rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 366/20
KIO 366/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2020 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2020 r. przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana
Pawła II S.A., ul. Jana Pawła II 2; 57-320 Polanica-Zdrój,
przy udziale wykonawcy Beckman Coulter Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181B;
02-222 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
- po stronie
zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2020 r. przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana
Pawła II S.A., ul. Jana Pawła II 2; 57-320 Polanica-Zdrój,
przy udziale wykonawcy Beckman Coulter Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181B;
02-222 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
- po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka
8; 00-728 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa,
tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 366/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A., prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa wraz z rozładunkiem odczynników i materiałów
zużywalnych wraz z dzierżawą aparatury dla potrzeb Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej
Specjalistycznego Centrum Medycznego im. św. Jana Pawła II S.A. w Polanicy-Zdroju”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 grudnia 2019 r., pod nr 2019/S 246-605304.
Dnia 12 lutego 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 21 lutego 2020 roku, wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności
zamawiającego, polegających na:
1)
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Beckman Coulter sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej w Pakiecie nr 6,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Beckman w Pakiecie nr 6 na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, z powodu niezgodności treści tej oferty z treścią s.i.w.z.,
3) zaniechaniu dokonania wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej
w Pakiecie nr 6.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Beckman
w Pakiecie nr 6, podczas gdy treść oferty Beckman nie odpowiada treści s.i.w.z. i jako taka
powinna zostać odrzucona, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji
zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego, która powinna zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym p
ostępowaniu w Pakiecie nr 6.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Beckman, jako najkorzystniejszej w Pakiecie nr 6, dokonania
czynności odrzucenia oferty Beckman w Pakiecie nr 6, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert w Pakiecie nr 6.
Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego doprowadziły do naruszenia interesu
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Oferta o
dwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, zatem niewątpliwie
o
dwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i we wniesieniu
odwołania.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 7 parametrów granicznych dla analizatorów
biochemicznych (Pakiet nr 6), z
ałącznik nr 1 do s.i.w.z. - modyfikacja z dnia 17.01.2020 r.,
z
amawiający wymagał „Elektrody w module ISE bezobsługowe (Na, K, Cl, elektroda
referencyjna) wyłączając kalibrację”. Firma Beckman zaoferowała dwa analizatory AU480,
które nie spełniają ww. wymogów s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, w ramach wyjaśnień treści
s.i.w.z.
dotyczących ww. parametru, zamawiający udzielił dodatkowo następujących
odpowiedzi: Pytanie 33.
Dotyczy Pakietu 6, pkt. 7 parametrów granicznych, załącznik nr 1 do
SIWZ:
„Czy przez ww. wymóg, Zamawiający rozumie/wymaga zaoferowania elektrod
niewymagających uzupełniania płynów i wymiany membran?”
Odpowiedź – „TAK, zgodnie z SIWZ".
Pytanie 75, dotyczy Pakiet nr 6 -
zał. nr 1: „Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku, jeśli
serwis producenta analizatora zobowiązuję się do wykonywania wszelkich procedur
instalacyjnych, konserwacyjnych i naprawczych elektrody referencyjnej, nie ma konieczności
oferowania w postępowaniu przetargowym dodatkowej elektrody referencyjnej i jakichkolwiek
płynów niezbędnych do konserwacji tej elektrody. Płyny i kolejne elektrody są dostarczane,
wymieniane i uzupełniane przez serwis producenta w razie potrzeby.”
Odpowiedź – „Zgodnie z SIWZ”.
Pytanie 77, dotyczy Pakiet nr 6 -
zał. nr 1: „Czy zapis „Elektrody w module ISE
bezobsługowe (Na, K, Cl, elektroda referencyjna) wyłączając kalibrację”oznacza, że
Zamawiający wymaga zaoferowania analizatora, w którym moduł ISE obsługiwany jest przez
oddzielne, wymieniane w razie potrzeby elektrody N
a, K, Cl i referencyjną?”
Odpowiedź – „Zgodnie z SIWZ”
Zdaniem odwołującego, w świetle wyżej udzielonych odpowiedzi zamawiający podtrzymał
wymóg dotyczący bezobsługowych elektrod wyszczególnionych przez zamawiającego, tj.
Na, K, Cl, referencyjna, z wyłączeniem kalibracji (którą można by było uznać za obsługę).
Zamawiający określając katalog wyłączeń od owej bezobsługowości (ograniczając go tylko
do kalibracji) nie wyłączył jednak z tego wymogu czynności związanych z konserwacją.
Instrukcja obsługi analizatora AU480 na stronie 8-153 w pkt. 8.15.1 opisuje, procedurę
sprawdzenia i dodawania roztworu elektrody referencyjnej jako jedną z czynności
konserwacji modułu ISE. Procedurę tę należy wykonać co drugi miesiąc lub po analizie
20 000 próbek (w domyśle, które zdarzenie nastąpi wcześniej). Zatem nie może być mowy
o bezobsługowości tej elektrody, skoro co jakiś czas należy uzupełnić jej roztwór.
Uzupełnianie płynów jest czynnością konserwacyjną, manualną i niezależnie od tego kto
ją wykonuje (czy jest to użytkownik, czy serwis producenta) stanowi czynność obsługową,
wbrew wymogowi z punktu 7 parametrów granicznych, z którego wynika, że elektrody mają
być bezobsługowe.
Na marginesie
odwołujący dodał, że podobny parametr podlegał ocenie. Zgodnie z pkt. 4
parametr
ów ocenianych premiowane były rozwiązania: „Wszystkie elektrody w module ISE
bezobsługowe”. Na gruncie tego postanowienia również zadano pytanie.
Pytanie 79, dotyczy Pakiet nr 6 -
zał. nr 1 „Prosimy o potwierdzenie, że punkty oceniane
za parametr „Wszystkie elektrody w module ISE bezobsługowe”zostanie przyznany za
rozwiązanie, w którym elektrody nie wymagają żadnej dodatkowej obsługi poza
czynnościami konserwacyjnymi, a dodatkowo elektroda referencyjna jest konserwowana
w całości przez serwis producenta”.
Odpowiedź – „Zgodnie z SIWZ”
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie potwierdził, że czynności konserwacyjne nie
wpływają na ocenę bezobsługowości. Ponadto, z treści pytania wynika, że podmiot je
zadający traktował czynności konserwacyjne, jako stanowiące jej obsługę licząc na
akceptację takiego rozwiązania, co jednak nie nastąpiło.
Odwołujący podkreślił, że podstawowym dokumentem dla Użytkownika systemu jest
Instrukcja Obsługi, według której „Aby zapewnić optymalne działanie i zapobiec awarii
analizatora,
należy zawsze obsługiwać go zgodnie z opisanymi procedurami.” (str. 1-1).
Powyższe informacje potwierdza również zapis na str. 1-3 tejże instrukcji: „Niniejszy
podręcznik użytkownika zawiera opis poprawnej i bezpiecznej obsługi analizatora. Zawiera
także wskazówki dotyczące konserwacji oraz usuwania usterek. Podręcznik ma pełnić role
podstawowego źródła informacji dla wszystkich użytkowników analizatora AU480, w tym dla
personelu laboratorium medycznego obsługującego analizator lub przygotowującego próbki
do przetwarzania w analizatorze. W poniższych podrozdziałach opisano sposób korzystania
z niniejszego podręcznika użytkownika.”
Powyższe prowadzi do wniosku, że treść oferty Beckman nie odpowiada opisowi
przedmiotu zamówienia określonemu w treści s.i.w.z., co zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, obliguje z
amawiającego do jej odrzucenia. Zaniechanie odrzucenia oferty przez
z
amawiającego stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bowiem sankcjonuje
nierówne traktowanie wykonawców (dopuszcza wybiórcze egzekwowanie postanowień
s.i.w.z.). Dokonanie wyboru oferty niezgodnej z wymaganiami z
amawiającego prowadzi
zatem do naruszenia interesu wykonawców (w tym przypadku odwołującego), którzy
zaoferowali świadczenie odpowiadające tym wymaganiom. Z tego względu to oferta
o
dwołującego w świetle art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Beckman Coulter Polska sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
prz
edmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, iż odwołujący upatruje niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w kontekście
rzekomo wadliwej oceny przez przystępującego odpowiedzi zamawiającego na zadane
pytania, w szczególności w kontekście odpowiedzi na pytania nr 33, 75, 77 oraz 79.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Jak wskazuje liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych, aby móc stwierdzić niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z.,
w konsekwencji odrzucając ofertę wykonawcy, wykazać należy na taką niezgodność, która
ma decydujące znaczenie dla przyszłej realizacji umowy w kontekście wymagań
zamawiającego określonych i opisanych w s.i.w.z. Niezgodność treści oferty musi mieć
również wpływ na essentialia negotii przyszłej umowy.
Rozpoznając przedmiotowe zarzuty postawione przez odwołującego, Izba nie stwierdziła,
iż oferta przystępującego takie sprzeczności zawiera.
Zamawiający w s.i.w.z. wskazał, iż wymaga złożenia oferty na analizatory biochemiczne,
gdzie Elektrody w module ISE muszą być bezobsługowe (dotyczy elektrod NA, K, Cl oraz
referencyjnej) z wyłączeniem kalibracji. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 33 wskazał
(„Tak, zgodnie z s.i.w.z.”), tzn. że wymaga zaoferowania przez wykonawców elektrod, które
nie wymagają uzupełniania płynów i wymiany membran. Jednocześnie zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 75 wskazał („zgodnie z s.i.w.z.”), co oznacza, że nie ma
konieczności zaoferowania przez wykonawców dodatkowej elektrody referencyjnej
i jakichkolwiek płynów niezbędnych do konserwacji tej elektrody, a płyny i kolejne elektrody
będą dostarczane, wymieniane i uzupełniane przez serwis producenta w razie potrzeby.
Również odpowiedź na pytanie nr 79 („zgodnie z s.i.w.z.”), z której odwołujący wywodzi
tak istotne okoliczności dla zasadności stawianych zarzutów, w ocenie Izby daje podstawy
do twierdzenia
, iż zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zaoferowania elektrod bezobsługowych, a czynności konserwacyjne w całości mają być
świadczone przez serwis producenta.
Przystępujący zaoferował analizator chemiczny AU480. W treści swojej oferty
przystępujący oświadczył, iż (…) płyn niezbędny do konserwacji elektrody referencyjnej jest
dostarczany, w
ymieniany i uzupełniany przez serwis producenta w razie potrzeby, oraz
że wszystkie elektrody w module ISE są bezobsługowe.
W ocenie Izby,
kluczową kwestią dla ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy
jest
stwierdzenie, co zamawiający rozumiał pod pojęciem „bezobsługowe”. Zgodnie
z definicją zawartą w internetowym słowniku języka polskiego „bezobsługowy to
niewymagający obsługi, automatyczny, samoczynny”.
Przekładając powyższą definicję na wymagania zamawiającego określone w treści
specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia należy dojść do wniosku, iż zamawiający
wymagał złożenia oferty na analizatory, gdzie elektrody w module ISE będą spełniały
parametr w zakresie ich bezobsługowości charakteryzującej się niewymagalnością obsługi,
automatyzmem i samoczynnym
działaniem. Biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego
wyrażone w trakcie rozprawy, iż bezobsługowość zamawiający definiował, jako brak
konieczności wykonywania jakiejkolwiek czynności ze strony obsługi aparatu wykonywanej
przez pracowników zamawiającego w zakresie elektrod w module ISE, tj. ich wymiany,
serwisu, uzupełniania płynu, Izba stwierdziła że oferta przystępującego spełnia te
wymagania. Potwierdzeniem tej tezy jest również oświadczenie przystępującego z oferty
(cyt. jw.), z którego wynika, że zamawiającemu nie będą dostarczane żadne dodatkowe
elektrody czy płyny, a wszelkie czynności związane z obsługą analizatora będą wykonywane
przez serwis producenta.
W powyższym zakresie Izba dopuściła i przeprowadziła dowód
z oferty przystępującego.
Rekapitulując Izba stwierdził, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia zgodny
z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi obowiązkiem zaoferowania bezobsługowych
elektrod w module ISE, albowiem de facto
, obsługujący to urządzenie pracownik nie będzie
wykonywał żadnych czynności serwisowych, kontrolnych czy konserwacyjnych, gdyż
wszystkie te czynności zostały przypisane serwisowi producenta. Podnoszona przez
odwołującego okoliczność, iż z podręcznika użytkownika wynikają określone terminy
przeglądów konserwacyjnych nie oznacza jeszcze, że przeglądy te może wykonywać
zamawiający skoro takie czynności przypisane zostały dla autoryzowanego serwisu.
Niezasadność stawianych zarzutów potwierdzają również dowody złożone przez
przystępującego, tj. oświadczenia klientów potwierdzające bezobsługowość elektrod
w urządzeniach przystępującego, które Izba wprowadziła w poczet materiału dowodowego,
podobnie jak wyciąg z podręcznika użytkownika analizatora chemicznego AU480, złożony
zarówno przez odwołującego, jak i przystępującego.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez przystępującego, tj. dokumenty
z postępowania prowadzonego przez WSZ w Elblągu z 2017 roku, wraz dokumentacją
odwoławczą w tej sprawie (KIO 1807/17), wyciąg z instrukcji obsługi analizatora Cobas
Integra 400
wraz z ulotkami i ofertą firmy Roche oraz przykładowe elektrody „obsługowe”
w ofertach innych producentów stwierdzając, iż pozostają one bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka
8; 00-728 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa,
tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 366/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A., prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa wraz z rozładunkiem odczynników i materiałów
zużywalnych wraz z dzierżawą aparatury dla potrzeb Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej
Specjalistycznego Centrum Medycznego im. św. Jana Pawła II S.A. w Polanicy-Zdroju”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 grudnia 2019 r., pod nr 2019/S 246-605304.
Dnia 12 lutego 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 21 lutego 2020 roku, wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności
zamawiającego, polegających na:
1)
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Beckman Coulter sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej w Pakiecie nr 6,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Beckman w Pakiecie nr 6 na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, z powodu niezgodności treści tej oferty z treścią s.i.w.z.,
3) zaniechaniu dokonania wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej
w Pakiecie nr 6.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Beckman
w Pakiecie nr 6, podczas gdy treść oferty Beckman nie odpowiada treści s.i.w.z. i jako taka
powinna zostać odrzucona, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji
zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego, która powinna zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym p
ostępowaniu w Pakiecie nr 6.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Beckman, jako najkorzystniejszej w Pakiecie nr 6, dokonania
czynności odrzucenia oferty Beckman w Pakiecie nr 6, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert w Pakiecie nr 6.
Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego doprowadziły do naruszenia interesu
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Oferta o
dwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, zatem niewątpliwie
o
dwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i we wniesieniu
odwołania.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 7 parametrów granicznych dla analizatorów
biochemicznych (Pakiet nr 6), z
ałącznik nr 1 do s.i.w.z. - modyfikacja z dnia 17.01.2020 r.,
z
amawiający wymagał „Elektrody w module ISE bezobsługowe (Na, K, Cl, elektroda
referencyjna) wyłączając kalibrację”. Firma Beckman zaoferowała dwa analizatory AU480,
które nie spełniają ww. wymogów s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, w ramach wyjaśnień treści
s.i.w.z.
dotyczących ww. parametru, zamawiający udzielił dodatkowo następujących
odpowiedzi: Pytanie 33.
Dotyczy Pakietu 6, pkt. 7 parametrów granicznych, załącznik nr 1 do
SIWZ:
„Czy przez ww. wymóg, Zamawiający rozumie/wymaga zaoferowania elektrod
niewymagających uzupełniania płynów i wymiany membran?”
Odpowiedź – „TAK, zgodnie z SIWZ".
Pytanie 75, dotyczy Pakiet nr 6 -
zał. nr 1: „Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku, jeśli
serwis producenta analizatora zobowiązuję się do wykonywania wszelkich procedur
instalacyjnych, konserwacyjnych i naprawczych elektrody referencyjnej, nie ma konieczności
oferowania w postępowaniu przetargowym dodatkowej elektrody referencyjnej i jakichkolwiek
płynów niezbędnych do konserwacji tej elektrody. Płyny i kolejne elektrody są dostarczane,
wymieniane i uzupełniane przez serwis producenta w razie potrzeby.”
Odpowiedź – „Zgodnie z SIWZ”.
Pytanie 77, dotyczy Pakiet nr 6 -
zał. nr 1: „Czy zapis „Elektrody w module ISE
bezobsługowe (Na, K, Cl, elektroda referencyjna) wyłączając kalibrację”oznacza, że
Zamawiający wymaga zaoferowania analizatora, w którym moduł ISE obsługiwany jest przez
oddzielne, wymieniane w razie potrzeby elektrody N
a, K, Cl i referencyjną?”
Odpowiedź – „Zgodnie z SIWZ”
Zdaniem odwołującego, w świetle wyżej udzielonych odpowiedzi zamawiający podtrzymał
wymóg dotyczący bezobsługowych elektrod wyszczególnionych przez zamawiającego, tj.
Na, K, Cl, referencyjna, z wyłączeniem kalibracji (którą można by było uznać za obsługę).
Zamawiający określając katalog wyłączeń od owej bezobsługowości (ograniczając go tylko
do kalibracji) nie wyłączył jednak z tego wymogu czynności związanych z konserwacją.
Instrukcja obsługi analizatora AU480 na stronie 8-153 w pkt. 8.15.1 opisuje, procedurę
sprawdzenia i dodawania roztworu elektrody referencyjnej jako jedną z czynności
konserwacji modułu ISE. Procedurę tę należy wykonać co drugi miesiąc lub po analizie
20 000 próbek (w domyśle, które zdarzenie nastąpi wcześniej). Zatem nie może być mowy
o bezobsługowości tej elektrody, skoro co jakiś czas należy uzupełnić jej roztwór.
Uzupełnianie płynów jest czynnością konserwacyjną, manualną i niezależnie od tego kto
ją wykonuje (czy jest to użytkownik, czy serwis producenta) stanowi czynność obsługową,
wbrew wymogowi z punktu 7 parametrów granicznych, z którego wynika, że elektrody mają
być bezobsługowe.
Na marginesie
odwołujący dodał, że podobny parametr podlegał ocenie. Zgodnie z pkt. 4
parametr
ów ocenianych premiowane były rozwiązania: „Wszystkie elektrody w module ISE
bezobsługowe”. Na gruncie tego postanowienia również zadano pytanie.
Pytanie 79, dotyczy Pakiet nr 6 -
zał. nr 1 „Prosimy o potwierdzenie, że punkty oceniane
za parametr „Wszystkie elektrody w module ISE bezobsługowe”zostanie przyznany za
rozwiązanie, w którym elektrody nie wymagają żadnej dodatkowej obsługi poza
czynnościami konserwacyjnymi, a dodatkowo elektroda referencyjna jest konserwowana
w całości przez serwis producenta”.
Odpowiedź – „Zgodnie z SIWZ”
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie potwierdził, że czynności konserwacyjne nie
wpływają na ocenę bezobsługowości. Ponadto, z treści pytania wynika, że podmiot je
zadający traktował czynności konserwacyjne, jako stanowiące jej obsługę licząc na
akceptację takiego rozwiązania, co jednak nie nastąpiło.
Odwołujący podkreślił, że podstawowym dokumentem dla Użytkownika systemu jest
Instrukcja Obsługi, według której „Aby zapewnić optymalne działanie i zapobiec awarii
analizatora,
należy zawsze obsługiwać go zgodnie z opisanymi procedurami.” (str. 1-1).
Powyższe informacje potwierdza również zapis na str. 1-3 tejże instrukcji: „Niniejszy
podręcznik użytkownika zawiera opis poprawnej i bezpiecznej obsługi analizatora. Zawiera
także wskazówki dotyczące konserwacji oraz usuwania usterek. Podręcznik ma pełnić role
podstawowego źródła informacji dla wszystkich użytkowników analizatora AU480, w tym dla
personelu laboratorium medycznego obsługującego analizator lub przygotowującego próbki
do przetwarzania w analizatorze. W poniższych podrozdziałach opisano sposób korzystania
z niniejszego podręcznika użytkownika.”
Powyższe prowadzi do wniosku, że treść oferty Beckman nie odpowiada opisowi
przedmiotu zamówienia określonemu w treści s.i.w.z., co zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, obliguje z
amawiającego do jej odrzucenia. Zaniechanie odrzucenia oferty przez
z
amawiającego stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bowiem sankcjonuje
nierówne traktowanie wykonawców (dopuszcza wybiórcze egzekwowanie postanowień
s.i.w.z.). Dokonanie wyboru oferty niezgodnej z wymaganiami z
amawiającego prowadzi
zatem do naruszenia interesu wykonawców (w tym przypadku odwołującego), którzy
zaoferowali świadczenie odpowiadające tym wymaganiom. Z tego względu to oferta
o
dwołującego w świetle art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Beckman Coulter Polska sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
prz
edmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, iż odwołujący upatruje niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w kontekście
rzekomo wadliwej oceny przez przystępującego odpowiedzi zamawiającego na zadane
pytania, w szczególności w kontekście odpowiedzi na pytania nr 33, 75, 77 oraz 79.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Jak wskazuje liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych, aby móc stwierdzić niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z.,
w konsekwencji odrzucając ofertę wykonawcy, wykazać należy na taką niezgodność, która
ma decydujące znaczenie dla przyszłej realizacji umowy w kontekście wymagań
zamawiającego określonych i opisanych w s.i.w.z. Niezgodność treści oferty musi mieć
również wpływ na essentialia negotii przyszłej umowy.
Rozpoznając przedmiotowe zarzuty postawione przez odwołującego, Izba nie stwierdziła,
iż oferta przystępującego takie sprzeczności zawiera.
Zamawiający w s.i.w.z. wskazał, iż wymaga złożenia oferty na analizatory biochemiczne,
gdzie Elektrody w module ISE muszą być bezobsługowe (dotyczy elektrod NA, K, Cl oraz
referencyjnej) z wyłączeniem kalibracji. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 33 wskazał
(„Tak, zgodnie z s.i.w.z.”), tzn. że wymaga zaoferowania przez wykonawców elektrod, które
nie wymagają uzupełniania płynów i wymiany membran. Jednocześnie zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 75 wskazał („zgodnie z s.i.w.z.”), co oznacza, że nie ma
konieczności zaoferowania przez wykonawców dodatkowej elektrody referencyjnej
i jakichkolwiek płynów niezbędnych do konserwacji tej elektrody, a płyny i kolejne elektrody
będą dostarczane, wymieniane i uzupełniane przez serwis producenta w razie potrzeby.
Również odpowiedź na pytanie nr 79 („zgodnie z s.i.w.z.”), z której odwołujący wywodzi
tak istotne okoliczności dla zasadności stawianych zarzutów, w ocenie Izby daje podstawy
do twierdzenia
, iż zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zaoferowania elektrod bezobsługowych, a czynności konserwacyjne w całości mają być
świadczone przez serwis producenta.
Przystępujący zaoferował analizator chemiczny AU480. W treści swojej oferty
przystępujący oświadczył, iż (…) płyn niezbędny do konserwacji elektrody referencyjnej jest
dostarczany, w
ymieniany i uzupełniany przez serwis producenta w razie potrzeby, oraz
że wszystkie elektrody w module ISE są bezobsługowe.
W ocenie Izby,
kluczową kwestią dla ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy
jest
stwierdzenie, co zamawiający rozumiał pod pojęciem „bezobsługowe”. Zgodnie
z definicją zawartą w internetowym słowniku języka polskiego „bezobsługowy to
niewymagający obsługi, automatyczny, samoczynny”.
Przekładając powyższą definicję na wymagania zamawiającego określone w treści
specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia należy dojść do wniosku, iż zamawiający
wymagał złożenia oferty na analizatory, gdzie elektrody w module ISE będą spełniały
parametr w zakresie ich bezobsługowości charakteryzującej się niewymagalnością obsługi,
automatyzmem i samoczynnym
działaniem. Biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego
wyrażone w trakcie rozprawy, iż bezobsługowość zamawiający definiował, jako brak
konieczności wykonywania jakiejkolwiek czynności ze strony obsługi aparatu wykonywanej
przez pracowników zamawiającego w zakresie elektrod w module ISE, tj. ich wymiany,
serwisu, uzupełniania płynu, Izba stwierdziła że oferta przystępującego spełnia te
wymagania. Potwierdzeniem tej tezy jest również oświadczenie przystępującego z oferty
(cyt. jw.), z którego wynika, że zamawiającemu nie będą dostarczane żadne dodatkowe
elektrody czy płyny, a wszelkie czynności związane z obsługą analizatora będą wykonywane
przez serwis producenta.
W powyższym zakresie Izba dopuściła i przeprowadziła dowód
z oferty przystępującego.
Rekapitulując Izba stwierdził, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia zgodny
z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi obowiązkiem zaoferowania bezobsługowych
elektrod w module ISE, albowiem de facto
, obsługujący to urządzenie pracownik nie będzie
wykonywał żadnych czynności serwisowych, kontrolnych czy konserwacyjnych, gdyż
wszystkie te czynności zostały przypisane serwisowi producenta. Podnoszona przez
odwołującego okoliczność, iż z podręcznika użytkownika wynikają określone terminy
przeglądów konserwacyjnych nie oznacza jeszcze, że przeglądy te może wykonywać
zamawiający skoro takie czynności przypisane zostały dla autoryzowanego serwisu.
Niezasadność stawianych zarzutów potwierdzają również dowody złożone przez
przystępującego, tj. oświadczenia klientów potwierdzające bezobsługowość elektrod
w urządzeniach przystępującego, które Izba wprowadziła w poczet materiału dowodowego,
podobnie jak wyciąg z podręcznika użytkownika analizatora chemicznego AU480, złożony
zarówno przez odwołującego, jak i przystępującego.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez przystępującego, tj. dokumenty
z postępowania prowadzonego przez WSZ w Elblągu z 2017 roku, wraz dokumentacją
odwoławczą w tej sprawie (KIO 1807/17), wyciąg z instrukcji obsługi analizatora Cobas
Integra 400
wraz z ulotkami i ofertą firmy Roche oraz przykładowe elektrody „obsługowe”
w ofertach innych producentów stwierdzając, iż pozostają one bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
