako najkorzystniejsza, a tym samym
odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez przystępującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
na rozprawie, składane na okoliczność wykazania, że cena w ofercie przystępującego nosi
znamiona ceny rażąco niskiej:
1.
Kalkulacja własna - wyliczenie stawki za 1 rgh, z uwzględnieniem minimalnego
miesięcznego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2020 r.;
2.
Wyliczenia minimalnej stawki kalkulacyjnej za godzinę ochrony w roku 2020 - wydruk
ze strony Polskiej Izby Ochrony;
3.
Danych na temat absencji chorobowej osób ubezpieczonych, dane wg. województw
-
wydruk ze strony internetowej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez przystępującego na rozprawie
w postaci:
1.
Szczegółowej kalkulacji kosztów poniesionych w związku z postępowaniem (dotyczy
części trzeciej) wraz ze sposobem wyliczenia ceny oferty (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa);
2.
dowody na okoliczność prawidłowości sporządzenia kalkulacji w zakresie kosztów
zakupu materiałów, niezbędnych do realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu
ograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy Pzp pn.
„Usługi Specjalistycznej Uzbrojonej
Formacji Ochronnej realizowane w form
ie bezpośredniej, stałej ochrony fizycznej
i monitorowania sygnałów alarmowych, przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych
w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych przez oddalone centra
monitorowania Wykonawcy w m. Olsztyn, Marcinkowe, Ostróda, Lidzbark Warmiński
i Lipowiec”, z podziałem na trzy części. Przedmiotem zamówienia w części 3 jest
świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia dla garnizonu Lipowiec, realizowanych w
formie stałej, bezpośredniej ochrony fizycznej kompleksu wojskowego 8. batalionu
radiotechnicznego Lipowiec (dalej 8.brt Lipowiec), położonego w Lipowcu 138, 12-100
Szczytno.
Ponadto, ja
k ustaliła Izba, zamawiający w Rozdziale 6 SWIZ – Kryterium oceny ofert
i ich znaczenie, w pkt 6
zastrzegł, że „Stawka brutta za 1 godzinę ochrony przyjęta
do wyliczenia ceny oferty nie może być niższa od przewidywanej stawki brutto 1 rbh
wynagrodzenia d
la pracownika, ustalonej w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, określonych na rok 2020 na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177
z
późn. zm.) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. (Dz. U. z 2019r., poz. 1778)
. Zgodnie z pkt 7: „Cena oferty musi być
podana zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług (Dz. U. 2019r. poz. 178 z późn. zm.) w złotych polskich".
Jednocześnie w pkt 8 wskazano: „Cena oferty to cena ustalona poprzez zsumowanie
wartości brutto poszczególnych pozycji w „Formularzu cenowym". Zgodnie z pkt 9:
„Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy; zgodnie z
przepisami
ustawy
o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym". Z kolei w Rozdziale XX SIWZ
-
Wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a, zamawiający postawił wymóg, aby
skierowani przez w
ykonawcę do wykonywania zamówienia kwalifikowani pracownicy
ochrony fizycznej, przewidziani do wykonywania zadań na stanowisku dowódcy ochrony i
portierów (dotyczy części 1 zadanie nr 1, 2, 3, 4/5, 9,10, części 2 zadanie nr 1, 2, 3 oraz
części 3) zatrudnieni byli na warunkach określonych w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp tj. na
podstawie
umowy
o
pracę
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1040 z późn. zm.).
Ponadto, zgodnie z §3 wzoru umowy - wartość umowy i warunki płatności,
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, zamawiający zaznaczył, że całkowita wartość umowy,
stanowiąca wynagrodzenie wykonawcy za świadczenie usług, będących przedmiotem
u
mowy, o których mowa w §1 ust. 4, nie może przekroczyć wskazanej w ofercie kwoty i jest
sumą wynagrodzeń wykonawcy w poszczególnych latach, określonych w ust. 2. Z kolei w
ust. 2 zaznaczono, że zgodnie ze złożonym przez wykonawcę „Formularzem oferty”,
stanowiącym Załącznik nr 2 do niniejszej umowy, roczna wartość wynagrodzenia wykonawcy
nie może przekroczyć określonych wartości. Dalej, w ust. 4 wzór umowy przewiduje, że
sta
wka jednej roboczogodziny ochrony fizycznej w kompleksie 8.brt Lipowiec będzie
określona kwotowo. Wartość ta z kolei będzie wynikała z Formularza cenowego dla części
trzeciej i zostanie przeniesiona z kolumny 9 ww. formularza.
