rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 299/20
KIO 299/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Bokka Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Kancelarię Senatu z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Bokka Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Kancelarię Senatu z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą
w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 299/20
UZASADNIENIE
Kancelaria Senatu z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest” „Rezerwacja, sprzedaż i dostawa do Kancelarii Senatu biletów
lotniczych na trasy międzynarodowe", numer sprawy: BPKO.SZP.350.2.2019 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 2 grudnia 2019 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2019/S 232-569399.
W dniu 13 lutego
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą
w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach
(dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie wobec następujących czynności dokonanych przez zamawiającego
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp: wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym przyznania
punktów dla wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. (dalej jako „LOT") niezgodnie
z procedurą opisaną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ")
dotyczącą postępowania; zaniechania odrzucenia oferty LOT; ewentualnie zaniechania
wezwania LOT do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia ich treści, w sytuacji, gdy złożone
dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu przez LOT, a jego
oferta jest niespójna.
W związku z wymienionymi czynnościami zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1.
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki
w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców przez
wy
konawcę LOT oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LOT w sytuacji, w
której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym oddaniu zamówienia do
realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą; ewentualnie art. 26 ust.
3 oraz art. 26 ust
. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania LOT do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewyjaśnienie sprzeczności w treści oferty
dotyczącej powierzenia realizacji zamówienia przez podwykonawców oraz, co do
zakresu tego powierzenia z zastrzeżeniem, iż treść oferty nie może ulec zmianie;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie LOT
punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału
jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału
podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy ustawy Pzp dopuszczają
powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków
udziału w postępowaniu.
W związku z podnoszonymi zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy
LOT oraz dokonania ponownego badania
i oceny ofert, bez uwzględnienia potencjału
podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta LOT
została sklasyfikowana na pierwszym miejscu i otrzymała łącznie 100 punktów. Oferta
odwołującego natomiast, sklasyfikowana na miejscu drugim, otrzymała łącznie 85,1 punktów.
Aż 40 punktów wykonawca LOT otrzymał za zaoferowanie wykonania zamówienia przez
kasjerów udostępnionych LOT przez podmiot trzeci. W przypadku uznania, iż udostępnienie
potencjału na kryteria oceny oferty było nieskuteczne, wykonawca LOT powinien otrzymać
łącznie 60 punktów i to odwołujący powinien zostać sklasyfikowany na pierwszej pozycji.
Dalej odwołujący wskazał, że dokument z którego ma wynikać możliwość
dysponowania przez LOT potencjałem podmiotu trzeciego, tj. „Zobowiązanie do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia" (dalej „Zobowiązanie") został przez LOT uzupełniony bez wezwania. Pierwotnie
złożono go wraz z ofertą i z podpisem z dnia 3 stycznia 2020 r. Następnie złożono go
ponownie z podpisem z dnia 24 stycznia 2020 r.
Zdaniem odwołującego wątpliwości budzi również samo udostępnienie potencjału
przez LOT TRAVEL Sp. z o.o. (dalej „LOT TRAVEL” lub „podwykonawca”), który został
wskazany jako podwykonawca, gdyż Pan W. M., czyli osoba podpisująca oświadczenie w
tym
za
kresie, nie wykazał swojego umocowania do złożenia oświadczenia
o udostępnieniu potencjału. Ponadto Pan W. M. działa w postępowaniu zarówno jako
pełnomocnik LOT, jak i pełnomocnik podwykonawcy. Zdaniem odwołującego należy również
wskazać, iż w JEDZ wykonawca zadeklarował, iż zamówienie wykona samodzielnie, bez
udziału podwykonawców. Tymczasem w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów LOT TRAVEL zadeklarował, iż swój potencjał udostępnia właśnie
przez podwykonawstwo. Wszystkie osob
y wskazane w wykazie osób, oraz dodatkowa osoba
skierowana do realizacji zamówienia, są zatrudnione w przedsiębiorstwie podwykonawcy.
Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, w pierwszej kolejności, na treść przepisu art. 36a ust. 1
ustawy Pzp zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Treść tego przepisu została przeniesiona do pkt. 8.8 SIWZ. Wnioskując
a contrario
stwierdzić należy, że nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji
całości zamówienia. W części II lit. D JEDZ wykonawca LOT zaznaczył, iż nie będzie
realizował zamówienia za pomocą podwykonawców. W części II lit. C JEDZ LOT zaznaczył,
iż będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest podwykonawca, co jednoznacznie wynika z
treści Zobowiązania. Udostępnienie potencjału ma odbywać się na podstawie
podwykonawstwa
i dotyczy „wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób
zdolnych do wykonania zamówienia".
Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wszystkie osoby skierowane do realizacji
zamówienia pochodzą od podwykonawcy, co jasno wynika z oferty LOT oraz
udostępnionego wykazu osób. Zdaniem odwołującego z pełnej treści oferty złożonej przez
LOT wynika,
iż celem LOT było powierzenie całość realizacji zamówienia podwykonawcy, a
oznaczenie
w części II lit. D JEDZ pola „NIE" stanowi omyłkę. Wykonawca LOT przewidywał
oddanie zamówienia podwykonawcy do realizacji w całości. W ocenie odwołującego złożenie
oferty przez w
ykonawcę LOT jest zatem niezgodne z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt 8.8
SIWZ, co powinno skutk
ować odrzuceniem oferty złożonej przez LOT.
W przypadku jednak uznania przez Izbę, iż rozbieżność pomiędzy złożonym w części
II lit. D JEDZ oświadczeniem nie nadaje się do usunięcia w trybie poprawienia omyłki, to
należy wyjaśnić treść oferty LOT, a następnie wezwać LOT do złożenia odpowiednich
dokumentów, które potwierdzą spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu.
Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca
może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać
na potencjale podmiotu trzeciego pod warunkiem, iż udowodni zamawiającemu, iż realnie
będzie dysponował tym potencjałem. Wykonawca LOT w celu wykazania, iż w sposób realny
będzie dysponował potencjałem podwykonawcy złożył, a następnie uzupełnił Zobowiązanie.
W Zobowiązaniu złożono oświadczenie, iż oddanie potencjału odbędzie się poprzez
podwykonawstwo, co stoi w sprzeczności z oświadczeniem złożonym przez LOT w części II
lit. D JEDZ.
Do wyjaśnienia niejasnej treści oferty obliguje zamawiającego dyspozycja art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast podczas prowadzenia wyjaśnień nie może ulec zmianie jej
treść. Do oferty nie zostało również załączone odpowiednie pełnomocnictwo dla Pana W. M.,
upoważniające
go
do
złożenia
oświadczenia
wyrażonego
w
Zobowiązaniu.
W szczególności takiego upoważnienia nie stanowi pełnomocnictwo z dnia 23 maja 2014 r.,
udzielone przez LOT TRAVEL dla Pana W. M. . Pan W. M.
był zarówno wystawcą, jak i
odbiorcą złożonego oświadczenia o oddaniu do dyspozycji zasobów, a złożone
pełnomocnictwo od LOT TRAVEL z dnia 23 maja 2014 r. jest to ogólne pełnomocnictwo do
uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem
podwykonawca nie jest uczestniki
em postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, a zobowiązanie podmiotu trzeciego tym bardziej nie jest dokumentem
składanym przez podwykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przez podwykonawcę - dokument ten złożył LOT, po wcześniejszym pozyskaniu go od
podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego nie jest więc możliwe przyjęcie, iż
podwykonawca skutecznie udostępnił swój potencjał LOT. Z tej przyczyny, w przypadku
uznania, iż oferta LOT nie podlega odrzuceniu, konieczne jest uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp oraz ewentualnie pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2
ustawy Pzp,
poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w
której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał
procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy
ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w
zakresie warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazał na uzasadnienie
poprzednich zarzutów i powołał się na te same argumenty, tj. sprzeczność z oświadczeniem
z części II lit. D JEDZ oraz na przekroczenie lub niewykazanie swojego upoważnienia przez
Pana W. M. .
W odniesieniu do przywołanych przepisów ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż na
podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp do
puszcza się powoływanie na zasoby podmiotu
trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast
z przepisów ustawy Pzp nie wynika możliwość powoływania się na zasoby podmiotu
trzeciego w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. Odwołujący w pełni podziela w tym
zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 20
lutego 2018 r., sygn. akt KIO 211/18, w którym Izba podkreśliła, że spełnienie warunków
postawionych przez zamawiającego pozwala na udział w postępowaniu, natomiast kryteria
oceny ofert mają na celu wybór wykonawcy, który przedstawia najkorzystniejszą pod
wzgl
ędem opisanych w tych kryteriach, ofertę. Są to dwie różne instytucje i nie można ich
zrównywać. Ustawa Pzp nie wprowadza mechanizmu pozwalającego w ramach oceny oferty
na uzyskiwanie punktów za przymioty podmiotu trzeciego. Z ostrożności odwołujący
wskazał, że w pełni podziela również wykładnię przepisów prawa dokonaną przez Krajową
Izbę Odwoławczą w wyroku z 7 maja 2018 r., sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18. Natomiast,
jak podkreśliła to Izba w uzasadnieniu ww. orzeczenia: „Skoro zatem wykonawca ma
możliwość powołania się na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, a
jednocześnie dyrektywa takiej sytuacji nie zabrania, to w ocenie Izby wykonawca może
powołać się na taki potencjał, celem otrzymania dodatkowej punktacji, w sytuacji gdy
zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu taką możliwość przewidzi."
