KIO 320/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawcę ASD Sp. z
o.o., ul. Podgórna 46, 70-205 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim, ul. Główna
1, 78-513 Oleszno

przy udziale wykonawcy Telmax E.R. G. Sp. J., ul. Batorego 2, 77-
300 Człuchów,

orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności
oceny ofert w tym odrzucenie oferty wykonawcy Telmax E.R. G. Sp. j., ul. Batorego
2, 77-
300 Człuchów, na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
2. w pozos
tałym zakresie oddala odwołanie;
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Drawsku Pomorskim, ul. Główna 1, 78-513 Oleszno i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza kwotę 19 247 zł 90 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście
czterdzieści siedem złotych dziewięćdziesiąt groszy) od Zamawiającego - 16
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim, ul. Główna 1, 78-513
Oleszno
, na rzecz Odwołującego - ASD Sp. z o.o., ul. Podgórna 46, 70-205
Szczecin,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia

pełnomocnika, / i ich dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący:
..……………………….

Sygn. akt KIO 320/20
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim, ul. Główna 1, 78-
513 Oleszno, prowadzi w trybie przetargu nieograniczone
go postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Usługa konserwacji, naprawy oraz wymiany urządzeń po
zakończeniu resursu eksploatacyjnego systemu alarmowego, systemu kontroli dostępu oraz
telewizyjnego systemu nadzoru
”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.10.2019 r. pod
numerem 2019/S 211-517084.
Zamawiający w dniu 7.12.2019 r. przekazał wykonawcy ASD Sp. z o.o., ul. Podgórna
46,
70-205
Szczecin
(dalej
również
jako
Odwołujący)
informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Telmax E.R. G. Sp. J., ul. Batorego 2, 77-300
Człuchów (dalej jako Przystępujący lub Telmax).
W dniu 17.02
.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, od następujących czynności Zamawiającego:
1. wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej na podstawie art. 91 ust.1 ustawy Pzp;
2.
zaniechania dokonania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp tj.:
1) odrzucenia oferty Telmax na podstawie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp
wobec uwzględnienia w całości odwołania w sprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę
Odwoławczą w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt KIO 48/20) i niezadośćuczynieniu
żądaniu odwołania w zakresie odrzucenia oferty Telmax, pomimo iż zawierała rażąco niską
cenę lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, jako że zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako że ocena
złożonych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2)
wezwania Odwołującego pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia,
3)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
3. wezwaniu Telmax pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

oraz braku pods
taw wykluczenia tj. wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte
wykonanie
usług
oraz
informacji
z
Krajowego
Rejestru
Karnego
w sytuacji w której oferta Telmax podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej.
4.
czynności Zamawiającego naruszającej art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp polegającej na
ponownym wezwaniu Telmax
do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny,
a więc podjęcia zakazanych ustawą Pzp czynności mających na celu doprowadzić do fzw.
„ratowania oferty" Telmax, w sytuacji w której ze złożonych na pierwsze wezwanie w tym
zakresie wyjaśnień wynikało, że oferta Telmax powinna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp -
poprzez niewykonanie czynności
koniecznych do zadośćuczynienia żądaniu odwołania Odwołującego uwzględnionego
w całości w sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 48/20
(sprawa rozpoznana wcześniej w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia),
tj.:
1) nieodrzucenia oferty Telmax
(w zakresie wszystkich części zamówienia) wobec
faktu, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2) nie
wezwania Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (w zakresie wszystkich części
zamówienia), do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
3)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp
(w ram
ach każdej z części zamówienia).
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, oraz art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp - poprzez:
1)
uznanie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (w zakresie każdej z części
zamówienia) dokonane przez Telmax spełniają wymagania zawarte w ustawie, podczas gdy
wyjaśnienia są lakoniczne, ogólnikowe, wewnętrznie sprzeczne, a ponadto zawierają jedynie
twierdzenia niepoparte żadnymi obiektywnymi dowodami, a więc nie pozwalają
Zamawiającemu na faktyczną i obiektywną ocenę ujęcia przez ww. wykonawcę wszelkich
kosztów związanych z realizacją usługi;
2) ponowne wezwanie Telmax
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w tym samym
zakresie którego dotyczyło wcześniejsze wezwanie, co stanowi przejaw tzw. „ratowania oferty”
Telmax, co na gruncie ustawy Pzp jest zakazane i potwierdzone orzecznictwem KIO.
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez wybór wykonawcy
Telmax jako najkorzystniejszego i dokonanie wyboru niezgodnie z przepisami ustawy Pzp

(w zakresie każdej części zamówienia);
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Telmax
(w zakresie wszystkich części zamówienia), jako że zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ww. Wykonawca nie złożył w ogóle wyjaśnień
co do rażącej ceny, gdyż złożone przez niego pismo wraz z próbą wykazania braku rażąco
niskiej ceny nie spełnia wymogów wypływających z ustawy Pzp, potwierdzonych przez
orzecznictwo KIO, a więc powinno być tak potraktowane, jakby Wykonawca w ogóle nie złożył
wyjaśnień rażąco niskiej ceny na wezwanie Zamawiającego;
5. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Telmax
(w zakresie wszystkich części zamówienia), jako że ocena złożonych przez niego
wyjaśnień prowadzi do stwierdzenia, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż wynika z niej m.in. że koszt zatrudnienia jednego
pracownika przy realizacji konserwacji będzie wyższy niż wskazana stawka za jedną (1)
roboczogodzinę wykonania prac konserwacyjnych;
6. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez wezwanie Telmax
do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wyklu
czenia w sytuacji w której oferta Telmax zasługiwała na odrzucenie
(w zakresie wszystkich części zamówienia).
7. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej (w zakresie każdej części zamówienia).

W o
parciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru Wykonawcy Telmax E.R. G. Spółka jawna
z siedzibą w Człuchowie jako oferty najkorzystniejszej wybranej niezgodnie z przepisami
ustawy w ramach wszystki
ch części zamówienia);
2)
odrzucenie
oferty
wykonawcy
Telmax
E.R.
G.
Spółka jawna z siedzibą
w Człuchowie (w ramach wszystkich części zamówienia), wobec:
(a)
konieczności zadośćuczynienia przez Zamawiającego żądaniu odwołania uwzględnionego
w c
ałości przez Zamawiającego w postępowaniu wcześniej toczącym się i zakończonym
w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed Krajową
Izba Odwoławczą pod sygn. akt KIO 48/20,
(b)
faktu, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a ponadto treść złożonych wyjaśnień i dokonana na ich podstawie ocena potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3)
wezwanie Odwołującego - na podstawie art, 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona (w ramach wszystkich części zamówienia), do
złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
(4)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
(w ramach wszystkich części zamówienia).

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.

