rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 330/20
KIO 330/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
przy ul. Wodniaków 19 (03-992 Warszawa) oraz Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy ul. dr. Józefa Babińskiego 62A
(30-
393 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Instytut Chemii
Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-
Sieciowe
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Jana Pawła II 10 (61-139 Poznań)
przy udziale wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Św. Michał 43
(61-
119 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
przy ul. Wodniaków 19 (03-992 Warszawa) oraz Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy ul. dr. Józefa Babińskiego 62A
(30-
393 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Instytut Chemii
Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-
Sieciowe
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Jana Pawła II 10 (61-139 Poznań)
przy udziale wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Św. Michał 43
(61-
119 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Koncept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koncept
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy – Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
będącego uczestnikiem postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b u
stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 330/20
U z a s a d n i e n i e
Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum
Superkomputerowo-
Sieciowe z siedzibą w Poznaniu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej: „Pzp”, pn.: Sukcesywna dostawa do
ośrodków komputerów dużej mocy i jednostek miejskich sieci komputerowych systemu
obliczeniowego i systemu składowania danych wraz z instalacją i integracją (nr PN
15/10/2019)
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10
października 2019 r., pod numerem 2019/S 196-475564.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 17 lutego 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Koncept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli
odwołanie w związku z oceną uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Integrale IT Sp. z
o.o., a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia odwołującemu dokumentów i informacji
składających się na ofertę wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca nie
wy
kazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art.
8 ust. 3 Pzp przez wadliwą ocenę uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o., a w konsekwencji wadl
iwe ustalenie, że wykonawca
ten wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2) art.
8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3a Pzp przez zaniechanie udostępnienia całości treści oferty
złożonej przez wykonawcę Integrale IT Sp. z o.o.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie oceny zasadności zastrzeżenia
części oferty Integrale IT Sp. z o.o. jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa;
- odtajnienie
i udostępnienie odwołującemu:
a) całości opisu technicznego stanowiącego załącznik nr 1 do oferty Integrale IT Sp. z o.o.;
b) schematu sieci komunikacyjnych i zarządzającej klastra obliczeniowego stanowiącego
załącznik nr 2 do oferty;
c) schematu systemu z
asilania klastra, stanowiącego załącznik nr 3 do oferty;
d) schematu systemu chłodzenia klastra, stanowiącego załącznik nr 4 do oferty.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jako jedyny
poza Integrale IT Sp. z o.o. złożył ofertę w postępowaniu przez co ma prawo do dokonania
oceny prawidłowości działań zamawiającego w zakresie oceny oferty tego wykonawcy, a bez
udostępnienia mu bezprawnie zastrzeżonej treści oferty prawo to jest istotnie ograniczone.
Odwołujący dodał, że na dzień wniesienia odwołania zamawiający nie dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a odrzucenie jego oferty jest nieprawomocne.
W oparciu o treść odtajnionego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
Integrale IT Sp. z o.o.
odwołujący stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1010). W ocenie
odwołującego wykonawca ten nie wykazał zaistnienia żadnej z wymienionych w art. 11 ust. 2
ww. ustawy przesłanek warunkujących kwalifikowanie zastrzeżonych informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie wykazał, że:
-
posiadają one wartość gospodarczą,
-
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób,
-
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jeśli chodzi o pierwszą z wymienionych powyżej przesłanek odwołujący wskazał, że w treści
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca Integrale IT Sp. z o.o. wyjaśnił, że
wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wynika z unikalności oferowanego systemu
obliczeniowego oraz systemu składowania danych, a unikalność tę ww. wykonawca
uzasadni
ł następującymi okolicznościami:
-
System chłodzenia obiegiem zamkniętym jest rozwiązaniem innowacyjnym i unikatowym na
skalę światową, przygotowanym przez producenta rozwiązania wyłącznie na potrzeby
niniejszego projektu;
-
Użycie procesorów Cascadelake firmy Intel w systemie obliczeniowym HPC. Jest to
innowacyjne rozwiązanie, które ma konkurować z platformą AMD Rome;
-
Użycie systemu chłodzenia wodą dla serwerów wyposażonych w GPU;
-
Instalacje RACKów produkcji Huawei chłodzonych wodą o odzysku energii powyżej 95%.
Odwołujący zauważył, że poza powyższymi, ogólnymi i lakonicznymi stwierdzeniami
dotyczącymi unikalności systemu wykonawca Integrale IT Sp. z o.o. nie przedstawił żadnej
argumentacji, ani dowodów, które tę unikalność by potwierdzały. Tego rodzaju argumentacja
jest niewystarczająca do uznania, że Niewystarczające w ocenie Izby jest powołanie się na
akapit uzasadnienia zastrzeżenia rozpoczynający się od słów „na unikalność oferowanego
systemu wpływ mają poniżej opisane elementy Przystępujący jedynie wskazuje na
unikalność przyjętego rozwiązania - nie wykazując jednocześnie wartości gospodarczej -
kluczowej przesłanki uzasadniającej zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przyjętych
przez siebie rozwiązań.
Odnosząc się do drugiej przesłanki wskazanej powyżej odwołujący wyjaśnił, że w oparciu o
treść odtajnionego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa należy stwierdzić, iż Integrale IT
Sp. z o.o.
nie wykazała również, że zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Argumentacja
przedstawiona w tym zakresie
była – zdaniem odwołującego – lakoniczna, niepoparta
żadnymi dowodami i ograniczała się jedynie do gołosłownego stwierdzenia: Należy
zaznaczyć, że wszystkie utajnione w ofercie informacje nigdy nie były i nie są jako całość
udostępniane do wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi, są one tajemnicą
dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna.
W ocenie odwołującego wykonawca Integrale IT Sp. z o.o. nie wykazał również ostatniej z
p
rzesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie informacji tj. nie wykazał, że podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący
wskazał, że ww. wykonawca stwierdzając, iż stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa
informacji nie przedstawił treści tego dokumentu. Brak jest choćby przykładowych umów o
pracę z pracownikami, a treść przedstawionej jednej umowy zlecenia jedynie ogólnie może
być powiązana z zapewnieniem dotyczącym stosowania w firmie rygorystycznej polityki
bezpieczeństwa.
Ponadto odwołujący stwierdził, że analogicznie należy się odnieść do przedstawionej umowy
o zachowaniu poufności z Huawei. Odwołujący dodał przy tym, że umowa ta nie dotyczy
informacji, które znane są publicznie. Tymczasem, produkty tego podmiotu w zakresie
niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia są publicznie dostępne
.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Integrale IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu zwany dalej: „przystępującym”.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.
Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W pierwszej kolejności przystępujący wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na brak
wpływu zaniechania czynności na wynik postępowania oraz brak wykazania interesu i
szkody przez odwołującego.
Na poparcie swojego wniosku przystępujący przytoczył fragmenty orzeczeń Izby z 20 lutego
2018 r. sygn. akt 228/18, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 542/17, 17 stycznia 2020 r. sygn. akt
KIO 2667/19 oraz 12 września 2019 r. sygn. akt KIO 1649/19.
Ponadto zwrócił uwagę, że zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Następnie
wyrokiem z dnia 30 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 71/20) Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie odwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, zatem w chwili obecnej, odwołujący nie może uzyskać zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem. W niniejszej sprawie odwołujący wniósł odwołanie na
zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia części oferty przystępującego.