W ocenie odwołującego trzeba jednak zauważyć, iż przeprowadzona przez Izbę
w wyroku z 7 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18)
wykładnia dotyczy kryteriów
kwalifikacji, a nie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zamawiający wyraźnie opisał instytucję
udostępnienia potencjału w SIWZ. Z punktów 7.6; 7.7.; 7.8.; 8.6; 13.4.7; 13.8 SIWZ jasno
wynika, iż na potencjał podmiotu trzeciego można powołać się w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Taka możliwość nie została przewidziana w zakresie
kryteriów oceny ofert, czyli w szczególności w zapisach rozdziału XVI SIWZ. Zdaniem
o
dwołującego, w postępowaniu nie jest więc możliwe skuteczne powołanie się przez
wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego w celu uzyskania punktów.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zamawiający błędnie przyznał punkty LOT
z uwagi na fakt
, iż: możliwość przyznania punktów za potencjał podmiotu trzeciego nie
została przewidziana w zapisach dokumentacji postępowania; art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie kryteriów oceny ofert; udostępnienie
potencjału LOT TRAVEL jest nieskuteczne, a jakiekolwiek ewentualne uzupełnienie
dokumentów w tym zakresie może wyłącznie dotyczyć oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Nawet w przypadku nieodrzucenia oferty LOT,
to oferta odwołującego powinna była
zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu i to odwołującemu powinno było zostać
udzielone zamówienie w postępowaniu.
Zamawiający, w dniu 17 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę
w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 19 lutego
2020 r.: wykonawca: Polskie Linie Lotnicze LOT
S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 21 lutego
2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty
złożonej w postępowaniu przez przystępującego, po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika post
ępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT, natomiast oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania,
zamawiający zobligowany będzie do odrzucenia oferty złożonej przez LOT, ewentualnie
przyznania temu wykonawcy mniejszej ilości punktów, w wyniku czego oferta odwołującego
oceniona zostanie najwyżej. W wyniku czynności zamawiającego odwołujący poniósł więc
szkodę, wyrażającą się w uniemożliwieniu uzyskania i realizacji przez odwołującego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty
przystępującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale I
SIWZ jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie
na trasach międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób
delegowanych przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami,
towarzyszących delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych
zamawiającego przybywających do Polski. Bilety powinny być dostarczane drogą
elektroniczną lub do siedziby zamawiającego, przy ul. Wiejskiej 6/8 w Warszawie, lub w inne
miejsca wskazane przez zamawiającego.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w Rozdziale VII - Warunki udziału
w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia przewidział (pkt 7.1.), że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 7.1.1. Nie podlegają wykluczeniu z
postępowania (art. 24 ust. 1 i ust. 5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy); 7.1.2. Spełniają warunki udziału w
postępowaniu w zakresie: 7.1.2.1. Zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający
uzna warunek za s
pełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: (a) posiada doświadczenie w
zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych, tj. w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał lub wykonuje należycie co
najmniej 3 usługi rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na przewozy
pasażerskie na trasach międzynarodowych, o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł brutto
każda. Przez jedną usługę zamawiający rozumie wykonaną lub wykonywaną jedną umowę.
W przypadku usług w trakcie trwania, wykonawca musi wykazać, że zrealizował już usługę w
wymienionym zakresie i na kwotę nie niższą niż wymagana przez zamawiającego, (b)
dysponuje lub
będzie dysponować: 24 h serwisem z dostępem do systemu rezerwacyjnego
posiadającym numer/y telefonu/ów; punktem sprzedaży na terenie Warszawy, czynnym od
poniedziałku do piątku, minimum w godzinach 8.00-16.00, posiadającym adres e-mail,
numer/y telefonu/ów do kontaktów z zamawiającym; (c) do realizacji usługi (będącej
przedmiotem zamówienia) wyznaczy co najmniej dwóch kasjerów lotniczych, którzy
posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów
lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do
wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów
lotniczych na trasach międzynarodowych. 7.1.2.2. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj.:
zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że ubezpieczył
odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 800 000,00 zł. W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w
postępowaniu, o których mowa w ppkt 7.1.2. - musi spełniać co najmniej jeden wykonawca.
Dalej, w pkt 7.2. zamawiający przewidział, że wykonawca może, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomiczne
j innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie,
będzie
dysponował
niezbędnymi
zasobami
tych
podmiotów,
w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w celu oceny przez
zamawiającego, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów. Ww. dokument w swojej treści musi określać w szczególności: (i)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; (ii) sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
(iii)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iv)
czy podmiot,
na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia zrealizuje usługi, których wykazane zdolności dotyczą. Zgodnie z pkt 7.5.
z
amawiający oceni czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne
lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22 i ust.
5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy. 7.6.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
7.7.
Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów,
za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych
zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 7.8. Jeżeli zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, który
udostępnia wykonawcy zasoby, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 7.8.1.
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub 7.8.2. zobowiązał się do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne
lu
b zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ppkt 7.1.2.
Zgodnie z pkt 7.9. SIWZ o
cena spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu dokonana
zostanie
w oparciu
o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach
wyszczególnionych w dalszej części SIWZ. Z treści załączonych przez wykonawcę
oświadczeń i dokumentów musi jednoznacznie wynikać, że wyżej wymienione warunki
udziału w postępowaniu zostały spełnione.
Ponadto, w Rozdziale VIII SIWZ, zatytułowanym: Wykaz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia zamawiający, w pkt 8.4. wskazał, że w celu wstępnego potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy, o których
mowa w rozdziale VII, wykonawcy muszą przesłać zamawiającemu drogą elektroniczną wraz
z zaszyfrowaną ofertą JEDZ (załącznik nr 6 do SIWZ) opatrzony tak, jak oferta,
kwalifikowanym p
odpisem elektronicznym. JEDZ wraz z plikami stanowiącymi ofertę winien
być skompresowany do jednego pliku ZIP, a następnie załączony do formularza do składania
ofert. JEDZ winien być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy
w postępowaniu. Zamawiający informuje, że wykonawcy mogą ograniczyć się do
wypełnienia części IV JEDZ - Kryteria kwalifikacji, sekcja 1 - Ogólne oświadczenie dotyczące
wszystkich kryteriów kwalifikacji i w związku z tym nie muszą wypełniać pozostałych sekcji w
części IV JEDZ. Zgodnie z pkt 8.5 SIWZ w przypadku wspólnego ubiegania się o
zamówienie przez wykonawców oświadczenie JEDZ, o którym mowa w pkt 8.4., składa
każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. JEDZ potwierdza spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym
każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia. Oświadczenia JEDZ winny być podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osoby
upoważnione do reprezentowania każdego wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Ponadto, wykonawca, który powołuje się na
zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu, składa Oświadczenia JEDZ dotyczące tych podmiotów, podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania
podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powołuje. W przypadku powierzenia przez
wykonawcę części zamówienia podwykonawcy/om wykonawca składa oświadczenie JEDZ
dotyczące tego lub tych podwykonawcy/ów, podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osoby upoważnione do jego/ich reprezentowania. Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W przypadku udziału
podwykonawcy/ów przy realizacji zamówienia, zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy/om. W
przypadku braku takiego wskazania w JEDZ, zamawiający uzna, że wykonawca będzie
realizował
zamówienie
bez
udziału
podwykonawcy/ów.
Jeżeli
powierzenie
podwykonawcy/om wykonania części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji
wykonawca, na żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie, o którym mowa w art.
25a ust. 2 ustawy, oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego
wykonawcy.
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy/om nie zwalnia
wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.
Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale XVI SIWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami
będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz wskazał wagi tych kryteriów.
Przy ocenie ofert zamawiający brał pod uwagę: (i) cenę opłaty transakcyjnej brutto
za wystawienie jednego biletu wyrażona w PLN „C” - 45%; (ii) wysokość rabatu określonego
w % od ceny każdego biletu lotniczego przewoźnika „R” - 15%; (iii) doświadczenie osób
(kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz (iv)
dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%.