I. Naruszenie art. 184 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez niewykonanie w
postępowaniu
czynności zgodnych z żądaniem odwołania uwzględnionego w całości w sprawie toczącej się
przed krajową izbą odwoławczą pod sygn. akt KIO 48/20, tj.:
1) nieodrzucenie oferty Telmax
wobec faktu, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
2) niewezwanie
odwołującego - na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp - jako wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp;
3) nie
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust.
1 Pzp.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że poprawność czynności podejmowanych
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia była przedmiotem
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 48/20). Ww. postępowanie
zostało zainicjowane również przez Odwołującego i dotyczyło przede wszystkim wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Telmax w okolicznościach, w których oferta ta
powinna zostać odrzucona, bowiem zawierała rażąco niską cenę. Ponadto, wcześniejsze
postępowanie dotyczyło również niewykazania przez Telmax, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, oraz że nie podlega wykluczeniu.
W konsekwencji ww. wcześniejszego postępowania przed KIO, Zamawiający pismem z dnia
14.01.2020 r. uwzględnił odwołanie w tamtej sprawie w całości. Doprowadziło to ostatecznie
do umorzenia postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z dnia
16.01.2020 r.
Odwołujący podnosi, że postępowanie Zamawiającego po uwzględnieniu odwołania w całości
zostało ściśle uregulowane w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w sytuacji
w której Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, a KIO umorzyła postępowanie
odwoławcze, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powołuje się na
orzeczenie KIO 1631/12.
Odwołujący podkreśla, że w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu, wnosił

o:
1)
unieważnienie czynności wyboru wykonawcy Telmax jako oferty najkorzystniejszej
wybranej niezgodnie z przepisami ustawy;
2) nakazanie wykluczenia wykonawcy Telmax
postępowania, jako że nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, względnie wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz aktualnych dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz 21 ustawy Pzp;
3) odrzucenie oferty wykonawcy Telmax
, jako że zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto treść złożonych wyjaśnień i dokonana na
ich p
ostawie ocena potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
4)
wezwanie Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1;
5)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
6)
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Odwołujący informuje, że z powyższych czynności, Zamawiający de facto przeprowadził
jedyni
e czynność określoną w ww. pkt 1 i 2. Wywodzi, że takie postępowanie byłoby słuszne
jedynie w przypadku, w którym czynności z pkt 1 i 2 byłby jedynymi koniecznymi do
zadośćuczynienia żądaniu odwołania w przedmiotowych okolicznościach, a tak jednak nie
jest.
Odwołujący wskazuje, że przedmiotowe okoliczności faktyczne nakazywały
Zamawiającemu przeprowadzić czynności z ww. pkt 1, 3, 4. Czynność z ww. pkt 1
warunkowała możliwość podjęcia pozostałych czynności, z tego względu była konieczna.
Podjęcie czynności z pkt 3 było konieczne wobec wyczerpania procedury z art. 90 ust. 1a pkt
1 i ust. 3 ustawy Pzp
oraz bezwzględnej treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei podjęcie
czynności z pkt 4 było konsekwencją przeprowadzenia czynności z pkt 3. Idąc dalej, podjęcie
czynności z pkt 5 byłoby uzależnione od oceny wywiązania się przez Odwołującego z pkt 4.
Z kolei, przeprowadzenie czynności z pkt 2 byłoby zbędne wobec odrzucenia oferty Telmax
zgodnie z pkt 3. Natomiast pkt 6
nie znajduje zastosowania z uwagi na uwzględnienie
odwołania co najmniej na 1 dzień przed wyznaczoną rozprawą. Odwołujący podnosi, że art.
186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp
nie nakazuje Zamawiającym „na ślepo" wykonywać
wszystkie czynności objęte żądaniem odwołania, które zostało przez nich uwzględnione.
Nakazuje im podjęcie tych czynności, które w danych okolicznościach faktycznych są
wystarczające (konieczne) do zadośćuczynienia żądaniu odwołania. Taki sposób interpretacji

art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy potwierdza orzecznictwo KIO
– powołuje się na wyroki KIO
2804/12, 1624/19,
1124/16. Odwołujący podnosi, że Zamawiający na kanwie przedmiotowego
postępowania nie wykonał wszystkich koniecznych czynności niezbędnych wobec treści art.
186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, co
doprowadziło w konsekwencji do nieodrzucenia oferty Telmax
pomimo,
iż zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
n
iewezwania Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp; nie
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla, że jeżeli Zamawiający postąpiłby zgodnie
z nakazem wynikającym z art. 182 ust. 2 zdanie ustawy Pzp to nie mógłby, w żadnym
przypadku,
ponownie wybrać jako najkorzystniejszej w dniu 07.02.2020 r. oferty złożonej
przez Telmax -
jak uczynił.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
wykonawcy Telmax na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp
, wezwanie Odwołującego do przedłożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp
oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

II. Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust.
2 Pzp - poprzez:
1)
uznanie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dokonane przez Telmax spełniają wymagania
zawarte w ustawie, p
odczas gdy wyjaśnienia są lakoniczne, ogólnikowe, wewnętrznie
sprzeczne, a ponadto zawierają jedynie twierdzenia niepoparte żadnymi obiektywnymi
dowodami, a więc nie pozwalają Zamawiającemu na faktyczną i obiektywną ocenę ujęcia
przez ww. Wykonawcę wszelkich kosztów związanych z realizacją usługi;
2) ponowne wezwanie Telmax
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w tym samym
zakresie którego dotyczyło wcześniejsze wezwanie, co stanowi przejaw tzw. „ratowania oferty"
Telmax, co na gruncie ustawy Pzp jest zakazane i potwierdzone orzecznictwem KIO.
3) brak odrzucenia oferty Telmax na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P
zp w związku z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący zastrzega, że na kanwie okoliczności faktycznych sprawy Zamawiający nie miał
podstaw do ponownego wezwania Telmax
w zakresie wyjaśnień dotyczących sposobu
kalkulacji ceny (rażąco niskiej ceny) i przedłożenia dowodów w tym zakresie. Odwołujący
wskazuje, że Zamawiający w dniu 09.12.2019 r. wezwał (po raz pierwszy) wykonawcę Telmax
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że

oferta złożona na zadanie 3 i 4 wydaje się niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymogami określonymi w SIWZ, a w zadaniach 1, 2, 5 i 6 jest niższa od średniej
arytmetycznej ofert o co najmniej 30%.
Zdaniem Odwołującego wykonawca Telmax na ww.
wezwanie Zamawi
ającego przedstawił lakoniczne wyjaśnienia oparte na ogólnych
twierdzeniach,
zawierające niektóre wyliczenia (wskazujące na rażąco niską cenę) bez
przedkładania jakichkolwiek dowodów na poparcie złożonych oświadczeń i twierdzeń.
Zdaniem Odwołującego pismo ww. wykonawcy powinno być potraktowane przez
Zamawiającego tak jakby w ogóle nie doszło do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż
nie spełniało ono wymogów ustawowych potwierdzonych zarówno przez orzecznictwo KIO
i przedstawicieli piśmiennictwa. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający po otrzymanych,
nierzetelnych wyjaśnieniach z dnia 11.12.2019 r. nie powinien dać im wiary, w konsekwencji
czego powinien odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi, że nawet przyjmując, że wyjaśnienia zostały
złożone, to po rzetelnej i dokładnej uch analizie, pomimo ich lakonicznej treści, należy dojść
także do stwierdzenia, że ich prawidłowa ocena prowadzi do uznania, że oferta zawiera
rażąco niską cenę. Odwołujący podnosi, że w przepisach brak jest definicji rażąco niskiej
ceny, ale jak trafnie wskazuje E. Wiktorowska
„Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim,
orze
cznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, że za cenę rażąco niską uważana jest
cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień
i innych ofert. Wynika z tego, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do
uza
sadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie
bez strat I dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne.” (E. Wiktorowska, Art. 90. W: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019).
Odwołujący wywodzi, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w celu ustalenia, że
cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska muszą wynikać z konkretnej, jasnej
i
wystarczającej analizy kosztów realizacji zamówienia. Powołuje się na orzecznictwo KIO,
zgodnie z którym treść wyjaśnień musi zawierać analizę przyjętych założeń kosztorysowania,
wiarygodne uzasadnienie różnicy ceny oraz nie może opierać się wyłącznie na
oświadczeniach wykonawcy, które nie mogą być w jakikolwiek sposób zweryfikowane
odpowiednimi dokumentami (por. np. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO
1664/15).
Z przywołanego orzeczenia Odwołujący wywodzi także, że w celu wykazania

zastosowanych metod, aby udowodnić Zamawiającemu swoje racje, wykonawca nie może
powoływać się wyłącznie na swojego doświadczenie, gdyż Zamawiający pozbawiony byłby
wtedy możliwości weryfikacji realności zaoferowanej ceny. Powołuje się na wyrok KIO
2325/18.

„Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać okoliczności
uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których
odnosi się wezwanie zamawiającego. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to,
w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania
żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku
w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na
wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na
wysokość ceny oferty (np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wy
konywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, posiadanie własnego wyposażenia,
szczególnie korzystne warunki w realizowanych umowach z kontrahentami). W przypadku
kosztów pracy ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być jednak niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym
wynag
rodzeniu za pracę. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i zawierać wszystkie
wyliczenia dotyczące ceny, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej
wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy lub
zdarze
niach przyszłych i niepewnych. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie ograniczają
wykonawców co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania
prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny oferty czy też kosztu. Obowiązkiem wykonawcy jest
wy
kazanie, że cena lub koszt są realne i nie zawierają znamion rażąco niskiej ceny lub kosztu
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić temu obowiązkowi
za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych.” (patrz Józef Edmund Nowicki. Art.
90. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer Polska, 2019.,
a także wyroki KIO 2197/19, KIO 2057/19 - w zakresie konkretności i kompletności składanych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny).
Odwołujący podnosi również, że z orzecznictwa KIO wypływa, że przesłanka braku
wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę
niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie
pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny
(wyrok KIO z dnia 13 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2197/19 oraz wyrok KIO z dnia 29

października 2019 r., sygn. akt KIO 2057/19).
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający powinien złożone przez wykonawcę
Telmax
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny potraktować tak, jakby nie zostały one w ogóle przez
niego złożone. Zdaniem Odwołującego treść wyjaśnień Telmax, złożonych w piśmie z dnia
11.12.2019 r. jest na tyle lakoniczna, niekompletna i ogólnikowa, iż należałoby uznać, że
Telmax
nie złożył w ogóle wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Odwołujący informuje, że zgodnie z treścią protokołu postępowania o udzielenie niniejszego
zamówienia szacunkowa wartość zamówienia wynosi 1.342.000,00 zł brutto za wszystkie
6 części zamówienia. W podziale na części wartość usługi konserwacji została wyceniona
przez Zam
awiającego w następujący sposób:
a) Zadanie 1 -
8.838,40 zł brutto;
b) Zadanie 2 -
14.653,16 zł brutto;
c) Zadanie 3 -
13.803,10 zł brutto;
d) Zadanie 4-
11.245,00 zł brutto;
e) Zadanie 5 -
5.584,20 zł brutto;
f) Zadanie 6-
2.138,00 zł brutto.

Wykonawca Telmax
w zakresie konserwacji wykonania dwóch konserwacji wskazała
następujące wartości:
a) Zadanie 1 -
16.000,00 zł brutto;
b) Zadanie 2-
14.000,00 zł brutto;
c) Zadanie 3 - 2.500,00
zł brutto;
d) Zadanie 4 -
4.500,00 zł brutto;
e) Zadanie 5-
15.000,00 zł brutto;
f) Zadanie 6 -
4.000,00 zł brutto.

Odwołujący złożył ofertę dla poszczególnych zadań na konserwację systemów wysokości:
a) Zadanie 1 -
69.500,00 zł brutto; b) Zadanie 2 - 84.950,00 zł brutto; c) Zadanie 3 -
168.500,00 zł brutto; d) Zadanie 4-81.900,00 zł brutto; e) Zadanie 5 - 60.950,00 zł brutto,
Zadanie 6: 23
500,00 zł brutto.

Odwołujący wskazuje, że wobec tak zaprezentowanych kwot Zamawiający powziął
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia w części 3 i 4 przez Telmax za tę cenę
i na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał tego Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, a dla zadania 1, 2, 5 i 6 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 91 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp z uwagi na to, iż oferty złożone przez Wykonawcę Telmax są

niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Odwołujący zwraca także uwagę na poszczególne średnie arytmetyczne dotyczące cen
złożonych ofert:
Zadanie 1:
42.750,00 zł brutto, Zadanie 2 49.475,00 zł brutto, Zadanie 3: 85.500,00 zł brutto,
Zadanie 4:
43.200,00 zł brutto, Zadanie 5: 37.975,00 zł brutto, Zadanie 6: 12.175,00 zł brutto,
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że ceny zaoferowane przez spółkę Telmax są dużo
niższe od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych.

Dalej Odwołujący zobrazował stosunek ceny Telmax do średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert: Dla zadania 1 cena Telmax stanowi 37
,43% średniej arytmetycznej cen, dla zadania 2 –
28,30%, dla zadania 3
– 2,92%, dla zadania 4 -10,42%, dla zadania 5 – 39,5%, dla zadania 6
– 32,85%.
Zdaniem Odwołującego powyższe wyliczenie obrazuje, że ceny zaproponowane przez Telmax
za konserwację dalece odbiegają od średniej arytmetycznej cen zaproponowanych
w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podnosi, że wykonawca w treści swoich ww.
wyjaśnień nie wykazał w żaden sposób dlaczego jego ceny tak dalece odbiegają od ww.
wartości poprzez np. wskazanie metod oszczędności, posiadanie własnych narzędzi,
efektywnych warunków pracy itp.

Dalej Odwołujący wskazuje, że wykonawca Telmax w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny z dnia 11.12.2019 r. chcąc udowodnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
kosztów konserwacji przedstawił bardzo lakoniczne wyliczenia ceny, które jednak pomimo
swej oszczędności potwierdzają wprost, że zaoferowana przez niego cena jest nawet za niska
w stosunku do wskazanej przez niego stawki.
Zadanie 1:
Cena zaoferowana przez Telmax
: 16.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 20,03 zł Ilość
godzin: 680 h
20,3
zł x 680 h = 13.620,40 zł
Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 16.753,00 zł
brutto. Kwota wyższa niż w ofercie.
Zadanie 2:
Cena zaoferowana przez Telmax
: 14.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 20,03 zł Ilość
godzin: 590 h
20,3
zł x 590 h= 11.817,70 zł
Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 14.535,71 zł
brutto. Kwota wyższa niż w ofercie.