Z kolei w §14 wzoru umowy
prz
ewidziano możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy
(zwiększenia lub zmniejszenia), określonego w §3 ust. 1 wzoru umowy (dot. łącznego
wynagrodzenia, które przysługuje wykonawcy w całym okresie wykonywania zamówienia), w
przypadku: 4.3.
zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za racę (tj. Dz. U. z 2018r. poz. 2177 z
późn. zm.); 4.4. zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki - składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.5.
zmiany
zasad
gromadzenia
i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie
z 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Jednocześnie zaznaczono,
że odpowiednia zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, może być
dokonana w odniesieniu do przyszłego okresu trwania umowy, liczonego od dnia wejścia
w życie znowelizowanych przepisów lub wprowadzonych zmian dotyczących terminu lub
zmniejszenia/ zwiększenia zakresu przedmiotu Umowy i skutkuje zmianą całkowitej jej
wartości, rocznej wartości wynagrodzenia wykonawcy i średniego miesięcznego
wynagrodz
enia wykonawcy, o których mowa w §3 ust. 1, 2 i 3 umowy. Zgodnie z ust. 5
przedmiotowe zmiany
umowy wskazane w ust. 1, 2, 3 i 4 niniejszego paragrafu, mogą być
dokonane na pisemny wniosek zamawiającego lub wykonawcy, po wspólnie
przeprowadzonych przez strony ustaleniach.
Jednocześnie, na podstawie akt sprawy, Izba ustaliła, że w części trzeciej
zamówienia oferty złożyło pięciu wykonawców: odwołujący za cenę brutto: 4 815 253,20 zł.;
przystępujący za cenę brutto: 4 542 444,00 zł.; wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie: SOLID SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SOLID Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie - cena oferty brutto: 5 071 404,00 zł.; wykonawcy wspólnie ubiegający
się o zamówienie: Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z
o.o.
z
siedzibą
we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical
Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, TM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze
- cena oferty brutto: 5 350
761,00 zł.; wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
„EKOTRADE” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, EKOTRADE SECURITY sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie - cena oferty brutto: 5 453
247,00 zł.
Zamawiający 14 lutego 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Konsorcjum DGP, jako oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że dokonując wyboru oferty Konsorcjum DGP,
naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Pzp
nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
za
ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Co
istotne,
o
tym,
czy
mamy
do
czynienia
z
ceną
rażąco
niską,
decyduje
każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny
do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy
złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś
-
wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej
wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.
Za sprzeczne z przepisami ustawy Pzp traktuje się automatyczne uznanie ceny
za rażąco niską i odrzucenie z tego powodu oferty, bez możliwości wykazania, że jest ona
rzetelna. Potwierdza to orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (tak np.
wyrok z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-
103/88 Constanzo), w którym podkreślono,
że: sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych
jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco
niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10%
od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej
przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest
rzetelna.
Zamawiający zatem, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest
wezwać wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny. Zgodnie z cytowanym
przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie
z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp zachodzi, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
wprowadza zasadę, że zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że odwołujący zarzucił, że oferta przystępującego zawiera cenę,
którą uznać należy za rażąco niską, przy czym odwołujący w tym zakresie nie powoływał się
na treść składanych przez przystępującego wyjaśnień, gdyż do tych Konsorcjum DGP
nie zostało przez zamawiającego wezwane. Ponadto, w niniejszej sprawie nie zaszły
okoliczności, które obligowały zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
, gdyż cena oferty złożonej przez przystępującego w części trzeciej
zamówienia nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Jak ustaliła Izba, zamawiający oszacował
wartość zamówienia dla części trzeciej na kwotę netto 3 723 633,65 zł., co wynika z
informacji zamieszczonej przez zamawia
jącego w pkt 2 ppkt 4 Protokołu postępowania (druk
ZP-PO). Jak wynika z
kolei z informacji z otwarcia złożonych ofert - oferty dla tej części
złożyło pięciu wykonawców. W protokole z posiedzenia komisji przetargowej z 10 lutego
2020 r. znajduje się informacja, iż komisja dokonała analizy złożonych ofert pod kątem
badania w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyliczenia zaprezentowane przez zamawiającego
wskazują, że ceny za realizację zamówienia, w stosunku do średniej arytmetycznej wartości
złożonych ofert wahają się (dla Konsorcjum DGP) od 90,01 % do 108,06 %. Z kolei biorąc
pod uwagę szacunkową wartość zamówienia to cena w ofercie Konsorcjum DGP stanowi
99,18 % wartości szacunkowej zamówienia, w przypadku najdroższej oferty jest to 119,06 %
wartości szacunkowej. Należy zatem zauważyć, że rozbieżności co do całkowitej ceny
ofertowej, porównując je do szacunku zamawiającego, nie są znaczne. Odwołujący nie
kwestionował również prawidłowości dokonanego szacunku.