W zakresie doświadczenia kasjerów zamawiający opisał, iż wymaga (wymagania
minimalne), aby wykonawca wyznaczył do realizacji usługi co najmniej dwóch kasjerów
lotniczych, którzy ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów oraz
posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów
lotniczych
na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do
wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów
lotniczych
na trasach międzynarodowych. W celu przyznania dodatkowych punktów
zamawiający rozszerza ww. wymagania minimalne i będzie punktował dłuższe
doświadczenie zawodowe kasjerów lotniczych w następujący sposób: dwóch kasjerów
lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 25 pkt; jeden kasjer
lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 15 pkt; dwóch kasjerów
lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie -10 pkt;
jeden kasjer lotniczy posiad
ający doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie -
5 pkt. Dalej w SIWZ zamawiający opisał, że wykonawca otrzyma 0 pkt w przypadku, gdy
oświadczy, że dwóch kasjerów lotniczych wyznaczonych do realizacji zamówienia posiada
wymagane co najmniej 3 -
letnie doświadczenie. Do oceny w kryterium „Doświadczenie osób
(kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawca poda w załączniku
do formularza oferty następujące informacje: - okresy „od mm/rrrr do mm/rrrr”,
potwierdzające doświadczenie kasjerów lotniczych, nazwy i dane teleadresowe
podmiotu/podmiotów, w których osoba/y pracowała/ły na stanowisku kasjera lotniczego;
nazwę systemu/ów rezerwacyjnego/ych (GDS), w jakich pracował/pracowali kasjer/kasjerzy.
Należy wypełnić tylko jedną z czterech pozycji załącznika do formularza oferty. W przypadku
niewypełnienia żadnej z czterech pozycji lub wypełnienia więcej niż jednej pozycji
zamawiający nie przyzna punktów w kryterium „doświadczenie osób (kasjerów lotniczych)
wyznaczonych do realizacji
zamówienia”. W ramach tego kryterium można otrzymać
maksymalnie 25 pkt. Do wypełnienia załącznik do formularza oferty - Wykaz doświadczenia
osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia. Ww. załącznik nie
podlega uzupełnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z kolei z SIWZ
wynikało, że ramach kryterium dodatkowy kasjer lotniczy „K” można otrzymać maksymalnie
15 pkt.
Jeżeli wykonawca w formularzu oferty zadeklaruje, że przeznaczy do realizacji usługi
jednego kasjera ponad dwóch wymaganych, posiadającego co najmniej 3-letnie
doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach
międzynarodowych i ukończone kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów
lotniczych na trasach międzynarodowych i dołączy do oferty certyfikaty lub inne równoważne
dokumenty potwierdzające kwalifikacje, otrzyma 15 pkt. Wykonawca, który nie zadeklaruje
dodatkowego kasjera ponad dwóch wymaganych lub nie dołączy do oferty certyfikatów lub
innych równoważnych dokumentów potwierdzających kwalifikacje dodatkowego kasjera, nie
otrzyma punktów w tym kryterium. Ocena końcowa oferty była sumą punktów „P” za
wszystkie
opisane wyżej kryteria oceny ofert.
Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty - oferta LOT
oraz odwołującego.
Z
amawiający, w dniu 3 lutego 2020 r. poinformował, że dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją, z powyższych powodów 13 lutego
2020 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w
związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez
udziału podwykonawców przez wykonawcę LOT, oraz zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy LOT
w sytuacji, w której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym
oddaniu zamówienia do realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą.
Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami zasadne jest
sformułowanie kilku uwag natury ogólnej. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp
zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Z kolei wykonawcę definiuje się jako osobę fizyczną, osobę prawną
albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Jednocześnie w art. 2 pkt 9 b ustawy
Pzp
zdefiniowano co należy rozumieć przez umowę o podwykonawstwo tj. umowę o
charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień
publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą
lub między dalszymi podwykonawcami.
Z kolei stosownie do brzmienia art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady,
przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy).
Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część”
zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o
które dany wykonawca się ubiega. Jednocześnie ustawodawca zastrzegł, że zamawiający
może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia (w przypadku robót budowlanych lub usług), bądź też obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach
zamówienia na dostawy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca nie może
powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która została przez
zamaw
iającego uznana za kluczową. Kluczową część zamówienia wykonawca musi
zrealizować osobiście.
Stwierdzić należy wprawdzie, że nie ma, w świetle postanowień ustawy Pzp,
możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w SIWZ,
że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też
ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części
zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu
z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16
). Niedopuszczalne jest również
postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia
do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział
podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie
postanowienia
byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają
na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne
wykonawcom z sektora ma
łych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział
w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców.
Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa
klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja
zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie
do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia,
której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby
podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało
zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
usług pocztowych, uchylająca
dyrektywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa).
Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak
też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia,
stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji
podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez
część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej
granicy,
kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania
podwykonawcy
i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla
wykonawcy
. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac
powierzonych do wyk
onania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania
zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy
Pzp,
w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w
ramach ustawowej procedury.
Prze
nosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba wzięła pod uwagę,
że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia. W treści SIWZ zostały natomiast przywołane przepis ustawy
Pzp, do
tyczące możliwości powierzenia podwykonawcy części zamówienia.
Przystępujący, składając swoją ofertę, załączył do niej JEDZ, w którym w części IV
- Kryteria kwalifikacji lit. C -
Zdolność techniczna lub zawodowa w wierszu: Wykonawca
zamierza ewentualnie
zlecić podwykonawcom następującą część (procentową) zamówienia
wpisał: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych
przewoźników”. Przystępujący przedłożył również, wraz z ofertą, JEDZ dla swojego
podwykonawcy - LOT TRAVEL.
Jednocześnie z treści Zobowiązania do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
wynikało, że LOT TRAVEL odda do dyspozycji przystępującemu niezbędne zasoby, celem
realizacji przedmiotowego
zamówienia. W Zobowiązaniu, jako zakres i okres udziału innego
podmiotu w wykonaniu zamówienia wpisano: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych oraz
udostępnienie i zapewnienie 24 godzinnego serwisu przez cały okres realizacji zamówienia
-
umowa o współpracy”. Jednocześnie w załączniku do Formularza oferty - Wykaz
doświadczenia osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wskazano
osoby oraz opisano ich doświadczenie, które wyznaczone zostaną do realizacji zamówienia.
Zgodnie z opisem osoby te obec
nie zatrudnione są w LOT TRAVEL.
Zgodnie z opisem w SIWZ p
rzedmiotem niniejszego zamówienia jest rezerwacja,
sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach
międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób delegowanych
przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami, towarzyszących
delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych zamawiającego
przybywających do Polski. Jednocześnie we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 10
do SIWZ -
§10 określono szereg obowiązków, które będą spoczywały na wykonawcy,
świadczącym przedmiotowe usługi. I tak, zgodnie z ust. 1 zamawiający wyznaczy do obsługi
zamawiającego w swoim punkcie sprzedaży na terenie Warszawy (czynnym od poniedziałku
do piątku w godzinach od 8 do 16) kasjerów lotniczych, wymienionych w ofercie. Ponadto,
zgodnie z ust. 4 zadaniem wykonawcy będzie dostarczenie dokumentów, które nie mogą
zostać przekazane za pośrednictwem poczty elektronicznej do siedziby zamawiającego, na
wskazany tam adres.
Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego, złożonych na rozprawie, złożone przez
niego oświadczenie w zakresie, w jakim zamierza korzystać przy realizacji zamówienia
z podwykonawców, z czym koresponduje treść oświadczenia złożonego w JEDZ wykonawcy
oraz
Zobowiązania LOT TRAVEL - zmierza do zlecenia podwykonawcy usług w zakresie
określonym w treści załącznika do oferty tj. osób skierowanych do realizacji zamówienia,
pracujących na stanowiskach kasjerów lotniczych. Osoby te bowiem wykonują zadania
w postaci rezerwacji i sprzedaży biletów. Pozostała natomiast część kontraktu, jak
np.
wymieniony powyżej punkt sprzedaży, czy też system rezerwacyjny służący do
rezerwacji biletów, są własnością wykonawcy tj. LOT. Tym samym nie sposób wywieść,
że podwykonawcy powierzona zostanie całość usług, objętych przedmiotem zamówienia.
Wprawdzie odwołujący kwestionował stanowisko LOT twierdząc, że nie jest prawdą,
że system rezerwacyjny LOT udostępniany jest wyłącznie LOT TRAVEL na potrzeby tego
postępowania oraz, że w przypadku udostępnienia przez LOT tego systemu inaczej
kalkulowana jest oferta,
niż w przypadku udostępnienia tego systemu agentom, którzy mają
swoje systemy rezerwacyjne, Izba uznała, że w tym zakresie odwołujący nie przedstawił
jednak
żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Mając na uwadze powyższe Izba
doszła do przekonania, że nie można uznać, że LOT powierzył realizację zamówienia w
całości podwykonawcy, dla którego JEDZ przedłożył tj. LOT TRAVEL.
Tym samym
Izba nie podzieliła również twierdzeń odwołującego, że zaznaczenie
przez LOT w części II lit. D JEDZ pola „NIE” stanowiło omyłkę z tego powodu, że celem
przystępującego było powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. Sposób
wypełnienia formularza potwierdza intencje LOT, co do zamiaru powierzenia podwykonawcy
tej części zamówienia, która związana jest z koniecznością wyznaczenia do świadczenia
usług określonych osób - kasjerów lotniczych. Należy bowiem zwrócić uwagę na treść
formularza JED
Z w zakresie tytułów sekcji C i D. Sekcja C zatytułowana jest bowiem:
„Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów”. Poleganie na zdolności
innyc
h podmiotów może być realizowane na podstawie dowolnego stosunku prawnego m.in.
w poprzez podwy
konawstwo. Z tego powodu w swoim JEDZ LOT, który będzie polegał na
potencjale LOT TRAVEL zaznaczył kwadrat „TAK”. Złożone oświadczenie koresponduje
z oświadczeniem zamieszczonym w dokumencie zatytułowanym: Zobowiązanie do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów z 3 stycznia 2020 r. Tytuł sekcji D natomiast brzmi:
„Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”.
Użycie frazy „nie polega” wskazuje, że w sekcji tej mowa jest o podwykonawstwie i
podwykonawcach nieuwzględnionych w sekcji C.
Izba nie podzieliła również zastrzeżeń odwołującego formułowanych w odniesieniu
do
treści pełnomocnictwa, udzielonego dla Pana W. M., który podpisał oświadczenie
wyrażone w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Kwestionowane
pełnomocnictwo z 23 maja 2014 r. upoważnia Pana W. M. do reprezentowania LOT TRAVEL
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Nie sposób wywieść, jak chce tego
odwołujący, że wyłącza ono zatem możliwość złożenia oświadczenia o udostępnieniu
zasobów. Jak wywodził odwołujący oświadczenie takie składane jest poza postępowaniem
przez podwykonawcę - wykonawcy. Zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie precyzują
szc
zególnych wymagań w zakresie treści pełnomocnictwa, które przedstawia wykonawca
wraz z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci. Owych szczególnych
wymagań w tym zakresie nie zawarł również zamawiający w treści SIWZ. Należało zatem
zgodzi
ć się z zamawiającym, że na podstawie ogólnego pełnomocnictwa, udzielonego Panu
W. M. z dnia 23 maja 2014 r.,
był on umocowany do reprezentowania spółki LOT TRAVEL w
postępowaniach, bez względu na rolę jaką miała ona odgrywać w danym postępowaniu tj.
również w zakresie w jakim składane jest w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów.
Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego, prezentowanej na rozprawie,
że w niniejszej sprawie nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału, Pan W. M. był
bowiem zarówno wystawcą, jak też odbiorcą złożonego oświadczenia, gdyż był
on zarówno pełnomocnikiem podwykonawcy, jak też wykonawcy w postępowaniu. Izba
uzn
ała, że wprawdzie przywoływany art. 108 kodeksu cywilnego wyklucza co do zasady
sytuacje, w których pełnomocnik może reprezentować obydwie strony czynności prawnej.
Dostrzeżenia wymaga, że przepis ten przewiduje jednak pewne wyjątki od tej zasady.
Do odst
ępstw od zasady wykluczającej możliwość dokonywania czynności niejako z samym
sobą należą następujące przypadki: (i) gdy sam mocodawca upoważnił w pełnomocnictwie
(w jego treści) swojego pełnomocnika do dokonywania czynności prawnych, których drugą
stroną jest ten pełnomocnik; (ii) jeżeli ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest
możliwość naruszenia interesów mocodawcy. W doktrynie podkreśla się że to, czy treść
czynności prawnej wyłącza możliwość naruszenia interesów mocodawcy należy oceniać
w
yłącznie według kryteriów obiektywnych, a nie według subiektywnego przekonania
pełnomocnika, że jego działanie nie miało na celu pokrzywdzenia mocodawcy. Pojęcie
interesów mocodawcy należy w tym kontekście rozumieć szeroko, a więc jako dotyczące
zarówno sfery prawnej, jak i czysto faktycznej. Dopuszczalność ta zazwyczaj wynika z treści
stosunku podstawowego łączącego mocodawcę z umocowanym. W powyższych zatem
sytuacjach czynność prawna dokonana przez pełnomocnika "z samym sobą" będzie ważna
i skuteczna. W
tych wypadkach leży to bowiem w interesie zarówno samego mocodawcy,
jak i jego pełnomocnika, a więc nie zachodzi naruszenie interesów mocodawcy. W niniejszej
sprawie
mamy właśnie do czynienia z drugą z opisanych okoliczności, nie sposób bowiem
uznać, że podpisanie Zobowiązania o udostępnieniu zasobów naruszało w jakikolwiek
sposób interes mocodawcy. Tym samym czynność dokonaną w postępowaniu przez Pana
W. M.
należy uznać za ważną i skuteczną.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że w postępowaniu doszło
do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie
potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny
potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący w tym zakresie
wskazał, że przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu
trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, nie można zaś
dokonywać oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych
w SIWZ.
Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób zgodzić się z następujących powodów.
Jak wskazują przepisy art. 22a ust. 1-5 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ek
onomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający
ocenia,
czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub
zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust.
5. 4. W odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.
Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za
szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Nie ulega wątpliwości, że w
przepisach tych mowa w istocie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, celem
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bazując jednak wyłącznie na
treści powyższych regulacji nie sposób przesądzić, że ustawodawca wprowadził
ograniczenie co do możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach
kryteriów oceny złożonych ofert.
Zgodnie z 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. z kolei w artykule 91 ust. 2 ustawy Pzp wymieniono dostępny dla
zamawiającego katalog kryteriów oceny ofert. Wśród nich, wymieniono w pkt 5 - organizację,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie składu
orzekającego przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Ustawa pzp nie
wskazuje
bowiem, że osoby wyznaczone do realizacji zamówienia mają stanowić wyłącznie
zasób własny wykonawcy.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 czerwca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1093/18, która stwierdziła, że „istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mają również
uregulowania unijne. Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia
zamówienia mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu
wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości
wyznaczonego
personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia. W
myśl ustępu 4 tego artykułu: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować
przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one
możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają
skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile
oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające
skutecznie
weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie
wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw.
kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca
dopuszcza sytuację w której wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał
podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli Zamawiający taką
możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jednocześnie określając
zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego
postępowania oraz przedmiotu zamówienia.”
Jak ustaliła Izba, zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł w SIWZ,
że punktacji w ramach kryterium: doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych
do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%, będzie
podlegał wyłącznie personel stanowiący zasób własny wykonawcy. Nie opisał wprawdzie i
nie określił wprost, że będzie punktował również zasoby podmiotu trzeciego, jednakże skoro
nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a zakazu
takiego nie ustanawia ani ustawa Pzp, ani
cytowane wyżej przepisy dyrektywy, wnioskować
n
ależy, że ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na
potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli zamawiający
taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie
wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt
KIO 1093/18 oraz w wyroku z 23 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO
1321/18.
Nie pozostaje
też bez znaczenia okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu
potencjał kadrowy, oceniany w kryteriach oceny ofert to kasjerzy, przy pomocy których
wykona
wca będzie realizował zamówienie. Treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp determinuje
konieczność faktycznego wykonania zamówienia, w przypadku powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego. Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp,
aby osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie brały następnie aktywnego udziału
w w
ykonaniu zamówienia. Kwestionowane punkty, jakie zostały przyznane przez
zamawiającego w kryterium oceny ofert dotyczą elementów, które mogą mieć znaczący
wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający opisując bowiem doświadczenie tych
osób i zasady przyznawania punktów, położył nacisk na doświadczenie kasjerów
skierowanych
do realizacji zamówienia. Tym samym bez znaczenia dla uzyskania lepszej
jakości wykonania zamówienia pozostaje podstawa dysponowania daną osobą - czy jest to
dysponowanie bezpośrednie (zasób własny wykonawcy) czy dysponowanie pośrednie
(zasób podmiotu trzeciego).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy Pzp,
przyznając przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny ofert, punktując
potencjał podmiotu trzeciego, który złożył stosowne Zobowiązanie do udostępnienia
zasobów w postaci osób skierowanych do realizacji zamówienia, a zamawiający nie uczynił
w SIWZ zastrzeżenia w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą
w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 299/20
UZASADNIENIE
Kancelaria Senatu z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest” „Rezerwacja, sprzedaż i dostawa do Kancelarii Senatu biletów
lotniczych na trasy międzynarodowe", numer sprawy: BPKO.SZP.350.2.2019 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 2 grudnia 2019 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2019/S 232-569399.
