KIO 372/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę: Zakład
Robót Komunalnych „SANTEX” S.C. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku;

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża wykonawcę: Zakład Robót Komunalnych „SANTEX” S.C.
z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Zakład Robót
Komunalnych „SANTEX” S.C. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim, tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Włocławku.

Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt KIO 372/20

UZASADNIENIE

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą
we
Włocławku (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Transport odpadu o kodzie
19 12 12 dla RZUOK w Machnaczu”; znak sprawy zamawiającego BZ/ZP.01/08/01/20
(dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 31 stycznia 2020 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
507933-N-2020.
W dniu 24
lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Zakład Robót Komunalnych „SANTEX” S.C. z siedzibą
w Aleksandrowie Łódzkim (dalej „odwołujący” lub „SANTEX”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wzniósł odwołanie
od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na odrzuceniu jego oferty
w postępowaniu.
Odwołujący podnosił, że podstawa na której dokonano odrzucenia oferty nie jest
uzasadniona. Różnica w stanowiskach stron dotyczy wysokości stawki podatku VAT. Wedle
zamawiającego stawka ta powinna wynosi 23%, natomiast odwołujący przyjął stawkę 8%.
Odwołujący zauważył, że zamawiający figuruje w systemie BDO pod numerem 000001386.
Jak wynika z informacji zawartych w BDO, wobec ww. przedsiębiorstwa Prezydent Miasta
Włocławka wydał w dniu 10 czerwca 2013 r. decyzję nr S.6322.15.2013 - zezwolenie
na zbieranie odpadów.
P
rzyjęta stawka podatku VAT w wysokości 8% została ustalona wobec utrwalonej
praktyki oraz na podstawie obowiązujących przepisów prawa. W sprawie ustalenia podatku
VAT wysokości 8% wypowiadał się już w swoich interpretacja organy administracji
skarbowej
. Przykładowo, Izba Skarbowa w Łodzi w swej interpretacji z dnia 9 sierpnia 2011
r., wydanej w sprawie IPTPP2/443-171/11 -
2/JS, na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z
późn. zm.) oraz § 2 i § 5a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r.
w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U.
Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi działając w imieniu Ministra
Finansów stwierdziła, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z dnia