Jednocześnie, odwołanie nie jest nakierowane na odrzucenia oferty przystępującego lub
zmianę wyniku postępowania, zatem nawet uwzględnienie odwołania nie zmieni wyniku
postępowania i nie przybliży odwołującego do uzyskania zamówienia. W takiej sytuacji, w
ocenie przystępujacego uwzględnienie odwołania nie będzie miało wypływ na wynik
postępowania i w konsekwencji winno być oddalone na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp,
analogicznie, jak w sprawie sygn. akt KIO 2667/19.
Następnie przystępujący wskazał, że odwołujący nie dąży ani do uzyskania zamówienia, ani
do uniew
ażnienia postępowania, to w konsekwencji odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż
naruszenie przepisów Pzp przez zamawiającego narusza jego interes polegający na
uzyskaniu zamówienia i że odwołujący w związku z tym może ponieść szkodę. Zgodnie zaś
z art. 179
ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy tylko wówczas, jeżeli
ma interes w uzyskaniu zamówienia tj. może zamówienie uzyskać po wyeliminowaniu
czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku
działań zamawiającego. W ocenie przystępującego, odwołujący w swoim odwołaniu nie
wykazał możliwości uzyskania przez niego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody i
w konsekwencji odwołanie winno być z tej przyczyny oddalone
Następnie przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów
dotyczących nieujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.
W tym zakresie przystępujący stwierdził, że nie zgadza się z twierdzeniami odwołującego, iż
nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie
spełniają przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący stanął na
stanowisku, że zastrzeżone informacje obejmują dane o konfiguracji i doborze sprzętu
informatycznego przez przystępującego w unikalny sposób, który daje mu przewagę
konkurencyjną wobec innych wykonawców. Jak podniósł przystępujący Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 18 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2301/15 i 2302/15)
wskazała, że w przypadku doboru przez wykonawców sprzętu informatycznego i
oprogramowania do konkretnego zamówienia, który to dobór wymaga od wykonawców
nawiązania współpracy z określonymi dostawcami sprzętu oraz doboru odpowiedniego
najbardziej efektywnego sprzętu, informacje w tym zakresie mogą stanowić informacje
technicz
ne oraz organizacyjne i posiadają wartość gospodarczą.
Następnie przystępujący wyjaśnił, że w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie tylko wytłumaczył i wykazał, dlaczego zastrzeżone informacje, jako cały
zbiór danych stanowią dla niego informacje techniczne i organizacyjne posiadające wartość
gospodarczą, ale wskazał także konkretne elementy systemu, które świadczą o tej
unikalności rozwiązania. Opis tych rozwiązań oczywiście zajmuje więcej niż skrócone
wskazanie na te ro
związania ujęte w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa tj. opis systemu chłodzenia, procesorów Cascadelake oraz Racków firmy
Huawei. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji przejawia się w tym, jak wskazał w
uzasadnieni
u przystępujący, że jedynie przystępujący posiada wiedzę o najbardziej
efektywnym doborze komponentów składających się na całość zamówienia objętego
postępowaniem i ma możliwość oferowania sprzętu w takiej konfiguracji i w ten sposób
rozwijania swojej dzia
łalności. W tym zakresie przywołał treść wyroku z 12 września 2019 r.
sygn. akt KIO 1649/19.
W ocenie przystępującego wykazał on i uzasadnił w złożonym wraz z ofertą uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że właśnie dobór sprzętu w unikalny sposób jest
informacją, która ma dla niego wartość gospodarczą i pozwala mu konkurować na rynku, a
unikalny dobór sprzętu, w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znany
– sam odwołujący nie zna sposobu doboru sprzętu przez
p
rzystępującego.
Ponadto
przystępujący wskazał, że informacje zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa
nie zostały ujawnione podmiotom trzecim oraz że podjął czynności w celu zachowania tych
informacji w poufności, przedkładając w tym celu kopie przykładowej umowy z klauzulą
poufności oraz kopię umowy z dostawcą sprzętu IT.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w pierwszej kolejność
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2, 3 i 4 Pzp, a następnie po
nieuwzględnieniu przez Izbę, przedmiotowego wniosku oświadczył, że uwzględnia w całości
zarzuty odwołania.
Przystępujący przed zamknięciem posiedzenia niejawnego z udziałem stron wniósł
sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
zama
wiającego.
Wobec tego dla porządku należy stwierdzić, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu, lecz odwołanie zostało rozpoznane wskutek wniesienia
sprzeciwu przez przystępującego. W związku z tym spór przed Izbą toczył się miedzy
odwołującym a wnoszącym sprzeciw przystępującym.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, dowodów złożonych na
rozprawie przez odwołującego i przysypującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron i uczestnika
postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. Tym samym Izba
nie uwzględniła wniosku zamawiającego oraz spójnego z nim wniosku przystępujacego o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2, 3 i 4 Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono
wniesione przez podmiot nieuprawniony. Przedmiotową przesłankę należy łączyć z
przypadkami, w których odwołanie zostało wniesione przez podmiot niebędący wykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, jest niewłaściwie reprezentowany lub odwołanie zostało
wniesione jedynie we własnym imieniu lub bez umocowania pozostałych wykonawców, choć
odwołujący jest wykonawcą działającym w ramach konsorcjum. W ocenie Izby żadna w
powyżej wskazanych sytuacji nie wystąpiła. Co prawda oferta odwołującego została
odrzucona, a odwołanie wniesione przez odwołującego w sprawie uznania tej czynności za
be
zzasadną zostało przez Izbę oddalone (wyrok z 30 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 71/20),
to nie można przyjąć, że odwołujący utracił status wykonawcy w postępowaniu. Od ww.
wyroku
przysługuje skarga do właściwego sądu okręgowego i dopiero orzeczenie tego sądu
będzie miało wpływ na status odwołującego jako wykonawcy w postepowaniu. Na moment
rozpoznania sprawy
nie można było uznać, iż odwołujący był podmiotem nieuprawnionym do
wniesienia odwołania szczególnie, że odwołujący oświadczył na posiedzeniu niejawnym, że
do dnia posiedzenia nie otrzymał odpisu uzasadnienia orzeczenia w sprawie KIO 71/20 oraz
zadeklarował zaskarżenie tego orzeczenia.
Na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Na wstępie należy wskazać,
że przystępujący pierwotnie zastrzegł jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnienie
tego zastrzeżenia wraz z załącznikami oraz załączniki nr 1-4 do treści oferty. W sprawie
oznaczonej sygn.
akt KIO 2691/19 odwołanie pierwotnie dotyczyło wszystkich ww.
dokumentów, niemniej na posiedzeniu niejawnym odwołujący cofnął zarzuty dotyczące
załączników nr 1-4 do treści oferty i co do meritum wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2691/19
dotyczył wyłącznie zastrzeżenia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Opisana strategia
procesowa w ocenie Izby nie pozbawiła odwołującego możliwości kwestionowania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla załączników nr 1-4 do treści oferty
przystępującego na obecnym etapie. W przedmiotowej sprawie należy zdaniem Izby zwrócić
uwagę na specyfikę okoliczności faktycznych, a także prawnych. Otóż przystępujący
zastrzegł jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa także uzasadnienie zastrzeżenia.
Uzasadnienie zastrzeżenia ma kluczowe znaczenie dla oceny jego prawidłowości i
wykonawcy podejmując decyzję odnośnie wniesienia środka ochrony prawnej wobec
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla dokumentów złożonych przez konkurenta
powin
ni w pierwszej kolejności dążyć do zapoznania się z tym uzasadnieniem, aby móc
odnieść się do przesłanek prawidłowości takiego zastrzeżenia zawartych w art. 11 ust. 2
u.z.n.k. Tym
samym w ocenie Izby wykonawcy w przypadku zastrzeżenia jako objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów jak i samego uzasadnienia zastrzeżenia nie muszą
od razu wnosić o odtajnienie wszystkich zastrzeżonych dokumentów i mogą skupić się w
pierwszej kolejności na uzasadnieniu tak, aby odpowiednio przygotować się do dalszych
działań procesowych.
Stosownie do treści art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. W przedmiotowej sprawie
odwołanie co do meritum dotyczyło innych okoliczności niż orzeczenie w sprawie oznaczonej
sygn. akt KIO 2691/19. W tamtej sprawie jak wskazano powyżej Izba merytorycznie
rozpoznała wyłącznie zarzuty w zakresie samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ w pozostałym zakresie tamto odwołanie zostało przez
odwołującego cofnięte, zatem Izba nie miała podstaw prawnych do ich rozpoznania na
tamtym etapie. Przedmiotowe odwołania jest oczywiście konsekwencją uwzględnienia
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2691/19 natomiast nie można stwierdzić, że przedmiot
rozstrzygania w obu sprawach (sprawie KIO 2691/19 oraz przedmiotowej) jest tożsamy.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. W
związku z tym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego zawartego w jego piśmie
procesowym o oddalenie odwołania z uwagi na brak wpływu zaniechania czynności na wynik
postępowania oraz brak wykazania interesu i szkody przez odwołującego.
Jak wskazano powyżej nie można uznać, że odwołujący stracił status wykonawcy w
postępowaniu i w dalszym ciągu jest zainteresowany udziałem w nim. W przedmiotowej
sprawie Izba
stwierdziła, iż nie można odmówić odwołującemu posiadania interesu w
uzyskaniu zamówienia, w sytuacji gdy jego oferta nie została jeszcze ostatecznie odrzucona.
Izba uznała przy tym, że w niniejszym stanie faktycznym znajdzie zastosowanie pojęcie
„danego zamówienia” sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej:
TSUE) na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama.
W przedmiotowym orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie „danego zamówienia” może w
danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podkreślając jednocześnie okoliczności faktyczne i prawne w
jakich zdefiniował to pojęcie, a które są analogiczne do zaistniałych na gruncie niniejszej
sprawy. Orzeczenie to zostało wydane w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie
dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu
zamówienia drugiemu, wówczas TSUE uznał, iż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te
decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta i w
związku z taką sytuacją zdefiniował pojęcie „danego zamówienia”. Szeroką wykładnię
interesu w uzyskaniu danego zamówienia TSUE przyjął również w wyrokach wydanych w
sprawach C-100/12 Fastweb (wyrok z dnia 4 lipca 2013 r.) oraz C-689/13 PFE (wyrok z dnia
5 kwietnia 2016 r.) dotyczących zasad rozpatrywania odwołań wzajemnych, jednakże
każdorazowo orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu lub
odrzuceniu nie była ostateczna – różnicę tę podkreślił TSUE w motywie 33 wyroku z dnia 21
grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich.
Zamawiający co prawda w postępowaniu nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej
oferty, natomiast należy przyjąć, że przedmiotowe odwołanie wpisuje się w pojęcie „danego
zamówienia” wynikające z ww. orzeczeń TSUE, gdyż do momentu ostatecznego
potwierdzenia odrzucenia oferty odwołującego, będzie on mógł korzystać ze statusu
wykonawcy w postępowaniu i dążyć w skrajnej sytuacji nawet do unieważnienia
postępowania.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonawc
ę – Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej nadal:
„przystępującym”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
płycie CD, przesłanej do
akt sprawy w dniu 24 lutego 2020
r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z
treści:
-
ogłoszenia o zamówieniu;
-
SIWZ wraz z załącznikami;
-
oferty złożonej przez przystępującego wraz z załącznikami;
-
wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 16 listopada 2019 r. złożonych
przez przystępującego wraz z załącznikami;
-
pisma zamawiającego z dnia 6 lutego 2020 r. w sprawie odtajnienia uzasadnienia do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego;
2)
złożonych na rozprawie przez odwołującego:
- wydru
ku zrzutu ekranu dotyczącego generatora topologii Mellanox Inifniyband;
-
wydruku informacji zawartej na stronie internetowej zamawiającego pt. „Iceotope serwery
chłodzone wodą”;
-
wydruku informacji od producenta Huawei na temat rozwiązania systemów obliczeniowych
o wysokiej wydajności;
-
informacji użytkownika produktu Huawei na temat systemu chłodzenia cieczą
przeznaczanego dla serwerów wysokiej gęstości;
-
wydruku ze strony internetowej hosting.journalist.com stanowiącego informacje na temat
wprowadzani
a przez Huawei nowych serwerów (informacja z 2014 r. z tłumaczeniem na j.
polski);
-
wydruku toplisty 500 serwerów z listopada 2019 r. z tłumaczeniem na język polski;
3)
złożonych na rozprawie przez przystępującego:
-
dokumentu zastrzeżonego jako zawierający tajemnice przedsiębiorstwa (nie został
doręczony odwołującemu;
-
wydruku informacji ze strony Komisji Europejskiej z czerwca 2019 r., dotyczącej
planowanego wszczęcia procedur przetargowych o przedmiocie zamówienia podobnym do
przedmiotowego postępowania;
-
wydruku informacji sporządzonej przez organizację Ashrae (wybrane fragmenty tej
informacji zostały przedstawione w tłumaczeniu na język polski).
I
zba ustaliła co następuje
W dniu 6 grudnia
2019 r. miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu, w którym poza
odwołującym ofertę złożył wyłącznie przystępujący.
W dniu 16 grudnia 2019 r.
odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie oferty złożonej przez przystępującego. W odpowiedzi na ten wniosek,
zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. udostępnił odwołującemu ofertę ww.
wykonawcy z wyłączeniem:
-
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (wraz z załącznikami);
-
załącznika nr 1 do oferty -- Opis techniczny, od punktu 1 do 3 włącznie;
-
załącznika nr 2 do oferty - Schemat sieci komunikacyjnych i zarządzającej klastra;
-
załącznika nr 3 do oferty - Schemat systemu zasilania klastra;
-
załącznika nr 4 do oferty - Schemat systemu chłodzenia klastra.
Na zaniechanie udostępnienia ww. dokumentów, w dniu 30 grudnia 2019 r. odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W trakcie posiedzenia w sprawie
tego odwołania (sygn. akt KIO 2691/19) odwołujący cofnął zarzuty dotyczące zaniechania
udostępnienia załączników nr 1-4.
Wyrokiem z dnia 16 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2691/19 Izba uwzględniła
odwołanie złożone przez odwołującego i nakazała zamawiającemu odtajnienie uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego wraz z załącznikami.
Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. z
amawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu ww.
dokumentów.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 8 ust. 3
– Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust.
4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu;
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne;
- art. 96a ust. 3a Pzp
– Zasada jawności, o której mowa w ust. 3, ma zastosowanie do
wszystkich danych osobowych, z wyjątkiem danych, o których mowa w art. 9 ust. 1
rozporządzenia 2016/679, zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursu. Ograniczenia zasady jawności, o których mowa w art. 8 ust. 3–5,
stosuje się odpowiednio.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie należy wyjaśnić, że od dnia 4 września 2018 r., z powodu transpozycji do
prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca
2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know
–how i niejawnych informacji handlowych
(tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i
ujawnianiem,
weszła w życie ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz. 1637),
zmieniająca uregulowania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa.
