rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 397/20
KIO 397/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 9 marca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę
FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice
w postępowaniu
prowadzonym przez
Gmina Żychlin, ul. Barlickiego 15, 99-320 Żychlin
przy udziale wykonawcy PRO-
ECO Sp. z o. o., al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę
FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice
w postępowaniu
prowadzonym przez
Gmina Żychlin, ul. Barlickiego 15, 99-320 Żychlin
przy udziale wykonawcy PRO-
ECO Sp. z o. o., al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Żychlin i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp.
k., ul. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice
tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od zamawiającego na rzecz FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., ul.
Kudrowice 12, 95-200 Pabianice
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 397/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Żychlin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Projektowanie, dostawa i montaż instalacji
kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę w ramach projektu
pn.: „Ochrona powietrza w Gminie Żychlin" Część II. Wartość zamówienia przekracza kwotę
wynikającą z art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Wpis w wysokości 15.000 złotych został uiszczony.
Odwołująca się spółka FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice
(dalej
– odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Pro-Eco Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
I.
art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez niezgodne z
ustawą zaniechanie dokonania czynności wezwania Odwołującej się do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia albo do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym w sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone przez Odwołującą się oświadczenia
oraz dokumenty budziły wątpliwości Zamawiającego, a następnie jej odrzucenie w
okolicznościach, które nie uzasadniały odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.,
II.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 p.z.p.
przez uznanie, że urządzenia
zaoferowane przez Odwołującą nie spełniają parametrów określonych i wymaganych przez
Zamawiającego i w związku z tym niezasadne dokonanie czynności odrzucenia oferty
Odwołującej się podczas gdy oferta ta była zgodna z SIWZ,
III. art.
91 ust. 1 p.z.p. przez wybór oferty Pro-Eco Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
podczas gdy to oferta Odwołującej się była ofertą najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu
niepodlegającą odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania,
II.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Pro-Eco Sp. z
o.o. w postępowaniu pn. „Projektowanie, dostawa i montaż instalacji kolektorów
słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę w ramach projektu pn.: „Ochrona
powietrza w Gminie Żychlin"" w zakresie Części II,
III.
nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującej w Części II
postępowania,
IV.
nakazanie przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującej się,
V.
w przypadku uwzględnienia wyłącznie II i III zarzutu nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności wyjaśniających w zakresie autentyczności oświadczeń i umocowania
osób reprezentujących producenta modułów fotowoltaicznych Sunergy Hongkong Works
Limited, na które powołuje się FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.,
Uzasadnienie
odwołania.
W dniu 12 lutego 2020 r. Zamawiający powiadomił o m.in. odrzuceniu oferty FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako niezgodnej z SIWZ oraz
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Pro-
Eco Sp. z o.o. Jako przyczyny niezgodności z
SIWZ Zamawiający upatrywał jednego z wymiarów panelu.
19 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia oświadczeń lub
dok
umentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. W
odpowiedzi z dnia 27 grudnia 2019 r. FlexiPower Group przedstawiła m. in. kartę techniczną
panelu fotowoltaicznego.
D
nia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. do wyjaśnień
w zakresie złożonej karty technicznej, wskazując, iż karta ta zawiera informację o wymiarach
panelu: 1670x1002x35 mm, natomiast PFU wymagał, aby wymiary te wynosiły maksymalnie
2000
x1000 mm. Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz ze stosownym dokumentem. Wskazał,
iż na potrzeby niniejszego postępowania producent zaoferowanych modułów - Sunergy
Hongkong Works Limited -
wykona urządzenie o wymiarach odpowiadających wymaganiom
SIWZ i załączył kartę techniczną to potwierdzającą oraz oświadczenie producenta w tym
zakresie. Dodatkowo wskazał, iż dotychczasowa certyfikacja pozostanie aktualna.
16 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie uprawnienia osób
składających oświadczenia woli w imieniu producenta Sunergy Hongkong Works Limited
oraz kwestii złożonych na przedłożonych oświadczeniach podpisów.
W odpowiedzi FlexiPower Group wskazała, iż przedkładane dokumenty i oświadczenia
pochodzą od osób uprawnionych do reprezentowania Sunergy Hongkong Works Limited, na
co przedłożyła dalsze potwierdzenia - oświadczenie G. W., o uprawnieniach P. C. do
reprezentowania Sunergy Hongkong Works Ltd
, a także korespondencję mailową pomiędzy
Wykonawcą oraz P. C. . Ponadto wskazał, iż ze względów obiektywnych nie jest możliwe
uzyskanie dokumentów w formie pisemnej od azjatyckiego producenta.
Dowody:
wezwanie z 10 stycznia 2020 r.,
odpowiedź z 14 stycznia 2020 r. wraz z
załącznikami, wezwanie z 16 stycznia 2020 r., odpowiedź z 17 stycznia 2020 r. z
załącznikami
Pom
imo wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej się jako niezgodną z SIWZ,
wskazując niejako na nieuznanie przywołanych przez Wykonawcę argumentów,
stwierdzając, że podpisy na oświadczeniach producenta nie są podpisane „oryginalnie" a
Wykonawca nie w
ykazał, że oświadczenia pochodzą od osób uprawnionych do reprezentacji
Sunergy Hongkong Works Ltd.
Odwołujący w dniu 21 lutego 2020 r. wniosła o unieważnienie dokonanych przez
Zamawiającego czynności przedkładając dodatkowe dokumenty w postaci odpisu z
hon
gkońskiego rejestru przedsiębiorców, oświadczenie dyrektora Sunergy Hongkong Works
Limited Y. Y.
, iż potwierdza ważność dotychczas złożonych oświadczeń oraz upoważnienie
G. W.
do reprezentacji spółki. Zamawiający podtrzymał jednak swoje stanowisko.
Dowód - pismo Odwołującej się z dnia 21 lutego 2020 r. z załącznikami
III.
Zarzuty odwołania i uzasadnienie prawne
W ocenie Odwołującej się doszło do niesłusznego odrzucenia jej oferty, a w konsekwencji
wyboru oferty Pro-Eco Sp. z o.o.
Wykonawca
złożył w ofercie oświadczenie, iż zaproponowane urządzenia będą zgodne z
wymogami SIWZ a następnie podjął wszelkie możliwe kroki celem wykazania, iż przedłożone
w postępowaniu oświadczenia pochodzą od producenta zaoferowanych przez niego
modułów. Przedłożył dokumenty potwierdzające po pierwsze uprawnienia Y. Y. jako
dyrektora Sunergy Hongkong Works Limited, następnie umocowanie przez niego G. W. do
reprezentacji, a w rezultacie także umocowanie P. C. będącej odpowiedzialną za kontakt z
kli
entem, z którą Odwołująca się prowadziła bezpośrednią korespondencję oraz otrzymywała
potrzebne dokumenty w tym kartę techniczną modułów.
Zaznaczyć należy także, że oświadczeniem woli nie jest jedynie oświadczenie sporządzone
w formie pisemnej, lecz oświadczenie woli może przybrać formę chociażby dokumentową,
która jest szczególnie powszechnie wykorzystywana w przypadku kontrahentów
zagranicznych -
jak w tym przypadku hongkońskiego. Do zachowania dokumentowej formy
czynności prawnej zgodnie z art. 77.2 i nast. k.c. wystarcza złożenie oświadczenia woli w
postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie, a
dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Powyższe
oznacza, iż oświadczenie woli potwierdzone faksymilą jest pełnowartościowym
oświadczeniem woli w obrocie prawnym.