10 maja 2011 r. (data wpływu 23 maja 2011 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów
prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT
przy transporcie odpadów komunalnych do miejsc ich unieszkodliwiania, jakimi są
składowiska - jest prawidłowe.
W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie odwołującego, Santex działałby jako
podwykonawca zamawi
ającego, który posiada uprawnienia do zbierania i przewozu
odpadów. Te same zasady (możliwość zastosowania stawki podatku 8%), stosuje się zatem
również do podwykonawcy.
Ponadto, wobec tak istotnych różnic w ustaleniu stawki podatku VAT, odwołujący
uważał, że przetarg był wadliwy, ponieważ nie określał czy zamawiający posiada
uprawnienia do przewozu odpadów i czy wobec tego oferent ma być jego podwykonawcą
czy też nie. W tym przypadku zamawiający powinien w ofercie ustalić wysokość stawki
podatku od towarów i usług (VAT). W ocenie odwołującego ta treść wprowadzała w błąd
przystępujących do przetargu. Taka praktyka - odnośnie stawki 8% podatku VAT - jest
stosowana od wielu lat,
a okoliczności wskazują, że oferent jest podwykonawcą
zamawiającego, a zatem obciąża go taka sama stawka podatku jak zamawiającego.
Zamawiający, w dniu 24 lutego 2020 r., poinformował wykonawców, którzy złożyli
oferty
w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania,
wzywając do złożenia przystąpienia. Termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął 27 lutego
2020 r.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu
3 marca
2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie
w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, korespondencją prowadzoną
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, informacją zamawiającego o odrzuceniu
oferty odwołującego, odwołaniem oraz odpowiedzią zamawiającego na nie, a także
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający, pismem z 17 lutego
2020 r. poinformował dwóch wykonawców, w tym odwołującego, o odrzuceniu ich ofert
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem oferty te zawierały błędy
w obliczeniu ceny z uwagi n
a zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT dla
świadczonych usług. W związku z powyższym odwołujący narażony jest na poniesienie
szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia
niniejszego odwołania, oferta odwołującego zostanie przywrócona do postępowania, a tym
samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szcze
gólności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez odwołującego, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami, informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego.
Izba
oddaliła wniosek odwołującego o wystąpienie do Ośrodka Kwalifikacji
i Nomenklatur Urzędu Statystycznego, ul. Suwalska 29, 93-173 Łódź, celem ustalenia czy
usługa będąca przedmiotem zamówienia jest usługą ściśle transportową, czy też należy ją
zaliczyć jako usługę związaną z przemieszczaniem odpadów innych niż niebezpieczne
(symbol PKWiU 38.11.6).
Izba w tym zakresie uznała, że treść SIWZ, w zakresie w jakim
zamawiający opisał przedmiot zamówienia, jest jasna i nie budzi wątpliwości. Nie budziło
również, w ocenie Izby, wątpliwości jaki numer PKWiU należało przyjąć w opisywanym
postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w
trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Transport odpadu o kodzie 19 12 12
dla RZUOK w Machnaczu”.
Rozdział III. Przedmiot zamówienia. 3.1. Zakres przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zam
ówienia jest świadczenie usługi polegającej na transporcie odpadów
o kodzie 19 12 12 -
inne odpady w tym zmieszane substancje i przedmioty, stanowiące
balast powstający w wyniku mechanicznej obróbki odpadów komunalnych, zbieranych
w sposób selektywny oraz niesegregowanych, zmieszanych odpadów komunalnych
w postaci frakcji nadsitowej > 80 mm do instalacji zagospodarowania odpadów wskazanej
przez Zamawiającego, zlokalizowanej w odległości ok. 80 km od bazy załadunkowej
(w jedną stronę). 3.2. Miejsce realizacji przedmiotu zamówienia. Miejscem odbioru

i załadunku odpadu jest Regionalny Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych w Machnaczu,
gmina Brześć Kujawski, Machnacz 41a, zwany dalej: „RZUOK”. 3.3. Opis przedmiotu
zamówienia. 1) Przedmiot zamówienia będzie świadczony przez Wykonawcę codziennie
od poniedziałku do piątku, przy użyciu minimum 2 samochodów ciężarowych
samowyładowczych o pojemności skrzyni ładunkowej nie mniejszej niż 90 m
3

i ładowności
nie mniejszej niż 24 Mg. 2) Załadunek zapewnia Zamawiający w dni robocze od poniedziałku
do piątku w godz. od 6:00 do 20:00. Załadunek odpadów będzie odbywał się za pomocą
koparki z łyżką o pojemności 1,1 m
3