W dniu 13 lutego
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą
w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach
(dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie wobec następujących czynności dokonanych przez zamawiającego
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp: wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym przyznania
punktów dla wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. (dalej jako „LOT") niezgodnie
z procedurą opisaną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ")
dotyczącą postępowania; zaniechania odrzucenia oferty LOT; ewentualnie zaniechania
wezwania LOT do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia ich treści, w sytuacji, gdy złożone
dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu przez LOT, a jego
oferta jest niespójna.
W związku z wymienionymi czynnościami zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1.
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki
w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców przez
wy
konawcę LOT oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LOT w sytuacji, w
której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym oddaniu zamówienia do
realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą; ewentualnie art. 26 ust.
3 oraz art. 26 ust
. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania LOT do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewyjaśnienie sprzeczności w treści oferty
dotyczącej powierzenia realizacji zamówienia przez podwykonawców oraz, co do
zakresu tego powierzenia z zastrzeżeniem, iż treść oferty nie może ulec zmianie;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie LOT
punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału
jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału
podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy ustawy Pzp dopuszczają
powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków
udziału w postępowaniu.
W związku z podnoszonymi zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy
LOT oraz dokonania ponownego badania
i oceny ofert, bez uwzględnienia potencjału
podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta LOT
została sklasyfikowana na pierwszym miejscu i otrzymała łącznie 100 punktów. Oferta
odwołującego natomiast, sklasyfikowana na miejscu drugim, otrzymała łącznie 85,1 punktów.
Aż 40 punktów wykonawca LOT otrzymał za zaoferowanie wykonania zamówienia przez
kasjerów udostępnionych LOT przez podmiot trzeci. W przypadku uznania, iż udostępnienie
potencjału na kryteria oceny oferty było nieskuteczne, wykonawca LOT powinien otrzymać
łącznie 60 punktów i to odwołujący powinien zostać sklasyfikowany na pierwszej pozycji.
Dalej odwołujący wskazał, że dokument z którego ma wynikać możliwość
dysponowania przez LOT potencjałem podmiotu trzeciego, tj. „Zobowiązanie do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia" (dalej „Zobowiązanie") został przez LOT uzupełniony bez wezwania. Pierwotnie
złożono go wraz z ofertą i z podpisem z dnia 3 stycznia 2020 r. Następnie złożono go
ponownie z podpisem z dnia 24 stycznia 2020 r.
Zdaniem odwołującego wątpliwości budzi również samo udostępnienie potencjału
przez LOT TRAVEL Sp. z o.o. (dalej „LOT TRAVEL” lub „podwykonawca”), który został
wskazany jako podwykonawca, gdyż Pan W. M., czyli osoba podpisująca oświadczenie w
tym
za
kresie, nie wykazał swojego umocowania do złożenia oświadczenia
o udostępnieniu potencjału. Ponadto Pan W. M. działa w postępowaniu zarówno jako
pełnomocnik LOT, jak i pełnomocnik podwykonawcy. Zdaniem odwołującego należy również
wskazać, iż w JEDZ wykonawca zadeklarował, iż zamówienie wykona samodzielnie, bez
udziału podwykonawców. Tymczasem w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów LOT TRAVEL zadeklarował, iż swój potencjał udostępnia właśnie
przez podwykonawstwo. Wszystkie osob
y wskazane w wykazie osób, oraz dodatkowa osoba
skierowana do realizacji zamówienia, są zatrudnione w przedsiębiorstwie podwykonawcy.
Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, w pierwszej kolejności, na treść przepisu art. 36a ust. 1
ustawy Pzp zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Treść tego przepisu została przeniesiona do pkt. 8.8 SIWZ. Wnioskując
a contrario
stwierdzić należy, że nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji
całości zamówienia. W części II lit. D JEDZ wykonawca LOT zaznaczył, iż nie będzie
realizował zamówienia za pomocą podwykonawców. W części II lit. C JEDZ LOT zaznaczył,
iż będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest podwykonawca, co jednoznacznie wynika z
treści Zobowiązania. Udostępnienie potencjału ma odbywać się na podstawie
podwykonawstwa
i dotyczy „wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób
zdolnych do wykonania zamówienia".
Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wszystkie osoby skierowane do realizacji
zamówienia pochodzą od podwykonawcy, co jasno wynika z oferty LOT oraz
udostępnionego wykazu osób. Zdaniem odwołującego z pełnej treści oferty złożonej przez
LOT wynika,
iż celem LOT było powierzenie całość realizacji zamówienia podwykonawcy, a
oznaczenie
w części II lit. D JEDZ pola „NIE" stanowi omyłkę. Wykonawca LOT przewidywał
oddanie zamówienia podwykonawcy do realizacji w całości. W ocenie odwołującego złożenie
oferty przez w
ykonawcę LOT jest zatem niezgodne z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt 8.8
SIWZ, co powinno skutk
ować odrzuceniem oferty złożonej przez LOT.
W przypadku jednak uznania przez Izbę, iż rozbieżność pomiędzy złożonym w części
II lit. D JEDZ oświadczeniem nie nadaje się do usunięcia w trybie poprawienia omyłki, to
należy wyjaśnić treść oferty LOT, a następnie wezwać LOT do złożenia odpowiednich
dokumentów, które potwierdzą spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu.
Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca
może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać
na potencjale podmiotu trzeciego pod warunkiem, iż udowodni zamawiającemu, iż realnie
będzie dysponował tym potencjałem. Wykonawca LOT w celu wykazania, iż w sposób realny
będzie dysponował potencjałem podwykonawcy złożył, a następnie uzupełnił Zobowiązanie.
W Zobowiązaniu złożono oświadczenie, iż oddanie potencjału odbędzie się poprzez
podwykonawstwo, co stoi w sprzeczności z oświadczeniem złożonym przez LOT w części II
lit. D JEDZ.
Do wyjaśnienia niejasnej treści oferty obliguje zamawiającego dyspozycja art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast podczas prowadzenia wyjaśnień nie może ulec zmianie jej
treść. Do oferty nie zostało również załączone odpowiednie pełnomocnictwo dla Pana W. M.,
upoważniające
go
do
złożenia
oświadczenia
wyrażonego
w
Zobowiązaniu.
W szczególności takiego upoważnienia nie stanowi pełnomocnictwo z dnia 23 maja 2014 r.,
udzielone przez LOT TRAVEL dla Pana W. M. . Pan W. M.
był zarówno wystawcą, jak i
odbiorcą złożonego oświadczenia o oddaniu do dyspozycji zasobów, a złożone
pełnomocnictwo od LOT TRAVEL z dnia 23 maja 2014 r. jest to ogólne pełnomocnictwo do
uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem
podwykonawca nie jest uczestniki
em postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, a zobowiązanie podmiotu trzeciego tym bardziej nie jest dokumentem
składanym przez podwykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przez podwykonawcę - dokument ten złożył LOT, po wcześniejszym pozyskaniu go od
podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego nie jest więc możliwe przyjęcie, iż
podwykonawca skutecznie udostępnił swój potencjał LOT. Z tej przyczyny, w przypadku
uznania, iż oferta LOT nie podlega odrzuceniu, konieczne jest uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp oraz ewentualnie pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2
ustawy Pzp,
poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w
której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał
procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy
ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w
zakresie warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazał na uzasadnienie
poprzednich zarzutów i powołał się na te same argumenty, tj. sprzeczność z oświadczeniem
z części II lit. D JEDZ oraz na przekroczenie lub niewykazanie swojego upoważnienia przez
Pana W. M. .
W odniesieniu do przywołanych przepisów ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż na
podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp do
puszcza się powoływanie na zasoby podmiotu
trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast
z przepisów ustawy Pzp nie wynika możliwość powoływania się na zasoby podmiotu
trzeciego w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. Odwołujący w pełni podziela w tym
zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 20
lutego 2018 r., sygn. akt KIO 211/18, w którym Izba podkreśliła, że spełnienie warunków
postawionych przez zamawiającego pozwala na udział w postępowaniu, natomiast kryteria
oceny ofert mają na celu wybór wykonawcy, który przedstawia najkorzystniejszą pod
wzgl
ędem opisanych w tych kryteriach, ofertę. Są to dwie różne instytucje i nie można ich
zrównywać. Ustawa Pzp nie wprowadza mechanizmu pozwalającego w ramach oceny oferty
na uzyskiwanie punktów za przymioty podmiotu trzeciego. Z ostrożności odwołujący
wskazał, że w pełni podziela również wykładnię przepisów prawa dokonaną przez Krajową
Izbę Odwoławczą w wyroku z 7 maja 2018 r., sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18. Natomiast,
jak podkreśliła to Izba w uzasadnieniu ww. orzeczenia: „Skoro zatem wykonawca ma
możliwość powołania się na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, a
jednocześnie dyrektywa takiej sytuacji nie zabrania, to w ocenie Izby wykonawca może
powołać się na taki potencjał, celem otrzymania dodatkowej punktacji, w sytuacji gdy
zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu taką możliwość przewidzi."
W ocenie odwołującego trzeba jednak zauważyć, iż przeprowadzona przez Izbę
w wyroku z 7 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18)
wykładnia dotyczy kryteriów
kwalifikacji, a nie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zamawiający wyraźnie opisał instytucję
udostępnienia potencjału w SIWZ. Z punktów 7.6; 7.7.; 7.8.; 8.6; 13.4.7; 13.8 SIWZ jasno
wynika, iż na potencjał podmiotu trzeciego można powołać się w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Taka możliwość nie została przewidziana w zakresie
kryteriów oceny ofert, czyli w szczególności w zapisach rozdziału XVI SIWZ. Zdaniem
o
dwołującego, w postępowaniu nie jest więc możliwe skuteczne powołanie się przez
wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego w celu uzyskania punktów.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zamawiający błędnie przyznał punkty LOT
z uwagi na fakt
, iż: możliwość przyznania punktów za potencjał podmiotu trzeciego nie
została przewidziana w zapisach dokumentacji postępowania; art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie kryteriów oceny ofert; udostępnienie
potencjału LOT TRAVEL jest nieskuteczne, a jakiekolwiek ewentualne uzupełnienie
dokumentów w tym zakresie może wyłącznie dotyczyć oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Nawet w przypadku nieodrzucenia oferty LOT,
to oferta odwołującego powinna była
zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu i to odwołującemu powinno było zostać
udzielone zamówienie w postępowaniu.
Zamawiający, w dniu 17 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę
w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 19 lutego
2020 r.: wykonawca: Polskie Linie Lotnicze LOT
S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 21 lutego
2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty
złożonej w postępowaniu przez przystępującego, po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika post
ępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT, natomiast oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania,
zamawiający zobligowany będzie do odrzucenia oferty złożonej przez LOT, ewentualnie
przyznania temu wykonawcy mniejszej ilości punktów, w wyniku czego oferta odwołującego
oceniona zostanie najwyżej. W wyniku czynności zamawiającego odwołujący poniósł więc
szkodę, wyrażającą się w uniemożliwieniu uzyskania i realizacji przez odwołującego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty
przystępującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale I
SIWZ jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie
na trasach międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób
delegowanych przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami,
towarzyszących delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych
zamawiającego przybywających do Polski. Bilety powinny być dostarczane drogą
elektroniczną lub do siedziby zamawiającego, przy ul. Wiejskiej 6/8 w Warszawie, lub w inne
miejsca wskazane przez zamawiającego.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w Rozdziale VII - Warunki udziału
w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia przewidział (pkt 7.1.), że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 7.1.1. Nie podlegają wykluczeniu z
postępowania (art. 24 ust. 1 i ust. 5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy); 7.1.2. Spełniają warunki udziału w
postępowaniu w zakresie: 7.1.2.1. Zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający
uzna warunek za s
pełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: (a) posiada doświadczenie w
zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych, tj. w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał lub wykonuje należycie co
najmniej 3 usługi rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na przewozy
pasażerskie na trasach międzynarodowych, o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł brutto
każda. Przez jedną usługę zamawiający rozumie wykonaną lub wykonywaną jedną umowę.
W przypadku usług w trakcie trwania, wykonawca musi wykazać, że zrealizował już usługę w
wymienionym zakresie i na kwotę nie niższą niż wymagana przez zamawiającego, (b)
dysponuje lub
będzie dysponować: 24 h serwisem z dostępem do systemu rezerwacyjnego
posiadającym numer/y telefonu/ów; punktem sprzedaży na terenie Warszawy, czynnym od
poniedziałku do piątku, minimum w godzinach 8.00-16.00, posiadającym adres e-mail,
numer/y telefonu/ów do kontaktów z zamawiającym; (c) do realizacji usługi (będącej
przedmiotem zamówienia) wyznaczy co najmniej dwóch kasjerów lotniczych, którzy
posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów
lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do
wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów
lotniczych na trasach międzynarodowych. 7.1.2.2. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj.:
zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że ubezpieczył
odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 800 000,00 zł. W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w
postępowaniu, o których mowa w ppkt 7.1.2. - musi spełniać co najmniej jeden wykonawca.
Dalej, w pkt 7.2. zamawiający przewidział, że wykonawca może, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomiczne
j innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie,
będzie
dysponował
niezbędnymi
zasobami
tych
podmiotów,
w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w celu oceny przez
zamawiającego, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów. Ww. dokument w swojej treści musi określać w szczególności: (i)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; (ii) sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
(iii)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iv)
czy podmiot,
na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia zrealizuje usługi, których wykazane zdolności dotyczą. Zgodnie z pkt 7.5.
z
amawiający oceni czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne
lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22 i ust.
5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy. 7.6.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
7.7.
Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów,
za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych
zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 7.8. Jeżeli zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, który
udostępnia wykonawcy zasoby, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 7.8.1.
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub 7.8.2. zobowiązał się do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne
lu
b zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ppkt 7.1.2.
Zgodnie z pkt 7.9. SIWZ o
cena spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu dokonana
zostanie
w oparciu
o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach
wyszczególnionych w dalszej części SIWZ. Z treści załączonych przez wykonawcę
oświadczeń i dokumentów musi jednoznacznie wynikać, że wyżej wymienione warunki
udziału w postępowaniu zostały spełnione.
Ponadto, w Rozdziale VIII SIWZ, zatytułowanym: Wykaz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia zamawiający, w pkt 8.4. wskazał, że w celu wstępnego potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy, o których
mowa w rozdziale VII, wykonawcy muszą przesłać zamawiającemu drogą elektroniczną wraz
z zaszyfrowaną ofertą JEDZ (załącznik nr 6 do SIWZ) opatrzony tak, jak oferta,
kwalifikowanym p
odpisem elektronicznym. JEDZ wraz z plikami stanowiącymi ofertę winien
być skompresowany do jednego pliku ZIP, a następnie załączony do formularza do składania
ofert. JEDZ winien być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy
w postępowaniu. Zamawiający informuje, że wykonawcy mogą ograniczyć się do
wypełnienia części IV JEDZ - Kryteria kwalifikacji, sekcja 1 - Ogólne oświadczenie dotyczące
wszystkich kryteriów kwalifikacji i w związku z tym nie muszą wypełniać pozostałych sekcji w
części IV JEDZ. Zgodnie z pkt 8.5 SIWZ w przypadku wspólnego ubiegania się o
zamówienie przez wykonawców oświadczenie JEDZ, o którym mowa w pkt 8.4., składa
każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. JEDZ potwierdza spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym
każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia. Oświadczenia JEDZ winny być podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osoby
upoważnione do reprezentowania każdego wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Ponadto, wykonawca, który powołuje się na
zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu, składa Oświadczenia JEDZ dotyczące tych podmiotów, podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania
podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powołuje. W przypadku powierzenia przez
wykonawcę części zamówienia podwykonawcy/om wykonawca składa oświadczenie JEDZ
dotyczące tego lub tych podwykonawcy/ów, podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osoby upoważnione do jego/ich reprezentowania. Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W przypadku udziału
podwykonawcy/ów przy realizacji zamówienia, zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy/om. W
przypadku braku takiego wskazania w JEDZ, zamawiający uzna, że wykonawca będzie
realizował
zamówienie
bez
udziału
podwykonawcy/ów.
Jeżeli
powierzenie
podwykonawcy/om wykonania części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji
wykonawca, na żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie, o którym mowa w art.
25a ust. 2 ustawy, oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego
wykonawcy.
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy/om nie zwalnia
wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.
Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale XVI SIWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami
będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz wskazał wagi tych kryteriów.
Przy ocenie ofert zamawiający brał pod uwagę: (i) cenę opłaty transakcyjnej brutto
za wystawienie jednego biletu wyrażona w PLN „C” - 45%; (ii) wysokość rabatu określonego
w % od ceny każdego biletu lotniczego przewoźnika „R” - 15%; (iii) doświadczenie osób
(kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz (iv)
dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%.
W zakresie doświadczenia kasjerów zamawiający opisał, iż wymaga (wymagania
minimalne), aby wykonawca wyznaczył do realizacji usługi co najmniej dwóch kasjerów
lotniczych, którzy ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów oraz
posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów
lotniczych
na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do
wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów
lotniczych
na trasach międzynarodowych. W celu przyznania dodatkowych punktów
zamawiający rozszerza ww. wymagania minimalne i będzie punktował dłuższe
doświadczenie zawodowe kasjerów lotniczych w następujący sposób: dwóch kasjerów
lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 25 pkt; jeden kasjer
lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 15 pkt; dwóch kasjerów
lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie -10 pkt;
jeden kasjer lotniczy posiad
ający doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie -
5 pkt. Dalej w SIWZ zamawiający opisał, że wykonawca otrzyma 0 pkt w przypadku, gdy
oświadczy, że dwóch kasjerów lotniczych wyznaczonych do realizacji zamówienia posiada
wymagane co najmniej 3 -
letnie doświadczenie. Do oceny w kryterium „Doświadczenie osób
(kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawca poda w załączniku
do formularza oferty następujące informacje: - okresy „od mm/rrrr do mm/rrrr”,
potwierdzające doświadczenie kasjerów lotniczych, nazwy i dane teleadresowe
podmiotu/podmiotów, w których osoba/y pracowała/ły na stanowisku kasjera lotniczego;
nazwę systemu/ów rezerwacyjnego/ych (GDS), w jakich pracował/pracowali kasjer/kasjerzy.
Należy wypełnić tylko jedną z czterech pozycji załącznika do formularza oferty. W przypadku
niewypełnienia żadnej z czterech pozycji lub wypełnienia więcej niż jednej pozycji
zamawiający nie przyzna punktów w kryterium „doświadczenie osób (kasjerów lotniczych)
wyznaczonych do realizacji
zamówienia”. W ramach tego kryterium można otrzymać
maksymalnie 25 pkt. Do wypełnienia załącznik do formularza oferty - Wykaz doświadczenia
osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia. Ww. załącznik nie
podlega uzupełnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z kolei z SIWZ
wynikało, że ramach kryterium dodatkowy kasjer lotniczy „K” można otrzymać maksymalnie
15 pkt.
Jeżeli wykonawca w formularzu oferty zadeklaruje, że przeznaczy do realizacji usługi
jednego kasjera ponad dwóch wymaganych, posiadającego co najmniej 3-letnie
doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach
międzynarodowych i ukończone kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów
lotniczych na trasach międzynarodowych i dołączy do oferty certyfikaty lub inne równoważne
dokumenty potwierdzające kwalifikacje, otrzyma 15 pkt. Wykonawca, który nie zadeklaruje
dodatkowego kasjera ponad dwóch wymaganych lub nie dołączy do oferty certyfikatów lub
innych równoważnych dokumentów potwierdzających kwalifikacje dodatkowego kasjera, nie
otrzyma punktów w tym kryterium. Ocena końcowa oferty była sumą punktów „P” za
wszystkie
opisane wyżej kryteria oceny ofert.
Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty - oferta LOT
oraz odwołującego.
Z
amawiający, w dniu 3 lutego 2020 r. poinformował, że dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją, z powyższych powodów 13 lutego
2020 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w
związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez
udziału podwykonawców przez wykonawcę LOT, oraz zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy LOT
w sytuacji, w której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym
oddaniu zamówienia do realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą.
Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami zasadne jest
sformułowanie kilku uwag natury ogólnej. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp
zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Z kolei wykonawcę definiuje się jako osobę fizyczną, osobę prawną
albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Jednocześnie w art. 2 pkt 9 b ustawy
Pzp
zdefiniowano co należy rozumieć przez umowę o podwykonawstwo tj. umowę o
charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień
publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą
lub między dalszymi podwykonawcami.
Z kolei stosownie do brzmienia art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady,
przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy).
Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część”
zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o
które dany wykonawca się ubiega. Jednocześnie ustawodawca zastrzegł, że zamawiający
może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia (w przypadku robót budowlanych lub usług), bądź też obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach
zamówienia na dostawy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca nie może
powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która została przez
zamaw
iającego uznana za kluczową. Kluczową część zamówienia wykonawca musi
zrealizować osobiście.
Stwierdzić należy wprawdzie, że nie ma, w świetle postanowień ustawy Pzp,
możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w SIWZ,
że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też
ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części
zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu
z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16
). Niedopuszczalne jest również
postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia
do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział
podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie
postanowienia
byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają
na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne
wykonawcom z sektora ma
łych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział
w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców.
Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa
klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja
zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie
do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia,
której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby
podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało
zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
usług pocztowych, uchylająca
dyrektywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa).
Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak
też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia,
stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji
podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez
część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej
granicy,
kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania
podwykonawcy
i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla
wykonawcy
. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac
powierzonych do wyk
onania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania
zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy
Pzp,
w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w
ramach ustawowej procedury.
Prze
nosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba wzięła pod uwagę,
że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia. W treści SIWZ zostały natomiast przywołane przepis ustawy
Pzp, do
tyczące możliwości powierzenia podwykonawcy części zamówienia.
Przystępujący, składając swoją ofertę, załączył do niej JEDZ, w którym w części IV
- Kryteria kwalifikacji lit. C -
Zdolność techniczna lub zawodowa w wierszu: Wykonawca
zamierza ewentualnie
zlecić podwykonawcom następującą część (procentową) zamówienia
wpisał: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych
przewoźników”. Przystępujący przedłożył również, wraz z ofertą, JEDZ dla swojego
podwykonawcy - LOT TRAVEL.
Jednocześnie z treści Zobowiązania do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
wynikało, że LOT TRAVEL odda do dyspozycji przystępującemu niezbędne zasoby, celem
realizacji przedmiotowego
zamówienia. W Zobowiązaniu, jako zakres i okres udziału innego
podmiotu w wykonaniu zamówienia wpisano: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych oraz
udostępnienie i zapewnienie 24 godzinnego serwisu przez cały okres realizacji zamówienia
-
umowa o współpracy”. Jednocześnie w załączniku do Formularza oferty - Wykaz
doświadczenia osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wskazano
osoby oraz opisano ich doświadczenie, które wyznaczone zostaną do realizacji zamówienia.
Zgodnie z opisem osoby te obec
nie zatrudnione są w LOT TRAVEL.
Zgodnie z opisem w SIWZ p
rzedmiotem niniejszego zamówienia jest rezerwacja,
sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach
międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób delegowanych
przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami, towarzyszących
delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych zamawiającego
przybywających do Polski. Jednocześnie we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 10
do SIWZ -
§10 określono szereg obowiązków, które będą spoczywały na wykonawcy,
świadczącym przedmiotowe usługi. I tak, zgodnie z ust. 1 zamawiający wyznaczy do obsługi
zamawiającego w swoim punkcie sprzedaży na terenie Warszawy (czynnym od poniedziałku
do piątku w godzinach od 8 do 16) kasjerów lotniczych, wymienionych w ofercie. Ponadto,
zgodnie z ust. 4 zadaniem wykonawcy będzie dostarczenie dokumentów, które nie mogą
zostać przekazane za pośrednictwem poczty elektronicznej do siedziby zamawiającego, na
wskazany tam adres.
Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego, złożonych na rozprawie, złożone przez
niego oświadczenie w zakresie, w jakim zamierza korzystać przy realizacji zamówienia
z podwykonawców, z czym koresponduje treść oświadczenia złożonego w JEDZ wykonawcy
oraz
Zobowiązania LOT TRAVEL - zmierza do zlecenia podwykonawcy usług w zakresie
określonym w treści załącznika do oferty tj. osób skierowanych do realizacji zamówienia,
pracujących na stanowiskach kasjerów lotniczych. Osoby te bowiem wykonują zadania
w postaci rezerwacji i sprzedaży biletów. Pozostała natomiast część kontraktu, jak
np.
wymieniony powyżej punkt sprzedaży, czy też system rezerwacyjny służący do
rezerwacji biletów, są własnością wykonawcy tj. LOT. Tym samym nie sposób wywieść,
że podwykonawcy powierzona zostanie całość usług, objętych przedmiotem zamówienia.
Wprawdzie odwołujący kwestionował stanowisko LOT twierdząc, że nie jest prawdą,
że system rezerwacyjny LOT udostępniany jest wyłącznie LOT TRAVEL na potrzeby tego
postępowania oraz, że w przypadku udostępnienia przez LOT tego systemu inaczej
kalkulowana jest oferta,
niż w przypadku udostępnienia tego systemu agentom, którzy mają
swoje systemy rezerwacyjne, Izba uznała, że w tym zakresie odwołujący nie przedstawił
jednak
żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Mając na uwadze powyższe Izba
doszła do przekonania, że nie można uznać, że LOT powierzył realizację zamówienia w
całości podwykonawcy, dla którego JEDZ przedłożył tj. LOT TRAVEL.
Tym samym
Izba nie podzieliła również twierdzeń odwołującego, że zaznaczenie
przez LOT w części II lit. D JEDZ pola „NIE” stanowiło omyłkę z tego powodu, że celem
przystępującego było powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. Sposób
wypełnienia formularza potwierdza intencje LOT, co do zamiaru powierzenia podwykonawcy
tej części zamówienia, która związana jest z koniecznością wyznaczenia do świadczenia
usług określonych osób - kasjerów lotniczych. Należy bowiem zwrócić uwagę na treść
formularza JED
Z w zakresie tytułów sekcji C i D. Sekcja C zatytułowana jest bowiem:
„Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów”. Poleganie na zdolności
innyc
h podmiotów może być realizowane na podstawie dowolnego stosunku prawnego m.in.
w poprzez podwy
konawstwo. Z tego powodu w swoim JEDZ LOT, który będzie polegał na
potencjale LOT TRAVEL zaznaczył kwadrat „TAK”. Złożone oświadczenie koresponduje
z oświadczeniem zamieszczonym w dokumencie zatytułowanym: Zobowiązanie do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów z 3 stycznia 2020 r. Tytuł sekcji D natomiast brzmi:
„Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”.
Użycie frazy „nie polega” wskazuje, że w sekcji tej mowa jest o podwykonawstwie i
podwykonawcach nieuwzględnionych w sekcji C.
Izba nie podzieliła również zastrzeżeń odwołującego formułowanych w odniesieniu
do
treści pełnomocnictwa, udzielonego dla Pana W. M., który podpisał oświadczenie
wyrażone w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Kwestionowane
pełnomocnictwo z 23 maja 2014 r. upoważnia Pana W. M. do reprezentowania LOT TRAVEL
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Nie sposób wywieść, jak chce tego
odwołujący, że wyłącza ono zatem możliwość złożenia oświadczenia o udostępnieniu
zasobów. Jak wywodził odwołujący oświadczenie takie składane jest poza postępowaniem
przez podwykonawcę - wykonawcy. Zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie precyzują
szc
zególnych wymagań w zakresie treści pełnomocnictwa, które przedstawia wykonawca
wraz z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci. Owych szczególnych
wymagań w tym zakresie nie zawarł również zamawiający w treści SIWZ. Należało zatem
zgodzi
ć się z zamawiającym, że na podstawie ogólnego pełnomocnictwa, udzielonego Panu
W. M. z dnia 23 maja 2014 r.,
był on umocowany do reprezentowania spółki LOT TRAVEL w
postępowaniach, bez względu na rolę jaką miała ona odgrywać w danym postępowaniu tj.
również w zakresie w jakim składane jest w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów.
Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego, prezentowanej na rozprawie,
że w niniejszej sprawie nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału, Pan W. M. był
bowiem zarówno wystawcą, jak też odbiorcą złożonego oświadczenia, gdyż był
on zarówno pełnomocnikiem podwykonawcy, jak też wykonawcy w postępowaniu. Izba
uzn
ała, że wprawdzie przywoływany art. 108 kodeksu cywilnego wyklucza co do zasady
sytuacje, w których pełnomocnik może reprezentować obydwie strony czynności prawnej.
Dostrzeżenia wymaga, że przepis ten przewiduje jednak pewne wyjątki od tej zasady.
Do odst
ępstw od zasady wykluczającej możliwość dokonywania czynności niejako z samym
sobą należą następujące przypadki: (i) gdy sam mocodawca upoważnił w pełnomocnictwie
(w jego treści) swojego pełnomocnika do dokonywania czynności prawnych, których drugą
stroną jest ten pełnomocnik; (ii) jeżeli ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest
możliwość naruszenia interesów mocodawcy. W doktrynie podkreśla się że to, czy treść
czynności prawnej wyłącza możliwość naruszenia interesów mocodawcy należy oceniać
w
yłącznie według kryteriów obiektywnych, a nie według subiektywnego przekonania
pełnomocnika, że jego działanie nie miało na celu pokrzywdzenia mocodawcy. Pojęcie
interesów mocodawcy należy w tym kontekście rozumieć szeroko, a więc jako dotyczące
zarówno sfery prawnej, jak i czysto faktycznej. Dopuszczalność ta zazwyczaj wynika z treści
stosunku podstawowego łączącego mocodawcę z umocowanym. W powyższych zatem
sytuacjach czynność prawna dokonana przez pełnomocnika "z samym sobą" będzie ważna
i skuteczna. W
tych wypadkach leży to bowiem w interesie zarówno samego mocodawcy,
jak i jego pełnomocnika, a więc nie zachodzi naruszenie interesów mocodawcy. W niniejszej
sprawie
mamy właśnie do czynienia z drugą z opisanych okoliczności, nie sposób bowiem
uznać, że podpisanie Zobowiązania o udostępnieniu zasobów naruszało w jakikolwiek
sposób interes mocodawcy. Tym samym czynność dokonaną w postępowaniu przez Pana
W. M.
należy uznać za ważną i skuteczną.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że w postępowaniu doszło
do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie
potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny
potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący w tym zakresie
wskazał, że przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu
trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, nie można zaś
dokonywać oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych
w SIWZ.
Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób zgodzić się z następujących powodów.
Jak wskazują przepisy art. 22a ust. 1-5 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ek
onomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający
ocenia,
czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub
zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust.
5. 4. W odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.
Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za
szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Nie ulega wątpliwości, że w
przepisach tych mowa w istocie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, celem
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bazując jednak wyłącznie na
treści powyższych regulacji nie sposób przesądzić, że ustawodawca wprowadził
ograniczenie co do możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach
kryteriów oceny złożonych ofert.
Zgodnie z 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. z kolei w artykule 91 ust. 2 ustawy Pzp wymieniono dostępny dla
zamawiającego katalog kryteriów oceny ofert. Wśród nich, wymieniono w pkt 5 - organizację,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie składu
orzekającego przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Ustawa pzp nie
wskazuje
bowiem, że osoby wyznaczone do realizacji zamówienia mają stanowić wyłącznie
zasób własny wykonawcy.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 czerwca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1093/18, która stwierdziła, że „istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mają również
uregulowania unijne. Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia
zamówienia mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu
wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości
wyznaczonego
personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia. W
myśl ustępu 4 tego artykułu: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować
przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one
możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają
skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile
oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające
skutecznie
weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie
wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw.
kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca
dopuszcza sytuację w której wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał
podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli Zamawiający taką
możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jednocześnie określając
zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego
postępowania oraz przedmiotu zamówienia.”
Jak ustaliła Izba, zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł w SIWZ,
że punktacji w ramach kryterium: doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych
do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%, będzie
podlegał wyłącznie personel stanowiący zasób własny wykonawcy. Nie opisał wprawdzie i
nie określił wprost, że będzie punktował również zasoby podmiotu trzeciego, jednakże skoro
nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a zakazu
takiego nie ustanawia ani ustawa Pzp, ani
cytowane wyżej przepisy dyrektywy, wnioskować
n
ależy, że ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na
potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli zamawiający
taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie
wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt
KIO 1093/18 oraz w wyroku z 23 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO
1321/18.
Nie pozostaje
też bez znaczenia okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu
potencjał kadrowy, oceniany w kryteriach oceny ofert to kasjerzy, przy pomocy których
wykona
wca będzie realizował zamówienie. Treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp determinuje
konieczność faktycznego wykonania zamówienia, w przypadku powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego. Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp,
aby osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie brały następnie aktywnego udziału
w w
ykonaniu zamówienia. Kwestionowane punkty, jakie zostały przyznane przez
zamawiającego w kryterium oceny ofert dotyczą elementów, które mogą mieć znaczący
wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający opisując bowiem doświadczenie tych
osób i zasady przyznawania punktów, położył nacisk na doświadczenie kasjerów
skierowanych
do realizacji zamówienia. Tym samym bez znaczenia dla uzyskania lepszej
jakości wykonania zamówienia pozostaje podstawa dysponowania daną osobą - czy jest to
dysponowanie bezpośrednie (zasób własny wykonawcy) czy dysponowanie pośrednie
(zasób podmiotu trzeciego).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy Pzp,
przyznając przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny ofert, punktując
potencjał podmiotu trzeciego, który złożył stosowne Zobowiązanie do udostępnienia
zasobów w postaci osób skierowanych do realizacji zamówienia, a zamawiający nie uczynił
w SIWZ zastrzeżenia w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