W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że ustawodawca nie zdecydował się na
radykalne zmiany co do uregulowania tajemnicy przedsiębiorstwa – również aktualnie
zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania,
że kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa przesłanki:
– w postaci materialnej, czyli:
1)
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
po
siadające wartość gospodarczą;
2)
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
3) uprawniony do korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jako reprezentatywny
dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w
którym wskazano, że zastrzeżenie może być uznane za usprawiedliwione wówczas, gdy
łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją
przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego
aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej
minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę
zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.
Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które
jako ca
łość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są
powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się
rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną
tajemnicy wskazan
o, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz
„zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony
z
całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu
informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych
informacji względem siebie).
W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem
zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie –
dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego
miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności
gospodarczej
(art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych
okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie
ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd
Najwyższy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
pro
wadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok
Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy,
zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w
świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim
spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem
tym
jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP
74/05).
Pr
zenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie sprawy
przystępujący wykazał, że informacje, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
u.z.n.k.
co oznaczało, że odwołanie okazało się niezasadne.
Jeśli chodzi o pierwszą przesłankę Izba uznała, że zastrzeżone przez przystępujacego
dokumenty zawierały informacje o charakterze technicznym oraz posiadały wartość
gospodarczą. Przystępujący zdaniem Izby w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako
objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykazał, dlaczego zastrzeżone informacje, jako cały zbiór
danych stanowią dla niego informacje techniczne posiadające wartość gospodarczą.
Ponadto przystępujący wyraźnie wskazał konkretne elementy systemu, które świadczą o
unikalności rozwiązania. Wartość gospodarcza nie musi być przedstawiana przez wskazanie
konkretnej czy tez przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika
wartości, co oznacza, że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy okoliczności,
które nie można na takowy przeliczyć. W związku z tym może ona odnosić się do
szczególnych okoliczności, informacji, wiedzy (know-how), które mają dla wykonawcy
szczególne znaczenie. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji w przedmiotowej
sprawie w ocenie Izby
przejawiała się w tym, że jak wskazał w uzasadnieniu przystępujący
jedynie on
posiada wiedzę o najbardziej efektywnym doborze komponentów składających się
na całość zamówienia objętego postępowaniem i ma możliwość oferowania sprzętu w takiej
konfiguracji i w ten sposób rozwijania swojej działalności. Okoliczność ta jest w kontekście
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa właściwie niemożliwa do udowodnienia ponieważ
próba jej udowodnienia oznaczałoby de facto ujawnienie informacji, którą wykonawca chce
chronić, zatem wymaganie dowodu w tym zakresie byłoby niezmiernie trudne. W tym
zakresie należy odwołać się do przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi o konieczności
wykazania
stosowności zastrzeżenia. Wykazania nie należy jednoznacznie utożsamiać z
udowodnieniem, gdyż sama ustawa posługuje się tymi dwoma określeniami i należy przyjąć,
że na potrzeby stosowania Pzp można założyć podobieństwo tych określeń, ale nie można
ich używać zamiennie. Samo natomiast wykazanie może wyniknąć z samej argumentacji
zawartej w wyjaśnieniach, szczególnie, że przedstawienie dowodów może być niemożliwe.
Izba uznała za słuszną przytoczoną przez przystępującego argumentację zawartą w wyroku
z 12 wr
ześnia 2019 r. o sygn. akt KIO 1649/19 stwierdzającą, że Odnosząc się do kwestii
doboru komponentów programowych w ramach budowy lub też utrzymania określonego
środowiska programistycznego, scalenia określonych środowisk informatycznych, ich
przetestowania
i wdrożenia jako gotowego produktu o bardziej złożonych cechach należy
uznać, że tego rodzaju wiedza może stanowić wartość gospodarczą podlegającą ochronie
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ogólnodostępność określonych aplikacji na rynku nie
oznacza, że wiedza o ich zastosowaniu do określonych celów w powiązaniu z innymi
komponentami oraz ich powiązanie w jeden jednorodny system nie odbiera takim
informacjom cech technicznych lub technologicznych posiadających wartość gospodarczą.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że informacje takie mogą posiadać
cechy wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w treści art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
(…) sam dobór komponentów do
określonego wykorzystania i ich kompilacja mogą przybrać postać informacji o charakterze
technologicznym, a więc stanowiących dla wykonawcy wartość gospodarczą. Dodatkowo,
przy obecnym brzmieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji fakt
powszechnej d
ostępności tego rodzaju oprogramowania na rynku pozostaje bez znaczenia
dla kwestii oceny zasadności zastrzeżenia. Przedmiotem zastrzeżenia jest bowiem zbiór
informacji, a więc nazw własnych komponentów wykorzystanych przez Odwołującego do
budowy całego systemu.
Przechodząc do dwóch ostatnich przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
uznała, że przystępujący wykazał ich spełnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że
przez załączniki do wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący
wykazał, iż zastrzeżone informacje jako całość, nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Do tych okoliczności, a szczególnie do drugiej z materialnych przesłanek odnosi się także
przedstawiona powyżej argumentacja zwarta w wyroku z 12 września 2019 r. o sygn. akt
KIO 1649/19.
Ponadto Izba stwierdziła, że argumentacja zawarta w odwołaniu skupiła się przede
wszystkim na okolicznościach, które wyniknęły ze sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 2691/19.
Izba zauważyła pewną niekonsekwencję odwołującego, który na posiedzeniu niejawnym
podczas odniesienia się do wniosku o odrzucenie odwołania podkreślał różnice w
okolicznościach przedmiotowej sprawy w stosunku do sprawy o sygn. KIO 2691/19,
natomiast na rozprawie próbował przekonywać skład orzekający Izby, iż w orzeczeniu KIO
2691/19 Izba wskazała niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeżonych przez
przystępującego informacji. Izba z całą stanowczością podkreśla po raz kolejny różnice
pomiędzy obiema sprawami, gdyż w przeciwnym razie należałby uznać, że ziściłaby się
przesłanka odrzucenia odwołania zawarta w art. 198 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący dopiero na rozprawie konkretyzował swoją argumentację odnosząc ją do
okoliczności przedmiotowej sprawy oraz złożył dowody. Izba nie wzięła pod uwagę tej
argumentacji oraz pominęła złożone przez odwołującego dowody uznając je za nie mające
zn
aczenia dla rozstrzygnięcia. Złożone dowody skupiały się na wykazaniu, że poszczególne
elementy wymienione w ofercie przystępujacego są dostępne na rynku przez co nie mogą
być zastrzegane jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wykazał w ocenie
Izby kluczowej kwestii
pozwalającej stwierdzić, że objęte zamówieniem komponenty jako
cały zbiór danych nie stanowią informacji, która zasługuje na zastrzeżenie.
Izba nie wzięła także pod uwagę dowodów złożonych na rozprawie przez przystępującego
uznaj
ąc je za spóźnione. Przystępujący jako podmiot, na którym spoczywał ciężar dowodu w
zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla
jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k. powinien przedstawić
takie dowody na wcześniejszym etapie tj. wraz z informacją o zastrzeżeniu tych informacji, a
najpóźniej do upływu terminu na składanie ofert.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp przez
wadliwą ocenę uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, a w konsekwencji
wadliwe ustalenie, że wykonawca ten wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3a Pzp przez zaniechanie udostępnienia
całości treści oferty złożonej przez przystępującego, należy oddalić.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyra
żonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz przystępującego koszty
poniesione z tyt
ułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Koncept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koncept
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy – Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
będącego uczestnikiem postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b u
stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 330/20
U z a s a d n i e n i e
Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum
Superkomputerowo-
Sieciowe z siedzibą w Poznaniu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej: „Pzp”, pn.: Sukcesywna dostawa do
ośrodków komputerów dużej mocy i jednostek miejskich sieci komputerowych systemu
obliczeniowego i systemu składowania danych wraz z instalacją i integracją (nr PN
15/10/2019)
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10
października 2019 r., pod numerem 2019/S 196-475564.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 17 lutego 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Koncept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli
odwołanie w związku z oceną uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Integrale IT Sp. z
o.o., a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia odwołującemu dokumentów i informacji
składających się na ofertę wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca nie
wy
kazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art.
8 ust. 3 Pzp przez wadliwą ocenę uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o., a w konsekwencji wadl
iwe ustalenie, że wykonawca
ten wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2) art.
8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3a Pzp przez zaniechanie udostępnienia całości treści oferty
złożonej przez wykonawcę Integrale IT Sp. z o.o.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie oceny zasadności zastrzeżenia
części oferty Integrale IT Sp. z o.o. jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa;
- odtajnienie
i udostępnienie odwołującemu:
a) całości opisu technicznego stanowiącego załącznik nr 1 do oferty Integrale IT Sp. z o.o.;
b) schematu sieci komunikacyjnych i zarządzającej klastra obliczeniowego stanowiącego
załącznik nr 2 do oferty;
c) schematu systemu z
asilania klastra, stanowiącego załącznik nr 3 do oferty;
d) schematu systemu chłodzenia klastra, stanowiącego załącznik nr 4 do oferty.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jako jedyny
poza Integrale IT Sp. z o.o. złożył ofertę w postępowaniu przez co ma prawo do dokonania
oceny prawidłowości działań zamawiającego w zakresie oceny oferty tego wykonawcy, a bez
udostępnienia mu bezprawnie zastrzeżonej treści oferty prawo to jest istotnie ograniczone.
Odwołujący dodał, że na dzień wniesienia odwołania zamawiający nie dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a odrzucenie jego oferty jest nieprawomocne.
W oparciu o treść odtajnionego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
Integrale IT Sp. z o.o.
odwołujący stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1010). W ocenie
odwołującego wykonawca ten nie wykazał zaistnienia żadnej z wymienionych w art. 11 ust. 2
ww. ustawy przesłanek warunkujących kwalifikowanie zastrzeżonych informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie wykazał, że:
-
posiadają one wartość gospodarczą,
-
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób,
-
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jeśli chodzi o pierwszą z wymienionych powyżej przesłanek odwołujący wskazał, że w treści
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca Integrale IT Sp. z o.o. wyjaśnił, że
wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wynika z unikalności oferowanego systemu
obliczeniowego oraz systemu składowania danych, a unikalność tę ww. wykonawca
uzasadni
ł następującymi okolicznościami:
-
System chłodzenia obiegiem zamkniętym jest rozwiązaniem innowacyjnym i unikatowym na
skalę światową, przygotowanym przez producenta rozwiązania wyłącznie na potrzeby
niniejszego projektu;
-
Użycie procesorów Cascadelake firmy Intel w systemie obliczeniowym HPC. Jest to
innowacyjne rozwiązanie, które ma konkurować z platformą AMD Rome;
-
Użycie systemu chłodzenia wodą dla serwerów wyposażonych w GPU;
-
Instalacje RACKów produkcji Huawei chłodzonych wodą o odzysku energii powyżej 95%.
Odwołujący zauważył, że poza powyższymi, ogólnymi i lakonicznymi stwierdzeniami
dotyczącymi unikalności systemu wykonawca Integrale IT Sp. z o.o. nie przedstawił żadnej
argumentacji, ani dowodów, które tę unikalność by potwierdzały. Tego rodzaju argumentacja
jest niewystarczająca do uznania, że Niewystarczające w ocenie Izby jest powołanie się na
akapit uzasadnienia zastrzeżenia rozpoczynający się od słów „na unikalność oferowanego
systemu wpływ mają poniżej opisane elementy Przystępujący jedynie wskazuje na
unikalność przyjętego rozwiązania - nie wykazując jednocześnie wartości gospodarczej -
kluczowej przesłanki uzasadniającej zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przyjętych
przez siebie rozwiązań.
Odnosząc się do drugiej przesłanki wskazanej powyżej odwołujący wyjaśnił, że w oparciu o
treść odtajnionego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa należy stwierdzić, iż Integrale IT
Sp. z o.o.
nie wykazała również, że zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Argumentacja
przedstawiona w tym zakresie
była – zdaniem odwołującego – lakoniczna, niepoparta
żadnymi dowodami i ograniczała się jedynie do gołosłownego stwierdzenia: Należy
zaznaczyć, że wszystkie utajnione w ofercie informacje nigdy nie były i nie są jako całość
udostępniane do wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi, są one tajemnicą
dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna.
W ocenie odwołującego wykonawca Integrale IT Sp. z o.o. nie wykazał również ostatniej z
p
rzesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie informacji tj. nie wykazał, że podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący
wskazał, że ww. wykonawca stwierdzając, iż stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa
informacji nie przedstawił treści tego dokumentu. Brak jest choćby przykładowych umów o
pracę z pracownikami, a treść przedstawionej jednej umowy zlecenia jedynie ogólnie może
być powiązana z zapewnieniem dotyczącym stosowania w firmie rygorystycznej polityki
bezpieczeństwa.
Ponadto odwołujący stwierdził, że analogicznie należy się odnieść do przedstawionej umowy
o zachowaniu poufności z Huawei. Odwołujący dodał przy tym, że umowa ta nie dotyczy
informacji, które znane są publicznie. Tymczasem, produkty tego podmiotu w zakresie
niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia są publicznie dostępne
.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Integrale IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu zwany dalej: „przystępującym”.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.
Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W pierwszej kolejności przystępujący wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na brak
wpływu zaniechania czynności na wynik postępowania oraz brak wykazania interesu i
szkody przez odwołującego.
Na poparcie swojego wniosku przystępujący przytoczył fragmenty orzeczeń Izby z 20 lutego
2018 r. sygn. akt 228/18, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 542/17, 17 stycznia 2020 r. sygn. akt
KIO 2667/19 oraz 12 września 2019 r. sygn. akt KIO 1649/19.
Ponadto zwrócił uwagę, że zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Następnie
wyrokiem z dnia 30 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 71/20) Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie odwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, zatem w chwili obecnej, odwołujący nie może uzyskać zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem. W niniejszej sprawie odwołujący wniósł odwołanie na
zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia części oferty przystępującego.
Jednocześnie, odwołanie nie jest nakierowane na odrzucenia oferty przystępującego lub
zmianę wyniku postępowania, zatem nawet uwzględnienie odwołania nie zmieni wyniku
postępowania i nie przybliży odwołującego do uzyskania zamówienia. W takiej sytuacji, w
ocenie przystępujacego uwzględnienie odwołania nie będzie miało wypływ na wynik
postępowania i w konsekwencji winno być oddalone na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp,
analogicznie, jak w sprawie sygn. akt KIO 2667/19.