Zadanie 3:
Cena zaoferowana przez Telmax: 2.500,00
zł brutto Stawka roboczogodziny - 20,03 zł Ilość
godzin: 110 h
20.3
zł x 110 h = 2.203,30 zł
Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 2.710,06 zł
brutto. Kwota wyższa niż w ofercie.
Zadanie 4:
Cena zaoferowana przez Telmax:
4.500,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 20,03 zł Ilość
godzin: 200 h
20.3
zł x 200 h = 4.006,00 zł
Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 4.927,38 zł
brutto. Kwota wyższa niż w ofercie.
Zadanie 5:
Cena zaoferowana przez Telmax
: 15.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 20,03 zł Ilość
godzin: 620h
20.3
zł x 620 h = 12.418,60 zł
Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 15.274,88 zł
brutto. Kwota wyższa niż w ofercie.
Zadanie 6:
Cena zaoferowana przez Telmax
: 4.000,00 zł brutto
Stawka roboczogodziny -
20,03 zł Ilość godzin: 160h
20,3
zł x 160 h = 3204,80 zł
Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 3.941,90 zł
brutto. Kwota porównywalna z ofertą.
5) Wartość stawki a dodatkowe koszty:
Odwołujący podkreśla, że na stawkę, która jest ustaloną jednostką, według której oblicza się
wysokość zarobków, opłat, świadczeń, wpływa wiele czynników. Między innymi takim
czynnikiem jest wynagrodzenie pracownika za świadczone usługi wraz ze wszystkimi
dodatkami przysługującymi z tytułu umowy o pracę, koszty dojazdu do miejsca świadczenia
usług, koszty materiałów i sprzętu ich amortyzacja.
Odwołujący odnosi się do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, skoro Telmax
w tr
eści swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11.12.2019 r. podkreśla, że posiada
wykwalifikowanych pracowników będących zatrudnionych na umowę o pracę. Zgodnie
z treścią § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.
(Dz. U. poz. 1778) wysokość minimalnego wynagrodzenia za prace od dnia 1 stycznia 2020 r.
ustalono na poziomie 2.600,00 zł brutto. Stawka określona na tym poziomie zawiera jedynie

kwotę określoną wypłacaną pracownikowi, jednakże nie obejmuje rzeczywistego kosztu
pracodawcy. Koszt pracodawcy w związku z minimalnym wynagrodzeniem będzie stanowił
łącznie kwotę 21.99 zł. Wynika więc z tego jednoznacznie, że koszt jednego pracownika przy
realizacji usługi konserwacji jest wyższy niż podana stawka za realizację konserwacji.
Odwołujący podkreśla również wymagania SIWZ, z których wynika, że „Realizacja usługi
konserwacji będzie wykonywana składem min. 2 osobowym" (patrz: str. 7 SIWZ), co wpływa
na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia i ogólny koszt roboczogodziny świadczenia
usługi konserwacji. Koszt pracy jednego pracownika przekracza więc sławkę roboczogodziny
wskazaną przez najkorzystniejszego Wykonawcę w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący dodaje, że osoby wykonujące prace związane z konserwacją systemów
dotyczących niniejszego zamówienia muszą posiadać specjalistyczne kursy i wykształcenie,
co powoduje,
że wykształcenie pracowników tej branży przekracza w sposób wyraźny
wynagrodzenie minimalne wynikające z przepisów rozporządzenia.
Dalej Odwołujący zauważa, że spółka posiada siedzibę w Człuchowie, a prace będą
wykonywane poza miejscem wykonywania pracy. Nakład godzin zawarty w treści wyjaśnień
wskazuje, że prace te będą wykonywane w okresach ciągłych, które nie będą trwały
jednorazowo wyłącznie jednego dnia. Prace te wymagają zaangażowania czasowego. Z tego
też względu pracodawca będzie zobowiązany na podstawie przepisów prawa pracy do
wypłacenia pracownikowi kosztów podróży służbowej, tj. w szczególności diety na pokrycie
kosztów delegacji związanych m.in. z wyżywieniem, kosztów noclegów, dojazdem do miejsca
świadczenia usług. Odwołujący zauważa, że Telmax całkowicie przemilczał te kwestie
w swoich wyjaśnieniach z dnia 11.12.2019 r.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że realizacja konserwacji wiążę się nie tylko z pracą ludzi, ale
użyciem różnego rodzaju sprzętu, co wpływa na koszt realizacji prac. Zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia Wykonawca przeprowadza konserwacje co 6 miesięcy (jeden raz
w danym półroczu). Przy wykonywaniu drugiej konserwacji półrocznej wykonawca musi
wykonać dodatkowe czynności związane z przeglądem rocznym, w terminach ustalonych
przez strony. W ramach konserwacji w
ykonawca zobowiązany jest wykonać także wszelkie
regulacje i konserwacje niezbędne dla sprawnego działania systemu zgodnie z odpowiednimi
przepisami i Normą Obronną NO-04-A004-8 2016, Obiekty wojskowe, Systemy alarmowe,
Część 8, Czynności wymienione w Normie Obronnej zapewniają: utrzymanie urządzeń
w pełnej gotowości do pracy (w pełnej sprawności) oraz warunki ich użytkowania określone
w przepisach technicznych -
poprzez Ich: sprawdzenie, usprawnienie (usunięcie
niesprawności), w razie potrzeby wykonanie konfiguracji systemu, oczyszczenie,
nasmarowanie, wyregulowanie.
Zdaniem Odwołującego czynności te więc wymagają
zaangażowania dodatkowych środków wykonawcy na realizację tych prac, gdyż konieczne do
ich wykonania jest użycie różnego rodzaju środków technicznych oraz sprzętu, zaś

wykonawca Telmax
, w żaden sposób nie wykazał, że nie będzie musiał tych kosztów ponieść
w okresie realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.

Odwołujący podnosi, że wykonawca Telmax nie wskazał w swoich wyjaśnieniach z dnia
11.12.2019 r. również żadnych okoliczności, które pozwalałyby mu na oszczędność kosztów
w tym zakresie poprzez np. posiadanie sprzętu na stanie firmy bez konieczności jego
wypożyczania, brak konieczności zakupu materiałów lub preferencyjne stawki materiałów
z uwagi na długotrwałą współpracę z dystrybutorami - wyjaśnienia w żaden sposób nie
wykazują, aby w spółce istniały mechanizmy, które pozwalają jej na tak duże oszczędności
w stosunku do innych podmiotów.

Odwołujący wskazuje, że zgadza się, iż doświadczenie przy realizacji inwestycji systemów
alarmowych, kontroli dostępu i telewizyjnego systemu nadzoru może mieć wpływ na
kształtowanie ceny, jednakże w tym kontekście nie wystarczą jedynie twierdzenia podmiotu
wyjaśniającego rażąco niską cenę. Wywodzi, że wykonawca Telmax, aby prawidłowo
udowodnić i wykazać, że ma to wpływ na koszt wskazać powinien, że doświadczenie
powoduje skrócenie czasu realizacji zamówienia i w jakim wymiarze w stosunku do innych
wykonawców, tj. np. konserwacja będzie trwała krócej 10 h w przypadku podmiotu
doświadczonego i świadczącego usługi na tym obiekcie. Z treści tych wyjaśnień powinno
wynikać ile kosztów faktycznie pozwala to zaoszczędzić wykonawcy. Po wezwaniu do
złożenia wyjaśnień obowiązek udowodnienia wszelkich kosztów realizacji zamówienia obciąża
zawsze wezwany podmiot. Treść wyjaśnień powinna więc być tak skonstruowana, aby
przekonać Zamawiającego, co do ich prawdziwości, a wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień powinien także dołączyć dowody, które je potwierdzą. Zdaniem Odwołującego
r
ównież w tym zakresie wyjaśnienia Telmax z dnia 11.12.2019 r. nie dostarczają dowodów.
Z uwagi na uzasadnienie zawarte powyżej, zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy Telmax
powinna zostać po przedłożeniu przez Telmax wyjaśnień z dnia 11.12.2019 r. odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, jako, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako że prawidłowa
i adekwatna ocena wyjaśnień tego wykonawcy potwierdza, że zaoferowana przez niego cena
jest rażąco niska. Dodaje, że z tych wyjaśnień wynikało, że wykonawca oferował koszty
zatrudnienia pracownika poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę co samo przez się
winno stanowić dowód na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Z tego wywodzi, że Zamawiający
nie odrzucając oferty Telmax po przedłożeniu wyjaśnień z dnia 11.12.2019 r. naruszył art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że Zamiast odrzucić ofertę Telmax Zamawiający wezwał ponownie
Telmax
do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny wskazując w piśmie z

dnia 22.01.2020 r. -
„Złożone wyjaśnienia zostały przyjęte przez komisję przetargową, jednak
po wnikliwej analizie i zapoznaniu się z zarzutami wymienionymi w odwołaniu, zamawiający
uznał, aby być w 100% pewnym, że zaoferowane ceny w poszczególnych zadaniach nie
posiadają znamion rażąco niskiej ceny wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowej analizy
kosztów i zysku, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w rozbiciu na
poszczególne zadania". Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający
zdając sobie sprawę z wadliwości (pierwszych) wyjaśnień z dnia 11.12.2019 r. wezwał Telmax
do ponownego
wyjaśnienia tych samych kwestii, a tym postępowaniem Zamawiający dopuścił
się „ratowania oferty" Telmax, co na gruncie Pzp jest zakazane. Odwołujący podkreśla, że
Zamawiający wskazał również Telmax, poprzez użycie wyrażenia „i zapoznaniu się z
zarzutami wymienionymi w odwołaniu" czego oczekuje od treści ponownych wyjaśnień. Takim
postępowaniem Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 i 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący powołuje się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 czerwca
2016 o sygnaturze XXIII Ga 451/16 i wyrok KIO 431/19, KIO 190/19 i KIO 266/18

Odwołujący z ostrożności wskazuje, że również i treść ponownych wyjaśnień Telmax
w zakresie zaoferowanej ceny z dnia 31.01.2020 r. nie dowodzi, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Wręcz przeciwnie. Drugie wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena była
rażąco niska. Odwołujący podkreśla, że kluczowa wydaje się być w tym zakresie wysokość
wskazanego ko
sztu roboczogodziny (21,47 zł), gdy w pierwszych wyjaśnieniach Telmax
wskazywał kwotę 20,02 zł. Zdaniem Odwołującego już ta okoliczność sprawia, że sam Telmax
przyznał, iż zaoferowana w ofercie i wyjaśniona w pierwszych wyjaśnieniach cena była ceną
rażąco niską i opartą o stawkę roboczogodziny niezgodną z rozporządzeniem tj. niższą niż
wynagrodzenie minimalne i c
hociażby z tego powodu oferta Telmax winna być odrzucona.
Odwołujący podstawia tę wartość do ilości roboczogodzin wskazanych w wyjaśnieniach z dnia
11.12.2019 r. i otrzymuje
następujące wyniki:
Zadanie 1:
Cena zaoferowana przez Telmax
: 16.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 21,47 zł Ilość
godzin: 680 h
21.47
zł x 680 h= 14.599,60 zł
Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 17.957,508 zł
brutto. Kwota wyższa niż w ofercie.
Zadanie 2:
Cena Telmax
: 14.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 21,47 zł Ilość godzin: 590 h, 21.47

zł x 590 h= 12.667,30 zł. Z VAT - 15.580,78 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie.
Zadanie 3:
Cena Telmax
: 2.500,00 zł brutto Stawka roboczogodziny -21,47 zł Ilość godzin: 110h, 21,47zł

x 110
h = 2.361,70 zł. Z VAT 2 904,89 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie.
Zadanie 4:
Cena Telmax
: 4.500,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 21,47 zł Ilość godzin: 200h
21.47
zł x 200 h - 4.294,00 zł. Z VAT 5 281,62 zł. Kwota wyższa niż w ofercie.
Zadanie 5:
Cena Telmax
: 15.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 21,47 zł Ilość godzin: 620h, 21.47

zł x 620 h= 13.311,40 zł. Z VAT 16.373,02 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie.
Zadanie 6:
Cena zaoferowana przez Telmax
: 4.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 21,47 zł Ilość
godzin: 160 h, 21.47
zł x 160 h = 3.435,20 zł. Z VAT 4.225,29 zł brutto. Kwota wyższa niż
w ofercie.
Odwołujący podnosi, że odwołując się do nowej stawki roboczogodziny z drugi wyjaśnień
Telmax
nie ma żadnych wątpliwości, że we wszystkich częściach wyjaśnienia potwierdzają, że
oferta zawiera rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podkreśla, że najistotniejsze jest, że te wyliczenia zaoferował sam Telmax. To
sam Telmax
wskazał na wysokość roboczogodziny i przyjętą (jako doświadczony w tym
zakresie wykonawca,
co wielokrotnie powtarza) ilość roboczogodzin. Wywodzi, że wykonawca
Telmax
najwyraźniej miał świadomość tych deficytów złożonej oferty i pierwszych wyjaśnień
bo po bezpodstawnym drugim wezwaniu dokonał w wyjaśnieniach z dnia 31.01.2020 r. nie
tylko modyfikacji przyjętej stawki roboczogodziny lecz co najistotniejsze zmniejszył,
w stosunku do pierwszych wyjaśnień, zakładaną liczbę roboczogodzin. I tak:
Zadanie 1:
Wyjaśnienia z dnia 11.12.2019r. Ilość godzin: 680 h, Wyjaśnienia z dnia
31.01.2020 r.,
Ilość godzin: 510 h 10.949,70: 21,47 = 510h. Różnica: 170 h mniej.
Zadanie 2:
Wyjaśnienia z dnia 11.12.2019r. Ilość godzin: 590 h, Wyjaśnienia z dnia
31.01.2020 r.,
Ilość godzin: 510 h 9.575,62: 21,47 = 446 h. Różnica: 80 h mniej.
Zadanie 3: W
yjaśnienia z dnia 11.12.2019r., Ilość godzin: 110 h, Wyjaśnienia z dnia
31.01.2020 r.,
Ilość godzin: 79 h 1.696,13: 21,47 = 79 h, Różnica: 31 h mniej.
Zadanie 4:
Wyjaśnienia z dnia 11.12.2019r. Ilość godzin: 200 h, Wyjaśnienia z dnia
31.01.2020 r.,
Ilość godzin: 144 h 3.091,68:21,47= 144 h, Różnica: 56 h mniej.
Zadanie 5:
Wyjaśnienia z dnia 11.12.2019 r., Ilość godzin: 620 h Wyjaśnienia z dnia
31.01.2020 r.,
Ilość godzin: 482 h 10.348,54 : 21,47 = 482 h, Różnica: 138 h mniej.
Zadanie 6:
Wyjaśnienia z dnia 11.12.2019 r., Ilość godzin: 160 h, Wyjaśnienia z dnia
31.01.2020 r.
Ilość godzin: 128 h 2.748,10 : 21,47= 128 h, Różnica: 32 h mniej.

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że w każdej części Wykonawca Telmax aby „ratować"
swoją ofertę wskazał odmienne wartości od tych wskazanych w pierwszych wyjaśnieniach -
i
nnymi słowy kiedy okazało się, że złożone swobodnie, przez doświadczonego

i profesjonalnego wykonawcę, wyjaśnienia potwierdziły iż oferta zawiera rażąco niską cenę
wykonawca ten zmienił swoje wyjaśnienia poprzez istotne zmniejszenie liczby godzin, jakie
będą potrzebne do wykonania zamówienia i poprzez podwyższenie stawki roboczogodziny
ponad tę, którą zaoferował jako niezgodną z prawem tj. niezgodną z przepisami ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177).
Ponadto w ponownych wyjaśnianiach Telmax w dalszym ciągu przedstawia poszczególne
składowe ceny w oparciu o własne twierdzenia, np. w kwestii posiadania niezbędnego do
realizacji zamówienia sprzętu (narzędzi) - Telmax mógł wykazać tą kwestię przedkładając
chociażby stosowne ewidencje majątku spółki. Odwołujący podnosi, że analogicznie
w odniesieniu do kosztów administracji, ubezpieczenia - brak jest stosownych dokumentów
księgowych - koszty te maja znaczenie, bowiem Telmax zalicza je do tzw. kosztów
dodatkowych (zgodnie z nazewnictwem przyjętym przez Telmax w kalkulacji kosztów,
załącznik do wyjaśnień z 31.01.2020 r,). Nie ujęto również m.in. kosztów diet na pokrycie
kosztów delegacji związanych m.in, z wyżywieniem, kosztów noclegów, kosztów dojazdu.
Odwołujący podnosi, że powyższego, nawet biorąc pod uwagę powtórne wyjaśnienia Telmax
w zakresie zaoferowanej ceny w poszczególnych częściach zamówienia, Zamawiający
powinien odrzucić ofertę Telmax, czego jednak nawet na tym etapie nie uczynił -
Zamawiający nie odrzucając oferty Telmax z ww. przyczyn naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zwi
ązku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

III. Naruszenie
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez wybór wykonawcy
Telmax jako najkorzystniejszego i dokonanie wyboru niezgodnie z przepisami ustawy.

Z uwagi na argumentację zawartą w części II uzasadnienia, zdaniem Odwołującego oferta
Telmax
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp
, jako, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w związku z tym nie stanowi oferty najkorzystniejszej.

IV. Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez wezwanie Telmax
do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw do wykluczenia w sytuacji w której oferta Telmax zasługiwała na
odrzucenie.
Odwołujący podnosi, że z uwagi na argumentację zawartą w części I i II uzasadnienia,
Zamawiający nie powinien był wzywać Telmax do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Wskazuje, że niniejsze naruszenie jest
najprawdopodobniej konsekwencją omówionych wcześniej naruszeń ustawy Pzp.

V. Naruszenie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego - jako
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1.
Odwołujący wskazuje, że z rankingu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz
z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzyst
niejszej wynika, że Odwołujący uplasował się na
drugim miejscu zdobywając odpowiednio 54 pkt w Zadaniu 1, 50 pkt w Zadaniu 2, 41 pkt
w Zadaniu 3, 43 pkt w Zadaniu 4, 55 pkt w Zadaniu 5 oraz 52 pkt w Zadaniu 6. Zdaniem
Odwołującego wobec zaistniałego stanu faktycznego i prawnego Zamawiający winien odrzucić
ofertę wykonawcy Telmax, a następnie winien wezwać Odwołującego do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
VI. Naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zaznacza, że wobec zaistniałego stanu faktycznego i prawnego wykazanego we
wszystkich powyższych punktach Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą i wobec tego wnosi o wybór oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

D
o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił
przystąpienie wykonawca Telmax E.R. G. Sp. J., ul. Batorego 2, 77-300 Człuchów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.

W toku rozprawy przed Izbą strony postępowania podtrzymały dotychczasowe
stanowiska, Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak

również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem
uczestnika,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy
dowodami,
ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zam
ówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba nie rozpatrywała również kwestii braku interesu we wniesieniu odwołania, do
którego Odwołujący odnosił się w toku rozprawy. Poczynione w tym zakresie uwagi po stronie
Zamawiającego stanowiły jedynie uzupełnienie argumentacji repliki w merytorycznym
zakresie, Zamawiający w rzeczywistości nie kwestionował interesu Odwołującego.

Izba ustaliła, co następuje.

Okoliczności faktyczne oraz postanowienia SIWZ powołane w treści odwołania, przytoczone
powyżej, odpowiadają rzeczywistości i nie były sporne, wobec czego nie będą przez Izbę
powtarzane.

C
elem uzupełnienia obrazu sprawy, przytoczyć wskazać, że zgodnie z rozdziałem XII pkt 4
SIWZ przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami, które
złożą się na końcową ocenę:
1) cena oferty
– 60%
2)
cena za roboczogodzinę – 40%.
W rozdziale XI
– Opis sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający zawarł m.in. następujące
postanowienia:
1.
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę cenową do danego zadania.
2.
Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SIWZ, powinien
w cenie ofertowej ująć wszelkie koszty i składniki związane z wykonaniem przed-miotu
zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia.
3.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie opisu przedmiotu
za
mówienia i przedstawiona w Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik do SIWZ.

Formularz ofertowy Zamawiający zawarł w załączniku nr 9 do SIWZ. Dla każdego zadania
formularz zawierał tabelkę odpowiadającą poniższej, różnice dotyczyły nazw kompleksów
i jednos
tek objętych konserwacjami:
KONSERWACJA SYSTEMÓW
ALARMOWYCH
ILOŚĆ
CENA
JEDNOSTKOWA
BRUTTO ZA
1 KONSERWACJE
WARTOŚĆ ZA 2
KONSERWACJE
(BRUTTO)
JW + WT Z.
2 konserwacje

RAZEM

NAZWA USŁUGI
JM
CENA JEDNOSTKOWA BRUTTO
Naprawa awarii dla zadania nr 1
1 rg

Wskazane w treści odwołania ceny za roboczogodzinę dotyczyły „Naprawy awarii dla
zadania…” zaś powołane na str. 11 niniejszego uzasadnienia ceny za dwie konserwacje
dotyczyły kolumny „Wartość za 2 konserwacje (brutto)”. Były to też jedyne ceny wskazane
w ofertach.

I
zba zważyła, co następuje.

Izba uznała, że odwołanie było zasadne i podlegało uwzględnieniu.

Izba stwierdziła, że znalazły potwierdzenie zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art.
186 ust. 2 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1
– 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp
było uwzględnienie w całości odwołania w sprawie KIO 48/20, w którym podniesiono zarzut
rażąco niskiej ceny i zażądano odrzucenia oferty Przystępującego Telmax, a następnie
ponowne wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i złożenia dowodów –
w zakresie, który był wskazany w odwołaniu i następnie wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w pr
zypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca Izba może umorzyć postępowanie i w takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro Zamawiający
uwzględnił w całości odwołanie w sprawie KIO 48/20 to zobowiązany był wypełnić
podstawowe żądanie odwołania i odrzucić ofertę Przystępującego Telmax. Natomiast, skoro
Zamawiający postanowił jedynie unieważnić wybór oferty Telmax jako najkorzystniejszej
i wezwać tego wykonawcę po raz kolejny do wyjaśnień, to powinien był uwzględnić odwołanie

jedynie w części. Przystępujący Telmax zaś, jeżeli dalej chciał brać udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, winien był zgłosić udział w postepowaniu KIO 48/20, co umożliwiłoby
mu wniesienie sprzeciwu od
uwzględnienia odwołania. Postępowanie Zamawiającego po
umorzeniu postępowania KIO 48/20 niesie za sobą liczne, niedopuszczalne skutki. Po
pierwsze
– następuje zbędne wydłużenie postępowania, czego negatywne skutki ponoszą
pozostali wykonawcy, zainteresowani dalszym udziałem w postępowaniu – ponoszą bowiem
chociażby koszty utrzymania zabezpieczenia oferty. Po drugie – następuje uprzywilejowanie
pozycji Przystępującego Telmax, który uzyskał dodatkowy czas na zgromadzenie dowodów
i przygotowanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny – gdyby nie pozorne uwzględnienie odwołania,
musiałby dokonać tego na rozprawie przed Izbą w postępowaniu KIO 48/20. W konsekwencji,
mając na uwadze specyfikę ciężaru dowodu, który w postępowaniu dotyczącym rażąco niskiej
spoczywa na „oskarżanym” wykonawcy, w zasadzie brak jest możliwości rozpoznania sprawy
z zachowaniem zasady równości stron. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że w tak
ukształtowanym stanie faktycznym samo naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp mogło
stanowić podstawę uwzględnienia odwołania – niewątpliwie bowiem miało wpływ na wynik
postępowania, skoro w jego konsekwencji oferta wykonawcy Telmax pozostała
w postępowaniu, sam zaś wykonawca uzyskał nieprzewidziane prawnie możliwości obrony
swojej oferty.

Jednakże, niezależnie od powyższego uwzględnieniu podlegał również zarzut naruszenia
art. 90 ust. 1
– 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powołany przepis odnosi się do wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp
– który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu
(…). W ustępie 2 przedmiotowego artykułu, ustawa określa, że obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

W tym miejscu należy zauważyć, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera przesłankę
odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż w art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, który stanowi
o odrzuceniu oferty zawierająco rażąco niską cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona
w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga st
wierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Przepis
ten natomiast zawiera sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru

dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp albo który nie dołoży
należytych starań w składaniu tych wyjaśnień – bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań
w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją
ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy, zgodn
ie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji bowiem, gdy Zamawiający
powziąłby wątpliwości w zakresie realności ceny i wezwał do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp), a wykonawca nie udzieliłby wyjaśnień, Zamawiający nie mógłby jednoznacznie
stwierdzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) – stałoby
to w sprzeczności z wcześniej wyrażonymi „wątpliwościami” wskazanymi w ww. wezwaniu.
Zamawiający pozostałby bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego
wykonawcy
, co paraliżowałoby postępowanie. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że
zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie
tylko całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego), ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym,
niepopartym faktami, zawierające braki i nieodnoszące się do kwestii poruszonych
w wezwaniu (por. np. wyrok KIO z 17.01.2018 r., KIO 23/18, z 19.04.2018 r., KIO 503/18).
Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego
uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.

Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia lub wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1. Jak wynika ze stanu faktycznego
sprawy, określona w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp przesłanka wezwania do wyjaśnień zaistniała,
co było okolicznością bezsporną – w szczególności co do zadania 3 i 4. W przypadku tych
zadań cena oferty była dużo niższa niż o 30% wartości zamówienia. W przypadku pozostałych
zadań Zamawiający zażądał wyjaśnień wobec różnicy ich ceny do średniej arytmetycznej.
W ocenie Izby bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia w sprawie pozostawała okoliczność, jaką
eksponował Przystępujący, że średnia arytmetyczna nie była miarodajna, gdyż oprócz jego
oferty złożono tylko jedną, której ceny wielokrotnie przekraczały wartość oszacowaną przez
Zamawiającego. Przesłanka wezwania od wyjaśnień określona w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy

Pzp, jako okoliczność, która zwalnia od obowiązku wezwania do wyjaśnień przewiduje –
„okoliczności oczywiste, które nie wymagają wyjaśnienia”. Nie sposób przyjąć, że za taką
okoliczność można uznać arbitralne uznanie cen innych ofert za zawyżone – pozwalałoby to
na obchodzenie rzeczonej regulacji.
Należy też zważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wystarczającym jest, by cena części składowej oferty wydawała się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia by zamawiający zobligowany był do wezwania rażąco niskiej ceny.
Nie budzi zatem wątpliwości, że po stronie Przystępującego zrodził się określony w art. 90 ust.
2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec
wezwania Zamawiającego, podyktowanego zaistnieniem okoliczności o których mowa w art.
90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp.

W ocenie Izby analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Telmax prowadzi do
wniosku, iż w niniejszej sprawie zachodzi powyżej opisana sytuacja braku należytej
staranności.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień
z dnia 9.12.2019 r.
zaznaczył, że wzywa do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowej wraz z dowodami, jak również podkreślił, że „wyjaśnienia dotyczące ceny oferty
w których podane są ogólne stwierdzenia niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami
żądanymi przez zamawiającego, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe
analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie”.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący Telmax w dniu 12.12.2019 r. złożył
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny niepoparte żadnymi dowodami. Przystępujący
w wyjaśnieniach wskazał na wyliczenia – przemnożenie założonego czasu realizacji przez
stawkę roboczogodziny dla poszczególnych zadań, jak również na okoliczność, że w ramach
zadania 3 i 4 na zaoferowanie niskiej stawki pozwoliło mu doświadczenie w realizacji
tożsamych zadań w 2019 r., dzięki czemu zna system. Przystępujący przyznał również, że
główne źródło zysku stanowić będzie wynagrodzenie za roboczogodziny za naprawy, przyjęte
na poziomie
od 70 do 80 zł.

W ocenie składu orzekającego analiza ww. wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, że oferta
Telmax
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
a zaniechanie jej o
drzucenia stanowiło naruszenie powołanych przepisów przez
Zamawiającego. Z taką oceną zresztą zgodził Zamawiający, uwzględniając w całości
odwołanie w sprawie KIO 48/20. Treść rzeczonych wyjaśnień Przystępującego pozwala na
trzy kluczowe dla oceny sprawy s
postrzeżenia.

Po pierwsze, już sam brak poparcia wyjaśnień dowodami wskazuje na brak należytej
staranności po stronie Przystępującego. Obowiązek złożenia dowodów wynika zarówno
wprost z ustawy (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), jak i nałożony został przez Zamawiającego
w treści wezwania do wyjaśnień. Nadto Zamawiający wymagał „konkretnych i szczegółowych”

analiz i wyliczeń. Przystępujący natomiast poprzestał na przemnożeniu stawki za
roboczogodzinę przez ilość godzin oraz wskazaniu na swoje doświadczenie. Takie
wyjaśnienia nie mogą być określone jako konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia.
Przytoczone o
koliczności nakazują stwierdzenie, że ziściła się przesłanka odrzucenia oferty
określona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp – jak bowiem wskazano powyżej, również złożenie
ogólnych, nierzeczowych, niepopartych dowodami wyjaśnień powinno być potraktowane jako
niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu powołanego przepisu.

