rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-05
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 350/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2020 r. przez wykonawcę ROKOM
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Karnickiej 20 (03-162 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Stołeczny Zarząd Infrastruktury
z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 97 (00-909 Warszawa)
przy udziale wykonawcy DELTA S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Dzielnej 21/47 (01-
029 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego

orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 5
petitum
odwołania z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez zamawiającego
oraz
wobec niewniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego;
2. U
względnia odwołanie w części dotyczącej nieuwzględnienia w kosztorysie ofertowym
przez wykonawcę Delta S.A. z siedzibą w Warszawie narzutu – kosztu zakupu oraz
zaoferowania i wyceny
materiału dotyczącego zbrojenia niezgodnie z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (poz. nr 36 w kosztorysie dotyczącym branży drogowej)
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, odrzucenie oferty wykonawcy Delta S.A. z siedzibą w Warszawie jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Stołeczny Zarząd Infrastruktury
z siedzibą w Warszawie i:

4.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ROKOM
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
za
sądza od zamawiającego Stołecznego Zarządu Infrastruktury z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy ROKOM Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę
13 6
00 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………….





Sygn. akt: KIO 350/20

U z a s a d n i e n i e

Stołeczny Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Warszawie zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „Pzp” na wykonanie
robót budowlanych wraz z konserwacją i serwisowaniem zainstalowanych urządzeń dla
zadania: Przebudowa placu postojowego warsztatów, budowa przyłącza kanalizacyjnego
(sanitarnego i deszczowego) wraz z urządzeniami towarzyszącymi przy ul. Gdańskiej 6 w
Warszawie (numer sprawy: 82/2019
), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 28 listopada 2019 r., pod numerem 627464-N-2019.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.

W dniu 19 lutego 2020 r. wykonawca
ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
polegających na:
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy -
DELTA S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej zwanego jako:
„Delta”);
-
negocjowaniu i dokonaniu zmiany treści oferty wykonawcy Delta po terminie składania ofert
w postępowaniu;
-
zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Delta pomimo, że oferta ta
podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”);
-
zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Delta pomimo, że oferta ta jest
ofertą niezgodną z ustawą, zawiera błędy w obliczeniu ceny, a ponadto jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Delta pomimo, że
jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ;
2) art. 87 ust 1 Pzp
przez nadużycie procedury wyjaśniania oferty Delta i dopuszczenie
negocjacji treści oferty przez zamawiającego prowadzących do jej zmian;

3) art. 87 ust 2 pkt 1 Pzp
przez poprawienie jako oczywistych omyłek pisarskich w ofercie
Delta niezgodności treści oferty z treścią SIWZ;
4) art. 89 ust 1 pkt 1 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 6 oraz 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Delta pomimo, że jest ofertą niezgodną z ustawą, zawiera
błędy w obliczeniu ceny, a ponadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5) art. 7 art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania;
2)
odrzucenia oferty wykonawcy Delta z postępowania;
3)
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta
zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania
została uplasowana na drugiej pozycji. W sytuacji zatem eliminacji kwestionowanej oferty
wykonawcy Delta, kolejną zgodnie z rankingiem ofert według przyjętych w postępowaniu
kryteriów oceny ofert a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta odwołującego. W
konsekwencji w ocenie odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie
zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to on uzyskałby zamówienie, tym
samym może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z
zamawiającym.

Odwołujący wskazał, że z treści SIWZ niewątpliwie wynikało, iż w postępowaniu
przyjęto dla potrzeb rozliczenia robót metodę rozliczenia kosztorysowego i konsekwentnie na
potrzeby wyceny oferty obowiązkiem wykonawców było obliczenie ceny oferty przy
zastosowaniu kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej.
Zamawiający poinstruował wykonawców w sposób precyzyjny, w jaki sposób należy
wypełnić kosztorys ofertowy, w szczególności oczekując uwzględnienia w nim cen
jednostkowych (wartości robocizny, bezpośredniej pracy sprzętu oraz wartość materiałów
powiększone o koszty ogólne, zysk oraz koszty zakupu materiałów). Każda pozycja
wyceniana w oparciu o dokumentację winna zawierać: podstawę jej wyceny, opis robót,
jednostkę miary, ilość jednostek miary, cenę jednostkową z narzutami i kosztami pośrednimi,

kosztami zakupu materiałów i zyskiem. W ocenie odwołującego, zamawiający w treści SIWZ
podkreślał charakter i znaczenie kosztorysu wskazując, że wartość robót określona w
oparciu o kosztorysy ofertowe i tabelę elementów do fakturowania przejściowego jest
wynagrodzeniem kosztorysowym, a przedłożona oferta a w szczególności kosztorysy
ofertowe i tabela elementów do fakturowania przejściowego podlegać będzie analizie i
ocenie przez komisję przetargową zamawiającego pod kątem jej wiarygodności,
kompletności i poprawności opracowania, w tym również zgodności z załączonym do SIWZ
przedmiarami robót oraz ewentualnymi uzupełnieniami. W tym zakresie odwołujący zwrócił
uwagę na postanowienia rozdziału XV SIWZ.
Podsumowując, zdaniem odwołującego nie ulegało wątpliwości, że mając na względzie
przyjęty kosztorysowy sposób obliczenia ceny oferty, a także rozliczenia robót objętych
przedmiotem zamówienia, również kosztorysowy, złożony wraz z ofertą wykonawcy
kosztorys ofertowy stanowił ofertę sensu stricte.


Następnie odwołujący przedstawił uzasadnienie wobec niezgodności treści oferty
wykonawcy Delta
z treścią SIWZ. W tym zakresie odwołujący w pierwszej kolejności
wskazał, że w postępowaniu wykonawca Delta złożył ofertę załączając do niej wymagany
kosztorys ofertowy, a odwołujący przed rozstrzygnięciem postępowania przez
zamawiającego, przekazał zamawiającemu zawiadomienie o stwierdzonych po własnej
analizie
oferty Delta niezgodnościach z SIWZ w zakresie złożonego kosztorysu ofertowego.
Jak wynika z treści uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 lutego 2020 r.,
zamawiający przekazał wykonawcy Delta zastrzeżenia odwołującego, a Delta przedstawiła
swoje wyjaśnienia w tej sprawie. Odwołujący prezentując poszczególne zarzuty dotyczące
treści oferty Delta, przedstawił zarówno: treść samej oferty wykonawcy Delta, wyjaśnienia
Delta, jak i ocenę zamawiającego tych wyjaśnień zawartą w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu
postępowania.
Pierwszy zarzut wobec treści oferty wykonawcy Delta dotyczył nieuwzględnienia w złożonym
kosztorysie ofertowym narzutu
– kosztu zakupu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
rozdziału XV ust. 3 SIWZ (treść w ramce) wszystkie pozycje kosztorysowe w kosztorysach
wykonawcy Delta zawierają narzuty typu koszty pośrednie i zysk, i są one różne dla każdej
branży, natomiast żadna pozycja nie zawiera narzutu koszty zakupu, pomimo takiego
wymogu określonego przez zamawiającego, w jaki sposób winien być sporządzony
szczegółowy kosztorys ofertowy i jakie koszty oraz narzuty zawierać i prezentować.
Drugi zarzut wobec treści oferty wykonawcy Delta dotyczył zaoferowania i wyceny w
złożonym kosztorysie ofertowym materiału niezgodnego z SIWZ – warstwa mrozoochronna.
Odwołujący wyjaśnił, że w kosztorysie branży drogowej w pozycjach 26 i 27 należało
wykonać warstwę mrozoochronną jako mieszankę związana cementem o parametrach C

1,5/2 <4,0 MPa, wg dokumentacji i Specyfikacji Technicznych Wykonania i
Odbioru Robót
dowiezioną jako gotową mieszankę oraz wykonawca winien również uwzględnić wyjaśnienia
przesłane przez zamawiającego w dniu 12 października 2019 r., szczególnie dotyczące
odpowiedzi na pytanie nr 8 do treści SWIZ. W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych wyjaśnił, że dla tych pozycji
niedopuszczalne jest wykonanie warstwy mrozoochronnej jako wykonanie stabilizacji
kruszywa cementem poprzez mieszanie na budowie kruszywa i cementu na placu budowy, a
potwierdził konieczność wykonania tej warstwy z gotowej mieszanki dowiezionej na miejsce
wbudowania, zgodnie z zapisami w dokumentacji. Odwołujący wskazał, że wykonawca Delta
dla powyższych pozycji nie zastosował się do jednoznacznie określonej technologii
wykonania określonej w dokumentacji, jak również nie uwzględnił, a wręcz pominął
dodatkowe wyjaśnienia SIWZ i zastosował w ofercie oraz wycenie technologię mieszania
cementu i kruszywa w miejscu wbudowania,
o czym świadczą wyszczególnione w
k
osztorysie materiałowe nakłady rzeczowe, tj. osobno cement i kruszywo (pospółka i piasek).
Tym samy w opinii odwołującego dla pozycji kosztorysowych 26 i 27 kosztorysu drogowego
w ofercie Delta mieliśmy do czynienia z ofertą wariantową - odmiennym i niezgodnym wprost
z SIWZ sposobem wykonania przedmiotu zamówienia: osobno dostarcza się cement na
budowę i osobno kruszywo (pospółka i piasek), zamiast gotowej mieszanki kruszywa
związanego cementem o wymaganym parametrze wytrzymałości C 1.5/2 - mieszanka o tych
parametrach technicznych musi zostać przed wbudowaniem zatwierdzona przez
zamawiającego, jako materiał zgodny z wymogami dokumentacji i specyfikacji technicznej.
Ten fakt jednoznacznie wskazuje na zastosowaną technologię wykonania poprzez
zmieszanie tych
materiałów w miejscu wbudowania, czego nie dopuszczała Specyfikacja
Techniczna i jasno sprecyzowana odpowiedź zamawiającego z dnia 12 października 2019 r.
Ponadto poza niezgodnością z SIWZ odwołujący wskazał, że gotowa mieszanka ma wyższą
cenę o co najmniej 10%, ponieważ jest ponoszony dodatkowy koszt wymieszania tych
materiałów na wytwórni (betoniarni), aby otrzymać jednorodną mieszankę kruszywa
związanego
cementem
o
zagwarantowanych
parametrach
wytrzymałościowych
potwierdzonych badaniami laboratoryjnymi.
Powyższe zdaniem odwołującego stanowiło
wprost niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ i skutkować winno odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. W ocenie odwołującego treść oferty Delta
pozostaje wprost niezgodna z treścią SIWZ i wiążących wyjaśnień specyfikacji dokonanych
przez zamawiającego i nie została w żaden sposób skorygowana/zmieniona. Samo
zapewnienie Delta o zgodności ze specyfikacją zawarte w treści wyjaśnień złożonych na
wezwanie zamawiającego nie zastępuje oświadczenia woli wykonawcy, które winno być
zawarte w samej treści oferty. Zdaniem odwołującego należy wyraźnie podkreślić granice