Następnie przystępujący wskazał, że odwołujący nie dąży ani do uzyskania zamówienia, ani
do uniew
ażnienia postępowania, to w konsekwencji odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż
naruszenie przepisów Pzp przez zamawiającego narusza jego interes polegający na
uzyskaniu zamówienia i że odwołujący w związku z tym może ponieść szkodę. Zgodnie zaś
z art. 179
ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy tylko wówczas, jeżeli
ma interes w uzyskaniu zamówienia tj. może zamówienie uzyskać po wyeliminowaniu
czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku
działań zamawiającego. W ocenie przystępującego, odwołujący w swoim odwołaniu nie
wykazał możliwości uzyskania przez niego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody i
w konsekwencji odwołanie winno być z tej przyczyny oddalone
Następnie przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów
dotyczących nieujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.
W tym zakresie przystępujący stwierdził, że nie zgadza się z twierdzeniami odwołującego, iż
nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie
spełniają przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący stanął na
stanowisku, że zastrzeżone informacje obejmują dane o konfiguracji i doborze sprzętu
informatycznego przez przystępującego w unikalny sposób, który daje mu przewagę
konkurencyjną wobec innych wykonawców. Jak podniósł przystępujący Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 18 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2301/15 i 2302/15)
wskazała, że w przypadku doboru przez wykonawców sprzętu informatycznego i
oprogramowania do konkretnego zamówienia, który to dobór wymaga od wykonawców
nawiązania współpracy z określonymi dostawcami sprzętu oraz doboru odpowiedniego
najbardziej efektywnego sprzętu, informacje w tym zakresie mogą stanowić informacje
technicz
ne oraz organizacyjne i posiadają wartość gospodarczą.
Następnie przystępujący wyjaśnił, że w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie tylko wytłumaczył i wykazał, dlaczego zastrzeżone informacje, jako cały
zbiór danych stanowią dla niego informacje techniczne i organizacyjne posiadające wartość
gospodarczą, ale wskazał także konkretne elementy systemu, które świadczą o tej
unikalności rozwiązania. Opis tych rozwiązań oczywiście zajmuje więcej niż skrócone
wskazanie na te ro
związania ujęte w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa tj. opis systemu chłodzenia, procesorów Cascadelake oraz Racków firmy
Huawei. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji przejawia się w tym, jak wskazał w
uzasadnieni
u przystępujący, że jedynie przystępujący posiada wiedzę o najbardziej
efektywnym doborze komponentów składających się na całość zamówienia objętego
postępowaniem i ma możliwość oferowania sprzętu w takiej konfiguracji i w ten sposób
rozwijania swojej dzia
łalności. W tym zakresie przywołał treść wyroku z 12 września 2019 r.
sygn. akt KIO 1649/19.
W ocenie przystępującego wykazał on i uzasadnił w złożonym wraz z ofertą uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że właśnie dobór sprzętu w unikalny sposób jest
informacją, która ma dla niego wartość gospodarczą i pozwala mu konkurować na rynku, a
unikalny dobór sprzętu, w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znany
– sam odwołujący nie zna sposobu doboru sprzętu przez
p
rzystępującego.
Ponadto
przystępujący wskazał, że informacje zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa
nie zostały ujawnione podmiotom trzecim oraz że podjął czynności w celu zachowania tych
informacji w poufności, przedkładając w tym celu kopie przykładowej umowy z klauzulą
poufności oraz kopię umowy z dostawcą sprzętu IT.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w pierwszej kolejność
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2, 3 i 4 Pzp, a następnie po
nieuwzględnieniu przez Izbę, przedmiotowego wniosku oświadczył, że uwzględnia w całości
zarzuty odwołania.
Przystępujący przed zamknięciem posiedzenia niejawnego z udziałem stron wniósł
sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
zama
wiającego.
Wobec tego dla porządku należy stwierdzić, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu, lecz odwołanie zostało rozpoznane wskutek wniesienia
sprzeciwu przez przystępującego. W związku z tym spór przed Izbą toczył się miedzy
odwołującym a wnoszącym sprzeciw przystępującym.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, dowodów złożonych na
rozprawie przez odwołującego i przysypującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron i uczestnika
postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. Tym samym Izba
nie uwzględniła wniosku zamawiającego oraz spójnego z nim wniosku przystępujacego o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2, 3 i 4 Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono
wniesione przez podmiot nieuprawniony. Przedmiotową przesłankę należy łączyć z
przypadkami, w których odwołanie zostało wniesione przez podmiot niebędący wykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, jest niewłaściwie reprezentowany lub odwołanie zostało
wniesione jedynie we własnym imieniu lub bez umocowania pozostałych wykonawców, choć
odwołujący jest wykonawcą działającym w ramach konsorcjum. W ocenie Izby żadna w
powyżej wskazanych sytuacji nie wystąpiła. Co prawda oferta odwołującego została
odrzucona, a odwołanie wniesione przez odwołującego w sprawie uznania tej czynności za
be
zzasadną zostało przez Izbę oddalone (wyrok z 30 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 71/20),
to nie można przyjąć, że odwołujący utracił status wykonawcy w postępowaniu. Od ww.
wyroku
przysługuje skarga do właściwego sądu okręgowego i dopiero orzeczenie tego sądu
będzie miało wpływ na status odwołującego jako wykonawcy w postepowaniu. Na moment
rozpoznania sprawy
nie można było uznać, iż odwołujący był podmiotem nieuprawnionym do
wniesienia odwołania szczególnie, że odwołujący oświadczył na posiedzeniu niejawnym, że
do dnia posiedzenia nie otrzymał odpisu uzasadnienia orzeczenia w sprawie KIO 71/20 oraz
zadeklarował zaskarżenie tego orzeczenia.
Na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Na wstępie należy wskazać,
że przystępujący pierwotnie zastrzegł jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnienie
tego zastrzeżenia wraz z załącznikami oraz załączniki nr 1-4 do treści oferty. W sprawie
oznaczonej sygn.
akt KIO 2691/19 odwołanie pierwotnie dotyczyło wszystkich ww.
dokumentów, niemniej na posiedzeniu niejawnym odwołujący cofnął zarzuty dotyczące
załączników nr 1-4 do treści oferty i co do meritum wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2691/19
dotyczył wyłącznie zastrzeżenia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Opisana strategia
procesowa w ocenie Izby nie pozbawiła odwołującego możliwości kwestionowania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla załączników nr 1-4 do treści oferty
przystępującego na obecnym etapie. W przedmiotowej sprawie należy zdaniem Izby zwrócić
uwagę na specyfikę okoliczności faktycznych, a także prawnych. Otóż przystępujący
zastrzegł jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa także uzasadnienie zastrzeżenia.
Uzasadnienie zastrzeżenia ma kluczowe znaczenie dla oceny jego prawidłowości i
wykonawcy podejmując decyzję odnośnie wniesienia środka ochrony prawnej wobec
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla dokumentów złożonych przez konkurenta
powin
ni w pierwszej kolejności dążyć do zapoznania się z tym uzasadnieniem, aby móc
odnieść się do przesłanek prawidłowości takiego zastrzeżenia zawartych w art. 11 ust. 2
u.z.n.k. Tym
samym w ocenie Izby wykonawcy w przypadku zastrzeżenia jako objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów jak i samego uzasadnienia zastrzeżenia nie muszą
od razu wnosić o odtajnienie wszystkich zastrzeżonych dokumentów i mogą skupić się w
pierwszej kolejności na uzasadnieniu tak, aby odpowiednio przygotować się do dalszych
działań procesowych.
Stosownie do treści art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. W przedmiotowej sprawie
odwołanie co do meritum dotyczyło innych okoliczności niż orzeczenie w sprawie oznaczonej
sygn. akt KIO 2691/19. W tamtej sprawie jak wskazano powyżej Izba merytorycznie
rozpoznała wyłącznie zarzuty w zakresie samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ w pozostałym zakresie tamto odwołanie zostało przez
odwołującego cofnięte, zatem Izba nie miała podstaw prawnych do ich rozpoznania na
tamtym etapie. Przedmiotowe odwołania jest oczywiście konsekwencją uwzględnienia
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2691/19 natomiast nie można stwierdzić, że przedmiot
rozstrzygania w obu sprawach (sprawie KIO 2691/19 oraz przedmiotowej) jest tożsamy.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. W
związku z tym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego zawartego w jego piśmie
procesowym o oddalenie odwołania z uwagi na brak wpływu zaniechania czynności na wynik
postępowania oraz brak wykazania interesu i szkody przez odwołującego.
Jak wskazano powyżej nie można uznać, że odwołujący stracił status wykonawcy w
postępowaniu i w dalszym ciągu jest zainteresowany udziałem w nim. W przedmiotowej
sprawie Izba
stwierdziła, iż nie można odmówić odwołującemu posiadania interesu w
uzyskaniu zamówienia, w sytuacji gdy jego oferta nie została jeszcze ostatecznie odrzucona.
Izba uznała przy tym, że w niniejszym stanie faktycznym znajdzie zastosowanie pojęcie
„danego zamówienia” sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej:
TSUE) na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama.
W przedmiotowym orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie „danego zamówienia” może w
danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podkreślając jednocześnie okoliczności faktyczne i prawne w
jakich zdefiniował to pojęcie, a które są analogiczne do zaistniałych na gruncie niniejszej
sprawy. Orzeczenie to zostało wydane w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie
dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu
zamówienia drugiemu, wówczas TSUE uznał, iż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te
decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta i w
związku z taką sytuacją zdefiniował pojęcie „danego zamówienia”. Szeroką wykładnię
interesu w uzyskaniu danego zamówienia TSUE przyjął również w wyrokach wydanych w
sprawach C-100/12 Fastweb (wyrok z dnia 4 lipca 2013 r.) oraz C-689/13 PFE (wyrok z dnia
5 kwietnia 2016 r.) dotyczących zasad rozpatrywania odwołań wzajemnych, jednakże
każdorazowo orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu lub
odrzuceniu nie była ostateczna – różnicę tę podkreślił TSUE w motywie 33 wyroku z dnia 21
grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich.
Zamawiający co prawda w postępowaniu nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej
oferty, natomiast należy przyjąć, że przedmiotowe odwołanie wpisuje się w pojęcie „danego
zamówienia” wynikające z ww. orzeczeń TSUE, gdyż do momentu ostatecznego
potwierdzenia odrzucenia oferty odwołującego, będzie on mógł korzystać ze statusu
wykonawcy w postępowaniu i dążyć w skrajnej sytuacji nawet do unieważnienia
postępowania.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonawc
ę – Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej nadal:
„przystępującym”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
płycie CD, przesłanej do
akt sprawy w dniu 24 lutego 2020
r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z
treści:
-
ogłoszenia o zamówieniu;
-
SIWZ wraz z załącznikami;
-
oferty złożonej przez przystępującego wraz z załącznikami;
-
wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 16 listopada 2019 r. złożonych
przez przystępującego wraz z załącznikami;
-
pisma zamawiającego z dnia 6 lutego 2020 r. w sprawie odtajnienia uzasadnienia do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego;
2)
złożonych na rozprawie przez odwołującego:
- wydru
ku zrzutu ekranu dotyczącego generatora topologii Mellanox Inifniyband;
-
wydruku informacji zawartej na stronie internetowej zamawiającego pt. „Iceotope serwery
chłodzone wodą”;
-
wydruku informacji od producenta Huawei na temat rozwiązania systemów obliczeniowych
o wysokiej wydajności;
-
informacji użytkownika produktu Huawei na temat systemu chłodzenia cieczą
przeznaczanego dla serwerów wysokiej gęstości;
-
wydruku ze strony internetowej hosting.journalist.com stanowiącego informacje na temat
wprowadzani
a przez Huawei nowych serwerów (informacja z 2014 r. z tłumaczeniem na j.
polski);
-
wydruku toplisty 500 serwerów z listopada 2019 r. z tłumaczeniem na język polski;
3)
złożonych na rozprawie przez przystępującego:
-
dokumentu zastrzeżonego jako zawierający tajemnice przedsiębiorstwa (nie został
doręczony odwołującemu;
-
wydruku informacji ze strony Komisji Europejskiej z czerwca 2019 r., dotyczącej
planowanego wszczęcia procedur przetargowych o przedmiocie zamówienia podobnym do
przedmiotowego postępowania;
-
wydruku informacji sporządzonej przez organizację Ashrae (wybrane fragmenty tej
informacji zostały przedstawione w tłumaczeniu na język polski).
I
zba ustaliła co następuje
W dniu 6 grudnia
2019 r. miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu, w którym poza
odwołującym ofertę złożył wyłącznie przystępujący.
W dniu 16 grudnia 2019 r.
odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie oferty złożonej przez przystępującego. W odpowiedzi na ten wniosek,
zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. udostępnił odwołującemu ofertę ww.
wykonawcy z wyłączeniem:
-
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (wraz z załącznikami);
-
załącznika nr 1 do oferty -- Opis techniczny, od punktu 1 do 3 włącznie;
-
załącznika nr 2 do oferty - Schemat sieci komunikacyjnych i zarządzającej klastra;
-
załącznika nr 3 do oferty - Schemat systemu zasilania klastra;
-
załącznika nr 4 do oferty - Schemat systemu chłodzenia klastra.
Na zaniechanie udostępnienia ww. dokumentów, w dniu 30 grudnia 2019 r. odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W trakcie posiedzenia w sprawie
tego odwołania (sygn. akt KIO 2691/19) odwołujący cofnął zarzuty dotyczące zaniechania
udostępnienia załączników nr 1-4.
Wyrokiem z dnia 16 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2691/19 Izba uwzględniła
odwołanie złożone przez odwołującego i nakazała zamawiającemu odtajnienie uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego wraz z załącznikami.
Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. z
amawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu ww.
dokumentów.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 8 ust. 3
– Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust.
4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu;
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne;
- art. 96a ust. 3a Pzp
– Zasada jawności, o której mowa w ust. 3, ma zastosowanie do
wszystkich danych osobowych, z wyjątkiem danych, o których mowa w art. 9 ust. 1
rozporządzenia 2016/679, zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursu. Ograniczenia zasady jawności, o których mowa w art. 8 ust. 3–5,
stosuje się odpowiednio.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie należy wyjaśnić, że od dnia 4 września 2018 r., z powodu transpozycji do
prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca
2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know
–how i niejawnych informacji handlowych
(tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i
ujawnianiem,
weszła w życie ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz. 1637),
zmieniająca uregulowania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa.
W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że ustawodawca nie zdecydował się na
radykalne zmiany co do uregulowania tajemnicy przedsiębiorstwa – również aktualnie
zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania,
że kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa przesłanki:
– w postaci materialnej, czyli:
1)
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
po
siadające wartość gospodarczą;
2)
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
3) uprawniony do korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jako reprezentatywny
dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w
którym wskazano, że zastrzeżenie może być uznane za usprawiedliwione wówczas, gdy
łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją
przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego
aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej
minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę
zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.
Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które
jako ca
łość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są
powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się
rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną
tajemnicy wskazan
o, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz
„zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony
z
całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu
informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych
informacji względem siebie).
W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem
zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie –
dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego
miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności
gospodarczej
(art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych
okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie
ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd
Najwyższy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
pro
wadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok
Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy,
zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w
świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim
spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem
tym
jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP
74/05).
Pr
zenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie sprawy
przystępujący wykazał, że informacje, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
u.z.n.k.
co oznaczało, że odwołanie okazało się niezasadne.
Jeśli chodzi o pierwszą przesłankę Izba uznała, że zastrzeżone przez przystępujacego
dokumenty zawierały informacje o charakterze technicznym oraz posiadały wartość
gospodarczą. Przystępujący zdaniem Izby w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako
objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykazał, dlaczego zastrzeżone informacje, jako cały zbiór
danych stanowią dla niego informacje techniczne posiadające wartość gospodarczą.
Ponadto przystępujący wyraźnie wskazał konkretne elementy systemu, które świadczą o
unikalności rozwiązania. Wartość gospodarcza nie musi być przedstawiana przez wskazanie
konkretnej czy tez przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika
wartości, co oznacza, że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy okoliczności,
które nie można na takowy przeliczyć. W związku z tym może ona odnosić się do
szczególnych okoliczności, informacji, wiedzy (know-how), które mają dla wykonawcy
szczególne znaczenie. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji w przedmiotowej
sprawie w ocenie Izby
przejawiała się w tym, że jak wskazał w uzasadnieniu przystępujący
jedynie on
posiada wiedzę o najbardziej efektywnym doborze komponentów składających się
na całość zamówienia objętego postępowaniem i ma możliwość oferowania sprzętu w takiej
konfiguracji i w ten sposób rozwijania swojej działalności. Okoliczność ta jest w kontekście
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa właściwie niemożliwa do udowodnienia ponieważ
próba jej udowodnienia oznaczałoby de facto ujawnienie informacji, którą wykonawca chce
chronić, zatem wymaganie dowodu w tym zakresie byłoby niezmiernie trudne. W tym
zakresie należy odwołać się do przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi o konieczności
wykazania
stosowności zastrzeżenia. Wykazania nie należy jednoznacznie utożsamiać z
udowodnieniem, gdyż sama ustawa posługuje się tymi dwoma określeniami i należy przyjąć,
że na potrzeby stosowania Pzp można założyć podobieństwo tych określeń, ale nie można
ich używać zamiennie. Samo natomiast wykazanie może wyniknąć z samej argumentacji
zawartej w wyjaśnieniach, szczególnie, że przedstawienie dowodów może być niemożliwe.
Izba uznała za słuszną przytoczoną przez przystępującego argumentację zawartą w wyroku
z 12 wr
ześnia 2019 r. o sygn. akt KIO 1649/19 stwierdzającą, że Odnosząc się do kwestii
doboru komponentów programowych w ramach budowy lub też utrzymania określonego
środowiska programistycznego, scalenia określonych środowisk informatycznych, ich
przetestowania
i wdrożenia jako gotowego produktu o bardziej złożonych cechach należy
uznać, że tego rodzaju wiedza może stanowić wartość gospodarczą podlegającą ochronie
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ogólnodostępność określonych aplikacji na rynku nie
oznacza, że wiedza o ich zastosowaniu do określonych celów w powiązaniu z innymi
komponentami oraz ich powiązanie w jeden jednorodny system nie odbiera takim
informacjom cech technicznych lub technologicznych posiadających wartość gospodarczą.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że informacje takie mogą posiadać
cechy wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w treści art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
(…) sam dobór komponentów do
określonego wykorzystania i ich kompilacja mogą przybrać postać informacji o charakterze
technologicznym, a więc stanowiących dla wykonawcy wartość gospodarczą. Dodatkowo,
przy obecnym brzmieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji fakt
powszechnej d
ostępności tego rodzaju oprogramowania na rynku pozostaje bez znaczenia
dla kwestii oceny zasadności zastrzeżenia. Przedmiotem zastrzeżenia jest bowiem zbiór
informacji, a więc nazw własnych komponentów wykorzystanych przez Odwołującego do
budowy całego systemu.
Przechodząc do dwóch ostatnich przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
uznała, że przystępujący wykazał ich spełnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że
przez załączniki do wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący
wykazał, iż zastrzeżone informacje jako całość, nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Do tych okoliczności, a szczególnie do drugiej z materialnych przesłanek odnosi się także
przedstawiona powyżej argumentacja zwarta w wyroku z 12 września 2019 r. o sygn. akt
KIO 1649/19.
Ponadto Izba stwierdziła, że argumentacja zawarta w odwołaniu skupiła się przede
wszystkim na okolicznościach, które wyniknęły ze sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 2691/19.
Izba zauważyła pewną niekonsekwencję odwołującego, który na posiedzeniu niejawnym
podczas odniesienia się do wniosku o odrzucenie odwołania podkreślał różnice w
okolicznościach przedmiotowej sprawy w stosunku do sprawy o sygn. KIO 2691/19,
natomiast na rozprawie próbował przekonywać skład orzekający Izby, iż w orzeczeniu KIO
2691/19 Izba wskazała niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeżonych przez
przystępującego informacji. Izba z całą stanowczością podkreśla po raz kolejny różnice
pomiędzy obiema sprawami, gdyż w przeciwnym razie należałby uznać, że ziściłaby się
przesłanka odrzucenia odwołania zawarta w art. 198 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący dopiero na rozprawie konkretyzował swoją argumentację odnosząc ją do
okoliczności przedmiotowej sprawy oraz złożył dowody. Izba nie wzięła pod uwagę tej
argumentacji oraz pominęła złożone przez odwołującego dowody uznając je za nie mające
zn
aczenia dla rozstrzygnięcia. Złożone dowody skupiały się na wykazaniu, że poszczególne
elementy wymienione w ofercie przystępujacego są dostępne na rynku przez co nie mogą
być zastrzegane jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wykazał w ocenie
Izby kluczowej kwestii
pozwalającej stwierdzić, że objęte zamówieniem komponenty jako
cały zbiór danych nie stanowią informacji, która zasługuje na zastrzeżenie.
Izba nie wzięła także pod uwagę dowodów złożonych na rozprawie przez przystępującego
uznaj
ąc je za spóźnione. Przystępujący jako podmiot, na którym spoczywał ciężar dowodu w
zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla
jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k. powinien przedstawić
takie dowody na wcześniejszym etapie tj. wraz z informacją o zastrzeżeniu tych informacji, a
najpóźniej do upływu terminu na składanie ofert.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp przez
wadliwą ocenę uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, a w konsekwencji
wadliwe ustalenie, że wykonawca ten wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3a Pzp przez zaniechanie udostępnienia
całości treści oferty złożonej przez przystępującego, należy oddalić.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyra
żonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz przystępującego koszty
poniesione z tyt
ułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