z wydajnością ok. 500 kg/min i zdolnością załadunku
do wysokości 6 m. Zamawiający udostępni swobodny dojazd sprzętu oraz plac do załadunku
i postoju środków transportu Wykonawcy. 3) Szacowana ilość odpadów do transportu
w okresie trwania umowy wynosi ok. 8 800 Mg. 4) Ilość odpadów, przewidziana do odbioru
w stanie sypkim to ok. 65-
70 Mg odpadów w ciągu dnia. Masa nasypowa odpadów wynosi
ok. 0,16-
0,18 Mg/m3. 5) W przypadku awarii samochodu, który będzie świadczył usługę dla
Zamawiającego, Wykonawca winien zapewnić w ciągu 4 h, w dniu roboczym, samochód
zastępczy, o parametrach nie mniejszych niż samochód realizujący usługę. 6) Wykonawca
musi zapewnić ciągły, nieprzerwany, sukcesywny odbiór odpadów ze względu
na ograniczone możliwości magazynowania odpadów. 7) Kursy będą odbywać się zgodnie
z harmonogramem określonym przez instalację zagospodarowania odpadów od poniedziałku
do piątku. Zamawiający dopuszcza maksymalnie 4 kursy dziennie po wcześniejszym
uzgodnieniu z Zamawiającym. 8) Wykonawca zobowiązany będzie do dostarczania odpadów
do instalacji zagospodarowania odpadu w dni robocze w godzinach: 6:00-9:00 oraz
17:00-
21:00. 9) Przy każdej dostawie odpadu do instalacji zagospodarowania odpadu
kierowca samochodu winien: -
wyładować odpady z pojazdu wyłącznie w miejscu
wskazanym przez pracownika instalacji, -
doprowadzić do należytego porządku stanowisko
rozładowcze po rozładunku, - przekazać pracownikowi instalacji dowód ważenia odpadu
oraz dokument WZ (wydanie z magazynu), otrzymany od Zamawiającego, - złożyć czytelny
podpis na dokumencie wagowym. 10) Wykonawca jest zobowiązany do posiadania przez
cały okres trwania niniejszej umowy: - aktualną licencję na wykonanie krajowego transportu
drogowego rzeczy wydaną na podstawie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o transporcie drogowym (Dz. U. z 2019 r., poz. 2140), - aktualny wpis do rejestru wydany
na podst
awie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 701), w zakresie transportu odpadu o kodzie 19 12 12. 11) Wykonawca zobowiązany
jest w czasie odbioru odpadów z RZUOK i dostarczenia ich do instalacji zagospodarowania
odpa
dów do przestrzegania przepisów BHP, ppoż., organizacji ruchu i regulaminów
obowiązujących na danym terenie. 12) W przypadku powierzenia zadań podwykonawcom,
podwykonawcy muszą posiadać wymagane przepisami prawa stosowne zezwolenia, wpisy
dotyczące wykonywania przez nich usług. 13) Ważenie odpadów będzie odbywało się na

zalegalizowanej wadze Zamawiającego i będzie dokumentowane kwitem wagowym
potwierdzonym przez Wykonawcę. 14) Wykonawca zobowiązany jest do realizacji
obowiązków wynikających z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 701), dotyczących podmiotu transportującego odpady. 15) Zamawiający może zawiesić
odbiór odpadów m.in. w przypadku wystąpienia przestojów lub awarii instalacji
zagospodarowania odpadu lub w przypadku gd
y odbiór odpadów jest nieuzasadniony.
O terminie przestoju lub zawieszenia przyjmowania odpadów w instalacji i zakończenia tego
okresu lub informacji, że odbiór odpadów stał się nieuzasadniony, Zamawiający poinformuje
Wykonawcę na piśmie przesłanym drogą e-mail. 16) W przypadkach określonych w pkt. 15
Wykonawcy nie przysługuje prawo do dochodzenia: - należności za niezrealizowane kursy,
-
odszkodowania za utracone korzyści. 17) Wykonawca rozpocznie świadczenie usługi
w terminie do 3 dni od daty podpisani
a umowy. 18) Z chwilą wydania odpadów Wykonawcy,
na Wykonawcę przechodzą wszelkie korzyści i ciężary związane z nimi oraz
niebezpieczeństwo ich przypadkowej utraty lub uszkodzenia, w szczególności Wykonawca
przejmuje odpowiedzialność za przyjęte odpady, za należyte postępowanie z nimi i za skutki
z tego wynikające. 3.4. Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 29
ust. 3a ustawy Pzp. 1) Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności w zakresie
realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony
w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r., poz. 1040),
były zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.
2) Wykonawca lub podwykonawca w przypad
ku rozwiązania stosunku pracy z osobą
wykonującą czynności w zakresie realizacji zamówienia przed zakończeniem okresu
r
ealizacji zamówienia, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej
osoby (
art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r., poz.
1040): „Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy
określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie
wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za
wynagrodzeniem”). 3) Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób - kierowców wykonujących wskazane poniżej
czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj.: a) realizacja dyspozycji wydawanych przez
pracowników nadzoru w zakresie realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia,
b) dokonywanie codziennych kontroli stanu technicznego pojazdów, które wykorzystywany
są do realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia, c) zabezpieczenie ładunku (odpadu)
do transportu, d) zachowanie szczególnej ostrożności podczas transportu odpadu,
e) obsługa i prowadzenie samochodów wykorzystywanych do realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia. 4) W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest
do wykonywania czynności kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełniania przez

Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących wskazane czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do:
a) żądania oświadczeń i dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów
i dokonywania ich oceny, b) żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie
potwierdzenia spełniania ww. wymogów, c) przeprowadzania kontroli na miejscu
wyk
onywania świadczenia. 5) W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie
Zamawiającego w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie Wykonawca przedłoży
Zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia spełnienia wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących wskazane czynności w trakcie realizacji zamówienia: a) oświadczenie
Wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności, których dotyczy wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to
powinno zawierać w szczególności: dokładne określenie podmiotu składającego
oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazane, że objęte wezwaniem czynności
wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych
osób, imion i nazwisk, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby
uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu Wykonawcy lub podwykonawcy. b)
poświadczonej za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę lub
podwykonawcę kopii umowy/umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji
zamówienia czynności, których dotyczy ww. oświadczenie Wykonawcy lub podwykonawcy
(wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli został sporządzony). Kopia
umów/umowy powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych
osobowych pracowników zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie
danych osobowych (tj. adresów, PESEL pracowników). Informacje takie jak: imię i nazwisko
osób, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu powinny być możliwe do
zidentyfikowania. c) zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie
przez Wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne
z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy.
d) poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę lub
podwykonawcę kopię dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę
do ubezpieczeń, zanonimizowaną w sposób zapewniający ochronę danych osobowych
pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych
osobowych. 6) Z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, Zamawiający
przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez Wykonawcę kary umownej
w wysokości określonej we wzorach umów. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie żądanych przez Zamawiającego dowodów w celu

potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pr
acę traktowane będzie jako niespełnienie przez Wykonawcę lub
podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
wskazane czynności. 7) W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do przestrzegania
prawa pracy przez Wykonawcę lub podwykonawcę, Zamawiający może zwrócić się
o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. Zgodnie z pkt 3.5. SIWZ
zamawiający wskazał kod CPV: 90512000-9 Usługi transportu odpadów.
Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: (i) KOR-LAUR
A. W.
z siedzibą w Koninie za cenę brutto 405 900,00 zł.; (ii) ANET-TRANS A. Ś.- K. z
siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim za cenę 351 648,00 zł. i oferta odwołującego za cenę
365
428,00 zł. We wskazanej wyżej cenie dwóch wykonawców tj. odwołujący oraz ANET-
TRANS A.
Ś.- K. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim zastosowali, do wyliczenia ceny
ofertowej, stawkę podatku VAT - 8%. Wykonawca KOR-LAUR A. W. z siedzibą w Koninie,
wyliczając cenę brutto, zastosował stawkę podstawową w wysokości 23%.
W związku z powyższym, zamawiający pismem z 11 lutego 2020 r. wezwał
wykonawców, którzy zastosowali preferencyjną stawkę podatku VAT, na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący, w piśmie z 14 lutego
2020 r. wyjaśnił, że przyjęta stawka VAT została ustalona na podstawie obowiązujących
przepisów, zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (poz. 145).
Zamawiający, 17 lutego 2020 r. poinformował obu wykonawców, którzy
zaproponowali w swoich ofertach stawkę VAT w wysokości 8%, o odrzuceniu ich ofert
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy zauważyć, że istota sporu między stronami sprowadzała się
do kwestii
interpretacji zapisów SIWZ, w zakresie w jakim zamawiający opisał przedmiot
niniejszego zamówienia. W konsekwencji odmiennego odczytywania co objęte jest zakresem
postępowania, odmienne były stanowiska stron odnośnie kwalifikacji zamówienia wg
przyjętego symbolu PKWiU, a w konsekwencji co do zastosowania właściwej stawki podatku
VAT.

Odwołujący podnosił, że opis przedmiotu zamówienia, zawarty w Rozdziale III
wskazywał, że przedmiotem niniejszego zamówienia nie jest wyłącznie transport odpadów,
ale też ich odbiór. W jego ocenie opis w Rozdziale III, pkt 3.3 podpunkt 4 i 11, sugerował,
że jego zadaniem będzie także odbiór odpadów. W cytowanych zapisach mowa jest bowiem
o ilości przewidywanej do obioru. Dalej wywodził, że skoro wykonawca w tym postępowaniu
ma najpierw odebrać odpad, a następnie go przetransportować, nie można mówić wyłącznie
o usłudze polegającej na transporcie. Jeśli przedmiotem usługi jest zarówno odbiór, jak
i transport, to transport należy uznać za usługę pomocniczą. W konsekwencji, odwołujący był
uprawniony do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT
na tak zamawianą usługę
kompleksową.
Z
kolei zamawiający wskazywał na zapisy, które w sposób nie budzący wątpliwości
wskazywały, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej wyłącznie
na transporcie odpadów o kodzie 19 12 12 - inne odpady w tym zmieszane substancje
i przedmioty, stanowiące balast powstający w wyniku mechanicznej obróbki odpadów
komunalnych, zbieranych w sposób selektywny oraz niesegregowanych, zmieszanych
odpadów komunalnych w postaci frakcji nadsitowej > 80 mm. W Rozdziale III pkt 3.1.
przewidziano, że miejscem odbioru i załadunku odpadu jest Regionalny Zakład Utylizacji
Odpadów Komunalnych w Machnaczu, zaś miejscem docelowym - instalacja
zagospodarowania odpadów wskazana przez zamawiającego, zlokalizowana w odległości
ok. 80 km od bazy załadunkowej (w jedną stronę).
Izba uznała w powyższym zakresie, że nie można uznać zapisów SIWZ za niejasne
czy wprowadzające w błąd wykonawców co do tego, co jest przedmiotem niniejszego
zamówienia. Już sama nazwa zamówienia: „Transport odpadu o kodzie 19 12 12 dla RZUOK
w Machnaczu” wskazuje, że mamy do czynienia z przetargiem polegającym na zamawianiu
usług transportowych. Z lektury Rozdziału III SIWZ wynika, że ten opisuje, w sposób
precyzyjny, że usługa polega na transporcie odpadów ze wskazanej przez zamawiającego
lokalizacji do określonego przez niego miejsca. Zgodnie z pkt 3.3, podpunkt 2 zamawiający
wskazał, że również załadunek w niniejszym postępowaniu leży po stronie zamawiającego.
Z kolei w podpunkcie 4, na który odwołujący zwrócił uwagę, podnosząc iż jest on
nieprecyzyjny, opisano jedynie
jakie odpady wykonawca będzie odbierał (odpady w stanie
sypkim) oraz w jakiej i
lości (ok. 65-70 Mg odpadów w ciągu dnia), a nie że wykonawca
będzie zajmował się odbiorem odpadów.