procedury wyjaśniania treści oferty wynikające z art. 87 ust 1 Pzp. Procedura ta nie może
prowadzić do zmiany treści oferty, podczas gdy w sprawie taka właśnie sytuacja ma miejsce.
W opinii odwołującego w przedmiotowej sprawie doszło w istocie do zmiany treści oferty
wykonawcy Delta po jej złożeniu w drodze wyjaśnień. Treść oferty wykonawcy potwierdza,
że zaoferowany i wyceniony przedmiot świadczenia nie jest zgodny z SIWZ, a samo
zapewnienia wykonawcy, że faktycznie jest odmiennie, nie mogły sanować wady oferty.
Wręcz przeciwnie, wyjaśnienia Delta z dnia 27 stycznia 2020 r. potwierdzają zasadność
zastrzeżeń i ustaleń odwołującego – oferta faktycznie nie uwzględnia wymagań SIWZ.
Trzeci zarzut wobec treści oferty wykonawcy Delta dotyczył pozycji nr 36 określonej w
kosztorysie branży drogowej i polegał na zaoferowaniu i wycenie materiału niezgodnego z
SIWZ
– zbrojenie niezgodne z wymaganiami. Odwołujący wskazał w tym zakresie na
rozdział II ust. 2 SIWZ w części dotyczącej fundamentów pod podnośnik oraz pytanie do
treści SIWZ i odpowiedź na nie oznaczone nr 2. Zdaniem odwołującego wykonawca Delta
dla tej pozycji uwzględnił tylko zbrojenie rozdzielcze, tj. pręty pomocnicze służące tylko do
ukształtowania szkieletu zbrojenia, o średnicy do 7 mm w ilości 16 kg (0,016 tony), które
samo w sobie jest niewystarczające do wykonania właściwego zbrojenia tych elementów.
Powyższe jego zdaniem oznaczało wprost niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, przy
czym niezgodność ta nie mogła zostać usunięta przez uzupełnienie kosztorysu - jako
elementu treści oferty nieuzupełnialnego na podstawie art. 26 ust 3 Pzp. Nie istniała także
możliwość sanowania powyższej niezgodności za pomocą przepisów dotyczących
poprawiania omyłek treści oferty, w szczególności na podstawie art. 87 ust2 pkt 3 Pzp
bowiem konieczne stałoby się dokonanie zmiany podstawy wyceny, a precyzyjniej, jej
ponownego ustalenia podczas gdy podstawy
te nie wynikają z oferty, co skutkuje zakazaną
na podstawie art. 87 ust 1 Pzp negocjacją treści oferty. Następnie odwołujący zwrócił uwagę,
że zamawiający poprawił wskazaną w kosztorysie średnicę pręta drutu żebrowanego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp na
prośbę wykonawcy Delta i wskazał, iż w sprawie nie może
być mowy o oczywistej omyłce pisarskiej, gdyż po pierwsze ustalenie, że w ogóle jest to
omyłka, miało nastąpić w wyniku wezwania do udzielenia wyjaśnień przez zamawiającego,
co powoduje, że poprawienie omyłki na zasadzie oczywistej pisarskiej nie jest możliwe. Brak
jest bowiem elementu koniecznego takiej omyłki w postaci oczywistości dla zamawiającego.
Gdyby faktycznie omyłka była oczywista, to sam zamawiający ustaliłby, że treść oferty taką
omyłkę w ogóle zawiera. Po drugie zaś w opinii odwołującego potrafiłby samodzielnie taką
omyłkę poprawić. Dodatkowo odwołujący stwierdził , że podkreślenia wymaga niezgodna z
Pzp procedura inicjowania poprawienia omyłki - zgodnie z ustawą to zamawiający
samodzielni
e ustala czy w ogóle mamy do czynienia z omyłką, następnie bada czy omyłka
ma charakter oczywisty i stwierdzając to, sam poprawia ją, tymczasem w postępowaniu

zamawiający poprawił omyłkę na prośbę wykonawcy. Odwołujący wskazał, że kierując się
stanowiskiem
zamawiającego z treści decyzji o rozstrzygnięciu postępowania – zamienić
należałoby opis materiału niezgodnego z SIWZ, a zawartego w ofercie Delta:
„...pręty żebrowane ośr. do 7 mm..." na właściwy w brzmieniu:
„...pręty żebrowane o średnicy 12 mm odgiętych w kształt litery C. Zbrojenie rozdzielcze
wykonane strzemionami średnicy 6 mm..."
Zdaniem odwołującego prosta analiza i porównanie brzmienia i zawartości obydwu opisów
wyklucza możliwość poprawienia omyłki jako oczywistej pisarskiej.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że jak wskazuje się w orzecznictwie KIO – instytucja
poprawiania „oczywistych omyłek pisarskich” dotyczy wyłącznie takich, które są widoczne
gołym okiem, nastąpiły wbrew zamierzeniom wykonawcy (np. niewłaściwie użyte wyrazy,
widocznie myląca pisownia). Przyjmuje się, że oczywistość omyłki należy wiązać z jej
niebudzącym wątpliwości charakterem, bezspornością i pewnością. Oczywista omyłka
pisarska powinna być możliwa do poprawy bez odwoływania się do innych dokumentów.
Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do
zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się
każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być
błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się
sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki właściwy sens
oświadczenia pozostaje bez zmian. Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie nie
może być mowy o omyłce oczywistej, stąd nie było dopuszczalne jej poprawienie na
zasadzie art. 87 ust 2 pkt 1 Pzp. Dodatkowo wskazać należy że sam fakt, że w wyniku
po
prawienia omyłki nie doszło, jak wskazuje zamawiający do zmiany ceny oferty wykonawcy,
nie ma w sprawie znac
zenia, ponieważ to nieneutralny charakter poprawienia omyłki na
wartość zamówienia jest podstawą uznania omyłki za oczywistą. Należy wziąć pod uwagę,
że nazwa pozycji kosztorysu szczegółowego w ofercie Delta jest sprzeczna również z
zakresem robót – treść pozycji dotyczyła tylko zbrojenia o średnicy do 7 cm i takie nakłady
rzeczowe przewidywała, a ujęte ilości nakładów sprzętu wg przyjętej podstawy KNRu są
stosowane pod średnicę prętów do 7 mm. Po drugie, choćby uznać tą poprawę omyłki
pisarskiej za zasadną, to przyjęta w tej pozycji ilość tego materiału w ofercie Delty jest
niewystarczająca na prawidłowe zbrojenie tych fundamentów. Dla dokładniejszego
obliczenia tego wymogu SIWZ i wyjaśnień zamawiającego odwołujący wyjaśnił, że zbrojenie
główne stanowią pręty odgięte w kształcie litery C o średnicy 12 mm, które wymagane było w
ilości czterech prętów na każdy element fundamentu, co dawało pręt o łącznej długości:
44+44+44cm (dla elementów odgiętych w kształcie litery C o wymiarach 50x50x50cm nie
jest to długość 50 cm, ponieważ konieczna jest tzw. odsadzka/odstęp od każdej krawędzi

elementu o wymiarach 2,5-
krotności średnicy zbrojenia), co daje długość jednego pręta 132
cm, a dla czterech prętów łączną długość 528 cm. Dla 4 sztuk fundamentów żelbetowych
daje to
długość 21,12 m (528 cm x 4). Zgodnie z wagą stali dla tej średnicy (0,888 kg/m)
wyliczona niezbędna ilość zbrojenia głównego o średnicy 12 cm to 18,7545 kg (21,12 m x
0,888 kg/m). Natomiast pręty rozdzielcze o średnicy 6 mm mają długość dla każdego
eleme
ntu w przybliżeniu 4 x 100 cm (4 sztuki dla poprawnego ukształtowania całego
zbrojenia), co daje dla jednego elementu fundamentu żelbetowego daje 400 cm, a dla 4
sztuk 1 600 cm, tj. 16,0 m. Przy ciężarze stali dla tej średnicy wynoszącym 0,222 kg/m
otrzymu
jemy ilość tego zbrojenia 3,552 kg (16,0 x 0,222). Łącznie minimalna ilość prętów
zbrojeniowych to 18,7545 kg + 3,552 kg tj. 22,307 kg. Oferta Delty przewidywała
zastosowanie 16 kg zbrojenia. W ocenie odwołującego treść oferty Delta w zakresie
wycenionego
i zaoferowanego świadczenia jest niezgodna z treścią SIWZ i winna skutkować
odrzuceniem na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Czwarty zarzut wobec treści oferty wykonawcy Delta dotyczył pozycji nr 51 i 53 określonej w
kosztorysie branży kanalizacyjnej i polegał na zaoferowaniu i wycenie fundamentu bez
zbrojenia stalowego. Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że dla pozycji 51 i 53 kosztorysu
branży kanalizacyjnej wymagane było wykonanie płyt fundamentowych żelbetowych pod
elementy kanalizacji deszczowej, tj. wykonanie fundamentu z mieszanki betonowej zbrojonej
prętami stalowymi. Nakłady zbrojenia stalowego nie zostały przez wykonawcę Delta
uwzględnione w kosztorysie.
Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że dla pozycji 51 i 53 w kosztorysie nie sposób się
zgodz
ić z informacją zamawiającego i wyjaśnieniem Delty, że pozycje te zawierają zbrojenie
stalowe, skoro takie nakłady rzeczowe nie są wyszczególnione w szczegółowym kosztorysie.
W ocenie odwołującego mamy do czynienia w sprawie z wynagrodzeniem kosztorysowym i z
wymogiem przedstawienia szczegółowego kosztorysu ofertowego, tak więc nie może być
mowy o porównywalności ofert, skoro jedna z ofert nie zawierała wymaganego materiału, a
jednocześnie zamawiający twierdził, że ta pozycja uwzględnia kompleksowe wykonanie
danego elementu z pominięciem wskazania podstaw wyceny. Tego rodzaju podejście do
wyceny zawartej w kosztorysie ofertowym sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej
pozwalałoby w istocie na dowolne zmiany materiałów, czy też pomijanie ich w
poszczególnych pozycjach i twierdzenie, że wycena tych pozycji nie uwzględniała.
Tymczasem ponownie mamy do czynienia z oświadczeniem i zapewnieniem wykonawcy
Delta o fakcie wyceny w ramach pozycji wskazanych zbrojeń stalowych, jednak z kosztorysu
powyższe nie wynika. Nie wiadomo zatem, gdzie miałyby być ujęte te materiały
nieuwzględnione w kosztorysie (czy może np. w robociźnie - co byłoby niedozwolone). Tego
jednak wykonawca Delta już nie wyjaśnia. W ocenie odwołującego treść oferty Delta w

zakresie wycenionego i zao
ferowanego świadczenia jest niezgodna z treścią SIWZ i winna
skutkować odrzuceniem na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniżonej stawki roboczogodziny odwołujący
w pierwszej kolejności wskazał, że wykonawca Delta zastosował w wycenie kosztorysu
branży drogowej stawkę roboczogodziny personelu R wynoszącą 20 zł. W ocenie
odwołującego stawka ta powinna wynosić minimum 21,65 zł/godz. i odwołujący taką właśnie
stawkę zastosował w swojej kalkulacji ofertowej. Jego zdaniem stawka roboczogodziny
personelu wykonawcy miała bardzo istotne znaczenie dla kalkulacji cenowej i będzie
podstawą do rozliczenia robót przez wykonawcę w trakcie wykonania zamówienia. Zgodnie z
art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) Rada Ministrów ustala wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej. Zgodnie z
Rozporządzeniem z dnia 10 września 2019 r. (Dz. U. 2019 Poz. 1778) w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r.:
§ 1. Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2
600 zł.
§ 2. Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17 zł.
Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla
robót budowlano montażowych odwołujący przyjął:
-
obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2020 roku
tj. 2 600,00 zł brutto;
-
średni miesięczny czas pracy dla 2020 roku wynoszący 169 godzin.
Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za
roboczo-
godzinę wynosi 15,3846 zł. Powyższą stawkę uzupełnia się o narzuty podstawowe,
m.in. składki na ubezpieczenia społeczne (łącznie 3,8677 zł) oraz narzuty uzupełniające do
jednej roboczogodziny przy miesięcznym czasie pracy wynoszącym 169 godzin (2,3964 zł),
co daje łącznie minimalną kalkulacyjną stawkę godzinową dla robót budowlano-
montażowych w 2020 roku wynosi: 21,6487 zł = 15,3846 + 6,2641, w zaokrągleniu do dwóch
miejsc po przecinku jest to wartość: 21,65 zł. W ocenie odwołującego w postępowaniu
wykonawca Delta posłużył się w celu kalkulacji oferty stawką godzinową wprost niezgodną z
powołaną powyżej ustawą i określonym na jej podstawie wynagrodzeniu, które ma charakter
minimalnego, a sytuacja taka przez KIO jest uznawana za przesłankę bezwzględnego
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako złożenie oferty niezgodnej z
ustawą. Dodatkowo odwołujący wyjaśnił, że na aktualnym etapie postępowania - tj. po
terminie składania ofert, ew. korygowanie wysokości wynagrodzenia kosztorysowego

wykonawcy w celu uzyskania wartości zgodnej z obowiązującymi przepisami KIO uznaje
wprost za niedozwolone.
W dalszej kolejności odwołujący stanął na stanowisku, że złożenie oferty – sporządzenie
kosztorysu ofertowego z przyjęciem stawek niezgodnych z przepisami o których mowa w
art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować
odrzuceniem takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W tym zakresie
odwołujący wyjaśnił, że wycena przez wykonawcę w ofercie kosztów pracy poniżej
wynikających z obowiązujących przepisów narusza interesy innych wykonawców, którzy
dokonując wyceny z ich uwzględnieniem, ponoszą wyższe i realne tj. zgodne z
obowiązującymi przepisami koszty działalności, co z kolei w sposób bezpośredni wpływa
na konkurencyjność firm na rynku. Przedsiębiorca, wobec którego stosuje się
podwy
ższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności
gospodarczej,
ma obowiązek uwzględniać obowiązujące przepisy, w tym w
szczególności dotyczące sposobu kształtowania wynagrodzenia personelu, z udziałem
którego zamierza wykonać zamówienie. Działanie wybranego wykonawcy zaburzyło
konkurencję, jako że stanowiło odstępstwo od zasad rzetelnego kalkulowania ceny
oferty, której oczekiwać należy od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił także uwagę, że wybór oferty wykonawcy,
który nie uwzględnia obowiązujących przepisów przy kalkulacji ceny ofertowej, to także
sankcjonowanie przez zamawiającego działań wprost niezgodnych z obowiązującymi
przepisami
– i w dodatku przy pełnej tego faktu świadomości – zamawiający wymagał
szczegółowej kalkulacji oferty w kosztorysie i ma w takim wypadku obowiązek jego
weryfikacji także pod kątem jego zgodności z obowiązującymi przepisami powszechnie
obowiązującymi.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca DELTA S.A
. z siedzibą w Warszawie.
Z
amawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której oświadczył że uwzględnia
odwołanie w części dotyczącej zrzutu podniesionego w pkt 5 petitum odwołania tj.
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Ponadto zamawiający wniósł o:
- oddalenie
odwołania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt 1, 2, 4 petitum
odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;

-
odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania
tj. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp,
jako niedopuszczalnego w związku z brakiem interesu
prawnego o
dwołującego.
Mając powyższe na uwadze zamawiający wniósł o uwzględnienie wniosku odwołującego
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze (pkt 1 wniosków), uwzględnienie
wniosku nakazania powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu (pkt 3 wniosków),
jednocześnie wniósł o oddalenie wniosku odwołującego odrzucenia oferty wykonawcy Delta
(pkt 2 wniosków). Zamawiający wniósł także o zasądzenie od odwołującego na rzecz
z
amawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Na wstępie zamawiający wskazał, że odwołujący błędnie zarzucił mu naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, a także art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 Pzp. Zamawiający
wyjaśnił, że oferta Delta nie podlegała i nie podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art- 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zastrzeżenie to miało dla
niego
w sprawie istotne znaczenie, bowiem właśnie ze względu na konieczność
zastosowania w sprawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferta Delta
nie może być na tym etapie
odrzucona. W ocenie z
amawiającego doszło o nieprawidłowości polegającej na
zas
tosowaniu w celu usunięcia omyłki kosztorysowej w ofercie Delta (punkt 36 kosztorysu
branży drogowej) przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp zamiast art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający wyjaśnił dalej, że usuwając omyłkę w zakresie grubości pręta żebrowanego z
grubości 7 mm na 12 mm powinien zwrócić się do Delta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Różnica co do grubości pręta zbrojeniowego jest jednak w zakresie całego zamówienia
sprawą niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i dopuszczalną. Niezastosowanie
prawidłowego przepisu usuwania omyłki jest jedynym naruszeniem procedury przez
z
amawiającego. Nie było tutaj jednak – zdaniem zamawiającego – podstaw do odrzucenia
oferty Delta
tym bardziej że odwołujący opisał pręt zbrojeniowy w kosztorysie nie wskazując
w og
óle jego średnicy.
Dalej zamawiający zauważył, że ze zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzuceniu podlegają
tylko oferty których treść nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ,
rozumianym jako materialna niezgodność zobowiązania wykonawcy z wymogami
zamawiającego. W niniejszej sprawie doszło do drobnego formalnego uchybienia, mogącego
być jednak w ocenie zamawiającego usuniętym poprzez zastosowanie art. 87 ust. 3 Pzp, nie
natomiast do odrzucenia oferty s
półki Delta. Przyjmując tok rozumowania odwołującego to
zdaniem zamawiającego do odrzucenia byłaby również oferta odwołującego – kosztorys tego
w
ykonawcy jest również wadliwy, nie ma bowiem wskazanej w nim średnicy pręt zbrojonych,
co stanowi przecież zarzut odwołującego wobec, niego i oferty Delty.

Następnie zamawiający podniósł, że istotną kwestią do rozważenia w zakresie odwołania
jest interes prawny gravamen
– zaskarżalność. W jego ocenie zarzut, że poprawił w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp a nie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp n
ie przysługuje, odwołującemu,
a s
półce Delta. Skutkiem bowiem poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1 Pzp a nie w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
jest brak wyrażenia zgody na dokonanie poprawy omyłki przez
oferenta. Brak zgody Delta w niniejszej sprawi
e nie występuje, bowiem spółka zapytała o to
w piśmie do zamawiającego, a w piśmie z dnia 27 stycznia 2020 r. wyraziła zgodę na
poprawki. Dokonanie samej poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp byłoby
dopuszczalne w
niniejszej sprawie, ze względu na znikomy wpływ średnicy pręta
zbrojenioweg
o na całą ofertę. Stąd zdaniem zamawiającego spółka Delta powinna mieć
prawo wyrażenia zgody (co w piśmie Delta miało miejsce) na zastosowaną zmianę, jednak
nie jest to zarzut przysługujący odwołującemu, nie ma bowiem ona gravamen do postawienia
takiego zarzutu. W tym zakresie
– zdaniem zamawiającego – zarzut odwołującego winien
zostać odrzucony. W ocenie zamawiającego jest w procesie cywilnym utrwaloną zasadą, że
środek zaskarżenia może skutecznie wnieść jedynie ta strona. która posiada interes prawny
(gravamen) w zaskarżeniu orzeczenia sądu niższej instancji. Ukształtowały się jednak dwie
praktyki rozstrzygania o środku wniesionym przez osobę, która stosownym interesem
prawnym się nie legitymuje. W uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego do sygn. akt III CZP
88/13, której nadano moc zasady prawnej, opowiedziano. się za stanowiskiem, iż gravamen
stanowi warunek dopuszczalności środka zaskarżenia, z tym jednak zastrzeżeniem, że
środek zaskarżenia, mimo braku interesu prawnego skarżącego w jego wniesieniu, podlegać
powinien merytorycznemu rozpoznaniu, jeżeli przemawia za tym interes publiczny.
Tym samym zamawiający zgodził się z odwołującym, że do wyboru Delta doszło na skutek
badania kosztorysu obu s
półek w sposób dopuszczający pewne nieścisłości jakkolwiek
nieznaczące, jednak stanowiło to naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem nieprawidłowo
z
amawiający dokonał sprostowania omyłki Delta, nie wyjaśnił również uchybienia
odwołującego w zakresie niewprowadzenia do kosztorysu średnicy pręta żebrowanego.
Przechodząc do szczegółowych zarzutów z uzasadnienia odwołania w zakresie
prowadzonych wyjaśnień ofert zamawiający wskazał, że nie prowadził z wykonawcą Delta
żadnych negocjacji. W tym miejscu przywołał treść wyroku KIO z 17 kwietnia 2015 r. (o sygn.
akt KIO 674/
15), w którym wprost stwierdzono, że przed dokonaniem poprawek omyłki w
ofercie nieodzowne czasem jest uzyskanie stanowiska wykonawcy.
Dalej zamawiający stwierdził, że zarzut nr 1 uzasadnienia odwołującego do kosztorysu
o
fertowego Delta, polegający na braku wskazania narzutu kosztów zakupu materiałów, nie
jest zasadny. W jego ocenie kosztorysy Delta
zawierają wszystkie koszty pośrednie i zysk,
zgodnie z
§ 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie

określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów prac budowlanych...
Zgodnie z tym przepisem oraz zgodnie z zaleceniem w SIWZ wszystkie pozycje winny
z
awierać wskazane podpozycje wpływające na wartość, co ma miejsce w niniejszych
kosztorysach s
półki Delta. W ocenie zamawiającego zarzut, jak w odwołaniu można byłoby
postawić, gdyby wartości kosztorysowe miały być jeszcze powiększone o narzuty lub inne
składowe, tak jednak nie jest, a zatem kosztorysy są zgodne z SIWZ, co także wynika z
informacji uzyskanej od wykonawcy Delta z dnia 27 stycznia 2020 r.
Podobnie w ocenie zamawiającego zarzut nr 2 uzasadnienia odwołującego – zaoferowanie i
wycena materiału niezgodnego z SIWZ – warstwa mrozoochronna, jest niezasadny.
Zdaniem zamawiającego zgodnie z wymogami wyjaśnieniami z dnia 12 października 2019 r.
mieszanie kruszywa i cementu miało być wytworzone w wytwórniach stacjonarnych lub
mobilnych. W ocenie z
amawiającego nie ma nigdzie w kosztorysie informacji, że Delta nie
zastosuje się do powyższego wymogu. Pozycja kosztorysowa nr 27 w kosztorysie Delta to
warstwa mrozoochronna
– mieszanka. Wywody odwołującego, jakoby z kosztorysu wynikało,
że Delta zastosuje inną od wymaganej metodę mieszania warstwy mrozoochronnej nie
odnajdują potwierdzenia w kosztorysie. Zamawiający wskazał dalej, że w kosztorysie
odwołującego też jest wymieniona np. woda (pozycja 27 kosztorysu odwołującego). Mogłoby
to na pierwszy rzut oka świadczyć, że odwołujący chce dokonywać mieszania przy użyciu
wody na placu budowy.
Takie jednak dywagacje są nieuprawnione i fakt, że w kosztorysie
wymieniono składniki mieszanki nie oznacza, że ma być ona wykonana wbrew wymogom
z
amawiającego.
W zakresie zarzu
tu nr 3 uzasadnienia odwołującego tj. co do zbrojenia niezgodnego z
wymogami z
amawiający potwierdził, że grubość pręta określona przez Delta w kosztorysie
jest określona w tablicy KNNR 7 mm. Jednak w tytule pozycji czytamy, że podane jest to „w
odpowiedzi na pytania
”, co potwierdza że jest to pozycja dodatkowa nie ujęta w
przedmiarach z
amawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że powinien usunąć tę omyłkę jako
inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w
treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Zamawiający wyjaśnił, że przeważająca linia orzecznicza wskazuje, że błędnie
określony w kosztorysie parametr technologiczny może być poprawiony w trybie art., 87 ust.
2 pkt 3 Pzp
– jako omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W ocenie
zamawiającego w niniejszej sprawie wprowadzenie zmian w zakresie średnicy pręta
żebrowanego określonej wartości 2 940 zł/t możliwe, że nie wpłynie w ogóle. a jeśli wpłynie
to w znikomym stopniu na wartość kontraktu. Jest to niezgodność błaha nie mogąca w

ocenie
zamawiającego skutkować odrzuceniem oferty, a błąd który popełnił zamawiający
poprzez zastosowani
e nieprawidłowego ustępu art. 87 jest na obecnym etapie do
popr
awienia. Z analizy orzecznictwa wynika, że tryb poprawiania omyłek określony w art 87
ust. 2 pkt 3 Pzp
wykorzystywany jest bardzo często do korygowania nieprawidłowości w
kosztorysach ofertowych.
Poprawieniu mogą podlegać podane elementy kalkulacyjne, w tym
ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych – zarówno niemające wpływu,
jak
również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę jednostkową, nie powodujące
istotnych zmia
n w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek. W wyroku z dni 5 maja 2011 r. Krajowa Izba Odwo
ławcza za
uzasadnione uznała poprawienie omyłki w oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji
kosztorysu ofertowego (metr kwadrato
wy zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na
cenę jednostkową ani na wartość elementu robót. Izba uwzględniła fakt, że numer KNR-u 1
0313-
01 jaki podany był w kosztorysie ofertowym jednoznacznie wskazywał, iż właściwą
jednostką dla tej pozycji był m
2
. W ocen
ie składu orzekającego, uzasadnione było również
dokonanie w oparciu o powołany wyżej przepis poprawienia omyłki polegającej na
nieuwzględnieniu przez wykonawcę, przy wartości pozycji wskazanej w przedmiarze,
krotności „2” (zamawiający poprawił z 300 m na 600 m). Konsekwencją powyższego była
zmiana wartości tej pozycji z kwoty 3 456 zł na kwotę 912 zł. W tym miejscu Izba zaznaczyła,
że stanowisko odwołującego, że poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp nie
m
oże prowadzić do zmiany ceny, gdyż zmiany takie są dopuszczalne jedynie w razie
poprawiania
omyłek rachunkowych na podstawie alt. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie jest
uzasadnione. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie zawiera takiego ogra
niczenia, gdyż
jedynym ograniczeniem
zakresu poprawiania omyłek jest skutek w postaci zmiany treści
oferty, kt
óra nie jest zmianą istotną. W konsekwencji Izba wskazała, że również przyjęcie w
postępowaniu kosztorysowej formy wynagrodzenia nie stanowi przeszkody do zastosowania
procedur popraw
ienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Zdaniem Izby spełnione
zostały przesłanki poprawienia wskazanych omyłek, bowiem nie doszło do istotnej zmiany
treści oferty (sygn. akt KIO 822/11). Podobnie Sąd Okręgowy w Gliwicach uznał iż
odstępstwo w zakresie ilości stanowiące różnicę wynoszącą 5 m
3
ziemi, co w efekcie
wpłynęło na podwyższenie ceny oferty wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy oferowanej cenię
1 894 462,42 zł, nie przesądza to, iż wskazana rozbieżność powodowała nieporównywalność

ofert. Sąd stwierdził, że niewielka rozbieżność w sposób oczywisty nie wpływała na
możliwość porównania ofert (sygn. akt X GA 231/07).
W ocenie zamawiającego bezzasadny był zarzut dotyczący dokonania wyceny przez
Delta w poz. 51 i 53 kosztorysu branży kanalizacyjnej z pominięciem zbrojenia prętami
stalowymi. Zgodnie z wyjaśnieniami Delta (punkt IV pisma z dnia 27 stycznia 2020 r.) koszty

określone poprzez ceny jednostkowe (wg analizy indywidualnej) przedmiotowej pozycji
uwzględniają kompleksowe wykonanie płyty fundamentowej żelbetowej, w tym zbrojenia
stalowego zgodnie z SIWZ i Przedmiarami.
Podobnie jeśli chodzi o zarzut dotyczący punktu
54 w kosztorysie sanitarnym, Delta wyjaśniła w tym samym piśmie, że pozycja ta zawiera
kompleksowe wykonanie zbiornika żelbetowego. Sama nazwa zresztą wskazuje, że jest to
p
łyta żelbetowa.
Zamawiający stwierdził także, że odwołujący niezasadnie wskazał, że naruszył on art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
ocenie zamawiającego zarzuty odwołującego, co do zastosowania przez Delta stawki za
roboczogodzinę poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę są bezzasadne. Zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1778)
minimalne wynagrodzenie za pracę ustalono w wysokości 2 600 zł miesięcznie, stawkę
godzinową ustalono w wysokości 17 zł. W kosztorysie branży drogowej spółki Delta
wynagrodzenie stawki roboczogodzin
y określono na 20 zł, co jest zgodne z ww.
rozporządzeniem. Nie ma zatem w niniejszej sprawie naruszenia przepisów o nieuczciwej
konkurencji, a zatem nie ma podstawy do odrzucenia oferty Delta.
Dodatkowego na posiedzeniu
zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w
odpowiedzi na odwołanie.
Wykonawca
zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego – Delta S.A. z
siedzibą w Warszawie – już w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o
oddalenie odwołania i zawarł argumentację na poparcie swojego wniosku.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ww. wykonawca stwierdził, że na
podstawie tego przepisu z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Na mocy
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z
amawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Wskazał przy tym, że jego oferta jest zgodna z SIWZ i nie było
żadnych podstaw do jej odrzucenia przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp
. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Niezgodność treści oferty z SIWZ zachodzi w przypadku materialnej
niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem
oczekiwanym przez zamawiającego, opisanym w SIWZ. Taka sytuacja w niniejszej sprawie
nie wyst
ąpiła, gdyż jego oferta, w tym kosztorys ofertowy, są zgodne z SIWZ. Następnie

wykonawca ten podniósł, iż doktrynie wskazuje się, że „Tylko niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ, rozumiana jako materialna niezgodność zobowiązania wykonawcy z
wymaganiami zamawiającego, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
PrZamPubl. Sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wytycznymi zawartymi w SIWZ,
dotyczącymi sposobu jej wyrażenia stanowi jedynie uchybienie o charakterze formalnym,
niewiążące się z jakimikolwiek negatywnymi skutkami dla wykonawcy.” [Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Janicka,
Agnieszka Matusiak, 2020]
. Ponadto wykonawca Delta wyjaśnił, że okoliczność, iż
o
dwołujący odmiennie od niego opisał pewne elementy kosztorysu ofertowego nie oznacza,
że jego kosztorys jest niezgodny z SIWZ. Zwrócił uwagę, że zamawiający nie zamieścił
szczegółowych przedmiarów robót uwzględniających nakłady R, M i S, a w branży sanitarnej
dodatkowo bez podstawy wyceny (KNR, KNNR).
Nie zostały zatem jednoznaczne narzucone
wielkości i rodzaje nakładów kosztorysowych. Zwrócił przy tym uwagę, że jego kosztorysy
ofertowe
– drogowy i sanitarny uwzględniają wszystkie koszty tj. R, M, S, KP, Kz i Z
potrzebne do kompleksowego i zgodnego z dokumentacja projektową wykonania robót, co
zostało zawarte w cenach jednostkowych. Wykonawca Delta na potwierdzenie swojej
argumentacji przywołał fragmenty orzeczeń Izby z 21 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 401/17
oraz z 2 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1374/19.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp wykonawca Delta wyjaśnił, że zamawiający
zwrócił się do niego o odniesienie się do zarzutów odwołującego zawartych w piśmie z dnia
3 stycznia
2020 r., co przemawia za uznaniem, że zamawiający przed otrzymaniem ww.
pisma nie powziął wątpliwości co do treści oferty złożonej przez niego. Wykonawca Delta
wskazał, że odniósł się do zarzutów odwołującego potwierdzając, że jego oferta jest zgodna
z SIWZ i rozwiewając ewentualne wątpliwości zamawiającego. Zwrócił uwagę, że nie
wymieni
ł z zamawiającym żadnej dodatkowej korespondencji w zakresie wyjaśnienia treści
oferty. W jego ocenie n
ie sposób uznać za negocjacje przedstawienia przez niego
stanowiska w odpowiedzi na zarzuty
odwołującego, które stanowiło potwierdzenie złożonego
już w ofercie oświadczenia woli, a nie jego zmianę. Wykonawca Delta stwierdził, że nie
dokonał żadnych zmian w ofercie, potwierdził jedynie, że zaoferował świadczenie zgodne z
wymogami z
amawiającego określonymi w SIWZ. Ponadto niezależnie od powyższego na
mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dopuszczalne jest poprawienie przez z
amawiającego omyłek w
ofercie, n
awet tych, które prowadzą do jej zmiany, oby tylko nie była to zmiana istotna.
Wobec tego p
owyższy zarzut odwołującego był jego zdaniem chybiony, wykonawca Delta
stwierdził, że ustosunkował się do zarzutów odwołującego przedstawionych w piśmie z dnia
3 sty
cznia 2020 r. i wyjaśnił także ewentualne wątpliwości zamawiającego, nie toczyły się
natomiast żadne negocjacje między nim a zamawiającym.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 wykonawca Delta wskazał, że
z
amawiający był nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp,
jeśli stwierdził występowanie w ofercie omyłek. Błędny opis określonego elementu zawarty w
kosztorysie mógł zostać poprawiony przez zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska.
Wyjaśnił, że nie prosił zamawiającego o poprawienie omyłek, w piśmie z dnia 27 stycznia
2020 r. podniósł, że oferta jest zgodna z SIWZ, natomiast gdyby w ocenie zamawiającego
zawierała omyłki wskazał na treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji również
powyższy zarzut odwołującego był nieuzasadniony.
Co do zarzutów dotyczących zastosowania przez Delta stawki za roboczogodzinę poniżej
minimalnego wynagrodzenia za pracę, wykonawca ten stwierdził, że pozostają one w
sprzeczności z obowiązującymi aktami prawnymi, na które powołuje się sam odwołujący.
Zwrócił uwagę, że przyjęcie w kosztorysie ofertowym branży drogowej stawki
roboczogodziny personelu R w wysokości 20 zł oczywiście przewyższa wysokość minimalnej
stawki godzinowej wynoszącej w 2020 roku 17 zł. Także dzieląc wysokość miesięcznego
minimalnego wynagrodzenia za pracę przez średnią liczbę dni pracy w miesiącu otrzymamy
stawkę znacznie niższą od przyjętej przez Delta, tj. 2600/169 15,38 zł. Powyższy sposób
wyliczenia stawki minimalnej potwierdza orzecznictwo KIO, przykładowo: za podstawę do
wyliczeń należało przyjąć stawkę zgodną z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
11 września 2015 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r., tj.
stawkę minimalną wnikającą z ustalonego na rok 2016 minimalnego wynagrodzenia za pracę
w wysokości 1.850 zł podzielonego przez średnią ilość godzin w miesiącu, czyli 168, co w
efekcie daje 11,01 zł. Reasumując, każdy z wykonawców powinien zatem przyjąć do
kalkulacji stawki roboczogodziny za prace awaryjne i eksploatacyjne co najmniej tak
rozumiane minimalne wynagrodzenie za pracę (wyrok z 21 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO
680/17). Ponadto
wykonawca Delta wyjaśnił, że również uwzględnienie wraz z minimalnym
wynagrodzeniem za pracę obciążeń pracodawcy z tytułu składek odprowadzanych do ZUS,
a obciążających pracodawcę dowodzi, że zastosował on stawkę za roboczogodzinę
przewyższającą stawkę minimalną określoną obowiązującymi przepisami prawa. Zwrócił
uwagę, że w 2020 roku łączny koszt zatrudnienia pracownika otrzymującego minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosi 3 132,48 zł, na co składa się kwota minimalnego
wynagrodzenia za pracę (2 600,00 zł) oraz kwota składek ZUS (532,48 zł). Dzieląc 3 132,48
zł przez 169 otrzymujemy wynik 18,53 zł. Niewątpliwie zatem przyjęcie przez wykonawcę
Delta
stawki za roboczogodzinę nie tylko nie jest niższe co błędnie zarzucił odwołujący – od
minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale je przewyższa. Tym samym jego oferta jest
zgodna zarówno z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i wydanym na jej
podstawie rozporządzeniem, jak i z SIWZ, w której zamawiający wymagał, aby cena oferty

uwzględniała obowiązującą wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokość
minimalnej stawki godzinowej.
Fakt, iż odwołujący przyjął wyższą stawkę za roboczogodzinę
nie m
ógł zdaniem wykonawcy Delta stanowić zarzutu wobec jego oferty, która jest zgodna z
obowiązującymi przepisami prawa. Z uwagi na powyższe zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
były zdaniem wykonawcy
Delta bezpodstawne.
Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp wykonawca Delta wskazał, że
z
amawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ
. Kryteria te były jasne i na ich podstawie zamawiający przyznał punkty
poszczególnym wykonawcom. Zamawiający nie naruszył też art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż
przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Mając powyższe na uwadze Wykonawca Delta uznał, że zamawiający nie miał podstaw
prawnych, aby odrzucić jego ofertę, nie nadużył procedury wyjaśnienia treści jego oferty, nie
prowadził z nim negocjacji dotyczących treści oferty i był uprawniony do poprawienia w
ofercie omyłek. Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp, prawidłowo dokonał oceny ofert i
wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.
W piśmie procesowym z dnia 2 marca 2020 r. wykonawca Delta podtrzymał wnioski oraz
rozwinął argumentacje zawartą w piśmie zawierającym informację o zgłoszonym
przystąpieniu.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, dowodów złożonych na
rozprawie przez odwołującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba nie uwzględniła w związku z tym wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania tj. naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp,
jako niedopuszczalnego w związku z brakiem interesu prawnego

o
dwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że brak interesu prawnego nie jest
przesłanką odrzucenia odwołania. Katalog przesłanek odrzucenia odwołania został
określony w art. 189 ust. 2 Pzp i ma charakter zamknięty. Żadna z przesłanek odrzucenia
odwołania wymieniona w tym przepisie nie odnosi się do zagadnienia interesu prawnego
zatem z tego powodu wniosek zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie. Następnie
Izba stwierdziła, że zamawiający w swojej argumentacji w zakresie przedmiotowego wniosku
odnosił się do kwestii interesu prawnego, natomiast art. 179 ust. 1 Pzp posługuje się
określeniem interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Mając na uwadze okoliczności
sprawy Izba uznała, że odwołujący prawidłowo powiązał czynność zamawiającego z
postawionym zarzutem naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1, ponieważ nie mogło podlegać żadnej
wątpliwości, iż zamawiający zastosował ten przepis poprawiając treść oferty wykonawcy
Delta oraz pomimo tego, że de facto przyznał błędne zastosowanie tego przepisu to jednak
nie uwzględnił przedmiotowego zarzutu, zatem na moment rozpoznania odwołania w
zakresie przedmiotowego zarzutu Izba nie znalazła podstaw, aby formalnie go
kwestionow
ać.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonawc
ę – Delta S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym” lub
nadal:
„Delta”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej po
części w postaci papierowej, a po części w postaci
elektronicznej zapisanej na
płycie CD, nadesłanej do akt sprawy w dniu 24 lutego 2020 r.
przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
-
pytań do treści SIWZ wraz z odpowiedziami z dnia 10 grudnia 2019 r.;
-
szczegółowych kosztorysów ofertowych złożonych przez przystępującego;
-
pisma z dnia 3 stycznia 2020 r. skierowanego przez odwołującego do zamawiającego,
zawierającego zastrzeżenia wobec oferty przystępującego;
-
pisma z dnia 17 stycznia 2020 r. skierowanego przez zamawiającego do przystępującego,
zawierającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w związku z zastrzeżeniami odwołującego
pod
niesionymi piśmie z dnia 3 stycznia 2020 r.;
-
pisma przystępującego z dnia 27 stycznia 2020 r. stanowiącego odpowiedź na ww. pismo
zamawiającego;
-
pisma zamawiającego z dnia 30 stycznia 2020 r., w którym zawarta została informacja o
poprawieniu omyłki w treści oferty przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp;

- informacji z
rozstrzygnięcia postępowania opublikowanej i przekazanej wykonawcom w
dniu 14 lutego 2020 r.;
2)
złożonych na rozprawie przez odwołującego:
-
informacji wskazującej sposób „liczenia” materiałów bez kosztu zakupu oraz z kosztami
zakupu z odniesieniem się, jako przykładu do pozycji 54 kosztorysu dotyczącej branży
sanitarnej wskazując na ofertę przystępującego oraz odwołującego w tej pozycji;
-
przykładowej oferty handlowej, która miała uwzględniać wymagane narzuty;
-
zestawienia pozycji nr 26 i 27 kosztorysu dla oferty odwołującego oraz przystępującego;
-
informacji uwzględniającej wycenę prętów żebrowanych z odniesieniem się do informacji
podanej przez przystępującego w swoim kosztorysie;
-
wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót
budowlano-
montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w
Polsce w 2020 r.
Jak
wskazano powyżej zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył że
uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zrzutu podniesionego w pkt 5 petitum odwołania
tj. naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Przedmiotowe oświadczenie zostało podtrzymane przez
zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Przystępujący nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia ww. zarzutu przez zamawiającego z tego powodu Izba na
podstawie art. 186 ust. 4a Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zarzutu podniesionego w pkt 5 petitum od
wołania oraz rozpoznała odwołanie w zakresie
pozostałych zarzutów.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem IX ust. 5 pkt 10 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do
załączenia do oferty m. in. szczegółowych kosztorysów ofertowych.
W rozdziale XV SIWZ zamawiający określił opis sposobu obliczenia ceny. Zgodnie z
ust. 1 rozdziału XV SIWZ – Obliczenie ceny oferty należy dokonać poprzez opracowanie
szczegółowego kosztorysu ofertowego, który winien zawierać ceny jednostkowe (tzn.
wartość robocizny bezpośredniej, pracy sprzętu oraz wartość materiałów powiększone o
koszty ogólne, zysk oraz koszty zakupu materiałów) - natomiast bez podatku od towarów i
usług VAT - w ilościach wynikających z przedmiaru robót, projektów budowlanych i
wykonawczych przy uwzględnieniu ewentualnych uzupełnień przesłanych przez
Z
amawiającego.
Z treści SIWZ wynika, że zamawiający przyjął kosztorysowy sposób obliczenia ceny (m. in.
rozdział XV ust. 2 i 9 SIWZ).

W ust. 3 ww. rozdziału SIWZ w informacji zawartej w ramce po zwrocie uwaga, zamawiający
wymagał, aby: Kosztorysy ofertowe opracowane metodą szczegółową mogą być
sporządzone w dowolnym programie komputerowym (np. Norma), spełniającym powyższe
wymogi. Każda pozycja (wyceniana w oparciu o dokumentację) winna zawierać: podstawę
jej wyceny, opis robót, jednostkę miary, ilość jednostek miary, cenę jednostkową z narzutami
— tj. kosztami pośrednimi, kosztami zakupu materiałów i zyskiem. Wyżej wymienione
narzuty winny być takie same (wartości procentowe) dla każdej pozycji kosztorysowej w
danej branży.
Zgodnie z rozdziałem XV ust. 5, 6, 8 i 10 SIWZ:
5. Cena proponowana przez Wykonawcę winna obejmować całość robót określonych w
dokumentacji przetargowej, wraz z ewentualnymi uzupełnieniami przesłanymi przez
Zamawiającego, włącznie z uwzględnieniem wszystkich składowych kosztów niezbędnych
do należytego wykonania przedmiotu umowy.
6. Cena oferty musi uwzględniać obowiązującą wysokość minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo wysokość minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
8. W przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę nieścisłości w przedmiarze robót, w tym
również (zdaniem Wykonawcy) przyjętej podstawy wyceny robót, Wykonawca jest
zobowiązany, stwierdzone nieścisłości lub uwagi zgłosić na piśmie do Zamawiającego
niezwłocznie - nie później jednak niż w terminie określonym w art. 38 ust. 1 ustawy PZP.
Zamawiający w przypadku uznania rzeczywistych rozbieżności, może je uwzględnić i po
uwzględnieniu powiadomi wszystkich Wykonawców, w tym przypadku zmiany te należy
uwzględnić w kalkulacji wyceny ofertowej. Nieuwzględnienie zmian (uzupełnień) przesłanych
przez Zamawiającego może spowodować odrzucenie oferty.
10. W przypadku nie sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą szczegółową oferta
Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy PZP.
Z przedmiaru dla branży drogowej z pozycji 26 i 27 wynikało, że należało wykonać
warstwę mrozoochronną, przy użyciu mieszanki związanej cementem C 1.5/2<4.0 MPa.
Zgodnie ze specyfikacj
ą techniczną wykonania i odbioru robót dla branży drogowej pkt 5.6
str. 42
– Mieszankę kruszywa związanego cementem o ściśle określonym składzie zawartym
w recepcie laboratoryjnej należy wytwarzać w wytwórniach (mieszarkach) stacjonarnych lub
mobilnych zapewniających ciągłość produkcji i gwarantujących otrzymanie jednorodnej
mieszanki. Mieszarka powinna być wyposażona w urządzenia do wagowego dozowania
kruszywa i cementu oraz objętościowego dozowania wody.
Przy produkcji mieszanek należy prowadzić kontrolę produkcji zgodnie z WT-5 [25] część 5.

Mieszanka po wyprodukowaniu powinna być od razu transportowana na miejsce
wbudowania, w sposób zabezpieczony przed segregacją i nadmiernym wysychaniem.
Mieszanka dowieziona z wytwórni powinna być układana przy pomocy układarek lub
równiarek (…)
Ww. pozycje SIWZ były przedmiotem jednego z pytań zadanych do SIWZ o treści: Dot.
przedmiaru drogowego poz. 26, 27: w związku z gęstą istniejącą/projektowaną gęstą siecią
infrastruktury podziemnej, czy należy zastosować mieszankę betonową dowiezioną z
betoniarni?
Zamawiający w dniu 10 grudnia 2019 udzielił następującej odpowiedzi na powyższe pytanie
(pytanie i odpowiedź zostały oznaczone nr 8): Mieszankę kruszywa związanego cementem
należy wytwarzać w wytwórniach (mieszarkach) stacjonarnych lub mobilnych,
zapewniających ciągłość produkcji i gwarantujących otrzymanie jednorodnej mieszanki.
Zgodnie z zapisami w dokumentacji.

Z rozdziału II ust. 2 SIWZ dotyczącego zakresu robót w części obejmującej
fundamenty pod podnośnik wynika, że W miejscu gdzie planuje się ustawić nowy podnośnik
naziemny czterokolumnowy (zakup i montaż podnośnika nie jest elementem opracowania)
należy wykonać 4 fundamenty żelbetonowe o wymiarach 50x50x100cm z betonu B30W8.
Zbrojenie fundamentów wykonać z 4 prętów Ø12mm odgiętych w kształt litery C. Zbrojenie
rozdzielcze wykonać strzemionami Ø 6mm. Fundamenty należy zagłębić z posadowieniem w
gruncie rodzimym i wykonać w poziomie nawierzchni z zachowaniem jednego poziomu.
Sporządzony przez zamawiającego przedmiar nie zawierał pozycji dotyczącej wykonania
fundamentu pod podnośnik.
Jeden z wykonawców (zgodnie z dokumentacją przekazaną Izbie był to przystępujący) zadał
pytanie dotyczące ww. kwestii o treści: Prosimy o uzupełnienie przedmiaru o poz. dot.
wykonania fundamentu po
d podnośnik.
Zamawiający w dniu 10 grudnia 2019 udzielił następującej odpowiedzi na powyższe pytanie
(pytanie i odpowiedź zostały oznaczone nr 2): W wycenie prac należy uwzględnić wykonanie
4 fundamentów żelbetonowych o wymiarach 50x50x100cm z betonu B30W8. Zbrojenie
fundamentów wykonać z 4 prętów Ø12mm odgiętych w kształt litery C. Zbrojenie rozdzielcze
wykonać strzemionami Ø6mm. Zgodnie z zapisami w dokumentacji.

Z przedmiaru dla branży kanalizacyjnej z pozycji 51 i 53 wynikało, że należało
wykonać pod elementy kanalizacji deszczowej płyty fundamentowe żelbetowe.

Przystępujący w złożonych kosztorysach szczegółowych wskazał lub zaniechał
wskazania następujących informacji, do których odnosiły się następnie postawione przez
odwołującego zarzuty:

-
żadna z pozycji w złożonych przez przystępującego kosztorysach szczegółowych nie
zawierała wyodrębnionego narzutu odnoszącego się do kosztów zakupu;
-
w pozycjach 26 i 27 przystępujący wyodrębnił nakłady dotyczące robocizny (R), materiałów
(M) oraz sprzętu (S), przy czym nakłady materiałowe zostały rozbite na konkretne elementy
tj. cement, krawędziaki iglaste, pospółkę, piasek, wodę i materiały pomocnicze, co zdaniem
odwołującego oznaczało, że przystępujący zastosował w ofercie oraz wycenie technologię
mieszania cementu i kruszywa w miejscu wbudowania;
-
kosztorys dla branży drogowej przystępujący uzupełnił w pozycji 36 o elementy dotyczące
wykonania fundamentu pod podnośnik i wskazał w tej pozycji zarówno w opisie jak i
wskazaniu narzutów dotyczących materiałów na pręty żebrowane o średnicy do 7 mm;
-
w pozycjach 51 i 53 kosztorysu dla branży kanalizacyjnej przystępujący w opisie tej pozycji
wskazał na płyty fundamentowe żelbetowe – z zastosowaniem pompy do betonu, przy czym
w
części dotyczącej nakładów materiałowych dla tej pozycji nie wyszczególnił informacji
dotyczących materiałów na zbrojenia;
-
w kosztorysie dla branży drogowej przystępujący wskazał cenę za jedna roboczogodzinę w
wysokości 20 zł.

Odwołujący pismem z dnia 3 stycznia 2020 r. skierowanym do zamawiającego
wskazał na nieprawidłowości dotyczące oferty przystępujacego, które powinny skutkować
odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Zastrzeżenia do treści oferty przystępującego dotyczyły
m. in. ww. okoliczności za wyjątkiem ceny za roboczogodzinę podaną przez przystępującego
dla branży drogowej.

Zamawiający pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. zwrócił się do przystępującego o
ustosunkowanie się do zarzutów wskazanych przez odwołującego w piśmie z dnia 3 stycznia
2020 r. i w załączniku przesłał ww. pismo odwołującego. Zamawiający nie wskazał w treści
tego pisma w jakim trybie zwrócił się do przystępującego o ustosunkowanie się do zarzutów
odwołującego, tj. nie podał przepisu Pzp, który miał być podstawą takiego działania. W
protokole postępowania w pozycji 14 zamawiający zaznaczył, że nie zastosował art. 26 ust.
4 Pzp w postępowaniu, natomiast z pozycji 16 protokołu wynika, że zamawiający zastosował
art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, zatem pismo z dnia 17 stycznia 2020 r. należy potraktować jako
wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, o których mowa
w art. 87 ust. 1 Pzp.

Przystępujący odpowiedział na ww. wezwanie zamawiającego pismem z dnia 27
stycznia 2020 r.
Argumentacja przystępującego była ogólnikowa i nie została poparta
żadnymi dowodami. Ponadto należy wskazać, że skupiła się ona w zdecydowanej
większości na prezentowaniu orzecznictwa, opinii UZP oraz poglądów doktryny odnośnie
możliwości stosowania art. 87 ust. 1 i 2 Pzp. W konkluzji przedmiotowego pisma

przystępujący wskazał, że złożona przez niego oferta jest zgodna z SIWZ, a ewentualne
wątpliwości zamawiającego do kilku spośród setek pozycji kosztorysu powinny być rozwiane
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez złożone wyjaśnienia, ewentualnie przez skorzystanie z
trybu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Pismem z dnia 30 stycznia 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art.
26 ust. 2 Pzp do przekazana wymienionych w treści tego pisma oświadczeń i dokumentów.
Dodatkowo zamawiający poinformował w przedmiotowym piśmie przystępującego o tym, że
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprawił na jego prośbę w kosztorysie branży drogowej
oczywistą omyłkę pisarska w pozycji 36 z:
(…) – pręty żebrowane o śr. do 7 mm (…)
na:
(…) – pręty żebrowane o śr. 12 mm odgiętych w kształt litery C. Zbrojenie rozdzielcze
wykonane strzemionami średnicy 6 mm (…)

Informacją z dnia 13 lutego 2020 r. (opublikowaną i przesłaną wykonawcom w dniu
14 lutego 2020 r.)
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej w postępowaniu i jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 87 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i
2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
- art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu;
- art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2019 r. poz. 1010 ze zm.
, zwanej dalej: „uznk”) – Czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.

Izba zważyła co następuje.
Odwołanie okazało się zasadne w części dotyczącej nieuwzględnienia w kosztorysie
ofertowym przez przystępujacego narzutu – kosztu zakupu oraz zaoferowania i wyceny
materiału dotyczącego zbrojenia niezgodnie z treścią SIWZ (poz. nr 36 w kosztorysie
dotyczącym branży drogowej). W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały uznane za
chybione.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut dotyczący nieuwzględnienia w kosztorysie
ofertowym pr
zez przystępujacego narzutu – kosztu zakupu.
Jak wynika z poczynionych przez Izbę ustaleń w postępowaniu zamawiający przyjął dla
potrzeby rozliczenia robót metodę rozliczenia kosztorysowego i na potrzeby wyceny oferty
obowiązkiem wykonawców było obliczenie ceny oferty przy zastosowaniu kosztorysu
ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej. Z treści dokumentacji
przetargowej jednoznacznie wynika, że kosztorysy ofertowe miały być sporządzone metodą
szczegółową, co należy utożsamić z metodą kalkulacji szczegółowej dla sporządzenia
kosztorysów. W ocenie Izby przedmiotowe ustalenie miało kluczowe znaczenia dla
rozpoznania tego zarzutu.
Niezależnie od stosowania i rozumienia właściwych i standardowych określeń dla ww.
metody sporządzania kosztorysów oraz dyskusji jaka toczy się na rynku robót budowlanych
w tym zakresie za punkt wyjścia Izba przyjęła wymagania zawarte w ramce określonej w
rozdziale XV ust. 3 SIWZ. Informacje tam określone należy uznać za wiążące wytyczne i
wymagania dla szczegółowej metody sporządzania kosztorysów ofertowych jaką przyjął
zamawiający w postepowaniu. Zgodnie z tymi wymaganiami każda pozycja (wyceniana w
oparciu o dokumentację) winna zawierać: podstawę jej wyceny, opis robót, jednostkę miary,
ilość jednostek miary, cenę jednostkową z narzutami – tj. kosztami pośrednimi, kosztami
zakupu materiałów i zyskiem, a wyżej wymienione narzuty winny być takie same (wartości
procentowe) dla każdej pozycji kosztorysowej w danej branży.
Jak wynika z powyższego każda pozycja powinna zawierać narzuty w postaci kosztów
zakupu materiałów, które powinny być takie same dla każdej pozycji w danej branży.
Przystępujący nie wskazał takich narzutów w złożonych kosztorysach ofertowych. Uwagę na
to zwrócił zamawiającemu, odwołujący pismem z dnia 3 stycznia 2020 r. i okoliczność ta
okazała się zdaniem Izby dla zamawiającego istotna ponieważ wezwał on przystępującego
do ustosunkowania się, czyli do wyjaśnień także w tym zakresie.
Istotne znaczenie miały dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu wyjaśnienia
przystępującego podniesione w piśmie z dnia 27 stycznia 2020 r. Przystępujący w pierwszej
kolejności wyjaśnił, że w jego kosztorysie ofertowym zostały uwzględnione ceny materiałów

wraz z kosztami zakupu. Następnie przystępujący w swojej argumentacji wskazał, że
producenci i sprzedawcy materiałów oferują swoje produkty razem z ich dostawą na plac
budowy
– jest to praktyka stosowana od kilku, a nawet kilkunastu lat, a taka tendencja na
rynku materiałów budowlanych została zauważona przez wydawców biuletynów
Sekocenbud, w których można znaleźć ceny materiałów bez kosztów zakupu jak i ceny
łącznie z kosztami zakupu. Następnie przystępujący wyjaśnił, że z uwagi na praktykę
rynkową oferowania cen materiałów wraz z kosztami zakupu (tj. bez wyodrębnienia w cenie
materiałów kosztów zakupu), omyłkowo nie wyodrębnił w złożonych kosztorysach pozycji
„koszt zakupu”, w której powinny znaleźć się „0”. Niezależnie od tego przystępujący zwrócił
uwagę na przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wskazał, że pominięcie w kosztorysach wartości
„0” dla kosztów zakupu nie stanowiło zmiany treści oferty, a tym bardziej istotnej zmiany.
Z wyjaśnień przystępującego wynikało kilka znaczących kwestii. Po pierwsze przystępujący
de facto
przyznał, że narzut dotyczący kosztów zakupu powinien zostać wyodrębniony w
kosztorysie, natomiast on nie wyodrębnił go w wyniku omyłki. Po drugie przystępujący
odwołał się do wieloletniej praktyki polegającej na oferowaniu cen materiałów wraz z
kosztami zakupu. W ocenie Izby p
unktem wyjścia dla stwierdzenia zgodności działań
zamawiającego powinna być treść wymogów zawartych w SIWZ, a nie stosowana na rynku
praktyka. Ponadto przystępujący nawet nie uprawdopodobnił, że wspomniana przez niego
praktyka miała miejsce w przypadku jego oferty. Zarówno przez załączenie do pisma z dnia
27 stycznia 2020 r, jak
i pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia, pisma procesowego
z dnia 2 marca 2020 r., ani na rozprawie przed I
zbą, przystępujący nie był w stanie choćby
uprawdopodobnić swojego twierdzenia w ramach tego zarzutu. Przystępujący nie złożył
przykładowych ofert, cenników lub chociażby oświadczeń sprzedawców lub producentów
potwierdzających jego argumentację. Z tego powodu stanowisko przystępującego Izba
potraktowała jako gołosłowne i niepotwierdzone, które należało uznać także za sporządzone
wyłącznie post factum, na okoliczność poszukiwania uzasadnienia, które mogło przedstawić
jego ofertę jako zgodną z treścią SIWZ.
Po trzecie Izba zwróciła uwagę na kwestię art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, która była sygnalizowana
przez
przystępującego w swoich wyjaśnieniach. Oczywiście Izba tylko zwróciła uwagę na tę
kwestię bez rozstrzygania jej co do meritum, ponieważ zamawiający nie zastosował ww.
przepisu w kontekście okoliczności przedmiotowego zarzutu, zatem czynność nie została
d
okonana, co skutkowało tym, że sam zarzut nie mógł zostać postawiony. Jednocześnie w
ocenie Izby argumentacja przystępującego zmierzająca do tego, aby przedmiotową
okoliczność potraktować jako inna omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
wpisywała się w opisaną powyżej dążność przystępującego do „uratowania” swojej oferty. Za
symptomatyczne należy uznać to, iż zamawiający nie zdecydował się na zastosowanie ww.

przepisu pozostawiając tak naprawdę całą kwestię bez wyjaśnienia, które pozwoliłoby
przy
jąć Izbie, że gruntownie przeanalizował sprawę.
Zgodnie z cytowanym powyżej ust. 10 rozdziału XV SWIZ w przypadku niesporządzenia
kosztorysu ofertowego metodą szczegółową oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Przez ww
. postanowienie SIWZ zamawiający podkreślił jak
istotne znaczenie miało dla niego sporządzenie kosztorysu ofertowego przez wykonawców.
Mając na uwadze ten i inne zacytowane powyżej postanowienia SIWZ należy uznać, że nie
można ich potraktować jako niewiążących zaleceń dla sporządzenia kosztorysów
ofertowych, ale za wiążące wymagania, których niespełnienie powinno skutkować
odrzuceniem oferty.
Dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu tj. informacja wskazująca
sposób „liczenia” materiałów bez kosztu zakupu oraz z kosztami zakupu z odniesieniem się,
jako przykładu do pozycji 54 kosztorysu dotyczącej branży sanitarnej wskazując na ofertę
przystępującego oraz odwołującego w tej pozycji oraz przykładowa oferta handlowa, która
miała uwzględniać wymagane przez zamawiającego narzuty, Izba potraktowała jako niewiele
wnoszące do sprawy, gdyż już z przekazanej dokumentacji i wskazanych powyżej
okoliczności wynikała zasadność zarzutu.
W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
stosunku do kosztorysu ofertowego złożonego przez przystępującego w zakresie
nieuwzględnienia narzutu dotyczącego kosztów zakupu.

Izba doszła do przekonania, że nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący
kosztorysu ofertowego przystępującego odnoszący się do zaoferowania i wyceny materiału
niezgodnego z SIWZ w zakresie warstwy mrozoochronnej.
Na wstępie rozważań na okoliczność przedmiotowego zarzutu Izba uznała, że zgodnie z
SIWZ wykonawcy nie mogli przyjąć, aby mieszanka powstawała na miejscu wbudowania.
Wyraźnie przesądza o tym cytowany powyżej pkt 5.6 ze str. 42 specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót dla branży drogowej załączonej do SIWZ, który m. in. określał, że
mieszanka po wyprodukowaniu powinna być od razu transportowana na miejsce
wbudowania oraz powinna być dowieziona z wytwórni i układana przy pomocy układarek lub
równiarek. Nie stoi to w sprzeczności z treścią odpowiedzi na pytanie nr 8 z 10 grudnia 2019
r., ponieważ przytacza ona tylko część wymagania opisanego powyżej w pkt 5.6, a w
pozostałym zakresie odsyła do postanowień wynikających z dokumentacji.
Niezależnie od tego Izba przyjęła, że decydujące dla tego zarzutu stwierdzenie
odwołującego, iż wymienienie w pozycjach 26 i 27 kosztorysu dla branży drogowej
złożonego przez przystępującego, składników z których następnie powstaje mieszanka,
stanowi potwierdzenie, że przystępujący zakładał przygotowanie tej mieszanki na miejscu

wbudowania, stanowiło nieuzasadnioną nadinterpretacje informacji zawartych w ww.
pozycjach ko
sztorysu. Wymienienie składników mieszanki w kosztorysie pozwalało w ocenie
Izby co najwyżej stwierdzić z jakich składników powstanie taka mieszanka, natomiast nie
mo
gło jednoznacznie potwierdzić miejsca jej wytworzenia.
Ponadto dowód złożony w tym zakresie przez odwołującego w postaci zestawienia pozycji nr
26 i 27 kosztorysu dla oferty odwołującego oraz przystępującego, nie potwierdził w ocenie
Izby
jego
stanowiska.
Zestawienie
złożone
przez
odwołującego
stanowiło
wyselekcjonowanie i powielenie informacji zawartych w pozycjach 26 i 27 kosztorysu dla
branży drogowej złożonych zarówno przez odwołującego i przystępującego, przez co nie
mogło udowodnić twierdzeń odwołującego.
Dodatkowo Izba uznała, że przez wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 27 stycznia 2020 r.
zamawiający nie doprowadził do niedopuszczalnych negocjacji z przystępującym w zakresie
tego zarzutu, ponieważ z treści oferty przystępującego nie wynikało, że zakładał on
wytworzenie mieszanki na miejscu wbudowania, a całe zagadnienie wynikało jedynie
założeń odwołującego, które nie znalazły potwierdzenia.
Tym samym Izba uznała, że należy oddalić zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
art. 87 ust. 1 Pzp w kontekście zaoferowania i wyceny przez przystępującego materiału
niezgodnego z SIWZ w zakresie warstwy mrozoochronnej.

Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące pozycji 36 kosztorysu dla branży drogowej z oferty
przystępującego, odnoszące się do zaoferowania i wyceny materiału niezgodnego z SIWZ w
zakresie zbrojenia oraz uznania i poprawienia przez
zamawiającego wskazanej w odwołaniu
omyłki jako oczywistej omyłki pisarskiej, Izba stwierdziła, że należy je uwzględnić.
W pierwszej kolejności Izba przyjęła, że ma miała znaczenia okoliczność, iż w przedmiarze
opracowanym przez zamawiającego nie została wymieniona pozycja dotycząca wykonania
fundamentu pod podnośnik. Zamawiający przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia
10 grudnia 2019 r. przesądził konieczność uwzględnienia ww. wymogu przez wykonawców.
Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem Izby odpowiedzi na pytania udzielane przez
zamawiającego stanowią integralną część SIWZ (zob. wyrok z 11 czerwca 2018 r. sygn. akt
KIO 929/18)
. Przedmiotowe stanowisko koresponduje także z wymogiem zawartym w
cytowanym powyżej rozdziale XV
ust. 8 SIWZ.

Nie
ulegało także wątpliwości, że przystępujący w sposób niezgodny z SIWZ, wskazał w
pozycji 36 kosztorysu dla branży drogowej średnicę pręta żebrowanego, który dotyczył
zbrojenia dla fundamentu pod podnośnik. Następnie zamawiający zgodnie z cytowaną
powyżej informacją zawartą w piśmie z dnia 30 stycznia 2020 r. poprawił przedmiotową
informację na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, kwalifikując ją jako oczywistą omyłkę
pisarską.

W ocenie Izby zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał ww. poprawki. Izba w pełni
przyjęła argumentację odwołującego w tej materii w związku z tym nie ma konieczności jej
powielania. Dodatkowo warto wskazać, że sam zamawiający de facto przyznał się do błędu
w związku z poprawieniem ww. omyłki jako oczywistej omyłki pisarskiej. Przy czym
zamawiający nie uwzględnił postawionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp uznając, że co prawda poprawiona omyłka nie kwalifikowała się do
poprawienia w trybie przewidzianym w ww. przepisie, jednakże można ją poprawić jako inną
omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu w związku z tym, Izba nie miała podstaw prawnych, aby rozpoznać
zasadność lub nie ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
w tym przypadku. Ponadto czynność taka nie została jeszcze przez zamawiającego
dokonana.
W ocenie Izby zamawiający podjął się realizacji zupełnie chybionej strategii procesowej
uwzględniając z jednej strony odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 91 ust.
1 Pzp oraz przyznając popełnienie błędu przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, a z
drugiej strony nie uwzględnił postawionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp wnosząc w sposób nieuzasadniony o odrzucenie odwołania w części
dotyczącej tego zarzutu, jako niedopuszczalnego w związku z brakiem interesu prawnego
o
dwołującego.
W powyżej wskazanych okolicznościach sprawy Izba nie znalazła podstaw do oddalenia
zarzutu naruszania art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp
i mogła rozpoznać ten zarzut wyłącznie przez
pryzmat dyspozycji normy prawnej w nim zawartej. Izba nie miała żadnych podstaw
prawnych, aby uznać w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, aby błędne
zasto
sowanie przez zamawiającego ww. przepisu mogło zostać w przyszłości sanowane lub
konwalidowane przez rozszerzenie okoliczności dotyczących przedmiotowego zarzutu na
dyspozycje zawartą w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W tym kontekście irrelewantna zupełnie była argumentacja zamawiającego i
przystępującego zmierzająca do twierdzenia, że zakres zamówienia zawarty w pozycji 36
kosztorysu złożonego przez przystępującego nie ma znaczenia lub ma nieistotny charakter w
kontekście całego zamówienia lub jego poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty przystępującego. Treść art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp nie uzależnia prawidłowości jego
zastosowania od powyższych okoliczności. Przesłanka do poprawienia oferty zawarta w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp odnosi się do kwestii istotności zmian w treści oferty, a jak wykazano
powyżej Izba nie mogła na tym etapie rozpoznać zasadności ewentualnego zastosowania
tego przepisu.

Dowód złożony przez odwołującego w zakresie tego zarzutu tj. informację uwzględniającą
wycenę prętów żebrowanych z odniesieniem się do informacji podanej przez
przystępującego w swoim kosztorysie, Izba potraktowała jako niewiele wnoszący do sprawy,
gdyż już z przekazanej dokumentacji i wskazanych powyżej okoliczności wynikała
zasadność postawionych zarzutów.
Tym samym Izba uwzględniła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącego
pozycji 36 kosztorysu dla branży drogowej z oferty przystępującego, odnoszącego się do
zaoferowania i wyceny materiału niezgodnego z SIWZ w zakresie zbrojenia oraz art. 87 ust.
2 pkt 1 Pzp
dotyczącego poprawienia jako oczywistych omyłek pisarskich w ofercie
przystępującego niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący kosztorysu ofertowego
przystępującego dla branży kanalizacyjnej, odnoszący się do zaoferowania i wyceny
fundamentu bez zbrojenia stalowego.
Jak ustaliła Izba z opisu pozycji nr 51 i 53 kosztorysu dla branży kanalizacyjnej złożonego
przez przystępującego wynikało, że płyty fundamentowe miały być żelbetowe. Nie wymaga
specjalistycznej wiedzy branżowej stwierdzenie, że żelbet w największym skrócie to po
prostu beton zbrojony stalą, zatem można było przyjąć, że przystępujący przez samo
wskazanie opisanej pozycji zaproponował rozwiązanie zgodne z treścią SIWZ.
W związku z tym Izba uznała, że należy oddalić zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
kontekście zaoferowania i wyceny przez przystępującego fundamentu bez zbrojenia
stalowego.

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. W kontekście tego zarzutu Izba
ustaliła, że in concreto odwołujący postawił go jedynie w powiązaniu z zarzutem dotyczącym
kosztorysu ofertowego przystępującego odnoszącym się do zaoferowania i wyceny materiału
niezgodnego z SIWZ w zakresie warstwy mrozoochronnej. Przedmioto
wa okoliczność
wynikała w ocenie Izby z uzasadnienia podanego w odwołaniu. Okoliczności pozostałych
zarzutów podniesionych w uzasadnieniu odwołania nie odnosiły się do dyspozycji zawartej w
art. 87 ust. 1 Pzp. W związku z tym, że zarzut odnoszący się do kosztorysu ofertowego
przystępującego przez zaoferowanie i wycenę materiału niezgodnego z SIWZ w zakresie
warstwy mrozoochronnej, został oddalony, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
także zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp.

Chybiony okazał się także zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania dotyczący
stawki roboczogodziny zaproponowanej przez przystępującego w kosztorysie dla branży
drogowej.
Jedynym postanowieniem SIWZ odnoszącym się do minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawk
i godzinowej był przytoczony w ustaleniach ust. 6 zawarty w rozdziale

XV. Postanowienie to wskazywało wyłącznie, że cena oferty musi uwzględniać powyższe
wynagrodzenia albo stawkę.
Nie sposób nie wskazać, że przyjęta przez przystępującego w kosztorysie ofertowym branży
drogowej stawka
roboczogodziny personelu w wysokości 20 zł przewyższała wysokość
minimalnej stawki go
dzinowej wynoszącej w 2020 roku, tj. 17 zł. Ustalenie to w ocenie Izby
należało uznać, za decydujące dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu.
Argumentacja przedstawiona w odwołaniu oraz przytoczone tam orzeczenia Izby wskazane
na potwierdzenie naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mogły mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie
ponieważ dotyczyły one sytuacji, w których zaproponowane wynagrodzenie o prace lub
stawki roboczogodziny były niższe od wynagrodzenia i stawek minimalnych wynikających z
aktów prawnych obowiązujących w danym czasie. Jak wskazano powyżej w okolicznościach
przedmiotowego zarzutu
nie doszło do takiej sytuacji.
Przedmiotowego zarzutu nie potwierdził także dowód złożony przez odwołującego w postaci
wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót
budowlano-
montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w
Polsce w 2020 r. W ocenie Izby odwołujący składając przedmiotowy dokument nie wykazał,
że ma on zastosowanie do branży drogowej, a szczególnie do okoliczności przedmiotowego
zamówienia. Można co najwyżej przyjąć, że przedmiotowy dokument miał charakter
generalny, który mógł stanowić dobry punkt wyjścia dla wykazania okoliczności, do których
potwierdzenia dążył odwołujący. Natomiast nie można było go traktować jako wystarczający
środek do udowodnienia tak daleko idącego zarzutu jaki podniósł odwołujący w tym
przypadku.
Z powyżej wskazanych względów Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 Pzp, art.
89 ust 1 pkt 6 oraz 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r uznk
przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego pomimo, że była ofertą niezgodną z
ustawą, zawierała błędy w obliczeniu ceny, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
W zw
iązku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji. Zgodnie bowie
m z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik po
stępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego przez odwołującego na rozprawie,.
Ponadto mimo tego, iż część zarzutów postawionych w odwołaniu została oddalona, Izba nie
znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy stronami, gdyż w
ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym
odrzucenia oferty przystępującego zostało uwzględnione i tym samym główny cel wniesienia
odwołania został przez odwołującego osiągnięty. W nawiązaniu do powyższego warto
zwrócić uwagę na postanowienie Sądu Okręgowego w Koszalinie z 21 maja 2019 o sygn.
akt VII Ca 208/19, w którym stwierdzono, że kwestią istotną dla orzeczenia w przedmiocie
kosztów jest okoliczność, czy uwzględnienie choćby jednego z podniesionych zarzutów,
doprowadziło do unieważnienia czynności wyboru oferty i nakazania dokonania ponownego
badania i oceny ofert. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie i dlatego należy
stwierdzić, że odwołujący był stroną, która wygrała przedmiotowy spór w całości.

Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
• Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10