W sytuacji jednak, gdy Zamawiający powziął wątpliwości związane z zakresem kompetencji
G. W.
oraz oświadczeniami Y. Y. co wprost przełożyło się na, jak wynika z treści
uzasadnienia odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. o.o. Sp. k., uznanie, że zaoferowany
moduł nie spełnia wymogu wymiaru ramki o 2 mm zobowiązany był do wezwania wykonawcy
do wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca
mógłby złożyć dokumenty, które niniejszym załącza potwierdzając w ten sposób, iż
dokumenty dotychczas złożone i oświadczenia w nich zawarte są obowiązujące a zatem
jego oferta jest zgodna z S1WZ. Niezależnie od powyższego w formularzu ofertowym
Wykonawca
złożył oświadczenie, iż zrealizuje zamówienie zgodnie z SIWZ i Projektem
Umowy. Tym samym wobec takiej treści oferty Zamawiający nie był uprawniony do
dokonania odrzucenia oferty bez wezwania do wyjaśnień, jeśli powziął następczo
wątpliwości w związku ze złożonymi dokumentami. Oświadczenie woli wykonawcy
obejmowało bowiem urządzenia spełniające wymogi przetargu. Zgodnie z wyrokiem KIO o
sygn. akt: KIO 2581/13 z dnia 18 listopada 2013 r. „W razie wystąpienia przy ocenie oferty
wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość
żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust 1 zdanie
pierwsze P.z.p. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą
starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od
wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty. Wobec tego
zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości, co do treści oferty jest wprost zobowiązany
(ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień
(...). Odnosząc się do powyższego Izba stwierdza, że zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia
oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art 190 ust. 1 ustawy
P.z.p. (...)".
Na marginesie Wykonawca wskazuje, iż kwestia jednego z wymiarów ramki w zakresie 2
mm, abstrahując od faktu, iż przy realizacji przedmiotowego zadania FlexiPower Group Sp. z
o.o. Sp. k. i tak dysponowałaby urządzeniami o wymiarach zgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego, jest kwestią o znaczeniu marginalnym w kontekście parametrów
wymaganych od oferowanych urządzeń, których spełnianie zapewnia oferta Odwołującej się.
Odwołująca się już po dokonaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia jej oferty
przedłożyła dalsze dokumenty celem wykazania swoich racji. Podkreślić należy, że istnieje
uprawnienie, a nawet obo
wiązek Zamawiającego sanacji dokonanych czynności w sytuacji,
gdy poweźmie on informację o jej nieprawidłowości, co zostało potwierdzone w orzecznictwie
KIO
m. in. w orzeczeniu 1939/10 z 23 września 2010 r.: „W ocenie Izby Zamawiający ma
każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez
siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o H. uzna, iż
dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności
uzasadniające ich unieważnienie. (...) W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji, iż
pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający
utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą
wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy
pzp
”. Tak także KIO w orzeczeniu KIO 2037/12; KIO 2047/12: „Zamawiający jest uprawniony
do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze
odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne
czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego
postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej
unieważnieniu umowy. (...) Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do
wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca
odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.". Zamawiający nie dokonał jednak
unieważnienia dokonanej przez siebie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzuceniu oferty F!exiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., mimo powzięcia informacji o podstawie
do podjęcia takiej decyzji.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - PRO-ECO sp. z o.o. z
siedzibą Gdyni. Wniósł o:
1.
Odrzucenie odwołania z uwagi na nieprzekazanie kopii odwołania wraz z załącznikami
stanowiącymi merytoryczną część odwołania, podnosząc dodatkowo, iż powyższe
uniemożliwiło pozostałym Wykonawcom zapoznanie się z treścią całego odwołania, a tym
samym, nie mieli oni możliwości pełnej oceny merytorycznej.
2.
W przypadku gdyby Izba nie uwzględniła powyższego wniosku, a tym samym uznała, iż
przedmiotowe odwołanie nie zawiera braków formalnych, wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając stanowisko przystępujący wskazał, co następuje.
P
ismem z 25 lutego 2020 roku zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. W piśmie podniósł, iż „zgodnie z art. 8 ustawy PZP
postępowanie jest jawne, a utajnieniu nie podlegają wymienione w formularzu ofertowym
informacje dot. producentów i modeli modułów i falowników oraz załączone do oferty karty
katalogowe oraz certyfikaty modułów fotowoltaicznych i inwerterów oferowanych przez
poszczególnych Wykonawców, gdyż uniemożliwiałoby to weryfikację zgodności ofert
poszczególnych Wykonawców z SIWZ przez pozostałych Wykonawców biorących udział w
postępowaniu, co jest sprzeczne z ustawą PZP”
Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2020 roku udostępnił wnioskowaną dokumentację z
wyłączeniem dokumentów, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Nazwy urządzeń, tj. karty katalogowe, certyfikaty oraz pozostałe dokumenty techniczne
załączone na ewentualne wezwanie Zamawiającego nie mogą być przedmiotem tajemnicy
przedsiębiorstwa, albowiem skutkowałoby to brakiem możliwości udostępnienia tych nazw
innym Wykonawcom. Co więcej, nazwa urządzenia, jak również karty katalogowe wskazują
na parametry poszczególnych urządzeń, które będą weryfikowane przez Zamawiającego w
trakcie oceny ofert pod względem zgodności z SIWZ.
FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. wraz z odwołaniem winna przesłać Zamawiającemu treść
załączników, na które się powołuje zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy PZP.
W
niniejszym stanie faktycznym złożenie niepełnej treści odwołania oznacza, że nie
przekazano
Zamawiającemu kopii odwołania, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia
zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy PZP.
W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, Przystępująca wskazuje, że w
przedmiotowym postępowaniu złożona przez Odwołującą się dokumentacja nie podlegała
uzupełnieniu czy poprawieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Powyższy przepis stanowi,
że Zamawiający co do zasady wzywa Wykonawców do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia złożonych oświadczeń i dokumentacji, albo do udzielenia wyjaśnień, w razie
stwierdzenia braków, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożona w toku postępowania przetargowego oferta Odwołującej się, nie
spełniała wymogów określonych w SIWZ, a uzupełnienie dokumentacji bądź złożenie
wyjaśnień niczego by w tym przedmiocie nie zmieniło, bowiem nie jest możliwa zmiana
złożonych ofert tak, aby oferowany sprzęt spełniał wymogi wskazane w SIWZ. Niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, zachodzi wówczas gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z z
astrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP.
Zgodnie ze stanowiskiem utrwalonym w orzecznictwie za niedopuszczalne należy uznać
zachowanie Wykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie,
po ujawnieniu przez Zamawiającego wątpliwości co do treści zgodności oferty z SIWZ,
podaje nowe okoliczności uzupełniające ofertę o treść pozwalającą na „dostosowanie” tej
oferty do stanu zgodnego z SIWZ. Jednocześnie przepisy art. 26 ust. 4 ustawy PZP i art. 87
ust. 1 ustawy PZP służyć mają wyjaśnieniu wątpliwości Zamawiającego, nie zaś
uzupełnieniu ofert czy niwelowaniu skutków niedbałego bądź niejednoznacznego
sformułowania treści ofert. Wyjaśnienia nie mogą nigdy prowadzić do negocjacji treści
złożonej oferty.
Już tylko na marginesie wskazać należy, że Zamawiający może wielokrotnie wzywać
wykonawcę do wyjaśniania treści oferty, jeżeli będzie to konieczne i nie będzie miało to
charakteru negocjacji prowadzonych z wykonawcą, ale Wykonawca nie może oczekiwać, że
składając lakoniczne wyjaśnienia Zamawiającemu, ów będzie wielokrotnie wzywać go do ich
składania.
Niniejsze postępowanie przetargowe prowadzone jest pod nadzorem Marszałka
Województwa Łódzkiego, co tym bardziej mobilizuje Zamawiającego do ścisłego
przestrzegania procedury udzielani
a zamówień publicznych wynikającej z ustawy PZP.
Wybór przez Zamawiającego oferty niezgodnej z SIWZ, niezależnie od sprzeczności takiego
działania z przepisami ustawy PZP i możliwością zaskarżania takiego wyboru przez innych
oferentów, mógłby także skutkować powstaniem po stronie Zamawiającego negatywnych
konsekwencji w płaszczyźnie stosunków z podmiotem dotującym.
Przystępujący nadto wnosi o nieuwzględnienie wniosku nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności wyjaśniających w zakresie autentyczności oświadczeń i umocowania
osób reprezentujących producenta modułów fotowoltaicznych Sunergy Hongkong Works
Limited, na które powołuje się FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k”, gdyż Odwołujący miał co
najmniej dwukrotną możliwość potwierdzenia autentyczności przedkładanych przez nią
oświadczeń, wobec czego rzeczony wniosek należy zakwalifikować jako powołany jedynie
dla zwłoki, co uzasadnia jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący wskazał, że złożył standardową kartę katalogową modułu, a jednocześnie w
ofercie zadeklarował zgodność wymogów z treścią siwz. W ramach prowadzonych wyjaśnień
przedstawiono
informację, że parametry modułu będą zgodne z wymogiem, a wyrób jest
adresowany wprost do przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie kwestionował treści
oświadczenia producenta, lecz sposób potwierdzenia, podpisania - w tym użyciu faksymilu.
Stwierdz
ił, że w dokumentach zachowano wymaganą formę dokumentową, w tym także w
odniesieniu do karty katalogowej i brak jest w przepisach wymogu składania dokumentów i
oświadczeń oryginalnie podpisanych.
Złożył dokumenty na potwierdzenie swojego stanowiska zawierające oświadczenie o
parametrach oferowanego modułu, warunkach gwarancji oraz wskazanie osób uprawnionych
do reprezentacji spółek producenckich oferowanego wyrobu podpisane przez uprawnionych
przedstawicieli producenta.
Ponownie zauważył, iż jak wynika z decyzji o odrzuceniu oferty, zamawiający miał
wątpliwości co do uprawnień osób podpisujących złożone dokumenty i w tym zakresie nie
prowadził postępowania wyjaśniającego w stosunku do odwołującego.
Stwierdz
ił, że w złożonym na rozprawie dokumencie wykazał spełnienie wymaganego
parametru ramki, tj. 1000 mm, natomiast kolejne oświadczenie z odmiennymi parametrami w
drugim dokumencie
dotyczy grupy wyrobów.
Podtrzym
ał stanowisko o możliwości dokonywania zmiany danych z karty katalogowej na
cele konkretnego zam
ówienia. Wskazał, że p. P. C. jako przedstawiciel handlowy producenta
przekazywała odwołującemu niezbędne dla postępowania informacje, co wynika z treści
korespondencji mailowej, gdzie m.in. wskazywała parametry modułu. Wskazał, że złożył
zamawiającemu pismo 21 lutego 2020 r. z wyjaśnieniami potwierdzającymi poprawność
reprezentacji przez osoby składające wcześniejsze informacje (ww.) z potwierdzeniem, że
również dokumenty potwierdzone faksymilem zostały złożone i potwierdzane co do
prawidłowości ich treści. Przypomniał, że informacje o parametrach nie musiały być
potwierdzane w formie dokumentu pisemnego. Zauważył, że w toku postępowania przed
zamawiającym, jak i odwoławczego, potwierdził zasadność prezentowanego stanowiska.
Wskaz
ał na treść swojego pisma z dnia 21 lutego 2020 r. i załączonych do niego
oświadczeń.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdz
ił, że miał i nadal ma uzasadnione zastrzeżenia co do treści złożonych oświadczeń
na okoliczność zgodności oferowanych parametrów ze specyfikacją. Karta katalogowa
złożona pierwotnie z ofertą podawała sporny wymiar w wysokości 1002 mm w miejsce
wymaganego 1000. W toku postępowania wyjaśniającego wykonawca złożył wyjaśnienia z
kartą również na taki wymiar z deklaracją opatrzoną faksymilem osoby o danych Y. Y. . Po
kolejnym wezwaniu z 16 stycznia 2020 r. dotyczącym danych w karcie katalogowej oraz
m.in. „wykazania, iż złożone dokumenty/załączniki pochodzą od osoby uprawnionej do
reprezentacji producenta” wykonawca składając wyjaśnienia w dniu 17 stycznia 2020 r.
przesłał upoważnienie nie dla ww. osoby, lecz dla P. C. .
Wskaz
ał, że w dokumentach złożonych na rozprawie wskazane są parametry modułu dla
przedmiotowego wymiaru wielkości 1004 mm. Zauważył, że dla tego samego modułu w
kolejnym dokumencie przedstawiono inne dokumenty, w tym wymiar 1000.
Zauważył, że w formularzu ofertowym zadeklarowano moduł GPM 60M- HC 340, natomiast
złożona na wezwanie kart katalogowa opisywała model HF.
Podkreśla brak dowodu co do reprezentacji producenta przez osoby podające
informacje na temat parametrów oferowanych modułów. Zauważa także, że brak jest
informacji o dacie powstania informacji zawartych w pismach złożonych na rozprawie, w tym
rozbieżności treści deklaracji w dwóch dokumentach co do wielkości spornego parametru.
Przypom
niał, że nie otrzymał wyjaśnień na swoje drugie w kolejności wezwanie co do
poprawności reprezentacji osób działających w imieniu producenta.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska przedstawione przez strony na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy
pzp uznaje się za niezasadny. Jak wynika z jego uzasadnienia, wnioskujący nie kwestionuje
zakresu treściowego kopii odwołania przedstawionej stosownie do art. 180 ust. 5 ustawy pzp
zamawiającemu, lecz dokumentację ofertową zastrzeżoną jako zawierającą informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie udostępnioną wykonawcy. Zatem wniosek opiera
się na czynnościach lub zaniechaniach nie mających związku z przepisem art. 10 ust. 5
ustawy pzp.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy należy przypomnieć, że odrzucenie
oferty odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez uznanie, że
treść oferty nie odpowiada treści siwz. Niesporne jest, że chodzi tu o jeden parametr
wymiarów panelu opisany w Programie funkcjonalno-użytkowym (PFU), stanowiącym Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ), gdzie Zamawiający wymagał, aby maksymalne wymiary
panelu wynosiły 2000 x 1000 mm (pkt. 6.2. tabela poz. 10, str. 25).
Wykonawca złożył ofertę, a następnie na wezwanie, kartę techniczną oferowanego panelu
fotowoltaicznego, z której wynikało, iż oferowany panel posiada wymiary 1670 x 1002 x 35
mm, a więc nie spełnia warunków określonych w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia tj. zamiast 1000 mm wymiar określony w karcie wynosił 1002 mm.
Za
mawiający w dniu 10 stycznia 2020 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie omawianej rozbieżności w parametrach.
Wykonawca w odpowiedzi wyjaśnił, iż ma zapewnienie producenta, że na potrzeby tegoż
konkretn
ego zamówienia, producent wykona panele o wymiarze 1670 x 1000 x 35 mm i na
tę okoliczność przedstawił:
oświadczenie/informacje mające pochodzić od producenta, na której umieszczona była
pieczęć / podpis z podaniem danych wystawcy „Y. Y.” wraz z tłumaczeniem, kartą
katalogową modułu dedykowanego dla przetargu.
Zamawiający stwierdził, (dalej przytoczenie z decyzji o odrzuceniu oferty) „że przedstawione
oświadczenia i karta wzbudziły jego uzasadnione wątpliwości, gdyż oświadczenie/informacja
miały zostać sporządzone przez producenta, zaś znajdujący się pod treścią
oświadczenia/informacji, a także na dosłanych warunkach do gwarancji - pieczęć /podpis
(podpis na zaciemn
ionym tle) są identyczne, także identyczne z podpisem znajdującym się
na dokumencie mając pochodzić od producenta i przesłanym Zamawiającemu 30.12.2019 r.
(zdaniem Zamaw
iającego wskazywać to mogło, iż oryginały w/w dokumentów nie zawierają
oryginalnie złożonych podpisów), na załączonej do wyjaśnień karcie katalogowej modułu
dedykowanego dla przetargu naniesione zostały wymiary „1000” zamiast „1002” (o
naniesieniu świadczy okoliczność, iż przy wydruku karty nowo naniesiony wymiar „1000” nie
jest zachowany, stąd Zamawiający podejrzewał o przesłaniu nie nowej karty produktu
dedykowanego dla przedmiotowego przetargu, ale przerobionej pierwotnie karty).
Wobec tych wątpliwości Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. ponownie wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w omawianym zakresie (kto i kiedy sporządził w/w oświadczenie, kartę),
a także wykazania, iż złożone dokumenty (załączniki) — oświadczenia/informacja
producenta pochodzą od osoby uprawnionej do reprezentacji producenta.
W w
yjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż w/w oświadczenie producenta i karta zostały mu
przesłane przez przedstawiciela producenta. Nadto przesłał deklarację, w której wskazano,
iż P. C. jest reprezentantem sprzedażowym producenta i może ona go reprezentować oraz
promować markę producenta na rynku międzynarodowym.
M
ając na uwadze powyższe Zamawiający zważył, co następuje.
N
ie może budzić wątpliwości, iż treść oferty winna odpowiadać SIWZ, a tym samym
oferowany przedm
iot zamówienia winien być zgodny z wymogami określonymi w SIWZ. Nie
może budzić wątpliwości także okoliczność, iż Wykonawca składając pierwotną ofertę ujął w
niej panele fotowol
taiczne o parametrach nieodpowiadających parametrom określonym w
SIWZ.
Wykonawca w toku procedury wyjaśniającej starał się wywieść, iż parametry zostaną
zachow
ane, czego dowodzić miało oświadczenie/informacja producenta, a także karta
katalogowa modu
łu dedykowanego do przetargu. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca
jednakże nie wykazał, że parametry oferowanych paneli będą zgodne z SIWZ nie tylko
wobec wątpliwości wskazanych wyżej (naniesione pieczęci na oświadczenia mające
pochodzić od producenta, a więc nie podpisane oryginalnie przez osobę uprawnioną,
nadesłana przerobiona karta produktu), ale przede wszystkim nie wykazał by nadesłane
oświadczenie/informacja (o tym że producent zapewnia, że na potrzeby tegoż zamówienia
panele będą mieć odpowiednie parametry zgodne z SIWZ) zostały wystawione przez osobę
uprawn
ioną do występowania w imieniu producenta. Na przesłanym oświadczeniu/informacji
z dnia 14.01.2
020 r. została umieszczona pieczęć z podaniem danych wystawcy „Y. Y.”, z
kolei Wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2020 r. (pkt 4 —
„Wykazania, iż złożone dokumenty (załączniki) pochodzą od osoby uprawnionej do
reprezentacji producenta, przesłał pismo mające być podpisane przez G. W. (Wykonawca
nie wskazał, kim jest wystawca tegoż pisma, czy też jest uprawniony do działania w imieniu
producenta), w którym odniósł się do uprawnień nie „Y. Y.” (dane znajdujące się pod
oświadczeniem producenta, iż parametry będą zgodne z SIWZ) ale do „P. C.”, a więc osoby
zupełnie innej. Z tych względów, tj. wobec tego, iż treść oferty nie odpowiada SIWZ (w
zakresie parametrów paneli fotowoltaicznych — część III SIWZ — PFU pkt. 6.2. tabela poz.
10, str. 25), ofertę należało w oparciu o art. 89 ust. I pkt 2 PZP odrzucić.”
Skład orzekający zauważa, że ustalenia faktyczne zamawiającego dokonane w wyniku
szczegółowej analizy treści oferty i kolejnych wyjaśnień przedstawianych przez
odwołującego na wezwanie zamawiającego, są co do zasady poprawne, jakkolwiek wnioski
wynikające z ustaleń stały się nadmierne przez pominięcie otrzymanych przed podjęciem
decyzji istotnych informacji.
Potwierdzenie złożonego przez wykonawcę zawartego w ofercie oświadczenia, iż
zaproponowane urządzenia będą zgodne z wymogami SIWZ było dokonane w procedurze
przyjętej w stosunku do wszystkich oferentów. Stwierdzenie różnic w parametrach z karty
katalogowej, a także literowe oznaczenia typu panelu bez wątpienia uzasadniało żądanie od
odwołującego złożenia wiarygodnych wyjaśnień powstałych wątpliwości. W odniesieniu do
najistotniejszego elementu tj. parametru wymiaru wymaganego w wielkości 1000 mm za
niesporne uznać należy, że w kolejnej karcie katalogowej przedstawionej zamawiającemu
parametr ten jest zgodny z wymogiem, jakkolwiek zosta
ł wpisany w miejsce uprzedniej
wielkości 1002 mm. Okoliczność tę potwierdzili przedstawiciele producenta zaoferowanych
modułów. Odwołujący przedłożył w wyjaśnieniach dokumenty potwierdzające uprawnienia Y.
Y.
jako dyrektora Sunergy Hongkong Works Limited, następnie umocowanie przez niego G.
W.
do reprezentacji, a w rezultacie także umocowanie P. C. będącej odpowiedzialną za
kontakt z klientem, z k
tórą Odwołująca się prowadziła bezpośrednią korespondencję oraz
otrzymywała potrzebne dokumenty w tym kartę techniczną modułów. Treść tej
korespondencji stanowiącej element wyjaśnień zawarto w dokumentacji postępowania.
Skład orzekający zauważa, że dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków
przedmiotowych
w postępowaniu postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, mające
potwierdzić zgodność z wymogami zaoferowanych elementów dostawy czy usług, nie
muszą zawierać oświadczeń woli w rozumieniu prawa cywilnego, lecz mają stanowić dowód
– potwierdzenie określonego stanu rzeczy. Stąd też dokumenty tego typu, w tym karty
katalogowe
nie wymagają szczegółowego odrębnego potwierdzenia swej treści, jakkolwiek
rzeczywiście w niektórych sytuacjach, w tym mającej miejsce w niniejsze sprawie, stało się
niezbędne wykazanie prawidłowości szczególnego parametru, nie występującego w
standardowej ofercie producenta i standardowej karcie katalogowej.
Wyjaśnieniu tej okoliczności służyło zasadnie podjęte postępowanie zamawiającego wobec
wykonawcy. Należy przy tym zauważyć, że za prawidłowość przedstawianych informacji
odpowiada wykonawca, który złożył ofertę. W odróżnieniu od wymogu szczególnej formy, w
jakiej składa on ofertę (por. nr art. 10a ust. 5 ustawy pzp), inne informacje stanowiące
oświadczenia wiedzy, w tym stanowiące przedmiot oceny w tej sprawie, takiej formy nie
wymagają. Izba przyznaje w tym miejscu rację odwołującemu o dopuszczalności uznania
także jako skutecznej dokumentowej formy czynności, a zatem w sposób umożliwiający
ustalenie osoby składającej oświadczenie, a dokumentem jest nośnik informacji
umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. W konsekwencji także niezasadnie
kwestionowany był w ocenie składu orzekającego, dokument potwierdzony przez faksymile
i możliwy do użycia w obrocie prawnym.
Analiza zamawiającego, skoro doprowadziła do powzięcia wątpliwości związanych z
zakresem kompetencji i
oświadczeń określonych osób potwierdzających treść składanych
informacji,
co wprost przełożyło się na decyzję o odrzuceniu oferty, nie skutkowała jednak
wezwaniem
wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie.
Należy docenić zasadność prowadzenia przez zamawiającego czynności wyjaśniających
wobec szeregu uzasadnionych wątpliwości co do treści oferty w warstwie przedmiotowej,
spowodowanych w istocie przez wykonawcę. Wykonawca jest również odpowiedzialny za
niedostateczne wyjaśnienie powstałych wątpliwości co do skuteczności zaoferowania
produktu o wymaganych parametrach przez nie wykazanie na etapie postępowania
wy
jaśniającego, iż wiarygodna jest deklaracja zgodności oferty z siwz.
Biorąc pod uwagę, że wykonawca przedstawił zamawiającemu wiarygodne wyjaśnienia w
piśmie z dnia 21 lutego 2020 r., a dodatkowo potwierdził w ramach postępowania
dowodowego w toku postępowania odwoławczego, skład orzekający uznał zasadność
zarzutów odwołania.
Dokonane ustalenia uzasadnia
ją konieczność przeprowadzenia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego czynności wskazanych w niniejszym wyroku.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpi
su od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Żychlin i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp.
k., ul. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice
tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od zamawiającego na rzecz FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., ul.
Kudrowice 12, 95-200 Pabianice
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 397/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Żychlin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Projektowanie, dostawa i montaż instalacji
kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę w ramach projektu
pn.: „Ochrona powietrza w Gminie Żychlin" Część II. Wartość zamówienia przekracza kwotę
wynikającą z art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Wpis w wysokości 15.000 złotych został uiszczony.
Odwołująca się spółka FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice
(dalej
– odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Pro-Eco Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
I.
art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez niezgodne z
ustawą zaniechanie dokonania czynności wezwania Odwołującej się do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia albo do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym w sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone przez Odwołującą się oświadczenia
oraz dokumenty budziły wątpliwości Zamawiającego, a następnie jej odrzucenie w
okolicznościach, które nie uzasadniały odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.,
II.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 p.z.p.
przez uznanie, że urządzenia
zaoferowane przez Odwołującą nie spełniają parametrów określonych i wymaganych przez
Zamawiającego i w związku z tym niezasadne dokonanie czynności odrzucenia oferty
Odwołującej się podczas gdy oferta ta była zgodna z SIWZ,
III. art.
91 ust. 1 p.z.p. przez wybór oferty Pro-Eco Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
podczas gdy to oferta Odwołującej się była ofertą najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu
niepodlegającą odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania,
II.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Pro-Eco Sp. z
o.o. w postępowaniu pn. „Projektowanie, dostawa i montaż instalacji kolektorów
słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę w ramach projektu pn.: „Ochrona
powietrza w Gminie Żychlin"" w zakresie Części II,
III.
nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującej w Części II
postępowania,
IV.
nakazanie przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującej się,
V.
w przypadku uwzględnienia wyłącznie II i III zarzutu nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności wyjaśniających w zakresie autentyczności oświadczeń i umocowania
osób reprezentujących producenta modułów fotowoltaicznych Sunergy Hongkong Works
Limited, na które powołuje się FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.,
Uzasadnienie
odwołania.
W dniu 12 lutego 2020 r. Zamawiający powiadomił o m.in. odrzuceniu oferty FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako niezgodnej z SIWZ oraz
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Pro-
Eco Sp. z o.o. Jako przyczyny niezgodności z
SIWZ Zamawiający upatrywał jednego z wymiarów panelu.
19 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia oświadczeń lub
dok
umentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. W
odpowiedzi z dnia 27 grudnia 2019 r. FlexiPower Group przedstawiła m. in. kartę techniczną
panelu fotowoltaicznego.
D
nia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. do wyjaśnień
w zakresie złożonej karty technicznej, wskazując, iż karta ta zawiera informację o wymiarach
panelu: 1670x1002x35 mm, natomiast PFU wymagał, aby wymiary te wynosiły maksymalnie
2000
x1000 mm. Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz ze stosownym dokumentem. Wskazał,
iż na potrzeby niniejszego postępowania producent zaoferowanych modułów - Sunergy
Hongkong Works Limited -
wykona urządzenie o wymiarach odpowiadających wymaganiom
SIWZ i załączył kartę techniczną to potwierdzającą oraz oświadczenie producenta w tym
zakresie. Dodatkowo wskazał, iż dotychczasowa certyfikacja pozostanie aktualna.
16 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie uprawnienia osób
składających oświadczenia woli w imieniu producenta Sunergy Hongkong Works Limited
oraz kwestii złożonych na przedłożonych oświadczeniach podpisów.
W odpowiedzi FlexiPower Group wskazała, iż przedkładane dokumenty i oświadczenia
pochodzą od osób uprawnionych do reprezentowania Sunergy Hongkong Works Limited, na
co przedłożyła dalsze potwierdzenia - oświadczenie G. W., o uprawnieniach P. C. do
reprezentowania Sunergy Hongkong Works Ltd
, a także korespondencję mailową pomiędzy
Wykonawcą oraz P. C. . Ponadto wskazał, iż ze względów obiektywnych nie jest możliwe
uzyskanie dokumentów w formie pisemnej od azjatyckiego producenta.
Dowody:
wezwanie z 10 stycznia 2020 r.,
odpowiedź z 14 stycznia 2020 r. wraz z
załącznikami, wezwanie z 16 stycznia 2020 r., odpowiedź z 17 stycznia 2020 r. z
załącznikami
Pom
imo wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej się jako niezgodną z SIWZ,
wskazując niejako na nieuznanie przywołanych przez Wykonawcę argumentów,
stwierdzając, że podpisy na oświadczeniach producenta nie są podpisane „oryginalnie" a
Wykonawca nie w
ykazał, że oświadczenia pochodzą od osób uprawnionych do reprezentacji
Sunergy Hongkong Works Ltd.
Odwołujący w dniu 21 lutego 2020 r. wniosła o unieważnienie dokonanych przez
Zamawiającego czynności przedkładając dodatkowe dokumenty w postaci odpisu z
hon
gkońskiego rejestru przedsiębiorców, oświadczenie dyrektora Sunergy Hongkong Works
Limited Y. Y.
, iż potwierdza ważność dotychczas złożonych oświadczeń oraz upoważnienie
G. W.
do reprezentacji spółki. Zamawiający podtrzymał jednak swoje stanowisko.
Dowód - pismo Odwołującej się z dnia 21 lutego 2020 r. z załącznikami
III.
Zarzuty odwołania i uzasadnienie prawne
W ocenie Odwołującej się doszło do niesłusznego odrzucenia jej oferty, a w konsekwencji
wyboru oferty Pro-Eco Sp. z o.o.
Wykonawca
złożył w ofercie oświadczenie, iż zaproponowane urządzenia będą zgodne z
wymogami SIWZ a następnie podjął wszelkie możliwe kroki celem wykazania, iż przedłożone
w postępowaniu oświadczenia pochodzą od producenta zaoferowanych przez niego
modułów. Przedłożył dokumenty potwierdzające po pierwsze uprawnienia Y. Y. jako
dyrektora Sunergy Hongkong Works Limited, następnie umocowanie przez niego G. W. do
reprezentacji, a w rezultacie także umocowanie P. C. będącej odpowiedzialną za kontakt z
kli
entem, z którą Odwołująca się prowadziła bezpośrednią korespondencję oraz otrzymywała
potrzebne dokumenty w tym kartę techniczną modułów.
Zaznaczyć należy także, że oświadczeniem woli nie jest jedynie oświadczenie sporządzone
w formie pisemnej, lecz oświadczenie woli może przybrać formę chociażby dokumentową,
która jest szczególnie powszechnie wykorzystywana w przypadku kontrahentów
zagranicznych -
jak w tym przypadku hongkońskiego. Do zachowania dokumentowej formy
czynności prawnej zgodnie z art. 77.2 i nast. k.c. wystarcza złożenie oświadczenia woli w
postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie, a
dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Powyższe
oznacza, iż oświadczenie woli potwierdzone faksymilą jest pełnowartościowym
oświadczeniem woli w obrocie prawnym.
W sytuacji jednak, gdy Zamawiający powziął wątpliwości związane z zakresem kompetencji
G. W.
oraz oświadczeniami Y. Y. co wprost przełożyło się na, jak wynika z treści
uzasadnienia odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. o.o. Sp. k., uznanie, że zaoferowany
moduł nie spełnia wymogu wymiaru ramki o 2 mm zobowiązany był do wezwania wykonawcy
do wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca
mógłby złożyć dokumenty, które niniejszym załącza potwierdzając w ten sposób, iż
dokumenty dotychczas złożone i oświadczenia w nich zawarte są obowiązujące a zatem
jego oferta jest zgodna z S1WZ. Niezależnie od powyższego w formularzu ofertowym
Wykonawca
złożył oświadczenie, iż zrealizuje zamówienie zgodnie z SIWZ i Projektem
Umowy. Tym samym wobec takiej treści oferty Zamawiający nie był uprawniony do
dokonania odrzucenia oferty bez wezwania do wyjaśnień, jeśli powziął następczo
wątpliwości w związku ze złożonymi dokumentami. Oświadczenie woli wykonawcy
obejmowało bowiem urządzenia spełniające wymogi przetargu. Zgodnie z wyrokiem KIO o
sygn. akt: KIO 2581/13 z dnia 18 listopada 2013 r. „W razie wystąpienia przy ocenie oferty
wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość
żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust 1 zdanie
pierwsze P.z.p. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą
starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od
wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty. Wobec tego
zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości, co do treści oferty jest wprost zobowiązany
(ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień
(...). Odnosząc się do powyższego Izba stwierdza, że zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia
oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art 190 ust. 1 ustawy
P.z.p. (...)".
Na marginesie Wykonawca wskazuje, iż kwestia jednego z wymiarów ramki w zakresie 2
mm, abstrahując od faktu, iż przy realizacji przedmiotowego zadania FlexiPower Group Sp. z
o.o. Sp. k. i tak dysponowałaby urządzeniami o wymiarach zgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego, jest kwestią o znaczeniu marginalnym w kontekście parametrów
wymaganych od oferowanych urządzeń, których spełnianie zapewnia oferta Odwołującej się.
Odwołująca się już po dokonaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia jej oferty
przedłożyła dalsze dokumenty celem wykazania swoich racji. Podkreślić należy, że istnieje
uprawnienie, a nawet obo
wiązek Zamawiającego sanacji dokonanych czynności w sytuacji,
gdy poweźmie on informację o jej nieprawidłowości, co zostało potwierdzone w orzecznictwie
KIO
m. in. w orzeczeniu 1939/10 z 23 września 2010 r.: „W ocenie Izby Zamawiający ma
każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez
siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o H. uzna, iż
dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności
uzasadniające ich unieważnienie. (...) W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji, iż
pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający
utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą
wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy
pzp
”. Tak także KIO w orzeczeniu KIO 2037/12; KIO 2047/12: „Zamawiający jest uprawniony
do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze
odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne
czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego
postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej
unieważnieniu umowy. (...) Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do
wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca
odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.". Zamawiający nie dokonał jednak
unieważnienia dokonanej przez siebie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzuceniu oferty F!exiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., mimo powzięcia informacji o podstawie
do podjęcia takiej decyzji.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - PRO-ECO sp. z o.o. z
siedzibą Gdyni. Wniósł o:
1.
Odrzucenie odwołania z uwagi na nieprzekazanie kopii odwołania wraz z załącznikami
stanowiącymi merytoryczną część odwołania, podnosząc dodatkowo, iż powyższe
uniemożliwiło pozostałym Wykonawcom zapoznanie się z treścią całego odwołania, a tym
samym, nie mieli oni możliwości pełnej oceny merytorycznej.
2.
W przypadku gdyby Izba nie uwzględniła powyższego wniosku, a tym samym uznała, iż
przedmiotowe odwołanie nie zawiera braków formalnych, wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając stanowisko przystępujący wskazał, co następuje.
P
ismem z 25 lutego 2020 roku zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. W piśmie podniósł, iż „zgodnie z art. 8 ustawy PZP
postępowanie jest jawne, a utajnieniu nie podlegają wymienione w formularzu ofertowym
informacje dot. producentów i modeli modułów i falowników oraz załączone do oferty karty
katalogowe oraz certyfikaty modułów fotowoltaicznych i inwerterów oferowanych przez
poszczególnych Wykonawców, gdyż uniemożliwiałoby to weryfikację zgodności ofert
poszczególnych Wykonawców z SIWZ przez pozostałych Wykonawców biorących udział w
postępowaniu, co jest sprzeczne z ustawą PZP”
Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2020 roku udostępnił wnioskowaną dokumentację z
wyłączeniem dokumentów, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Nazwy urządzeń, tj. karty katalogowe, certyfikaty oraz pozostałe dokumenty techniczne
załączone na ewentualne wezwanie Zamawiającego nie mogą być przedmiotem tajemnicy
przedsiębiorstwa, albowiem skutkowałoby to brakiem możliwości udostępnienia tych nazw
innym Wykonawcom. Co więcej, nazwa urządzenia, jak również karty katalogowe wskazują
na parametry poszczególnych urządzeń, które będą weryfikowane przez Zamawiającego w
trakcie oceny ofert pod względem zgodności z SIWZ.
FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. wraz z odwołaniem winna przesłać Zamawiającemu treść
załączników, na które się powołuje zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy PZP.
W
niniejszym stanie faktycznym złożenie niepełnej treści odwołania oznacza, że nie
przekazano
Zamawiającemu kopii odwołania, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia
zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy PZP.
W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, Przystępująca wskazuje, że w
przedmiotowym postępowaniu złożona przez Odwołującą się dokumentacja nie podlegała
uzupełnieniu czy poprawieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Powyższy przepis stanowi,
że Zamawiający co do zasady wzywa Wykonawców do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia złożonych oświadczeń i dokumentacji, albo do udzielenia wyjaśnień, w razie
stwierdzenia braków, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożona w toku postępowania przetargowego oferta Odwołującej się, nie
spełniała wymogów określonych w SIWZ, a uzupełnienie dokumentacji bądź złożenie
wyjaśnień niczego by w tym przedmiocie nie zmieniło, bowiem nie jest możliwa zmiana
złożonych ofert tak, aby oferowany sprzęt spełniał wymogi wskazane w SIWZ. Niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, zachodzi wówczas gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z z
astrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP.
Zgodnie ze stanowiskiem utrwalonym w orzecznictwie za niedopuszczalne należy uznać
zachowanie Wykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie,
po ujawnieniu przez Zamawiającego wątpliwości co do treści zgodności oferty z SIWZ,
podaje nowe okoliczności uzupełniające ofertę o treść pozwalającą na „dostosowanie” tej
oferty do stanu zgodnego z SIWZ. Jednocześnie przepisy art. 26 ust. 4 ustawy PZP i art. 87
ust. 1 ustawy PZP służyć mają wyjaśnieniu wątpliwości Zamawiającego, nie zaś
uzupełnieniu ofert czy niwelowaniu skutków niedbałego bądź niejednoznacznego
sformułowania treści ofert. Wyjaśnienia nie mogą nigdy prowadzić do negocjacji treści
złożonej oferty.
Już tylko na marginesie wskazać należy, że Zamawiający może wielokrotnie wzywać
wykonawcę do wyjaśniania treści oferty, jeżeli będzie to konieczne i nie będzie miało to
charakteru negocjacji prowadzonych z wykonawcą, ale Wykonawca nie może oczekiwać, że
składając lakoniczne wyjaśnienia Zamawiającemu, ów będzie wielokrotnie wzywać go do ich
składania.
Niniejsze postępowanie przetargowe prowadzone jest pod nadzorem Marszałka
Województwa Łódzkiego, co tym bardziej mobilizuje Zamawiającego do ścisłego
przestrzegania procedury udzielani
a zamówień publicznych wynikającej z ustawy PZP.
Wybór przez Zamawiającego oferty niezgodnej z SIWZ, niezależnie od sprzeczności takiego
działania z przepisami ustawy PZP i możliwością zaskarżania takiego wyboru przez innych
oferentów, mógłby także skutkować powstaniem po stronie Zamawiającego negatywnych
konsekwencji w płaszczyźnie stosunków z podmiotem dotującym.
Przystępujący nadto wnosi o nieuwzględnienie wniosku nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności wyjaśniających w zakresie autentyczności oświadczeń i umocowania
osób reprezentujących producenta modułów fotowoltaicznych Sunergy Hongkong Works
Limited, na które powołuje się FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k”, gdyż Odwołujący miał co
najmniej dwukrotną możliwość potwierdzenia autentyczności przedkładanych przez nią
oświadczeń, wobec czego rzeczony wniosek należy zakwalifikować jako powołany jedynie
dla zwłoki, co uzasadnia jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący wskazał, że złożył standardową kartę katalogową modułu, a jednocześnie w
ofercie zadeklarował zgodność wymogów z treścią siwz. W ramach prowadzonych wyjaśnień
przedstawiono
informację, że parametry modułu będą zgodne z wymogiem, a wyrób jest
adresowany wprost do przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie kwestionował treści
oświadczenia producenta, lecz sposób potwierdzenia, podpisania - w tym użyciu faksymilu.
Stwierdz
ił, że w dokumentach zachowano wymaganą formę dokumentową, w tym także w
odniesieniu do karty katalogowej i brak jest w przepisach wymogu składania dokumentów i
oświadczeń oryginalnie podpisanych.
Złożył dokumenty na potwierdzenie swojego stanowiska zawierające oświadczenie o
parametrach oferowanego modułu, warunkach gwarancji oraz wskazanie osób uprawnionych
do reprezentacji spółek producenckich oferowanego wyrobu podpisane przez uprawnionych
przedstawicieli producenta.
Ponownie zauważył, iż jak wynika z decyzji o odrzuceniu oferty, zamawiający miał
wątpliwości co do uprawnień osób podpisujących złożone dokumenty i w tym zakresie nie
prowadził postępowania wyjaśniającego w stosunku do odwołującego.
Stwierdz
ił, że w złożonym na rozprawie dokumencie wykazał spełnienie wymaganego
parametru ramki, tj. 1000 mm, natomiast kolejne oświadczenie z odmiennymi parametrami w
drugim dokumencie
dotyczy grupy wyrobów.
Podtrzym
ał stanowisko o możliwości dokonywania zmiany danych z karty katalogowej na
cele konkretnego zam
ówienia. Wskazał, że p. P. C. jako przedstawiciel handlowy producenta
przekazywała odwołującemu niezbędne dla postępowania informacje, co wynika z treści
korespondencji mailowej, gdzie m.in. wskazywała parametry modułu. Wskazał, że złożył
zamawiającemu pismo 21 lutego 2020 r. z wyjaśnieniami potwierdzającymi poprawność
reprezentacji przez osoby składające wcześniejsze informacje (ww.) z potwierdzeniem, że
również dokumenty potwierdzone faksymilem zostały złożone i potwierdzane co do
prawidłowości ich treści. Przypomniał, że informacje o parametrach nie musiały być
potwierdzane w formie dokumentu pisemnego. Zauważył, że w toku postępowania przed
zamawiającym, jak i odwoławczego, potwierdził zasadność prezentowanego stanowiska.
Wskaz
ał na treść swojego pisma z dnia 21 lutego 2020 r. i załączonych do niego
oświadczeń.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdz
ił, że miał i nadal ma uzasadnione zastrzeżenia co do treści złożonych oświadczeń
na okoliczność zgodności oferowanych parametrów ze specyfikacją. Karta katalogowa
złożona pierwotnie z ofertą podawała sporny wymiar w wysokości 1002 mm w miejsce
wymaganego 1000. W toku postępowania wyjaśniającego wykonawca złożył wyjaśnienia z
kartą również na taki wymiar z deklaracją opatrzoną faksymilem osoby o danych Y. Y. . Po
kolejnym wezwaniu z 16 stycznia 2020 r. dotyczącym danych w karcie katalogowej oraz
m.in. „wykazania, iż złożone dokumenty/załączniki pochodzą od osoby uprawnionej do
reprezentacji producenta” wykonawca składając wyjaśnienia w dniu 17 stycznia 2020 r.
przesłał upoważnienie nie dla ww. osoby, lecz dla P. C. .
Wskaz
ał, że w dokumentach złożonych na rozprawie wskazane są parametry modułu dla
przedmiotowego wymiaru wielkości 1004 mm. Zauważył, że dla tego samego modułu w
kolejnym dokumencie przedstawiono inne dokumenty, w tym wymiar 1000.
Zauważył, że w formularzu ofertowym zadeklarowano moduł GPM 60M- HC 340, natomiast
złożona na wezwanie kart katalogowa opisywała model HF.
Podkreśla brak dowodu co do reprezentacji producenta przez osoby podające
informacje na temat parametrów oferowanych modułów. Zauważa także, że brak jest
informacji o dacie powstania informacji zawartych w pismach złożonych na rozprawie, w tym
rozbieżności treści deklaracji w dwóch dokumentach co do wielkości spornego parametru.
Przypom
niał, że nie otrzymał wyjaśnień na swoje drugie w kolejności wezwanie co do
poprawności reprezentacji osób działających w imieniu producenta.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska przedstawione przez strony na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy
pzp uznaje się za niezasadny. Jak wynika z jego uzasadnienia, wnioskujący nie kwestionuje
zakresu treściowego kopii odwołania przedstawionej stosownie do art. 180 ust. 5 ustawy pzp
zamawiającemu, lecz dokumentację ofertową zastrzeżoną jako zawierającą informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie udostępnioną wykonawcy. Zatem wniosek opiera
się na czynnościach lub zaniechaniach nie mających związku z przepisem art. 10 ust. 5
ustawy pzp.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy należy przypomnieć, że odrzucenie
oferty odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez uznanie, że
treść oferty nie odpowiada treści siwz. Niesporne jest, że chodzi tu o jeden parametr
wymiarów panelu opisany w Programie funkcjonalno-użytkowym (PFU), stanowiącym Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ), gdzie Zamawiający wymagał, aby maksymalne wymiary
panelu wynosiły 2000 x 1000 mm (pkt. 6.2. tabela poz. 10, str. 25).
Wykonawca złożył ofertę, a następnie na wezwanie, kartę techniczną oferowanego panelu
fotowoltaicznego, z której wynikało, iż oferowany panel posiada wymiary 1670 x 1002 x 35
mm, a więc nie spełnia warunków określonych w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia tj. zamiast 1000 mm wymiar określony w karcie wynosił 1002 mm.
Za
mawiający w dniu 10 stycznia 2020 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie omawianej rozbieżności w parametrach.
Wykonawca w odpowiedzi wyjaśnił, iż ma zapewnienie producenta, że na potrzeby tegoż
konkretn
ego zamówienia, producent wykona panele o wymiarze 1670 x 1000 x 35 mm i na
tę okoliczność przedstawił:
oświadczenie/informacje mające pochodzić od producenta, na której umieszczona była
pieczęć / podpis z podaniem danych wystawcy „Y. Y.” wraz z tłumaczeniem, kartą
katalogową modułu dedykowanego dla przetargu.
Zamawiający stwierdził, (dalej przytoczenie z decyzji o odrzuceniu oferty) „że przedstawione
oświadczenia i karta wzbudziły jego uzasadnione wątpliwości, gdyż oświadczenie/informacja
miały zostać sporządzone przez producenta, zaś znajdujący się pod treścią
oświadczenia/informacji, a także na dosłanych warunkach do gwarancji - pieczęć /podpis
(podpis na zaciemn
ionym tle) są identyczne, także identyczne z podpisem znajdującym się
na dokumencie mając pochodzić od producenta i przesłanym Zamawiającemu 30.12.2019 r.
(zdaniem Zamaw
iającego wskazywać to mogło, iż oryginały w/w dokumentów nie zawierają
oryginalnie złożonych podpisów), na załączonej do wyjaśnień karcie katalogowej modułu
dedykowanego dla przetargu naniesione zostały wymiary „1000” zamiast „1002” (o
naniesieniu świadczy okoliczność, iż przy wydruku karty nowo naniesiony wymiar „1000” nie
jest zachowany, stąd Zamawiający podejrzewał o przesłaniu nie nowej karty produktu
dedykowanego dla przedmiotowego przetargu, ale przerobionej pierwotnie karty).
Wobec tych wątpliwości Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. ponownie wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w omawianym zakresie (kto i kiedy sporządził w/w oświadczenie, kartę),
a także wykazania, iż złożone dokumenty (załączniki) — oświadczenia/informacja
producenta pochodzą od osoby uprawnionej do reprezentacji producenta.
W w
yjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż w/w oświadczenie producenta i karta zostały mu
przesłane przez przedstawiciela producenta. Nadto przesłał deklarację, w której wskazano,
iż P. C. jest reprezentantem sprzedażowym producenta i może ona go reprezentować oraz
promować markę producenta na rynku międzynarodowym.
M
ając na uwadze powyższe Zamawiający zważył, co następuje.
N
ie może budzić wątpliwości, iż treść oferty winna odpowiadać SIWZ, a tym samym
oferowany przedm
iot zamówienia winien być zgodny z wymogami określonymi w SIWZ. Nie
może budzić wątpliwości także okoliczność, iż Wykonawca składając pierwotną ofertę ujął w
niej panele fotowol
taiczne o parametrach nieodpowiadających parametrom określonym w
SIWZ.
Wykonawca w toku procedury wyjaśniającej starał się wywieść, iż parametry zostaną
zachow
ane, czego dowodzić miało oświadczenie/informacja producenta, a także karta
katalogowa modu
łu dedykowanego do przetargu. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca
jednakże nie wykazał, że parametry oferowanych paneli będą zgodne z SIWZ nie tylko
wobec wątpliwości wskazanych wyżej (naniesione pieczęci na oświadczenia mające
pochodzić od producenta, a więc nie podpisane oryginalnie przez osobę uprawnioną,
nadesłana przerobiona karta produktu), ale przede wszystkim nie wykazał by nadesłane
oświadczenie/informacja (o tym że producent zapewnia, że na potrzeby tegoż zamówienia
panele będą mieć odpowiednie parametry zgodne z SIWZ) zostały wystawione przez osobę
uprawn
ioną do występowania w imieniu producenta. Na przesłanym oświadczeniu/informacji
z dnia 14.01.2
020 r. została umieszczona pieczęć z podaniem danych wystawcy „Y. Y.”, z
kolei Wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2020 r. (pkt 4 —
„Wykazania, iż złożone dokumenty (załączniki) pochodzą od osoby uprawnionej do
reprezentacji producenta, przesłał pismo mające być podpisane przez G. W. (Wykonawca
nie wskazał, kim jest wystawca tegoż pisma, czy też jest uprawniony do działania w imieniu
producenta), w którym odniósł się do uprawnień nie „Y. Y.” (dane znajdujące się pod
oświadczeniem producenta, iż parametry będą zgodne z SIWZ) ale do „P. C.”, a więc osoby
zupełnie innej. Z tych względów, tj. wobec tego, iż treść oferty nie odpowiada SIWZ (w
zakresie parametrów paneli fotowoltaicznych — część III SIWZ — PFU pkt. 6.2. tabela poz.
10, str. 25), ofertę należało w oparciu o art. 89 ust. I pkt 2 PZP odrzucić.”
Skład orzekający zauważa, że ustalenia faktyczne zamawiającego dokonane w wyniku
szczegółowej analizy treści oferty i kolejnych wyjaśnień przedstawianych przez
odwołującego na wezwanie zamawiającego, są co do zasady poprawne, jakkolwiek wnioski
wynikające z ustaleń stały się nadmierne przez pominięcie otrzymanych przed podjęciem
decyzji istotnych informacji.
Potwierdzenie złożonego przez wykonawcę zawartego w ofercie oświadczenia, iż
zaproponowane urządzenia będą zgodne z wymogami SIWZ było dokonane w procedurze
przyjętej w stosunku do wszystkich oferentów. Stwierdzenie różnic w parametrach z karty
katalogowej, a także literowe oznaczenia typu panelu bez wątpienia uzasadniało żądanie od
odwołującego złożenia wiarygodnych wyjaśnień powstałych wątpliwości. W odniesieniu do
najistotniejszego elementu tj. parametru wymiaru wymaganego w wielkości 1000 mm za
niesporne uznać należy, że w kolejnej karcie katalogowej przedstawionej zamawiającemu
parametr ten jest zgodny z wymogiem, jakkolwiek zosta
ł wpisany w miejsce uprzedniej
wielkości 1002 mm. Okoliczność tę potwierdzili przedstawiciele producenta zaoferowanych
modułów. Odwołujący przedłożył w wyjaśnieniach dokumenty potwierdzające uprawnienia Y.
Y.
jako dyrektora Sunergy Hongkong Works Limited, następnie umocowanie przez niego G.
W.
do reprezentacji, a w rezultacie także umocowanie P. C. będącej odpowiedzialną za
kontakt z klientem, z k
tórą Odwołująca się prowadziła bezpośrednią korespondencję oraz
otrzymywała potrzebne dokumenty w tym kartę techniczną modułów. Treść tej
korespondencji stanowiącej element wyjaśnień zawarto w dokumentacji postępowania.
Skład orzekający zauważa, że dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków
przedmiotowych
w postępowaniu postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, mające
potwierdzić zgodność z wymogami zaoferowanych elementów dostawy czy usług, nie
muszą zawierać oświadczeń woli w rozumieniu prawa cywilnego, lecz mają stanowić dowód
– potwierdzenie określonego stanu rzeczy. Stąd też dokumenty tego typu, w tym karty
katalogowe
nie wymagają szczegółowego odrębnego potwierdzenia swej treści, jakkolwiek
rzeczywiście w niektórych sytuacjach, w tym mającej miejsce w niniejsze sprawie, stało się
niezbędne wykazanie prawidłowości szczególnego parametru, nie występującego w
standardowej ofercie producenta i standardowej karcie katalogowej.
Wyjaśnieniu tej okoliczności służyło zasadnie podjęte postępowanie zamawiającego wobec
wykonawcy. Należy przy tym zauważyć, że za prawidłowość przedstawianych informacji
odpowiada wykonawca, który złożył ofertę. W odróżnieniu od wymogu szczególnej formy, w
jakiej składa on ofertę (por. nr art. 10a ust. 5 ustawy pzp), inne informacje stanowiące
oświadczenia wiedzy, w tym stanowiące przedmiot oceny w tej sprawie, takiej formy nie
wymagają. Izba przyznaje w tym miejscu rację odwołującemu o dopuszczalności uznania
także jako skutecznej dokumentowej formy czynności, a zatem w sposób umożliwiający
ustalenie osoby składającej oświadczenie, a dokumentem jest nośnik informacji
umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. W konsekwencji także niezasadnie
kwestionowany był w ocenie składu orzekającego, dokument potwierdzony przez faksymile
i możliwy do użycia w obrocie prawnym.
Analiza zamawiającego, skoro doprowadziła do powzięcia wątpliwości związanych z
zakresem kompetencji i
oświadczeń określonych osób potwierdzających treść składanych
informacji,
co wprost przełożyło się na decyzję o odrzuceniu oferty, nie skutkowała jednak
wezwaniem
wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie.
Należy docenić zasadność prowadzenia przez zamawiającego czynności wyjaśniających
wobec szeregu uzasadnionych wątpliwości co do treści oferty w warstwie przedmiotowej,
spowodowanych w istocie przez wykonawcę. Wykonawca jest również odpowiedzialny za
niedostateczne wyjaśnienie powstałych wątpliwości co do skuteczności zaoferowania
produktu o wymaganych parametrach przez nie wykazanie na etapie postępowania
wy
jaśniającego, iż wiarygodna jest deklaracja zgodności oferty z siwz.
Biorąc pod uwagę, że wykonawca przedstawił zamawiającemu wiarygodne wyjaśnienia w
piśmie z dnia 21 lutego 2020 r., a dodatkowo potwierdził w ramach postępowania
dowodowego w toku postępowania odwoławczego, skład orzekający uznał zasadność
zarzutów odwołania.
Dokonane ustalenia uzasadnia
ją konieczność przeprowadzenia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego czynności wskazanych w niniejszym wyroku.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpi
su od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 384/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