Po drugie, treść złożonych wyjaśnień sugeruje, że cena za konserwacje rzeczywiście nie
jest ceną realną, gdyż zysk z realizacji zamówienia ma zapewnić realizacja napraw, dla
których stawka za roboczogodzinę jest kilkukrotnie wyższa. W tym miejscu należy
przypomnieć, że ceną rażąco niską jest cena, która m.in. nie gwarantuje realizacji zamówienia
zgodnie z
postanowieniami specyfikacji, cena nierealna. Oświadczenie Przystępującego
dotyczące głównego źródła zysku, w zestawieniu z okolicznością, że cena dla zadania 3 jest
niższa o 81,89% od wartości zamówienia, zaś dla zadania 4 – o 59,98% od wartości
zamówienia, przy braku przeciwnego dowodu ze strony Przystępującego pozwala na uznanie,
że zaoferowana cena rzeczywiście jest rażąco niska – zatem i w tym zakresie ziszcza się
przesłanka odrzucenia oferty z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jak i z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dodać należy, że zyski z napraw nie są w żadnym stopniu zagwarantowane – jak zasadnie
bowiem podnosił Odwołujący, Zamawiający nie określił minimalnej liczby roboczogodzin,
których zlecenie gwarantuje. Co więcej, Przystępujący w wyjaśnieniach nie podał nawet
szacunkowej wartości napraw którą zakłada, że zostanie mu zlecona. Jedyne podane w tym
zakresie wartości to wprost wyrażone w ofercie ceny za jedną roboczogodzinę, bez żadnego
przemnożenia. W tej sytuacji jedyną wartością którą można było dodać jako źródło zysku (i
ewentualnie finansowanie wykonania konserwacji) jest jedna roboczogodzina dla każdego
zadania
– czyli kwoty rzędu od 70 do 80 zł na zadanie. Potwierdza to lakoniczność wyjaśnień
jak również nierealność wyceny Przystępującego. Przystępujący w swych wyjaśnieniach, jak
i na rozprawie, możliwość wykonania zadania 3 i 4 za tak niską cenę wywodził z okoliczności
posiadania doświadczenia w tożsamych zamówieniach. W ocenie Izby ogólnikowe
stwierdzenia o znajomości systemu i jednostek nie uzasadniają możliwości zaoferowania
wykonania zadania za zaledwie 20% czy 40% wartości zadania oszacowanej przez
Zamawiającego. Nadmienić w tym miejscu należy, że również w drugich wyjaśnieniach jak
i w czasie rozprawy Przystępujący nie uwiarygodnił zaoferowanej ceny.

Po trzecie, porównanie treści wezwań z dnia 9.12.2019 r. i 22.01.2020 r. i wyjaśnień z dni
12.12.2019 r. i 31.01.2020 r. pozwala na stwierdzenie, że ponowne wezwanie
Przystępującego do wyjaśnień było nieuprawnione – Zamawiający w piśmie z dnia 22.01.2020
r. wskazał, że wzywa do złożenia „szczegółowej analizy kosztów i zysku w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia za poszczególne zadania”. Stanowi to w zasadzie

powtórzenie pierwszego wezwania, w którym wymagał „szczegółowych i konkretnych analiz
i wyliczeń”. Co więcej, już w odpowiedzi na pierwsze wyjaśnienia Przystępujący złożył
wyliczenia dotyczące poszczególnych zadań. To nieuprawnione ponowienie wezwania
w sposób jednoznaczny potwierdza również, że składając pierwotne wyjaśniania
Prz
ystępujący nie dochował należytej staranności – Zamawiający w dalszym ciągu miał
wątpliwości w tym samym zakresie i żądał dowodów na potwierdzenie de facto pierwszych
wyjaśnień.

W ocenie Izby ponowne wezwanie
Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny było
nieuprawnione i stanowiło naruszenie art. 90 ust. 1, 1a i 2 ustawy Pzp – wobec wskazanej
powyżej okoliczności, że drugie wezwanie stanowiło ponowienie pierwszego, a prawidłowym
byłoby odrzucenie oferty Telmax po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 12.12.2019 r. Nie mniej
jednak, ponieważ wyjaśnienia z 31.01.2019 r. odnoszą się do tych samych okoliczności, co
wyjaśnienia z 12.12.2019 r., warto zauważyć, że potwierdzają one zarzut rażąco niskiej ceny
i naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jak zasadnie pod
nosił Odwołujący, ponowne
wyjaśnienia są sprzeczne z pierwotnymi w zakresie ilości godzin potrzebnych na realizację
poszczególnych zadań - którego to twierdzenia Przystępujący nie kwestionował.
W wyjaśnieniach z 12.12.2019 r. Przystępujący wskazał ilość roboczogodzin potrzebnych dla
wykonania poszczególnych zadań oraz stawkę godzinową. Z kolei wyjaśnienia z dnia
31.12.2019 r. nie odnosiły się do ilości roboczogodzin, ale wskazywały „przewidywane koszty
z zatrudnieniem pracowników” i podniesioną stawkę za roboczogodzinę. Odwołujący,
podzieliwszy ww.
koszty z wyjaśnień z 31.12.2019 r. przez stawkę godzinową wykazał, że
Przystępujący w znaczącym stopniu zmniejszył liczbę godzin potrzebnych na wykonanie
poszczególnych zadań. Należy przy tym zauważyć, że nie zmieniła się cena oferty, w tym za
poszczególne zadania (np. na skutek aukcji elektronicznej). Powyższe nakazuje uznanie, że
Przystępujący po podniesieniu stawki za roboczogodzinę (co wynikało z przyjęcia stawki
minimalnej dla 2020 r.), jak również uwzględnieniu innych kosztów, dla zachowania ceny
oferty musiał zmniejszyć liczbę roboczogodzin wskazanych w pierwotnych wyjaśnianiach
rażąco niskiej ceny. Opisane działania Przystępującego jednoznacznie świadczą o braku
należytej staranności w złożeniu pierwszych wyjaśnień, jak również o braku realności
pierwotnie przyjętego szacunku cenowego. Przystępujący Telmax skonstruował ofertę błędnie,
przyjmując zbyt niską cenę, czego skutkiem były ww. zmiany szacowanej ilości roboczogodzin
-
zatem zaoferował cenę nie dającą gwarancji realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.

Tym samym, zaniechanie odrzucenia oferty przez Zamawiającego stanowiło naruszenie art.
90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania
o udziele
nie zamówienia i jako takie, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp skutkowało
uwzględnieniem odwołania.

Zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez wybór
wykonawcy
Telmax
jako
najkorzystniejszego
i
dokonanie
wyboru
niezgodnie
z przepisami ustawy. W ocenie Izby rzeczony zarzut nie znalazł potwierdzenia
w realiach niniejszej sprawy. Zgodnie z
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący nie podejmował próby dowodzenia, że dokonana przez
Zamawiającego
ocena
oferty
Przystępującego
była
niezgodna
z określonymi w siwz kryteriami oceny ofert. Wobec powyższego brak było podstaw do
uwzględnienia rzeczone zarzutu.

Zarzut naruszenia art 26 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, mające polegać na zaniechaniu
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń lud dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia oraz
zaniechanie
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
W ocenie Izby przywołane zarzuty należało wspólnie uznać za zgłoszone przedwcześnie. Jak
wskazano powyżej, Odwołujący zasadnie zarzucił zaniechanie Zamawiającego w odrzuceniu
oferty Telmax
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże, nie
przesądza to jeszcze o prawidłowości oferty złożonej przez Odwołującego. Ta okoliczność
zostanie zbadana w ramach powtórnej oceny

oferty i dopiero w razie negatywnego jej wyniku
Odwołujący będzie uprawniony do wniesienia odwołania od takiej czynności Zamawiającego.
Wobec powyższego Izba uznała rzeczone zarzuty za bezzasadne i postanowiła o ich
oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Do uzasadnionych
kosztów poniesionych przez Odwołującego Izba zaliczyła wynagrodzenie pełnomocnika,
koszty noclegu oraz opłaty poniesione za przejazd autostradami. Izba nie zaliczyła w rzeczone
koszty wydatków na paliwo, gdyż w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył odpowiednich

rachunków potwierdzających ich poniesienie potwierdzających ich poniesienie zgodnie z § 3
pkt 2 rozporządzenia.
Przewodniczący:
..……………………….

Wcześniejsze orzeczenia: