rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 365/20
KIO 365/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Monika Kawa - , Ogorzałek, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Kur
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Monika Kawa - , Ogorzałek, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie 5 marca 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
21 lutego 2020 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A.
z
siedzibą w Tarnowie, ThinkIT Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług nadzoru
inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: „Regionalny Projekt Wdrożeniowy – Krajowy
System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we
Wrocławiu i w Opolu – drogi A4 i A8 oraz CZR Wrocław/Widawa” (nr postępowania
O.WR.D-3.2410.123.2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
: Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
awie odwołania wniesionego
21 lutego 2020 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A.
z
siedzibą w Tarnowie, ThinkIT Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług nadzoru
inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: „Regionalny Projekt Wdrożeniowy – Krajowy
System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we
Wrocławiu i w Opolu – drogi A4 i A8 oraz CZR Wrocław/Widawa” (nr postępowania
O.WR.D-3.2410.123.2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
: Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia
i
udostępnienia dokumentów zawartych w ofercie Ayesa Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Rudzie Śląskiej.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia
i
udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Ayesa Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i nakazuje po unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty udostępnienie tych wyjaśnień wraz z załącznikami
Odwołującemu.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Sygn. akt KIO 365/20
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) – stanowiącą połowę kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 365/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzib
ą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddziału we Wrocławiu) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
usługi pn. Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania
pn.: „Regionalny Projekt Wdrożeniowy – Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym
na Sieci TEN-
T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we Wrocławiu i w Opolu – drogi A4 i A8 oraz
CZR Wrocław/Widawa” (nr postępowania O.WR.D-3.2410.123.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 czerwca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_105 pod poz. 256039.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
11
lutego
2020
r. Zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą
w
Rudzie Śląskiej {dalej również: „Ayesa"}.
21 lutego 2020 r.
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ThinkIT Consulting sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie również ubiegają się o udzielenie tego zamówienia
{dalej również: „Konsorcjum” lub „Odwołujący”} wnieśli w stosownej formie elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Z
amawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Ayesa
oraz zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów oferty i wyjaśnień dotyczących
ceny oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3
– przez nieuzasadnione
przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Ayesa, tj. informacje zawarte w formularzu
2.2.a pn. „Kryterium oceny ofert – doświadczenie eksperta”, w wykazie osób, o którym
mowa w rozdz. 9. pkt 9.7. ppkt 9.7.1. SIWZ IDW, w formularzu 2.2.
lit. d pn. „Kryterium
oceny ofert
– jakość (organizacja realizacji zamówienia)” oraz w wyjaśnieniach Ayesa
z
17 grudnia 2019 r. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Sygn. akt KIO 365/20
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia
wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia
naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania,
a
także do pozbawienia możliwości kompleksowej weryfikacji oferty Ayesa pod kątem
zgo
dności z SIWZ oraz z ustawą pzp.
2. Art. 89 ust. 1 pkt
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Ayesa, mimo że oferta
ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Art. 91 ust. 1
– przez wybór oferty wykonawcy Ayesa, mimo że to oferta Odwołującego
jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za
odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. O
dtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Ayesa, w tym: a) formularza
2.2 lit. a pn. „Kryterium oceny ofert – doświadczenie eksperta", b) wykazu osób,
o
którym mowa w rozdz. 9. pkt 9.7. ppkt 9.7.1. SIWZ IDW, c) formularza 2.2.d pn.
„Kryterium oceny ofert – jakość (organizacja realizacji zamówienia)”, d) wyjaśnień Ayesa
z
17 grudnia 2019 r. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
3. Odrzucenia oferty Ayesa.
4.
Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
lub nieuznawanych za odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie w szczególności następujących
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1
.listy zarzutów}
Odwołujący podniósł, że zasada jawności postępowania jest uznawana za jedną
z
naczelnych zasad w prawie zamówień publicznych, która ma zagwarantować wszystkim
uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prawo do kontroli decyzji
podejmowanych przez z
amawiającego, tym samym gwarantuje przejrzystość postępowania
oraz zmierza do poszanowania reguł zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę, że definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została
określona w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r, poz. 1010 ze. zm.) {dalej
również jako: „uznk"), zgodnie
z
którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
Sygn. akt KIO 365/20
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji
lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Co istotne, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa musi spełniać łącznie wszystkie przesłanki określone w cytowanym
przepisie, tj.: a)
informacja musi mieć charakter informacji poufnej, b) informacja musi
posiadać wartość gospodarczą, c) w stosunku do informacji muszą zostać podjęte
odpowiednie działania mające na celu zachowanie stanu poufności - zgodnie z brzmieniem
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
„uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Odwołujący podkreślił w ślad za uzasadnieniem wyroku Izby z 9 lipca 2018 r. sygn.
akt: KIO 1234/18, KIO 1276 (w którym odwołano się również do innych orzeczeń Izby),
że Zamawiający nie bada samodzielnie – wyłącznie na podstawie treści samych informacji
podawanych przez wyk
onawcę, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale że Zamawiający ocenie poddaje to, czy
wykonawca wykazał, zastrzegając informacje, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu p
rzepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. I chociaż ustawodawca
nałożył na wykonawcę obowiązek "jedynie" wykazania (nie zaś obowiązek udowodnienia),
że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieu
czciwej konkurencji, to obowiązek ten nie może sprowadzać się do
złożenia przez wykonawcę oświadczeń czy zapewnień, a to ze względu na rozumienia
wyrazu „wykazać” w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób przekonujący.
Wykonawcy wolno więc zrobić więcej, tj. udowodnić, że zastrzegane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jednak nie wolno mu -
o ile informacje mają pozostać niedostępne dla innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zrobić mniej niż
wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa .
Odwołujący wywiódł, że po analizie sposobu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dla wszystkich trzech dokumentów objętych zarzutami odwołania uznać należy, ze Ayesa nie
sprostała obowiązkowi skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
gdyż podane uzasadnienia są gołosłowne, lakoniczne, w przeważającej mierze
ograniczające się do przytoczenia przepisów prawa oraz orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, a ponadto nie zawierają żadnych dowodów, które
potwierdzałaby, że zastrzegane informacje powinny być traktowane jako tajemnica
Sygn. akt KIO 365/20
przedsiębiorstwa. Ayesa nie dochowała tym samym należytej staranności sporządzając
przedmiotowe zastrzeżenia, choć jako profesjonalista objęta jest wymogiem dochowania
szczególnej staranności w przygotowywaniu dokumentów. Przykładem niedbalstwa bądź
niewiedzy jest p
rzykładowo powoływanie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, która
obowiązywała przed 4 września 2018 r. i zawarta była w art. 11 ust. 4 uznk.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Ayesa nie podjęła próby wyceny wartości
gospodarczej, co jest równoznacznie z niespełnieniem przesłanek do uznania danej
i
nformacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdziwienie Odwołującego budzi również częściowe utajnienie uzasadnienia
dotyczącego wyjaśnień w zakresie wyszczególnienia środków stanowiących zabezpieczenie
przed ujawnie
niem tajemnicy przedsiębiorstwa, które w przypadku pozostałych dokumentów
było jawne. Niemniej Odwołujący przyjął, że również w tym przypadk, poza wymienieniem
środków służących zabezpieczeniu informacji poufnych przed ich ujawnieniem, Ayesa nie
przedstawiła żadnych dowodów wskakujących, że rzeczywiście takie środki zostały
zastosowane.
Odwołujący podniósł, że konsekwencją nieskutecznego zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa winno być odtajnienie dokumentów przez Zamawiającego i ich
udostępnienie Odwołującemu, do czego jednak nie doszło.
Odwołujący podkreślił, że uniemożliwienie wglądu do ofert powinno służyć tylko
i
wyłącznie ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie utrudnianiu uczciwej konkurencji.
Wykonawcy powinni mieć wgląd do dokumentacji postępowania po to, aby we własnym
za
kresie móc ocenić zgodność czynności podejmowanych przez Zamawiającego (lub
zaniechań) z ustawą pzp.
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że w ofercie Aysesy ceny jednostkowe zawarte w formularzu
cenowym pod pozy
cją nr 1.1. „Biuro Wykonawcy” oraz pod pozycją nr 1.2. „Personel
Administracyjny” (składające się łącznie na pozycję nr 1 „Koszty administracyjne”) są rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Odwołujący zrelacjonował, że w ofercie Ayesy poz. nr 1.1. została wyceniona 3500,00
zł brutto miesięcznie (co stanowi równowartość 119000,00 zł w całym okresie obowiązywania
umowy).
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z obowiązującymi przepisami bezpieczeństwa
i higieny pracy powierzchnia i wysokość pomieszczeń pracy powinny zapewniać spełnienie
wymagań bezpieczeństwa i higieny pracy, z uwzględnieniem rodzaju wykonywanej pracy,
Sygn. akt KIO 365/20
stosowanych te
chnologii oraz czasu przebywania pracowników w tych pomieszczeniach,
z
tym że na każdego z pracowników jednocześnie zatrudnionych w pomieszczeniach stałej
pracy pow
inno przypadać co najmniej 13 m
3
wolnej objętości pomieszczenia oraz co
najmniej 2 m
2
wolnej
powierzchni podłogi (niezajętej przez urządzenia techniczne, sprzęt itp.)
Za pomieszczenie stałej pracy w świetle rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej
z
dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy
(tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 ze zm.)
uważa się pomieszczenie pracy,
w
którym łączny czas przebywania tego samego pracownika w ciągu jednej doby przekracza
4 godziny.
Ponieważ w realizację przedmiotowego postępowania zaangażowane będzie co
najmniej 2
0 osób (vide formularz cenowy, rozdz. 3 Opisu przedmiotu zamówienia),
co
oznacza, że wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie o powierzchni co
najmniej 40 m
2
(20 x 2 m
2
). Dodatkowo zgodnie z r
ozdziałem 5 pkt 5.2. OPZ „w ciągu 21 dni
od podp
isania umowy, IK RPW zapewni na potrzeby Zamawiającego i IK CPW
pomieszczenia biurowe o powierzchni co najmniej 20 m
2
zlokalizowane w tym samym
budynku co biuro IK RPW
lub w bezpośrednim sąsiedztwie”. Ponadto zgodnie z wymogami
Opisu przedmiotu zamówienia (rozdz. 5 pkt 5.1 ppkt iii lit. d): „Biuro IK RPW będzie
wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonani usługi,
w
szczególności: salę konferencyjną dla minimum 25 osób (...)”. Odwołujący podsumował,
że na potrzeby realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie
o powierzchni co najmniej 80 m
2
. Przy czym zgodnie z rozdz. 5 pkt 5.1 ppkt ii Opisu
przedmiotu zamówienia: „IK RPW w całym okresie trwania umowy zapewni Biuro w
odległości nie większej niż 10 km od lokalizacji Oddziału GDDKiA we Wrocławie (...)”.
Odwołujący zarzucił, że koszt najmu lokalu na terenie Wrocławia w znacznym stopniu
przekracza cenę zaoferowaną przez Ayesa w pozycji nr 1.1. formularza cenowego, gdyż
średnio wynosi ok. 4000 zł za lokal o powierzchni 80 m
2
, co potwierdzają przykładowe
ogłoszenia najmu lokalów użytkowych na terenie Wrocławia. Co istotne, podawane ceny
najmu nie uwzględniają kosztów eksploatacyjnych lokalu, zadeklarowanych kosztów szkoleń,
kosztów wyposażenia biura, kosztów zapewnienia oprogramowania oraz kosztów
zapewnienia telefonów komórkowych dla wszystkich inspektorów (dowód: ogłoszenia najmu
lokalów użytkowych)
Odwołujący zrelacjonował, że cena jednostkowa personelu administracyjnego
w
ofercie Ayesy została określona na 7700,00 zł brutto miesięcznie (co daje kwotę
261800,00 zł w całym okresie realizacji umowy). Co istotne, Zamawiający w formularzu
cenowym w polu „Uwagi Zamawiającego" wyraźnie wskazał, jakie składniki kosztotwórcze
należy uwzględnić, szacując koszty administracyjne, na które składają się koszty biura
wykonawcy oraz koszty personelu administracyjnego:
Sygn. akt KIO 365/20
1.
Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizację Umowy,
a w
szczególności wszelkie koszty związane z realizacją wymagań opisanych w pkt. 5 OPZ.
2
. Pozycja 1.2 „Personel administracyjny" musi obejmować całość kosztów związanych
z
zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura oraz wszystkich
asystentów, którzy nie zostali wymienieni w innych kategoriach, a którzy są niezbędni do
prawidłowego wykonania Umowy.
3.
Zamawiający wymaga, aby wszystkie dodatkowe działania wskazane przez Wykonawcę
w
kryterium pozacenowym „Jakość” były przyjęte na potrzeby realizacji Umowy, a całość
kosztów z nimi związana była uwzględniona w Kosztach administracyjnych.
Zgodnie natomiast z rozdz. 3. pkt 3.1. ppkt 3.1.1
. Opisu przedmiotu zamówienia:
Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę, Podwykonawcę, dalszych
Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks
pracy: osób wykonujących wszystkie czynności administracyjne, w szczególności obsługę
sekretarsko-
administracyjną przedmiotowej umowy przez cały okres obowiązywaniu.
Według Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca musi zapewnić co najmniej
dwie osoby do wykonywania pracy biurowej.
Ponadto z doświadczenia Odwołującego wynika, że wykonawca będzie zobowiązany
do zatrudnienia asystentów osób wymienionych w formularzu cenowym (co do zasady
ustanawia się asystenta dla inżyniera kontraktu), co wiąże się z dodatkowymi kosztami, które
zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego zawartym w cytowanych wyżej uwagach, powinny
być uwzględnione w pozycji personel administracyjny.
Z wyliczeń Odwołującego wynika, że koszt pracodawcy (wykonawcy) zatrudnienia
jednej osoby, której będzie przysługiwało minimalne miesięczne wynagrodzenie, które w roku
2020 wynosi 2 600,00 zł brutto, stanowi kwotę co najmniej 3 171,48 zł. Ponadto do tej kwoty
należy dodać pozostałe koszty związane z zatrudnieniem pracownika takie jak koszty
zastępstwa pracownika w czasie jego nieobecności, koszty szkolenia BHP, koszty odzieży
roboczej, koszty uczestnictwa w ZFŚS, koszty szkoleń branżowych, koszty dofinansowania
do prywatnej opieki medycznej, koszty dofinasowania do kart sportowych (d
owód:
szczegółowe wyliczenia kosztów zatrudnienia pracownika)
Odwołujący zrelacjonował również, że Ayesa w „Kryterium oceny ofert – jakość
(szkolenia dla Zamawiającego)" zadeklarowała wykonanie wszystkich 3 szkoleń dla
Zamawiającego, które również powinny zostać ujęte w pozycji personel administracyjny.
Zgodnie z rozdz. 19. pkt 19.1.1.1. ppkt 2.
SIWZ IDW szkolenie dotyczące wskaźników KP ma
trwać 1 dzień, szkolenie dotycząca SLA ma trwać 2 dni, z kolei szkolenie w zakresie
weryfikacji poprawności działania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych ma trwać od 2
do 3 dni, a
każde z trzech szkoleń ma być przeprowadzone dla 15 osób,
Sygn. akt KIO 365/20
Według Odwołującego koszty szkoleń zadeklarowanych przez Ayesę na rynku
szacuje się na ok. 1290 zł brutto za szkolenie dla jednej osoby, .zatem łączny koszt szkoleń
wynosi (1
290,00 zł brutto x 15 osób x 3 rodzaje szkoleń) 58050,00 zł brutto (dowód: oferta
przeprowadzenia szkolenia).
Odwołujący podsumował, że minimalne koszty dla poz. nr 1 w formularzu cenowym
pn. „Koszty administracyjne” kształtują się na poziomie 517.540,96 zł brutto w całym okresie
realizacji umowy.
Odwołujący dodał, że nie doliczył tej kwoty pozostałych kosztów
związanych w utrzymaniem powierzchni biurowej oraz związanych z zapewnieniem
urządzeń i innych materiałów wymaganych przez Zamawiającego. Według Odwołującego,
mając na uwadze chociażby wyliczone przez niego składniki cenotwórcze, uznać należy,
że wskazana przez Ayesa cena w przypadku pozycji koszty administracyjne jest nierealna
i
nieadekwatna do wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ, zatem istnieje
poważna obawa, że Ayesa nie jest w stanie zapewnić prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia.
W odpowiedzi
na odwołanie z 4 marca 2012 r. Zamawiający {abstrahując od
zgłoszenia wniosku o częściowe odrzucenie odwołania} wniósł o jego oddalenie,
w
szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Zdaniem Zamawiającego Ayesa z następujących względów wykazała istnienie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
N
a wstępie wyjaśnień podała, że zawierają one elementy kosztowe wskazujące na
sposób kalkulacji cenowej dokonanej przez Wykonawcę, obrazują politykę wewnętrzną
wynagro
dzeń stosowaną u Wykonawcy, jak również przedstawiają wysokość naliczonej
marży.
Przedstawiają
również
wynegocjowane
stawki
pozostałych
elementów
cenotwórczych. Wykonawca podkreślił, że informację te niewątpliwie mają dla niego wartość
handlową, gospodarczą, jak i organizacyjną, a ich ujawnienie stanowiłoby cenne źródło
informacji dla firm konkurencyjnych oraz w znaczący sposób wpłynęłoby na obniżenie jego
konkurencyjności na rynku.
Według Zamawiającego brak podania konkretnej wartości gospodarczej jest
irrelewantny
, gdyż taka wycena jest trudna i zazwyczaj dokonuje się jej na etapie
formułowania roszczeń w przypadku nieuprawnionego ujawnienia takich Informacji. Nie jest
też ona Zamawiającemu potrzebna na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wykonawca wskazał też, że informacje te nie są powszechnie znane oraz wykazał
Sygn. akt KIO 365/20
konkretne działania, które podjął w celu zachowania ich w poufności. W szczególności
wyraźnie wskazał, które dokładnie osoby lub grupy osób mają do nich dostęp, jak również
wyjaśnił, że w zakresie stosowanej polityki wynagrodzeń oraz zastosowanej marży
uprawnione do dostępu do tych informacji są jedynie wskazane w wyjaśnieniach osoby.
Wskazano też na zabezpieczenia mające chronić informacje. A powyższe znajduje
potwierdzenie w za
łączonym do wyjaśnień dowodzie.
Zama
wiający uznaje podane uzasadnienie za wystarczające, zwłaszcza w kontekście
szczegółowych informacji, które wyjaśnienia zwierają, w tym faktur, umów, deklaracji
kontrahentów i szczegółowych wyjaśnień innych elementów cenotwórczych, w tym
ponoszonych kosztów i sposobu ich optymalizacji, wynagrodzeń, okoliczności wskazujących
na oszczędności metody wykonania zamówienia, które stanowią bez wątpienia ścisły know-
how Ayesa, gdyż wyjaśniają czynniki wpływające na możliwość zaproponowania
konkurencyjnej ceny. Nie
są to przy tym ogólne stwierdzenia, lecz konkretne dane.
Zamawi
ający wyjaśnił, że ponieważ uznaje te informacje na zasługujące na ochronę, nie
będzie ich w odpowiedzi na odwołanie przytaczał, pozostawiając ocenę Izbie, która ma
wgląd do pełniej dokumentacji.
Zdaniem Zamawiającego przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
definiujący tajemnicę przedsiębiorstwa przed i po zmianie nie różni się znacząco. Aktualnie
obowiązująca definicja została uszczegółowiona, jednakże kluczowe elementy pozostały
niezmienione.
Stąd odwołanie się do nieaktualnego ustępu w przepisie nie ma znaczenia dla
sporu.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w dokumentach złożonych w postępowaniu
(pn. „Dotyczy Szczegółowej Kalkulacji Wynagrodzenia” oraz „Dotyczy wykazu osób”)
dok
ładnie te same informacje (wyjaśnienia ceny raz wykaz osób) uznaje za własną tajemnicę
przedsiębiorstwa, uzasadniając to z powołaniem się na orzecznictwo sądów i Izby i
popełniając ten sam błąd co do wskazania na art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 uznk.
Według Zamawiającego w tych okolicznościach za naganne i sprzeczne z dobrymi
obyczajami jest zarzucanie podmiotom konkurencyjnym lub
jemu naruszenia przepisów.
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Zamawiający zestawił kwoty określone przez Przystępującego i Odwołującego (poz.
1.1. Ayesa 3500 zł brutto, MGGP 11500 zł brutto; poz. 1.2. Ayesa 7700 zł brutto, MGGP:
10000 zł brutto) i oceniał, że nie różnią się one aż tak drastycznie, aby różnica pomiędzy
nimi sama w sobie uzasadniała tezę o nierealności cen Ayesy. Według Zamawiającego
zestawienie to
równie dobrze może wskazywać na rażąco wysokie koszty Odwołującego
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zapomniał, że istotą zamówienia publicznego
jest konkurowanie w
ykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem pozyskania
Sygn. akt KIO 365/20
zamówienia. Analizowana sprawa jest tego typowym przykładem, gdzie złożono trzy oferty
różniące się w niektórych elementach. Jest to całkowicie naturalna sytuacja i nie oznacza
zaoferowani
e ceny rażąco niskiej. Każdy z wykonawców ma inny know-how, inną strategię
realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne.
Zamawiający podkreślił, że Ayesa złożyła obszerne wyjaśnienia w zakresie
elementów kształtujących cenę (datowane na 17 grudnia 2019 r.). Ponieważ są one objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający zastrzegł, że odniesie się do nich jedynie ogólnie,
a
Izba ma dostęp do pełniej ich treści, stąd może je w pełni ocenić.
Według Zamawiającego odnośnie biura wykonawcy Ayesa przedstawiła dane
świadczące o wzięciu pod uwagę wszystkich wymogów SIWZ w tym zakresie i udowodniła
realność założonych kosztów. W szczególności załączyła do wyjaśnień ofertę wynajmu
lokalu znajdującego się we Wrocławiu o powierzchni przekraczającej 100 m
2
z pomieszczeni
em na salę konferencyjną na minimum 25 osób, w odległości od siedziby
Zamawiającego zgodnej z wymaganiami SIWZ (załączono dowód w postaci mapy), za kwotę
znacznie niższą niż wskazana w odwołaniu. Wykazano koszty eksploatacyjne, w tym opłaty
za media zgodnie z załączoną ofertą, koszty ubezpieczenia, zakupu materiałów
eksploatacyjnych i biurowych, uwzględniono oprogramowanie, koszt szkoleń. Przedstawiono
w formie tabeli zestawienie kosztów zgodnych z ceną ofertową. Zdaniem Zamawiającego
Ayesa wykazała w tym zakresie spełnienie wszystkich wymagań SIWZ i realność
zaoferowanej ceny.
W ocenie Zamawiającego odnośnie personelu administracyjnego Ayesa również
prz
edstawiła wiarygodne dane potwierdzające realność zaoferowanej ceny. W szczególności
potwierdziła: zatrudnienie odpowiedniej (wskazanej konkretnie) liczby osób, spełnianie
wymogów przepisów w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, w tym kosztów
składek zabezpieczenia społecznego, urlopów, zwolnień lekarskich, kosztów wyposażenia
stanowiska pracy oraz badań lekarskich i szkoleń.
Zamawiający podkreślił, że Ayesa załączyła do wyjaśnień szereg dowodów, z których
niektóre zostały wyżej wskazane. Zatem całość wyjaśnień łącznie z załączonymi dowodami
potwierdza realność zaoferowanej ceny.
Natomiast Odwołujący według Zamawiającego udowodnił jedynie to, że on sam nie
byłby zdolny do realizacji zamówienia przy cenach ustalonych na poziomie z oferty Aysa, co
nie ma
jednak żadnego przełożenia na ofertę Ayesy.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
Sygn. akt KIO 365/20
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie w całości podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp.
Natomiast Izb
a stwierdziła, że zasadny jest wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
zawartych w ofercie na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 pzp, z uwagi na ich podniesienie
z przekroczeniem zawit
ego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp.
Izba ustaliła, że oferta, w której Ayesa objęła tajemnicą przedsiębiorstwa formularz
2.2a („Doświadczenie eksperta”), formularz 2.2.d (dot. organizacji realizacji zamówienia) i
wykaz osób, została złożona 11 października 2019 r. Następnie Konsorcjum 15 października
2019 r. złożyło wniosek o wgląd do wszystkich złożonych ofert. W odpowiedzi 23
października 2019 r. Zamawiający udostępnił te oferty, jak to wprost wskazał, „z wyłączeniem
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum nie
zakwestionowało takiego zakresu udostępnienia aż do wniesienia odwołania.
W tych okolicznościach należy uznać, że Odwołujący mógł i powinien wnieść
odwołanie w terminie 10 dni od 23 października 2020 r., kiedy dowiedział się, że jego
wniosek o udostępnienie w całości ofert został przez Zamawiającego rozpatrzony
negatywnie w zakresie dokumentów oferty objętych przez Ayesę tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wykonawca składający ofertę ma prawo podjąć decyzję o zastrzeżeniu dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie
skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został wprost uregulowany
w ustawie pzp, jednak jego istnienie jest niepodważalne w świetle orzecznictwa Izby,
co
najmniej od czasu uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III
CZP 74/05).
Ponieważ ustawa pzp nie określa odrębnego terminu, w jakim zamawiający
powinien zakończyć takie badanie {nie wynika to również ze wskazanej powyżej uchwały
SN} nale
ży przyjąć, że mieści się ono w ramach czynności badania i oceny ofert, a zatem
najpóźniej może zakończyć się z chwilą uzewnętrznienia rezultatów tych czynności. Wynika
to z faktu, że po rozstrzygnięciu postępowania zamawiający nie może prowadzić badania
ofert, gdyż jest to – co do zasady – ostania czynność postępowania, po której następuje
udzielenie zamówienia przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z kolei ponieważ ustawa pzp nie wymaga zawiadomienia przez zamawiającego
o
wynikach
badania
skuteczności
zastrzeżenia
przez
wykonawców
tajemnicy
przedsiębiorstwa, od woli zamawiającego zależy, czy dokona takiego zawiadomienia i kiedy
tego dokona.
Przy czym wyłącznie w przypadku negatywnego wyniku weryfikacji
zastrzeżenia poczynionego przez wykonawcę, zamawiający musi o tym wprost
Sygn. akt KIO 365/20
poinformować odrębnym zawiadomieniem, jeżeli chce udostępniać te dokumenty
zainteresowanym wykonawcom przed rozstrzygnięciem postępowania. Natomiast nie ma
takiej konieczności w przypadku utrzymywania zastrzeżenia w mocy, gdyż za ujawniające
wolę zamawiającego w sposób wystarczający należy uznać nieudostępnienie części
dokumentacji oferty, pomimo wniosku o udostępnienie jej w całości (jak w tej sprawie).
Analogicznie
według art. 92 ust. 1 pzp nie jest to obligatoryjny element zawiadomienia
o rozstr
zygnięciu postępowania, a jedynie z tego, że jest to czynność kończąca, wnioskuje
się o utrzymaniu przez zamawiającego w mocy nieuchylonych zastrzeżeń odnośnie
utajnienia części dokumentów oferty.
Reasumując, skoro podstawą do wniesienia odwołania może być wyłącznie
sprzeczna z przepisami ustawy pzp czynność zamawiającego polegająca na utrzymaniu
w
mocy zastrzeżenia uczynionego przez wykonawcę lub zaniechanie przez zamawiającego
czynności weryfikacji takiego zastrzeżenia, termin na wniesienie odwołania na taką czynność
lub jej zaniechanie bie
gnie bądź od czynności ujawniającej w sposób wystarczający wolę
zamawiającego, że uznaje tajemnicę za zastrzeżoną skutecznie, bądź od dnia
poinformowania o
rozstrzygnięciu postępowania. Takie stanowisko było już uprzednio
wielokrotni
e wyrażane w orzecznictwie Izby, m.in. w wyroku z 20 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO
1402/15).
Z powyższych względów orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
Z uwagi na brak podstaw do odr
zucenia odwołania w całości lub umorzenia
postępowania odwoławczego sprawa, z wyjątkiem powyższych zarzutów, została skierowana
do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odw
ołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
Sygn. akt KIO 365/20
liczyć.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów}
Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną
w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to
zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany
art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
Sygn. akt KIO 365/20
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto według art. 8 ust.3 pzp
wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W doktrynie
i
orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że w przypadku informacji zawartych w innych
dokumentach niż oferta czy wniosek, analogicznie wraz z ich złożeniem i zastrzeżeniem jako
tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać jego zasadność.
Ju
ż w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacj
i potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać kumulatywne
spełnienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej
de lege lata w art. 11 ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Na
leży podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem
sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest obiektywne posiadanie przez daną
informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze
techniczn
ym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa
może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą
(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Sygn. akt KIO 365/20
Izba stwierdziła, że Ayesa składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nie wykazała
wartości gospodarczej zawartych w nich informacji. Przystępujący powinien sprecyzować
i
wykazać już w ramach uzasadnienia zamieszczonego na wstępie tych wyjaśnień, w jaki
sposób odtajnienie konkretnych informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję
rynkową, czemu nie sprostał.
Nie może być uznane za wystarczające uzasadnienie ogólnikowe twierdzenie,
że wyjaśnienia obrazują politykę wewnętrzną wynagrodzeń stosowaną u Wykonawcy [,] jak
również przedstawiają wysokość naliczonej marży. Przedstawiają również wynegocjowane
stawki pozostałych elementów cenotwórczych. A także zapewnienie, że informacje te mają
dla Wykonawcy wartość handlową, gospodarczą, jak i organizacyjną, a ich ujawnienie
stanowiłoby cenne źródło informacji dla firm konkurencyjnych oraz w znaczący sposób
wpłynęłoby na obniżenie konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Nie wiadomo, na czym
polega rzekomo zarówno handlowy, gospodarczy, jak i organizacyjny charakter informacji
zawartych w wyjaśnieniach. Nie zostało również skonkretyzowane, w jaki sposób ujawnienie
poszczególnych lub całości informacji zawartych w tym dokumencie (oraz w załączonych
do
niego dokumentach) może wymiernie negatywnie wpłynąć na rynkową pozycję Ayesy.
Przedmiot zamówienia dotyczy usługi nadzoru inwestorskiego, która ma charakter
standardowy i jest świadczona przez wiele podmiotów funkcjonujących na rynku tego typu
usług. Jednocześnie wskazane w wyjaśnieniach okoliczności – takie jak: wykorzystanie
prywatnych samochodów pracowników do celów służbowych rozliczane wg przepisów
powszechnie obowiązujących, zatrudnienie pracowników biurowych na umowę o pracę
za
wynagrodzeniem minimalnym i przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy wynikających
z
przepisów powszechnie obowiązujących, w tym związanych z absencją z powodu choroby
i urlopu, oraz kosztów badań lekarskich i BHP, korzystnie z usług specjalistów prowadzących
własną działalność gospodarczą (tzw. samozatrudnienie), wieloletnia współpraca w zakresie
obsługi prawnej czy informatycznej, dysponowanie w pełni wyposażonym w sprzęt
komputerowy i oprogramowanie oraz umeblowanym biurem
– powinny być oczywiste dla
każdego przedsiębiorcy działającego w tej branży i per se nie mają wartości gospodarczej.
Z
kolei skoro wysokość dniówek specjalistów została wskazana w formularzu cenowym,
który już został odtajniony przez Zamawiającego, czego Przystępujący nie zakwestionował,
również wysokość wynagrodzenia tych osób siłą rzeczy nie może mieć dla niego szczególnej
wartości gospodarczej. Ogólnikowe i enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe
wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomową
stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji,
gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość
gospodarczą.
Sygn. akt KIO 365/20
O tym, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mają dla Ayesy konkretnej wartości
gospodarczej świadczy najlepiej przebieg rozprawy, na której członek zarządu de facto
ujawnił w obecności przedstawicieli Konsorcjum szczegółowe informacje odnośnie wysokości
skalkulowanych na potrzeby tego zamówienia kosztów administracyjnych, w tym kosztów
wynagrodzenia pracowników biurowych i kosztów wynajmu pomieszczeń biurowych (wraz z
kosztem mediów). Jednocześnie takie zachowanie przekreśla ewentualnie podjęte uprzednio
działania mające na celu zachowanie w poufności tych informacji.
Z uwagi na oczywisty brak spełnienia pierwszej i drugiej przesłanki definiujących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma potrzeby szczegółowego odnoszenia się do wskazanych
przez Ayesę działań mających na celu zachowanie w poufności informacji zawartych
w
wyjaśnieniach. Tym niemniej sprowadza się to do ogólnikowego wskazania na stosowanie
określonego obiegu dokumentów, systemu loginów i haseł, oprogramowania antywirusowego
i
klauzul o zachowaniu poufności w umowach z innymi podwykonawcami, bez załączenia
jakichkolwiek dowodów potwierdzających stosowanie tych środków.
Ayesa nie spros
tała także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały podjęte niezbędne działania celem
zachowania z tego względu, że z dokumentów, które pochodzą od innych podmiotów
(zobowiązań współpracy, ofert cenowych, faktur) nie wynika ani że uważają one
przekazywane informacje (w tym ewentualnie udzielonych rabatów) za stanowiące ich
tajemnicę przedsiębiorstwa, ani że zostały zobowiązane do zachowania tych informacji
w
poufności. Tym bardziej nie wykazano także, że podmioty te podjęły jakiekolwiek działania
w
celu ochrony tych informacji przed ujawnieniem. Stąd nie jest wystraczające samo
zapewnienie o tym, że umowy z kontrahentami zawierają klauzule poufności. Wyjątkiem jest
oferta dotycząca szkoleń, gdzie przynajmniej zaznaczono w stopce, że ma charakter poufny,
jednak nie została ona załączona do wyjaśnień, a złożona została dopiero na rozprawie.
Ponadto Izba uznaje przywołane w odwołaniu wypowiedzi z dotychczasowego
orzecznictwa Izby w kwestii nieu
zasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za
w
pełni adekwatne również w tej sprawie.
Natomiast za oczywiście błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, jakoby
sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie
wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z
przywołanego powyżej przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew
brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
Sygn. akt KIO 365/20
postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż bezprawnie uniemożliwiło Odwołującemu
zweryfikowanie treści wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum w zakresie, w jakim nie zostały one
zaskarżone, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
{rozpoznanie
zarzutów z pkt 2. listy zarzutów}
Pismem z 10 grudnia 2019 r. Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pzp zwrócił się
do Ayesy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny złożonej oferty, gdyż wobec odbiegania tej ceny o niemal 31% od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz o 47% od ubruttowionej wartości szacunkowej
powziął podejrzenie jej rażącego zaniżenia.
Zamawiający sprecyzował m.in. (w pkt 1.), że oczekuje wyjaśnienia, jakie koszty
zostały uwzględnione w zakresie kosztów administracyjnych, w szczególności dotyczy to,
przy uwzględnieniu wymogu lokalizacji biura w odległości nie większej niż 10 km od siedziby
oddziału GDDKIA we Wrocławiu, kosztów związanych z urządzeniem, utrzymaniem
i
likwidacją biura, pomieszczenia dla Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu CPW.
Zamawiający wskazał również, że dowody w zakresie ponoszonych kosztów
administracyjnych należy przedstawić np. w formie zakończonych lub bieżących umów
najmu, opłat, rachunków, faktur lub rozliczeń zużycia mediów lub odpowiednich umów
przedwstępnych w tym zakresie.
Pismem z 17 grudnia 2019 r., które w całości zostało zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Ayesa udzieliła wyjaśnień odpowiadających powyższemu zakresowi
wezwania t.j. zaw
ierających w szczególności kalkulację kosztów administracyjnych, w tym
kosztów wynajmu konkretnie wskazanej przestrzeni biurowej o powierzchni większej niż 100
m
2
wraz z kosztami mediów, ubezpieczenia lokalu oraz kosztu zakupu materiałów
eksploatacyjnych,
na potwierdzenie ich wysokości załączając oferty cenowe lub faktury.
Jak
powyżej wskazano, Ayesa powołała się na już posiadany sprzęt komputerowy,
oprogramowanie oraz umeblowanie, załączając również w tym zakresie stosowne faktury
potwierdzające ich nabycie. Zawarta w wyjaśnieniach kalkulacja obejmuje również sposób
wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników biurowych.
Odwołanie dotyczy kosztów administracyjnych, które w ofercie Ayesa stanowią mniej
niż 10% ceny oferty.
Nie znajdują oparcia w treści opisu przedmiotu zamówienia przyjęte w odwołaniu
założenia co do liczby osób, które należy zatrudnić do obsługi biurowej, gdyż nie zostało to
wprost określone przez Zamawiającego, podobnie jak brak jest wymagania zatrudnienia
Sygn. akt KIO 365/20
asystentów dla personelu kluczowego.
W tych okolicznościach Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp
, gdyż w udzielonych Zamawiającemu
w trybie 90 ust. 1 i 1a
pzp wyjaśnieniach Przystępujący wykazał jednoznacznie, że realnie
wyceni
ł koszty administracyjne, a ponadto kwota zarzucanego zaniżenia nie może zostać
uznana za odnoszącą się do istotnej części składowej ceny oferty, a tym samym przesądzić,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia c
eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pr
acę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a
pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetyczn
ej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
Sygn. akt KIO 365/20
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy
braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013
r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1
562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
Sygn. akt KIO 365/20
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt
XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwi
sie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejs
kiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomi
mo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
Sygn. akt KIO 365/20
rażąco niskiej.
W tej sprawie Odwołujący zdecydował się skarżyć w ciemno wycenę tylko
nieznacznej części oferty Konsorcjum, bez próby nawet odniesienia się, w jaki sposób
wskazywane przez niego zaniżenie, kwotowo nieznaczne w skali ceny całej oferty, miałoby
powodować stwierdzenie rażącego zaniżenia co najmniej istotnej części składowej ceny
oferty. Niezależnie od tego przedstawione w odwołaniu założenia i wyliczenia oraz załączone
na ich poparcie dowody są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro wyjaśnienia złożone
przez Ayesę odnośnie wyceny kosztów administracyjnych Zamawiającemu były
szczegółowe, konkretne, a ponadto poparte w wystarczającym zakresie załączonymi
dokumentami źródłowymi. Co istotne, Przystępujący w pełni podtrzymał te wyjaśnienia
w
toku postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
dotycząca rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego nie zwalniała
Odwołującego od przedstawienia w odwołaniu, które zainicjowało to postępowanie,
okoliczności uzasadniających podniesienie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 4 pzp. Odwołujący, który na rozprawie wskazał na nowe w stosunku do treści
odwołania okoliczności (kolejne elementy składające się na te koszty), zdaje się nie
rozróżniać okoliczności faktycznych konstytuujących zarzut, czyli określonych twierdzeń
o
faktach, z których wywodzi skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Zgodnie z art. 190
ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody
na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać
do zamknięcia rozprawy. Art. 190 w kolejnym ust. 1a pzp wprowadza w odniesieniu
do
rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, co nie zmienia reguły, że
wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki
prawne, i to w zawitym terminie na wniesienie odwołania. Natomiast jedynie dowody
odnośnie tych okoliczności zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp można przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy.
Wreszcie zauw
ażyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale przede wszystkim
jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
Sygn. akt KIO 365/20
92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Nawet w sytuacji, gdy
Odwołujący zdecydował się podnieść w ciemno zarzut, jeżeli chce mieć szansę na jego
uwzg
lędnienie, powinien sprecyzować w pełnym zakresie alternatywną kalkulację, gdyż jej
uzupełnienie na rozprawie należy uznać za spóźnione i bez znaczenia dla sprawy
rozpatrywanej w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu.
Zaznaczyć należy, że w razie wniesienia odwołania po zapoznaniu się z treścią
odtajnionych wyjaśnień, Odwołujący nie będzie już uprawniony do ich kwestionowania
w
zakresie kosztów administracyjnych, gdyż dotyczy to materii, która już została
rozstrzygnięta w tej sprawie.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 3
. listy zarzutów}
Ponieważ zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do powyższych zarzutów,
nie w
ymaga odrębnego rozpoznania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 2. i 3. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając po równo Odwołującego
i
Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony wpis. Skoro
spośród zarzutów zawartych w odwołaniu potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania
odtajnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, odrzuceniu podlegały pozostałe zarzuty
związane z tajemnicą przedsiębiorstwa, a nie potwierdził się zarzuty dotyczący ceny rażąco
niskiej, który miał ograniczony zakres, można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała
spór w połowie.
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia
i
udostępnienia dokumentów zawartych w ofercie Ayesa Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Rudzie Śląskiej.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia
i
udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Ayesa Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i nakazuje po unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty udostępnienie tych wyjaśnień wraz z załącznikami
Odwołującemu.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Sygn. akt KIO 365/20
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) – stanowiącą połowę kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 365/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzib
ą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddziału we Wrocławiu) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
usługi pn. Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania
pn.: „Regionalny Projekt Wdrożeniowy – Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym
na Sieci TEN-
T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we Wrocławiu i w Opolu – drogi A4 i A8 oraz
CZR Wrocław/Widawa” (nr postępowania O.WR.D-3.2410.123.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 czerwca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_105 pod poz. 256039.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
11
lutego
2020
r. Zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą
w
Rudzie Śląskiej {dalej również: „Ayesa"}.
21 lutego 2020 r.
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ThinkIT Consulting sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie również ubiegają się o udzielenie tego zamówienia
{dalej również: „Konsorcjum” lub „Odwołujący”} wnieśli w stosownej formie elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Z
amawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Ayesa
oraz zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów oferty i wyjaśnień dotyczących
ceny oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3
– przez nieuzasadnione
przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Ayesa, tj. informacje zawarte w formularzu
2.2.a pn. „Kryterium oceny ofert – doświadczenie eksperta”, w wykazie osób, o którym
mowa w rozdz. 9. pkt 9.7. ppkt 9.7.1. SIWZ IDW, w formularzu 2.2.
lit. d pn. „Kryterium
oceny ofert
– jakość (organizacja realizacji zamówienia)” oraz w wyjaśnieniach Ayesa
z
17 grudnia 2019 r. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Sygn. akt KIO 365/20
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia
wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia
naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania,
a
także do pozbawienia możliwości kompleksowej weryfikacji oferty Ayesa pod kątem
zgo
dności z SIWZ oraz z ustawą pzp.
2. Art. 89 ust. 1 pkt
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Ayesa, mimo że oferta
ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Art. 91 ust. 1
– przez wybór oferty wykonawcy Ayesa, mimo że to oferta Odwołującego
jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za
odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. O
dtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Ayesa, w tym: a) formularza
2.2 lit. a pn. „Kryterium oceny ofert – doświadczenie eksperta", b) wykazu osób,
o
którym mowa w rozdz. 9. pkt 9.7. ppkt 9.7.1. SIWZ IDW, c) formularza 2.2.d pn.
„Kryterium oceny ofert – jakość (organizacja realizacji zamówienia)”, d) wyjaśnień Ayesa
z
17 grudnia 2019 r. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
3. Odrzucenia oferty Ayesa.
4.
Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
lub nieuznawanych za odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie w szczególności następujących
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1
.listy zarzutów}
Odwołujący podniósł, że zasada jawności postępowania jest uznawana za jedną
z
naczelnych zasad w prawie zamówień publicznych, która ma zagwarantować wszystkim
uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prawo do kontroli decyzji
podejmowanych przez z
amawiającego, tym samym gwarantuje przejrzystość postępowania
oraz zmierza do poszanowania reguł zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę, że definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została
określona w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r, poz. 1010 ze. zm.) {dalej
również jako: „uznk"), zgodnie
z
którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
Sygn. akt KIO 365/20
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji
lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Co istotne, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa musi spełniać łącznie wszystkie przesłanki określone w cytowanym
przepisie, tj.: a)
informacja musi mieć charakter informacji poufnej, b) informacja musi
posiadać wartość gospodarczą, c) w stosunku do informacji muszą zostać podjęte
odpowiednie działania mające na celu zachowanie stanu poufności - zgodnie z brzmieniem
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
„uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Odwołujący podkreślił w ślad za uzasadnieniem wyroku Izby z 9 lipca 2018 r. sygn.
akt: KIO 1234/18, KIO 1276 (w którym odwołano się również do innych orzeczeń Izby),
że Zamawiający nie bada samodzielnie – wyłącznie na podstawie treści samych informacji
podawanych przez wyk
onawcę, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale że Zamawiający ocenie poddaje to, czy
wykonawca wykazał, zastrzegając informacje, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu p
rzepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. I chociaż ustawodawca
nałożył na wykonawcę obowiązek "jedynie" wykazania (nie zaś obowiązek udowodnienia),
że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieu
czciwej konkurencji, to obowiązek ten nie może sprowadzać się do
złożenia przez wykonawcę oświadczeń czy zapewnień, a to ze względu na rozumienia
wyrazu „wykazać” w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób przekonujący.
Wykonawcy wolno więc zrobić więcej, tj. udowodnić, że zastrzegane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jednak nie wolno mu -
o ile informacje mają pozostać niedostępne dla innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zrobić mniej niż
wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa .
Odwołujący wywiódł, że po analizie sposobu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dla wszystkich trzech dokumentów objętych zarzutami odwołania uznać należy, ze Ayesa nie
sprostała obowiązkowi skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
gdyż podane uzasadnienia są gołosłowne, lakoniczne, w przeważającej mierze
ograniczające się do przytoczenia przepisów prawa oraz orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, a ponadto nie zawierają żadnych dowodów, które
potwierdzałaby, że zastrzegane informacje powinny być traktowane jako tajemnica
Sygn. akt KIO 365/20
przedsiębiorstwa. Ayesa nie dochowała tym samym należytej staranności sporządzając
przedmiotowe zastrzeżenia, choć jako profesjonalista objęta jest wymogiem dochowania
szczególnej staranności w przygotowywaniu dokumentów. Przykładem niedbalstwa bądź
niewiedzy jest p
rzykładowo powoływanie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, która
obowiązywała przed 4 września 2018 r. i zawarta była w art. 11 ust. 4 uznk.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Ayesa nie podjęła próby wyceny wartości
gospodarczej, co jest równoznacznie z niespełnieniem przesłanek do uznania danej
i
nformacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdziwienie Odwołującego budzi również częściowe utajnienie uzasadnienia
dotyczącego wyjaśnień w zakresie wyszczególnienia środków stanowiących zabezpieczenie
przed ujawnie
niem tajemnicy przedsiębiorstwa, które w przypadku pozostałych dokumentów
było jawne. Niemniej Odwołujący przyjął, że również w tym przypadk, poza wymienieniem
środków służących zabezpieczeniu informacji poufnych przed ich ujawnieniem, Ayesa nie
przedstawiła żadnych dowodów wskakujących, że rzeczywiście takie środki zostały
zastosowane.
Odwołujący podniósł, że konsekwencją nieskutecznego zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa winno być odtajnienie dokumentów przez Zamawiającego i ich
udostępnienie Odwołującemu, do czego jednak nie doszło.
Odwołujący podkreślił, że uniemożliwienie wglądu do ofert powinno służyć tylko
i
wyłącznie ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie utrudnianiu uczciwej konkurencji.
Wykonawcy powinni mieć wgląd do dokumentacji postępowania po to, aby we własnym
za
kresie móc ocenić zgodność czynności podejmowanych przez Zamawiającego (lub
zaniechań) z ustawą pzp.
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że w ofercie Aysesy ceny jednostkowe zawarte w formularzu
cenowym pod pozy
cją nr 1.1. „Biuro Wykonawcy” oraz pod pozycją nr 1.2. „Personel
Administracyjny” (składające się łącznie na pozycję nr 1 „Koszty administracyjne”) są rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Odwołujący zrelacjonował, że w ofercie Ayesy poz. nr 1.1. została wyceniona 3500,00
zł brutto miesięcznie (co stanowi równowartość 119000,00 zł w całym okresie obowiązywania
umowy).
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z obowiązującymi przepisami bezpieczeństwa
i higieny pracy powierzchnia i wysokość pomieszczeń pracy powinny zapewniać spełnienie
wymagań bezpieczeństwa i higieny pracy, z uwzględnieniem rodzaju wykonywanej pracy,
Sygn. akt KIO 365/20
stosowanych te
chnologii oraz czasu przebywania pracowników w tych pomieszczeniach,
z
tym że na każdego z pracowników jednocześnie zatrudnionych w pomieszczeniach stałej
pracy pow
inno przypadać co najmniej 13 m
3
wolnej objętości pomieszczenia oraz co
najmniej 2 m
2
wolnej
powierzchni podłogi (niezajętej przez urządzenia techniczne, sprzęt itp.)
Za pomieszczenie stałej pracy w świetle rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej
z
dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy
(tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 ze zm.)
uważa się pomieszczenie pracy,
w
którym łączny czas przebywania tego samego pracownika w ciągu jednej doby przekracza
4 godziny.
Ponieważ w realizację przedmiotowego postępowania zaangażowane będzie co
najmniej 2
0 osób (vide formularz cenowy, rozdz. 3 Opisu przedmiotu zamówienia),
co
oznacza, że wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie o powierzchni co
najmniej 40 m
2
(20 x 2 m
2
). Dodatkowo zgodnie z r
ozdziałem 5 pkt 5.2. OPZ „w ciągu 21 dni
od podp
isania umowy, IK RPW zapewni na potrzeby Zamawiającego i IK CPW
pomieszczenia biurowe o powierzchni co najmniej 20 m
2
zlokalizowane w tym samym
budynku co biuro IK RPW
lub w bezpośrednim sąsiedztwie”. Ponadto zgodnie z wymogami
Opisu przedmiotu zamówienia (rozdz. 5 pkt 5.1 ppkt iii lit. d): „Biuro IK RPW będzie
wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonani usługi,
w
szczególności: salę konferencyjną dla minimum 25 osób (...)”. Odwołujący podsumował,
że na potrzeby realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie
o powierzchni co najmniej 80 m
2
. Przy czym zgodnie z rozdz. 5 pkt 5.1 ppkt ii Opisu
przedmiotu zamówienia: „IK RPW w całym okresie trwania umowy zapewni Biuro w
odległości nie większej niż 10 km od lokalizacji Oddziału GDDKiA we Wrocławie (...)”.
Odwołujący zarzucił, że koszt najmu lokalu na terenie Wrocławia w znacznym stopniu
przekracza cenę zaoferowaną przez Ayesa w pozycji nr 1.1. formularza cenowego, gdyż
średnio wynosi ok. 4000 zł za lokal o powierzchni 80 m
2
, co potwierdzają przykładowe
ogłoszenia najmu lokalów użytkowych na terenie Wrocławia. Co istotne, podawane ceny
najmu nie uwzględniają kosztów eksploatacyjnych lokalu, zadeklarowanych kosztów szkoleń,
kosztów wyposażenia biura, kosztów zapewnienia oprogramowania oraz kosztów
zapewnienia telefonów komórkowych dla wszystkich inspektorów (dowód: ogłoszenia najmu
lokalów użytkowych)
Odwołujący zrelacjonował, że cena jednostkowa personelu administracyjnego
w
ofercie Ayesy została określona na 7700,00 zł brutto miesięcznie (co daje kwotę
261800,00 zł w całym okresie realizacji umowy). Co istotne, Zamawiający w formularzu
cenowym w polu „Uwagi Zamawiającego" wyraźnie wskazał, jakie składniki kosztotwórcze
należy uwzględnić, szacując koszty administracyjne, na które składają się koszty biura
wykonawcy oraz koszty personelu administracyjnego:
Sygn. akt KIO 365/20
1.
Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizację Umowy,
a w
szczególności wszelkie koszty związane z realizacją wymagań opisanych w pkt. 5 OPZ.
2
. Pozycja 1.2 „Personel administracyjny" musi obejmować całość kosztów związanych
z
zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura oraz wszystkich
asystentów, którzy nie zostali wymienieni w innych kategoriach, a którzy są niezbędni do
prawidłowego wykonania Umowy.
3.
Zamawiający wymaga, aby wszystkie dodatkowe działania wskazane przez Wykonawcę
w
kryterium pozacenowym „Jakość” były przyjęte na potrzeby realizacji Umowy, a całość
kosztów z nimi związana była uwzględniona w Kosztach administracyjnych.
Zgodnie natomiast z rozdz. 3. pkt 3.1. ppkt 3.1.1
. Opisu przedmiotu zamówienia:
Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę, Podwykonawcę, dalszych
Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks
pracy: osób wykonujących wszystkie czynności administracyjne, w szczególności obsługę
sekretarsko-
administracyjną przedmiotowej umowy przez cały okres obowiązywaniu.
Według Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca musi zapewnić co najmniej
dwie osoby do wykonywania pracy biurowej.
Ponadto z doświadczenia Odwołującego wynika, że wykonawca będzie zobowiązany
do zatrudnienia asystentów osób wymienionych w formularzu cenowym (co do zasady
ustanawia się asystenta dla inżyniera kontraktu), co wiąże się z dodatkowymi kosztami, które
zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego zawartym w cytowanych wyżej uwagach, powinny
być uwzględnione w pozycji personel administracyjny.
Z wyliczeń Odwołującego wynika, że koszt pracodawcy (wykonawcy) zatrudnienia
jednej osoby, której będzie przysługiwało minimalne miesięczne wynagrodzenie, które w roku
2020 wynosi 2 600,00 zł brutto, stanowi kwotę co najmniej 3 171,48 zł. Ponadto do tej kwoty
należy dodać pozostałe koszty związane z zatrudnieniem pracownika takie jak koszty
zastępstwa pracownika w czasie jego nieobecności, koszty szkolenia BHP, koszty odzieży
roboczej, koszty uczestnictwa w ZFŚS, koszty szkoleń branżowych, koszty dofinansowania
do prywatnej opieki medycznej, koszty dofinasowania do kart sportowych (d
owód:
szczegółowe wyliczenia kosztów zatrudnienia pracownika)
Odwołujący zrelacjonował również, że Ayesa w „Kryterium oceny ofert – jakość
(szkolenia dla Zamawiającego)" zadeklarowała wykonanie wszystkich 3 szkoleń dla
Zamawiającego, które również powinny zostać ujęte w pozycji personel administracyjny.
Zgodnie z rozdz. 19. pkt 19.1.1.1. ppkt 2.
SIWZ IDW szkolenie dotyczące wskaźników KP ma
trwać 1 dzień, szkolenie dotycząca SLA ma trwać 2 dni, z kolei szkolenie w zakresie
weryfikacji poprawności działania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych ma trwać od 2
do 3 dni, a
każde z trzech szkoleń ma być przeprowadzone dla 15 osób,
Sygn. akt KIO 365/20
Według Odwołującego koszty szkoleń zadeklarowanych przez Ayesę na rynku
szacuje się na ok. 1290 zł brutto za szkolenie dla jednej osoby, .zatem łączny koszt szkoleń
wynosi (1
290,00 zł brutto x 15 osób x 3 rodzaje szkoleń) 58050,00 zł brutto (dowód: oferta
przeprowadzenia szkolenia).
Odwołujący podsumował, że minimalne koszty dla poz. nr 1 w formularzu cenowym
pn. „Koszty administracyjne” kształtują się na poziomie 517.540,96 zł brutto w całym okresie
realizacji umowy.
Odwołujący dodał, że nie doliczył tej kwoty pozostałych kosztów
związanych w utrzymaniem powierzchni biurowej oraz związanych z zapewnieniem
urządzeń i innych materiałów wymaganych przez Zamawiającego. Według Odwołującego,
mając na uwadze chociażby wyliczone przez niego składniki cenotwórcze, uznać należy,
że wskazana przez Ayesa cena w przypadku pozycji koszty administracyjne jest nierealna
i
nieadekwatna do wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ, zatem istnieje
poważna obawa, że Ayesa nie jest w stanie zapewnić prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia.
W odpowiedzi
na odwołanie z 4 marca 2012 r. Zamawiający {abstrahując od
zgłoszenia wniosku o częściowe odrzucenie odwołania} wniósł o jego oddalenie,
w
szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Zdaniem Zamawiającego Ayesa z następujących względów wykazała istnienie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
N
a wstępie wyjaśnień podała, że zawierają one elementy kosztowe wskazujące na
sposób kalkulacji cenowej dokonanej przez Wykonawcę, obrazują politykę wewnętrzną
wynagro
dzeń stosowaną u Wykonawcy, jak również przedstawiają wysokość naliczonej
marży.
Przedstawiają
również
wynegocjowane
stawki
pozostałych
elementów
cenotwórczych. Wykonawca podkreślił, że informację te niewątpliwie mają dla niego wartość
handlową, gospodarczą, jak i organizacyjną, a ich ujawnienie stanowiłoby cenne źródło
informacji dla firm konkurencyjnych oraz w znaczący sposób wpłynęłoby na obniżenie jego
konkurencyjności na rynku.
Według Zamawiającego brak podania konkretnej wartości gospodarczej jest
irrelewantny
, gdyż taka wycena jest trudna i zazwyczaj dokonuje się jej na etapie
formułowania roszczeń w przypadku nieuprawnionego ujawnienia takich Informacji. Nie jest
też ona Zamawiającemu potrzebna na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wykonawca wskazał też, że informacje te nie są powszechnie znane oraz wykazał
Sygn. akt KIO 365/20
konkretne działania, które podjął w celu zachowania ich w poufności. W szczególności
wyraźnie wskazał, które dokładnie osoby lub grupy osób mają do nich dostęp, jak również
wyjaśnił, że w zakresie stosowanej polityki wynagrodzeń oraz zastosowanej marży
uprawnione do dostępu do tych informacji są jedynie wskazane w wyjaśnieniach osoby.
Wskazano też na zabezpieczenia mające chronić informacje. A powyższe znajduje
potwierdzenie w za
łączonym do wyjaśnień dowodzie.
Zama
wiający uznaje podane uzasadnienie za wystarczające, zwłaszcza w kontekście
szczegółowych informacji, które wyjaśnienia zwierają, w tym faktur, umów, deklaracji
kontrahentów i szczegółowych wyjaśnień innych elementów cenotwórczych, w tym
ponoszonych kosztów i sposobu ich optymalizacji, wynagrodzeń, okoliczności wskazujących
na oszczędności metody wykonania zamówienia, które stanowią bez wątpienia ścisły know-
how Ayesa, gdyż wyjaśniają czynniki wpływające na możliwość zaproponowania
konkurencyjnej ceny. Nie
są to przy tym ogólne stwierdzenia, lecz konkretne dane.
Zamawi
ający wyjaśnił, że ponieważ uznaje te informacje na zasługujące na ochronę, nie
będzie ich w odpowiedzi na odwołanie przytaczał, pozostawiając ocenę Izbie, która ma
wgląd do pełniej dokumentacji.
Zdaniem Zamawiającego przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
definiujący tajemnicę przedsiębiorstwa przed i po zmianie nie różni się znacząco. Aktualnie
obowiązująca definicja została uszczegółowiona, jednakże kluczowe elementy pozostały
niezmienione.
Stąd odwołanie się do nieaktualnego ustępu w przepisie nie ma znaczenia dla
sporu.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w dokumentach złożonych w postępowaniu
(pn. „Dotyczy Szczegółowej Kalkulacji Wynagrodzenia” oraz „Dotyczy wykazu osób”)
dok
ładnie te same informacje (wyjaśnienia ceny raz wykaz osób) uznaje za własną tajemnicę
przedsiębiorstwa, uzasadniając to z powołaniem się na orzecznictwo sądów i Izby i
popełniając ten sam błąd co do wskazania na art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 uznk.
Według Zamawiającego w tych okolicznościach za naganne i sprzeczne z dobrymi
obyczajami jest zarzucanie podmiotom konkurencyjnym lub
jemu naruszenia przepisów.
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Zamawiający zestawił kwoty określone przez Przystępującego i Odwołującego (poz.
1.1. Ayesa 3500 zł brutto, MGGP 11500 zł brutto; poz. 1.2. Ayesa 7700 zł brutto, MGGP:
10000 zł brutto) i oceniał, że nie różnią się one aż tak drastycznie, aby różnica pomiędzy
nimi sama w sobie uzasadniała tezę o nierealności cen Ayesy. Według Zamawiającego
zestawienie to
równie dobrze może wskazywać na rażąco wysokie koszty Odwołującego
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zapomniał, że istotą zamówienia publicznego
jest konkurowanie w
ykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem pozyskania
Sygn. akt KIO 365/20
zamówienia. Analizowana sprawa jest tego typowym przykładem, gdzie złożono trzy oferty
różniące się w niektórych elementach. Jest to całkowicie naturalna sytuacja i nie oznacza
zaoferowani
e ceny rażąco niskiej. Każdy z wykonawców ma inny know-how, inną strategię
realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne.
Zamawiający podkreślił, że Ayesa złożyła obszerne wyjaśnienia w zakresie
elementów kształtujących cenę (datowane na 17 grudnia 2019 r.). Ponieważ są one objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający zastrzegł, że odniesie się do nich jedynie ogólnie,
a
Izba ma dostęp do pełniej ich treści, stąd może je w pełni ocenić.
Według Zamawiającego odnośnie biura wykonawcy Ayesa przedstawiła dane
świadczące o wzięciu pod uwagę wszystkich wymogów SIWZ w tym zakresie i udowodniła
realność założonych kosztów. W szczególności załączyła do wyjaśnień ofertę wynajmu
lokalu znajdującego się we Wrocławiu o powierzchni przekraczającej 100 m
2
z pomieszczeni
em na salę konferencyjną na minimum 25 osób, w odległości od siedziby
Zamawiającego zgodnej z wymaganiami SIWZ (załączono dowód w postaci mapy), za kwotę
znacznie niższą niż wskazana w odwołaniu. Wykazano koszty eksploatacyjne, w tym opłaty
za media zgodnie z załączoną ofertą, koszty ubezpieczenia, zakupu materiałów
eksploatacyjnych i biurowych, uwzględniono oprogramowanie, koszt szkoleń. Przedstawiono
w formie tabeli zestawienie kosztów zgodnych z ceną ofertową. Zdaniem Zamawiającego
Ayesa wykazała w tym zakresie spełnienie wszystkich wymagań SIWZ i realność
zaoferowanej ceny.
W ocenie Zamawiającego odnośnie personelu administracyjnego Ayesa również
prz
edstawiła wiarygodne dane potwierdzające realność zaoferowanej ceny. W szczególności
potwierdziła: zatrudnienie odpowiedniej (wskazanej konkretnie) liczby osób, spełnianie
wymogów przepisów w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, w tym kosztów
składek zabezpieczenia społecznego, urlopów, zwolnień lekarskich, kosztów wyposażenia
stanowiska pracy oraz badań lekarskich i szkoleń.
Zamawiający podkreślił, że Ayesa załączyła do wyjaśnień szereg dowodów, z których
niektóre zostały wyżej wskazane. Zatem całość wyjaśnień łącznie z załączonymi dowodami
potwierdza realność zaoferowanej ceny.
Natomiast Odwołujący według Zamawiającego udowodnił jedynie to, że on sam nie
byłby zdolny do realizacji zamówienia przy cenach ustalonych na poziomie z oferty Aysa, co
nie ma
jednak żadnego przełożenia na ofertę Ayesy.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
Sygn. akt KIO 365/20
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie w całości podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp.
Natomiast Izb
a stwierdziła, że zasadny jest wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
zawartych w ofercie na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 pzp, z uwagi na ich podniesienie
z przekroczeniem zawit
ego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp.
Izba ustaliła, że oferta, w której Ayesa objęła tajemnicą przedsiębiorstwa formularz
2.2a („Doświadczenie eksperta”), formularz 2.2.d (dot. organizacji realizacji zamówienia) i
wykaz osób, została złożona 11 października 2019 r. Następnie Konsorcjum 15 października
2019 r. złożyło wniosek o wgląd do wszystkich złożonych ofert. W odpowiedzi 23
października 2019 r. Zamawiający udostępnił te oferty, jak to wprost wskazał, „z wyłączeniem
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum nie
zakwestionowało takiego zakresu udostępnienia aż do wniesienia odwołania.
W tych okolicznościach należy uznać, że Odwołujący mógł i powinien wnieść
odwołanie w terminie 10 dni od 23 października 2020 r., kiedy dowiedział się, że jego
wniosek o udostępnienie w całości ofert został przez Zamawiającego rozpatrzony
negatywnie w zakresie dokumentów oferty objętych przez Ayesę tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wykonawca składający ofertę ma prawo podjąć decyzję o zastrzeżeniu dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie
skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został wprost uregulowany
w ustawie pzp, jednak jego istnienie jest niepodważalne w świetle orzecznictwa Izby,
co
najmniej od czasu uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III
CZP 74/05).
Ponieważ ustawa pzp nie określa odrębnego terminu, w jakim zamawiający
powinien zakończyć takie badanie {nie wynika to również ze wskazanej powyżej uchwały
SN} nale
ży przyjąć, że mieści się ono w ramach czynności badania i oceny ofert, a zatem
najpóźniej może zakończyć się z chwilą uzewnętrznienia rezultatów tych czynności. Wynika
to z faktu, że po rozstrzygnięciu postępowania zamawiający nie może prowadzić badania
ofert, gdyż jest to – co do zasady – ostania czynność postępowania, po której następuje
udzielenie zamówienia przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z kolei ponieważ ustawa pzp nie wymaga zawiadomienia przez zamawiającego
o
wynikach
badania
skuteczności
zastrzeżenia
przez
wykonawców
tajemnicy
przedsiębiorstwa, od woli zamawiającego zależy, czy dokona takiego zawiadomienia i kiedy
tego dokona.
Przy czym wyłącznie w przypadku negatywnego wyniku weryfikacji
zastrzeżenia poczynionego przez wykonawcę, zamawiający musi o tym wprost
Sygn. akt KIO 365/20
poinformować odrębnym zawiadomieniem, jeżeli chce udostępniać te dokumenty
zainteresowanym wykonawcom przed rozstrzygnięciem postępowania. Natomiast nie ma
takiej konieczności w przypadku utrzymywania zastrzeżenia w mocy, gdyż za ujawniające
wolę zamawiającego w sposób wystarczający należy uznać nieudostępnienie części
dokumentacji oferty, pomimo wniosku o udostępnienie jej w całości (jak w tej sprawie).
Analogicznie
według art. 92 ust. 1 pzp nie jest to obligatoryjny element zawiadomienia
o rozstr
zygnięciu postępowania, a jedynie z tego, że jest to czynność kończąca, wnioskuje
się o utrzymaniu przez zamawiającego w mocy nieuchylonych zastrzeżeń odnośnie
utajnienia części dokumentów oferty.
Reasumując, skoro podstawą do wniesienia odwołania może być wyłącznie
sprzeczna z przepisami ustawy pzp czynność zamawiającego polegająca na utrzymaniu
w
mocy zastrzeżenia uczynionego przez wykonawcę lub zaniechanie przez zamawiającego
czynności weryfikacji takiego zastrzeżenia, termin na wniesienie odwołania na taką czynność
lub jej zaniechanie bie
gnie bądź od czynności ujawniającej w sposób wystarczający wolę
zamawiającego, że uznaje tajemnicę za zastrzeżoną skutecznie, bądź od dnia
poinformowania o
rozstrzygnięciu postępowania. Takie stanowisko było już uprzednio
wielokrotni
e wyrażane w orzecznictwie Izby, m.in. w wyroku z 20 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO
1402/15).
Z powyższych względów orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
Z uwagi na brak podstaw do odr
zucenia odwołania w całości lub umorzenia
postępowania odwoławczego sprawa, z wyjątkiem powyższych zarzutów, została skierowana
do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odw
ołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
Sygn. akt KIO 365/20
liczyć.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów}
Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną
w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to
zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany
art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
Sygn. akt KIO 365/20
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto według art. 8 ust.3 pzp
wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W doktrynie
i
orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że w przypadku informacji zawartych w innych
dokumentach niż oferta czy wniosek, analogicznie wraz z ich złożeniem i zastrzeżeniem jako
tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać jego zasadność.
Ju
ż w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacj
i potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać kumulatywne
spełnienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej
de lege lata w art. 11 ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Na
leży podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem
sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest obiektywne posiadanie przez daną
informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze
techniczn
ym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa
może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą
(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Sygn. akt KIO 365/20
Izba stwierdziła, że Ayesa składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nie wykazała
wartości gospodarczej zawartych w nich informacji. Przystępujący powinien sprecyzować
i
wykazać już w ramach uzasadnienia zamieszczonego na wstępie tych wyjaśnień, w jaki
sposób odtajnienie konkretnych informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję
rynkową, czemu nie sprostał.
Nie może być uznane za wystarczające uzasadnienie ogólnikowe twierdzenie,
że wyjaśnienia obrazują politykę wewnętrzną wynagrodzeń stosowaną u Wykonawcy [,] jak
również przedstawiają wysokość naliczonej marży. Przedstawiają również wynegocjowane
stawki pozostałych elementów cenotwórczych. A także zapewnienie, że informacje te mają
dla Wykonawcy wartość handlową, gospodarczą, jak i organizacyjną, a ich ujawnienie
stanowiłoby cenne źródło informacji dla firm konkurencyjnych oraz w znaczący sposób
wpłynęłoby na obniżenie konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Nie wiadomo, na czym
polega rzekomo zarówno handlowy, gospodarczy, jak i organizacyjny charakter informacji
zawartych w wyjaśnieniach. Nie zostało również skonkretyzowane, w jaki sposób ujawnienie
poszczególnych lub całości informacji zawartych w tym dokumencie (oraz w załączonych
do
niego dokumentach) może wymiernie negatywnie wpłynąć na rynkową pozycję Ayesy.
Przedmiot zamówienia dotyczy usługi nadzoru inwestorskiego, która ma charakter
standardowy i jest świadczona przez wiele podmiotów funkcjonujących na rynku tego typu
usług. Jednocześnie wskazane w wyjaśnieniach okoliczności – takie jak: wykorzystanie
prywatnych samochodów pracowników do celów służbowych rozliczane wg przepisów
powszechnie obowiązujących, zatrudnienie pracowników biurowych na umowę o pracę
za
wynagrodzeniem minimalnym i przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy wynikających
z
przepisów powszechnie obowiązujących, w tym związanych z absencją z powodu choroby
i urlopu, oraz kosztów badań lekarskich i BHP, korzystnie z usług specjalistów prowadzących
własną działalność gospodarczą (tzw. samozatrudnienie), wieloletnia współpraca w zakresie
obsługi prawnej czy informatycznej, dysponowanie w pełni wyposażonym w sprzęt
komputerowy i oprogramowanie oraz umeblowanym biurem
– powinny być oczywiste dla
każdego przedsiębiorcy działającego w tej branży i per se nie mają wartości gospodarczej.
Z
kolei skoro wysokość dniówek specjalistów została wskazana w formularzu cenowym,
który już został odtajniony przez Zamawiającego, czego Przystępujący nie zakwestionował,
również wysokość wynagrodzenia tych osób siłą rzeczy nie może mieć dla niego szczególnej
wartości gospodarczej. Ogólnikowe i enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe
wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomową
stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji,
gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość
gospodarczą.
Sygn. akt KIO 365/20
O tym, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mają dla Ayesy konkretnej wartości
gospodarczej świadczy najlepiej przebieg rozprawy, na której członek zarządu de facto
ujawnił w obecności przedstawicieli Konsorcjum szczegółowe informacje odnośnie wysokości
skalkulowanych na potrzeby tego zamówienia kosztów administracyjnych, w tym kosztów
wynagrodzenia pracowników biurowych i kosztów wynajmu pomieszczeń biurowych (wraz z
kosztem mediów). Jednocześnie takie zachowanie przekreśla ewentualnie podjęte uprzednio
działania mające na celu zachowanie w poufności tych informacji.
Z uwagi na oczywisty brak spełnienia pierwszej i drugiej przesłanki definiujących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma potrzeby szczegółowego odnoszenia się do wskazanych
przez Ayesę działań mających na celu zachowanie w poufności informacji zawartych
w
wyjaśnieniach. Tym niemniej sprowadza się to do ogólnikowego wskazania na stosowanie
określonego obiegu dokumentów, systemu loginów i haseł, oprogramowania antywirusowego
i
klauzul o zachowaniu poufności w umowach z innymi podwykonawcami, bez załączenia
jakichkolwiek dowodów potwierdzających stosowanie tych środków.
Ayesa nie spros
tała także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały podjęte niezbędne działania celem
zachowania z tego względu, że z dokumentów, które pochodzą od innych podmiotów
(zobowiązań współpracy, ofert cenowych, faktur) nie wynika ani że uważają one
przekazywane informacje (w tym ewentualnie udzielonych rabatów) za stanowiące ich
tajemnicę przedsiębiorstwa, ani że zostały zobowiązane do zachowania tych informacji
w
poufności. Tym bardziej nie wykazano także, że podmioty te podjęły jakiekolwiek działania
w
celu ochrony tych informacji przed ujawnieniem. Stąd nie jest wystraczające samo
zapewnienie o tym, że umowy z kontrahentami zawierają klauzule poufności. Wyjątkiem jest
oferta dotycząca szkoleń, gdzie przynajmniej zaznaczono w stopce, że ma charakter poufny,
jednak nie została ona załączona do wyjaśnień, a złożona została dopiero na rozprawie.
Ponadto Izba uznaje przywołane w odwołaniu wypowiedzi z dotychczasowego
orzecznictwa Izby w kwestii nieu
zasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za
w
pełni adekwatne również w tej sprawie.
Natomiast za oczywiście błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, jakoby
sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie
wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z
przywołanego powyżej przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew
brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
Sygn. akt KIO 365/20
postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż bezprawnie uniemożliwiło Odwołującemu
zweryfikowanie treści wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum w zakresie, w jakim nie zostały one
zaskarżone, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
{rozpoznanie
zarzutów z pkt 2. listy zarzutów}
Pismem z 10 grudnia 2019 r. Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pzp zwrócił się
do Ayesy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny złożonej oferty, gdyż wobec odbiegania tej ceny o niemal 31% od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz o 47% od ubruttowionej wartości szacunkowej
powziął podejrzenie jej rażącego zaniżenia.
Zamawiający sprecyzował m.in. (w pkt 1.), że oczekuje wyjaśnienia, jakie koszty
zostały uwzględnione w zakresie kosztów administracyjnych, w szczególności dotyczy to,
przy uwzględnieniu wymogu lokalizacji biura w odległości nie większej niż 10 km od siedziby
oddziału GDDKIA we Wrocławiu, kosztów związanych z urządzeniem, utrzymaniem
i
likwidacją biura, pomieszczenia dla Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu CPW.
Zamawiający wskazał również, że dowody w zakresie ponoszonych kosztów
administracyjnych należy przedstawić np. w formie zakończonych lub bieżących umów
najmu, opłat, rachunków, faktur lub rozliczeń zużycia mediów lub odpowiednich umów
przedwstępnych w tym zakresie.
Pismem z 17 grudnia 2019 r., które w całości zostało zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Ayesa udzieliła wyjaśnień odpowiadających powyższemu zakresowi
wezwania t.j. zaw
ierających w szczególności kalkulację kosztów administracyjnych, w tym
kosztów wynajmu konkretnie wskazanej przestrzeni biurowej o powierzchni większej niż 100
m
2
wraz z kosztami mediów, ubezpieczenia lokalu oraz kosztu zakupu materiałów
eksploatacyjnych,
na potwierdzenie ich wysokości załączając oferty cenowe lub faktury.
Jak
powyżej wskazano, Ayesa powołała się na już posiadany sprzęt komputerowy,
oprogramowanie oraz umeblowanie, załączając również w tym zakresie stosowne faktury
potwierdzające ich nabycie. Zawarta w wyjaśnieniach kalkulacja obejmuje również sposób
wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników biurowych.
Odwołanie dotyczy kosztów administracyjnych, które w ofercie Ayesa stanowią mniej
niż 10% ceny oferty.
Nie znajdują oparcia w treści opisu przedmiotu zamówienia przyjęte w odwołaniu
założenia co do liczby osób, które należy zatrudnić do obsługi biurowej, gdyż nie zostało to
wprost określone przez Zamawiającego, podobnie jak brak jest wymagania zatrudnienia
Sygn. akt KIO 365/20
asystentów dla personelu kluczowego.
W tych okolicznościach Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp
, gdyż w udzielonych Zamawiającemu
w trybie 90 ust. 1 i 1a
pzp wyjaśnieniach Przystępujący wykazał jednoznacznie, że realnie
wyceni
ł koszty administracyjne, a ponadto kwota zarzucanego zaniżenia nie może zostać
uznana za odnoszącą się do istotnej części składowej ceny oferty, a tym samym przesądzić,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia c
eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pr
acę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a
pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetyczn
ej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
Sygn. akt KIO 365/20
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy
braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013
r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1
562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
Sygn. akt KIO 365/20
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt
XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwi
sie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejs
kiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomi
mo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
Sygn. akt KIO 365/20
rażąco niskiej.
W tej sprawie Odwołujący zdecydował się skarżyć w ciemno wycenę tylko
nieznacznej części oferty Konsorcjum, bez próby nawet odniesienia się, w jaki sposób
wskazywane przez niego zaniżenie, kwotowo nieznaczne w skali ceny całej oferty, miałoby
powodować stwierdzenie rażącego zaniżenia co najmniej istotnej części składowej ceny
oferty. Niezależnie od tego przedstawione w odwołaniu założenia i wyliczenia oraz załączone
na ich poparcie dowody są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro wyjaśnienia złożone
przez Ayesę odnośnie wyceny kosztów administracyjnych Zamawiającemu były
szczegółowe, konkretne, a ponadto poparte w wystarczającym zakresie załączonymi
dokumentami źródłowymi. Co istotne, Przystępujący w pełni podtrzymał te wyjaśnienia
w
toku postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
dotycząca rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego nie zwalniała
Odwołującego od przedstawienia w odwołaniu, które zainicjowało to postępowanie,
okoliczności uzasadniających podniesienie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 4 pzp. Odwołujący, który na rozprawie wskazał na nowe w stosunku do treści
odwołania okoliczności (kolejne elementy składające się na te koszty), zdaje się nie
rozróżniać okoliczności faktycznych konstytuujących zarzut, czyli określonych twierdzeń
o
faktach, z których wywodzi skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Zgodnie z art. 190
ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody
na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać
do zamknięcia rozprawy. Art. 190 w kolejnym ust. 1a pzp wprowadza w odniesieniu
do
rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, co nie zmienia reguły, że
wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki
prawne, i to w zawitym terminie na wniesienie odwołania. Natomiast jedynie dowody
odnośnie tych okoliczności zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp można przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy.
Wreszcie zauw
ażyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale przede wszystkim
jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
Sygn. akt KIO 365/20
92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Nawet w sytuacji, gdy
Odwołujący zdecydował się podnieść w ciemno zarzut, jeżeli chce mieć szansę na jego
uwzg
lędnienie, powinien sprecyzować w pełnym zakresie alternatywną kalkulację, gdyż jej
uzupełnienie na rozprawie należy uznać za spóźnione i bez znaczenia dla sprawy
rozpatrywanej w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu.
Zaznaczyć należy, że w razie wniesienia odwołania po zapoznaniu się z treścią
odtajnionych wyjaśnień, Odwołujący nie będzie już uprawniony do ich kwestionowania
w
zakresie kosztów administracyjnych, gdyż dotyczy to materii, która już została
rozstrzygnięta w tej sprawie.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 3
. listy zarzutów}
Ponieważ zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do powyższych zarzutów,
nie w
ymaga odrębnego rozpoznania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 2. i 3. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając po równo Odwołującego
i
Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony wpis. Skoro
spośród zarzutów zawartych w odwołaniu potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania
odtajnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, odrzuceniu podlegały pozostałe zarzuty
związane z tajemnicą przedsiębiorstwa, a nie potwierdził się zarzuty dotyczący ceny rażąco
niskiej, który miał ograniczony zakres, można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała
spór w połowie.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