Nie ulega wątpliwości, że powyższe nie przesądza jeszcze, że zamawiający nie ma
prawa wezwać wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Aby jednak takie
wezwanie było uzasadnione, cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, muszą
wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić
jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podkreślić
należy jednak, że adresatem tego przepisu jest zamawiający, gdyż przepis stanowi,
że wezwanie takie jest zasadne, jeśli to zamawiający takich wątpliwości nabierze. Powstaje
zatem pytanie, czy w niniejszej sprawie zachodzą takie okoliczności, które uzasadniałyby
wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty przystępującego i w konsekwencji wezwanie
do wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Wprawdzie do odwołania
odwołujący załączył, jak też na rozprawie przedstawił swoje wyliczenia, mające wskazywać,
że cena zaproponowana przez Konsorcjum DGP w tym postępowaniu nie uwzględnia
minimalnego wynagrodzenia za pracę lub wysokości minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na rok 2020.
Co jednak istotne dla oceny
przedstawionych zarzutów odwołujący swoje wyliczenia
odnosił do określonej w kolumnie 7 - przewidywanej stawki brutto 1 rgh wynagrodzenia dla
pracownika, a nie do łącznej stawki brutto w zł. za 1 rgh ochrony. Argumentował, że w
kolumnie tej
należało uwzględnić wszystkie koszty, ponoszone z tytułu zatrudnienia osób
niezbędnych do realizacji zamówienia, a więc nie tylko skalkulować koszt brutto
uwzględniający minimalne wynagrodzenie za pracę (od 1 stycznia 2020 r. - 2 600,00 zł. czy
wyliczone w przypadku umowy - zlecenia 2
856,00 zł.), ale również związane z
koniecznością opłacenia składek ZUS, czy koniecznością wypłacania świadczeń z tytułu
choroby
czy
urlopu.
Z
kolei,
jak
wynika
z wyjaśnień Konsorcjum DGP, złożonych na rozprawie, wykonawca ten w kolumnie 7
uwzględnił wyłącznie koszt związany z wynagrodzeniem brutto „dla pracownika”, czyli kwotę
wypłacaną tej osobie. Co więcej, wpisał w tej kolumnie stawkę uśrednioną, czyli
otrzymywaną przez pracownika zatrudnionego na umowę o pracę i wykonującego pracę na
podstawie umowy cywilno-prawnej.
Wszystkie pozostałe zobowiązania pracodawcy ujął z
kolei
w kolumnie 8 -
stawka brutto 1 rgh pozostałych kosztów wykonawcy. W ocenie Izby takie
działanie przystępującego było prawidłowe, albowiem zgodne z treścią SIWZ. Zamawiający
bowiem, wbrew stanowisku zaprezentowanemu na rozprawie, że w kolumnie 7 należało
uwzględnić wszystkie koszty dodatkowe, związane z zatrudnieniem pracowników, nie zawarł
w tym zakresie
żadnych instrukcji w dokumentacji przetargowej. Skoro tak, Konsorcjum DGP
miało prawo uznać, że należy kierować się literalnym brzmieniem zapisów SIWZ w tym
zakresie i skalkulować w tej pozycji wyłącznie te elementy, które są przeznaczone „dla
pracownika” a więc kwoty brutto przeznaczone dla tych osób.
W ocenie Izby należało zatem ocenić czy cena zaproponowana w ofercie
przystępującego nie jest rażąco niska, odnosząc ją nie do stawki wpisanej w kolumnie 7, ale
do stawki wskazanej w kolumnie 9. W niej wykonawcy uwzględnić mieli bowiem wszystkie
koszty, zw
iązane z realizacją zamówienia a zatem: zaangażowania pracowników ochrony,
ich uzbrojenia i wyposażenia w odpowiednie środki przymusu bezpośredniego,
umundurowania
i prze
szkolenia. Takie podejście należy również uznać za uzasadnione, mając na uwadze
zapisy projektu umowy -
załącznik nr 2 do SIWZ. Zgodnie z §3 ust. 4 wzoru umowy
zamawiający dokonywał będzie rozliczeń, biorąc pod uwagę wskazaną przez wykonawcę
w Formularzu cenowym stawkę za 1 rgh (cena z kolumny 9). Z kolei w §14 ust. 4 wzoru
umowy przewidziano możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w
określonych
w umowie przypadkach, odnosząc możliwość zmiany do łącznej wysokości wynagrodzenia,
wypłacanego wykonawcy za cały okres realizacji umowy tj. za okres od 2020 r. do 2023 r.
I tak, o
dnosząc się do zaproponowanej w ofercie Konsorcjum DGP stawki brutto
za 1 rgh ochrony Izba uznała, że stawka 27,48 zł. nie może zostać uznana za rażąco niską,
a więc taką która nie pozwala na realizację zamówienia na warunkach określonych w SIWZ.
Poziom zaproponowanej ceny nie budzi również wątpliwości pod kątem możliwości
wykonania przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z kalkulacji przedstawionych przez
odwołującego, złożonych na rozprawie stawka brutto za 1 rgh, w przypadku zatrudnienia
pracownika
na umowę o pracę, wynosi 27,07 zł. brutto, a więc jest niższa niż wyliczona przez
przystępującego w ofercie o 0,40 zł. Z kolei z kalkulacji zawartych w treści odwołania wynika,
że przewidywana stawka brutto w przypadku zatrudnienia na umowę o pracę to 27,58 zł.
brutto, w przypadku umowy zlecenia -
25,44 zł. brutto. Dostrzeżenia wymaga, że już w
samych kalkulacjach przygotowanych przez odwołującego występują rozbieżności, co
świadczy o tym, że istnieje jednak szereg zmiennych, które dany wykonawca uwzględnia w
kosztach związanych z zatrudnieniem, lub też uwzględnia je w innej wysokości (jak np.
składka wypadkowa, koszt związany z przystąpieniem pracowników do Pracowniczych
Programów Kapitałowych). Przystępujący swoje kalkulacje opierał na zmiennych, które są
właściwe tem wykonawcy, w okolicznościach konkretnego zamówienia. Mogą zatem
występować nieznaczne różnice w poziomie przyjętych stawek.
Z kolei kalkulacja sporządzona przez Polską Izbę Ochrony, przedłożona jako dowód
na rozprawie
przez odwołującego, z której wynika, że w przypadku kwalifikowanego
pracownika ochrony z dostępem do broni palnej minimalna stawka, w przypadku etatowej
formy zatrudnienia wynosić powinna ca. 32,00 zł. brutto może jedynie stanowić materiał
pomocniczy. Jak
wskazano w treści opracowania jest to stawka rekomendowana i dotyczy
etatowej formy zatrudnienia. W kalkulacji przyjęto także szereg założeń, które nie dotyczą
w równym stopniu wszystkich wykonawców, albowiem zależą od zawartych kontraktów
(np. koszty po
noszone na umundurowanie, szkolenia) czy też założeń przyjętych przez dany
podmiot (np. poziom osiąganego zysku). Zwrócić też należy uwagę, że dotyczy ona
wyłącznie osób zatrudnionych na umowy o pracę. Tymczasem przystępujący zamierza
zatrudnić
na umowę o pracę 5 dowódców oraz 2 portierów Biura Przepustek, natomiast 16
wartowników będzie świadczyło usługi na podstawie umowy - zlecenia). Formularz cenowy
nie przewidywał odrębnej kolumny na wpisanie stawki wynikającej z konieczności
zatrudnienia
pracownika
i odrębnej na umowę- zlecenie. Należało zatem wpisać stawkę uśrednioną, co również
niewątpliwie przekłada się na poziom wskazanej ceny. Z powyższych powodów uznać
należy, że kalkulacja sporządzona przez Konsorcjum DGP nie dawała zatem podstaw, aby
zamawiaj
ący powziął wątpliwości co do zaproponowanej przez Konsorcjum DGP ceny.
Podkreślić należy, że to zamawiający każdorazowo rozważa czy zachodzą podstawy
do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero
wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska
(tak: Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz Wyrok
SO
w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10).
Ponadto, przystępujący przedłożył na rozprawie jako dowód, szczegółową kalkulację,
z poszczególnymi elementami składającymi się na koszty w postępowaniu w lokalizacji
Lipowiec (tj. w części trzeciej zamówienia). W tabeli zestawiono koszty, w rozbiciu na koszty
wynagrodzeń pracowników, których zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, wykonawca
był zobligowany zatrudnić na umowy o pracę oraz koszty ponoszone z tytułu zatrudnienia
na podstawie umów cywilnoprawnych. Ponadto Konsorcjum DGP uwzględniło w swoich
wyliczeniach koszty wyposażenia, narzut kosztów wydziałowych, zarządu oraz przewidziało
zysk. Przystępujący, na potwierdzenie rzetelności kalkulacji, w odniesieniu do niektórych
z elementów pozapłacowych, przedłożył także umowy (np. na dostawę umundurowania)
oraz faktury czy cenniki. Analiz
a tego dokumentu wskazuje, że Konsorcjum DGP uwzględniło
w swoich kalkulacjach elementy składające się na cenę przedmiotowego zamówienia.
Tym samym n
ie zasługuje również, w ocenie Izby, na uwzględnienie zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum
DGP
z tego powodu, że treść oferty wykonawcy pozostaje niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie
w jakim wykonawca
skalkulował cenę oferty niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jak
wskazano wyżej przystępujący skalkulował w swojej ofercie koszty niezbędne do realizacji
przedmiotowej usługi, zgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ, a zaproponowana cena nie
budzi wątpliwości pod kątem możliwości realizacji zamówienia w części trzeciej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 384/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