W ocenie składu orzekającego, w okolicznościach niniejszej sprawy, mając na
uwadze zapisy SIWZ, nie było zatem wątpliwości co do zakresu, jaki zamawiający zamierzał
powierzyć wykonawcy w postępowaniu. Należy jednocześnie podkreślić, że jeśli
wskazywane zapisy budziły wątpliwości odwołującego na etapie SIWZ, miał on uprawnienie,

aby zwrócić się do niego z pytaniem o ich wyjaśnienie. Z akt sprawy wynika, że takie
wątpliwości nie były formułowane przez wykonawców, żaden z nich nie zwrócił się do
zamawiającego w przedmiotowej kwestii.
W konsekwencji
, w ocenie Izby, nie sposób uznać, że przedmiotem niniejszego
postępowania jest usługa kompleksowa, polegająca na zbieraniu i odbiorze odpadów, ale
sama usługa transportowa. Tym samym, jeśli jedyną zamawianą usługą był transport
odpadów, rozumiany jako przewóz drogowy rzeczy, zamawiający dokonał jej prawidłowej
klasyfikacji, ustalając jako właściwy kod PKWiU 49.41.Z, zgodnie z rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
(Dz. U. z 2015 r., poz. 1676) -
dalej „Rozporządzenie w sprawie PKWiU”. Pod wyżej
wymienionym numerem
występuje bowiem transport drogowy, obejmujący przewozy
towarów realizowane środkami transportu drogowego przystosowanymi do przewozu:
dłużyc, inwentarza żywego, towarów zamrożonych lub schłodzonych, towarów ciężkich,
towarów masowych, włączając transport cysternami mleka z gospodarstw rolnych,
samochodów, odpadów i materiałów wtórnych, z wyłączeniem ich zbierania i usuwania,
wynajem samochodów ciężarowych z kierowcą, transport towarów pojazdami napędzanymi
siłą mięśni ludzkich lub ciągnionymi przez zwierzęta.
Tymczasem, co wynika z wyjaśnień odwołującego, złożonych zamawiającemu
w odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień w piśmie z 14 lutego 2020 r., właściwym w tym
postępowaniu będzie symbol PKWiU 38.11.6. Zgodnie z opisem zawartym
w Rozporządzeniu w sprawie PKWiU, zawiera on usługi związane ze zbieraniem,
przetwarzaniem i unies
zkodliwianiem odpadów. Sekcja E, w której ten symbol się znajduje
pn. U
sługi dostarczania wody, ścieki i odpady oraz usługi związane z ich ekultywacją,
obejmuje między innymi: usługi związane ze zbieraniem odpadów, usługi związane
z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów, usługi związane
ze składowaniem odpadów, usługi związane z przetwarzaniem i unieszkodliwianiem
odpadów. Jak wynika z opisu sekcja ta obejmuje także transport, ale wyłącznie gdy jest on
integ
ralną częścią zbierania odpadów. Z kolei definicję legalną „zbierania odpadów” znaleźć
można w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (tj. Dz. U. z 2019
r., poz. 701). Zgodnie ze słowniczkiem przez zbieranie odpadów - rozumie się przez to
gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne
sortowanie n
ieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów
i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów,
o którym mowa w pkt 5 lit. b. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że usługa
świadczona przez odwołującego nie będzie polegała na zbieraniu odpadów. Nie sposób
zatem podzielić stanowiska, że usługi transportowe, które będzie wykonywał będą integralną
częścią zbierania odpadów.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostają również przywoływane
przez odwołującego dwie interpretacje organów administracji skarbowej. Zauważyć należy,
że interpretacja indywidualna prawa podatkowego jest wykładnią przepisów podatkowych
w
określonej sprawie i jest wydawana na wniosek i na rzecz zainteresowanego podmiotu.
Interpretacja wyraża jedynie stanowisko organu interpretującego w zakresie stosowania
przepisów prawa podatkowego, w odniesieniu do wskazanego we wniosku stanu
faktycznego (lub zdarzenia przyszłego). Organ wydający interpretację ustala czy
zastosowanie znajdą wskazane przez podatnika przepisy, ale co istotne czyni to wyłącznie
na podstawie opisanego przez podatnika stanu faktycznego, we wniosku o interpretację.
Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymaga, że w przywołanych przez
odwołującego: interpretacji indywidulanej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi
z dnia 9 sierpnia 2011 r., wydanej w sprawie IPTPP2/443-171/11 - 2/JS oraz interpretacji
indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 12 sierpnia 2014 r. w sprawie
ILPP5/443-124/14-4/KG
stwierdzono, iż: „Usługi związane z transportem odpadów
komunalnych do miejsc składowania, jakim są składowiska sklasyfikowane przez
wnioskodawcę pod symbolem PKWiU 38.11.6 od dnia 1 stycznia 2011 r. podlegają
opodatkowaniu 8
% stawką podatku od towarów i usług, na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy
w związku z poz. 145 załącznika nr 3 do ustawy. Ocena organu, w niniejszej sprawie, opiera
się zatem na założeniu, że przyjęty symbol PKWiU jest właściwy dla oceny zastosowanych
przepisów podatkowych.
Zauważyć należy, że odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów,
z których wynikałaby błędna ocena zamawiającego odnośnie prawidłowości zastosowanej
stawki VAT.
Za nietrafione należy uznać również argumenty odwołującego, że w danych
o
kolicznościach działa jako podwykonawca zamawiającego. Odwołujący jest bowiem
wykonawcą, który składa ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie
sposób zatem uznać, że korzysta z uprawnień polegających na możliwości stosowania
preferencyjnej stawki podatku VAT.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie określił w SIWZ jaka stawka
podatku VAT winna być zastosowana dla usług objętych przedmiotem postępowania. Tym
samym wskazanie prawidłowej stawki było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę.
Odwołujący zastosował stawkę preferencyjną 8%, powołując się na okoliczność, że usługi
o
kodzie
PKWiU 38.11.6 tj. usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną
do przemieszczania
odpadów innych niż niebezpieczne, wymieniono w załączniku nr 3
do ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (tj. Dz. U z 2020 r., poz.
106), w którym to zamieszczono wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku
w wysokości 7%. Przypisanie zatem niewłaściwego symbolu PKWiU do zakresu usług,

opisa
nych przez zamawiającego w SIWZ, doprowadziło odwołującego do błędnego wniosku
co do możliwości zastosowania innej, niż podstawowa, stawki VAT.
Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert stwierdził, że odwołujący zastosował
w niniejszym post
ępowaniu niewłaściwą stawkę podatku VAT. W konsekwencji podjął
decyzję o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, powołując się na przesłankę wynikającą z art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Takie działanie zamawiającego należy uznać za prawidłowe.
Na wstępie wymaga wskazania, iż Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach
z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 zauważył,
że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie
w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu
ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli brak jest ustawowych
przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym,
Sąd Najwyższy potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek
weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu
ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa
bowiem, wyn
ikający z art. 18 ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w celu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowan
ia wykonawców. W przywołanych uchwałach Sąd Najwyższy podniósł także,
że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach nie może budzić
wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy,
co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny
z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT.
Chociaż Krajowa Izba Odwoławcza, co do zasady, nie jest organem powołanym do
rozstrzygania sporów dotyczących prawa podatkowego, jednakże dla potrzeb konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z zarzutami podnoszonymi
w odwołania, musi dokonać interpretacji właściwych przepisów podatkowych w przedmiocie
zastosowania właściwej stawki podatku od towarów i usług (powyższe dotyczy również
oceny dokonywanej przez zamawiającego). Jak zaznaczył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu
uchwały w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11 taka interpretacja będzie miała swoje
zastosowanie jedynie do oceny ofert wykonawców w postępowaniu o udzielenie tego
zamówienia publicznego i nie ma rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań
podatkowych wykonawców.
W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę zakres zamówienia opisany przez
zamawiającego w SIWZ, Izba uznała, że właściwą stawką jaką winien zastosować
wykonawca jest stawka podstawowa. Tym samym oferta odwołującego, która zawierała
stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlegała odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
. Błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest
bowiem
błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia
oferty wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………

Wcześniejsze orzeczenia: