KIO 289/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 roku w Warszawie,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.02.2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PRK 7
Nieruchomości Sp. z o. o., ISB Budownictwo Sp. z o. o. ul. Leszno 12 / II p. 01-192
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut
Lotnictwa Krajowy al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Comfort-
Therm Ł. K., COMFORT-THERM Sp. z o.
o., Mabo M. B. ul. Romualda Traugutta 10/U6, 06-
100 Pułtusk zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………..…..

Sygn. akt KIO 289/2010

UZASADNIENIE
Zamawiający Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut Lotnictwa al. Krakowska 110/114,
02-256 Warszawa, z
wany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego

w tr
ybie przetargu nieograniczonego pn. „Termomodernizacja
budynków T i T3 na terenie Sieci Badawczej Łukasiewicz - Instytutu Lotnictwa.
Znak sprawy: AZLZ.26.124.2019.

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
złożona przez Konsorcjum COMFORT-THERM w składzie
1)
COMFORT-
THERM Ł. K.,
Wróblewo-Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo (Lider)
2)
COMFORT-THERM Sp. z o. o.
ul. Piaskowa 9B, 09-
100 Płońsk (Partner)
3)
MABO M. B.,
ul. Płocka 14C, 09-200 Sierpc.

Od takiej
czynności zamawiającego wykonawca Konsorcjum Wykonawców:
1)
PRK 7 Nieruchomości Sp. o.o.
ul. Leszno 12 II p., 01-192 Warszawa (Lider)
2)
ISB BUDOWNICTWO Sp. z o.o.
ul. Kominiarska 17, 51-
180 Wrocław, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 7 ust 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty prowadzący bezpośrednio do udzielenia
zamówienia Wykonawcy, który winien być wykluczony a jego oferta winna zostać odrzucona
na pods
tawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, a więc niezgodnie z przepisami ustawy.
2.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy
Pzp poprze
z zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który winien być wykluczony z
udziału w postępowaniu
względnie
3.
art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu.
4.
Art
. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania niezgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji.
Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

-
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum COMFORT-
THERM;
- ponowienia badania i oceny ofert;
- wykluczenia Konsorcjum COMFORT-THERM oraz odrzucenia jego oferty

Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ
określającym warunki udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności
posiadają zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia tj.: w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 3 (trzy) roboty
budowlane obejmujące budowę lub/i remont lub/i przebudowę obiektu budowlanego o
wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto każda, z czego co najmniej 1 robota
obejmowała prace w zakresie termomodernizacji, w szczególności: stolarkę drzwiową i
okienną, docieplenie ścian zewnętrznych oraz roboty związane z wykonaniem instalacji
centralnego ogrzewania i klimatyzacji.
Natomiast w celu potwierdzeni
e spełnienia ww. warunku Wykonawca miał, zgodnie z
Rozdziałem X punkt 2 SIWZ, przedłożyć:
„wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - tym
okresie (w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX ust. 1 pkt 1) niniejszej SIWZ), wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty (...)"
W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku Konsorcjum COMFORT-THERM przedłożyło
następujące realizację (Wykaz robót budowlanych z 13 stycznia 2020 r.):
1)
Termomodernizacja ZPSM nr 4 w Warszawie przy ulicy Krasińskiego wykonywania
na rzecz Centrum Edukacji Artystycznej w Warszawie
2)
Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej na terenie
miasta Płońska wykonywana na rzecz Miasta Płońsk
3)
Termomodernizacja budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie wykonywana na
rzecz Ministerstwa Cyfryzacji

Na wezwanie z
amawiającego skierowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wzywające do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku udziału w
postępowaniu (pismo z 27 stycznia 2020 r.) wykonawca przedłożył dodatkową realizację
(wykaz robót budowlanych z 29 stycznia 2020 r.) w postaci: czwartej pozycji wykazu tj.
Modernizacji kamienic w ramach programu rewitalizacji Pragi Północ wykonywanych na
rzecz Miasta Stołecznego Warszawa Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w
Dzielnicy Praga Północ. Do wykazu zostały załączone dokumenty mający potwierdzać, iż
ww. realizacje zostały wykonane należycie.
Odnosząc się do powyższego – uzupełnionego Wykazu zamawiający nie wskazał które z
przedłożonych realizacji zostały przez niego zakwalifikowane jako spełniające przedmiotowy
warunek udziału w postępowaniu. Analiza złożonych przez Wykonawcę dokumentów nie
pozwala
– zdaniem odwołującego na uznanie, iż Konsorcjum COMFORT-THERM wykazało
spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
W tym zakresie podniósł, iż realizacja robót dodania w pkt nr 4 była wykonana (zakończona)
31 grudnia 2019 r., co zostało potwierdzone również przez złożoną referencję
(poświadczenie Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Południe z
19 stycznia 2020 r.). W konsekwencji wykazywana robota budowlana była wykonana już po
upływie terminu składania ofert przypadającym w dniu 16 grudnia 2019 r., a tym samym
realizacja ta nie spełniała wymogu wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, wskazanym w przedmiotowym warunku.
Natomiast realizacja roboty nr 3 Wykazu
nie może być z kolei uznana za należycie
wykonaną, gdyż już w treści warunku wskazano, iż wykazywana robota musi być należycie
wykonana, a w tym przypad
ku inwestor odmówił wystawienia referencji i naliczył wykonawcy
karę umowną. Podkreślił, że niewątpliwie termin wykonania zamówienia jest istotnym
elementem zobowiązania stron, a fakt jego niedotrzymania skutkuje na ocenę prawidłowości
wykonania umowy. W p
rzedmiotowym przypadku umowny termin na wykonanie robót
upływał w dniu 9 października 2017 r., natomiast przystąpienie do odbioru nastąpiło w dniu
13 grudnia 2017 r. a w dniu
21 grudnia 2017 r. został sporządzony protokół końcowy z
zastrzeżeniami. Natomiast dopiero w dniu 29 grudnia 2017 r. ostatecznie podpisano protokół
bez zastrzeżeń. Łączna wysokość kar umownych naliczonych i potrąconych Wykonawcy z
wynagrodzenia stanowiła 721 088,12 zł brutto co stanowiło ponad 12 % wartości kontraktu.
Nie można zatem, zdaniem odwołującego uznać iż uchybienie terminowi w tak poważny
sposób nie stanowi o nienależytym wykonaniu robót budowlanych. Co istotne kara umowna
była naliczona nie za opóźnienie, a za zwłokę a więc inwestor naliczając i potrącając kary
umowne uznał iż wykonawca jest odpowiedzialny i winny za przekroczenie terminu
wykonania
zamówienia.

Podkreślił, iż zamawiający pierwotnie również negatywnie ocenił możliwość zaliczenia tej
roboty do Wykazu dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W piśmie z dnia 27
stycznia 2020 r. wzywającym Wykonawcę, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
wykazu robót o nową robotę potwierdzającą spełnienie warunku udziału zamawiający
oceniając powyższe podał, że „Z uwagi na powyższe, Zamawiający uznaje, iż wykazane w
pozycji nr 3 Wykazu robót zamówienie nie potwierdza spełniania postawionego w
postępowaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej.
Zdaniem Zamawiającego, fakt wykonania przez Państwa robót budowlanych
pod względem jakościowym w sposób należyty, nie jest wystarczające do uznania, iż całe
zamówienie zostało wykonane w sposób należyty, w szczególności prawidłowo ukończone.
Przedmiotowe zamówienie zostało zrealizowane z opóźnieniem skutkującym naliczeniem
znacznych kar u
mownych. Niedotrzymanie terminu zostało faktycznie potwierdzone przez
strony umowy oraz nie zaistniały inne okoliczności uzasadniające naliczenie przez
Ministerstwo Cyfryzacji kar umownych."
Odwołujący podkreślił, że wykonawca w wykonaniu wezwania zamawiającego z dnia
27.01.2020 r.
poinformował, iż przedmiot umowy został wykonany należycie tj. roboty zostały
przez Zamawiającego odebrane w całości." Tymczasem według odwołującego fakt
odebrania robót w całości nie może potwierdzać, iż wykonawca prawidłowo, pod kątem
jakościowym zrealizował przedmiot zamówienia. Odebranie robót nie jest równoznaczne z
należytym ich wykonaniem

np. na znaczne opóźnienie inwestycji. Nadto podkreślił, iż
zgodnie z rozporządzeniem ws. dokumentów wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu musi wraz z wykazem załączyć: „dowody określające czy
te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy
roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
do
kumentów - inne dokumenty." Oznacza to, iż zamawiający ocenia należytość wykonania
roboty budowlanej na podstawie informacji pochodzących „od podmiotów, na rzecz których
roboty były wykonywane. Źródło tej wiedzy, w tym ocenę należytego wykonania zamówienia,
z
amawiający ma obowiązek respektować. Podkreślił, iż Inwestor - Ministerstwo Cyfryzacji w
piśmie z 24 stycznia 2020 r. wskazało ,że: „niedotrzymanie przez Wykonawcę terminu
realizacji zamówienia (...) zostało faktycznie potwierdzone w ramach jej realizacji." Dopiero
jeśli zajdą „uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze" które spowodowały brak
możliwości uzyskania tych dokumentów wykonawca ma możliwość przedłożenia innych
dokumentów. W tym przypadku, przedłożony przez wykonawcę protokół odbioru robót
potwierdza tylko należytą jakość zrealizowanych robót wskazując jednocześnie na znaczne,

zawinione przez Wykonawcę przekroczenie terminu realizacji zamówienia. Wykonawca
chcąc wykazać należyte wykonanie zamówienia również w aspekcie terminu był
zobowiązany, na etapie badania i oceny ofert, do przedłożenia innych dokumentów
(dowodów) nie pochodzących od podmiotu na rzecz którego wykonano zamówienie
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia w zakresie terminu tj. wykazujących brak
swojego zawinienia. Tymczasem w
ykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp ograniczył się tylko do złożenia gołosłownych wyjaśnień i
przedstawienia własnego punktu widzenia. W konsekwencji, zdaniem odwołującego nie
można uznać, iż przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podając, że
zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne i brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania
w jakiejkolwiek jego części.

W
skazał, że w celu potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w przedmiocie zdolności technicznej lub zawodowej Konsorcjum firm:
1) COMFORT-
THERM Ł. K., Wróblewo- Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo;
2) COMFORT-THERM Sp. z o. o. ul. Piaskowa 9B, 09-
100 Płońsk;
MABO M. B.
, ul. Płocka 14C, 09-200 Sierpc, dalej zwany Konsorcjum COMFORT- THERM,
złożyło wykaz robót budowlanych, w którym:
-
w pozycji nr 1 wskazało robotę budowlaną o nazwie: termomodernizacja ZPSM nr 4 w
Warszawie zrealizo
waną na rzecz Centrum Edukacji Artystycznej w Warszawie;
-
w pozycji nr 2 wskazało robotę budowlaną o nazwie: Poprawa efektywności energetycznej
budynków użyteczność publicznej na terenie Miasta Płońska zrealizowaną na rzecz Miasta
Płońska;
- w pozycji nr
3 wskazał robotę budowlaną o nazwie: termomodernizacja budynku
Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie
zrealizowaną na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji w
Warszawie.
Podał, że dokonując wyboru oferty Konsorcjum COMFORT-THERM zamawiający uznał, że
roboty budowlane wskazane w pozycjach nr 1-
3 Wykazu robót potwierdzają spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający uznał, iż robota budowlana
wykazana przez Konsorcjum COMFORT-
THERM w pozycji nr 4 uzupełnionego Wykazu
robót, polegająca na modernizacji kamienic w ramach programu rewitalizacji Pragi Północ
zrealizowana na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy - Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zgodnie z dokumentami przedłożonymi przez Konsorcjum COMFORT-
THERM, przedmiotowa robota budowlana została ukończona w dniu 31.12.2019 r., a więc
15 dni po upływie terminu składania ofert. Natomiast zamawiający żądał w treści warunku
udziału w postępowaniu, aby wykonawcy wykazali roboty budowlane wykonane
(zrealizowane) w okresie ostatnich 5 l
at przed upływem terminu składania ofert.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału w
postepowaniu z powodu niewłaściwej interpretacji treści warunku udziału, podał, że w
zakresie roboty budowlanej wykazanej przez Konsorcjum COMFORT-THERM w pozycji nr 2
Wykazu robót o nazwie: Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności
publicznej na terenie Miasta Płońska zrealizowanej na rzecz Miasta Płońska, Zamawiający
uznał, iż spełnia ona warunek udziału w postępowaniu.
Podkreślił, że w zakresie tego zarzutu odwołujący kwestionował przede wszystkim
możliwość wykazywania się kontraktem w ramach którego zrealizowano roboty na więcej niż
jednym obiekcie budowlanym.

Zdaniem Zamawiającego, oczywistym jest, że użyty w ww.
warunku wyraz „każda" dotyczy roboty budowlanej, a nie jak sugeruje odwołujący „obiektu
budowlanego". W tej sytuacji zasadnym było zdaniem zamawiającego uznanie, że skoro
przedmiotowa robota wykaza
na w pozycji drugiej Wykazu spełniała wymóg wartości robót
ponad 5 ml złotych to tym samym kwestionowanie tej roboty należało uznać całkowicie za
niezasadne. Podkreślił, że

robota budowlana wykazana przez Konsorcjum COMFORT-
THERM w pozycji nr 2 Wykazu ro
bót potwierdzała spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, gdyż obejmowała (zawierała, miała w swoim składzie) remont obiektu
budowlanego (robota obejmowała remont 4 obiektów budowlanych) o wartości dokładanie 6
196 488.72 zł brutto).

Odnosząc się do kwestionowanej przez odwołującego możliwości zaliczenia do
wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu roboty wskazanej w pkt 3 Wykazu
podał, że robota ta obejmowała wykonanie termomodernizacji budynku Ministerstwa
Cyfryzacji w Warszawie na rzecz Mini
sterstwa Cyfryzacji w Warszawie. Odwołujący
kwestionował możliwość zaliczenia tej roboty z powodu braku jej wykonania w ustalonym w
umowie terminie, a także z powodu braku przedłożenia referencji potwierdzających należyte
ich wykonanie przez Ministerstwo
Cyfryzacji i zastąpienie jej oświadczeniem własnym
wykonawcy. Zamawiający podał, że dokonując wyjaśniania przedmiotowej kwestii
dwukrotnie wystąpił do Ministerstwa Cyfryzacji z zapytaniem czy

robota budowlana -
„Wykonanie remontu elewacji i dachu budynku Ministerstwa Cyfryzacji przy ul. Królewskiej
27 w Warszawie" wykazana w poz. 3 Wykazu robót została należycie wykonana tj. m.in.
prawidłowo ukończona. W odpowiedzi na dwa wezwania skierowane w przez
zamawiającego, ministerstwo udzieliło prawie jednobrzmiących odpowiedzi, iż wykonawcy
zostały naliczone kary umowne, które nie dotyczyły jakości wykonanych robót. Tym samym
ministerstwo uchyliło się od jednoznacznego złożenia oświadczenia wiedzy w zakresie
prawidłowego ukończenia robót. W takim stanie rzeczy zamawiający wystąpił do
przystępującego udzielenie wyjaśnień w tej kwestii . Konsorcjum pismem z dnia 29.01.2020r.
poinformowało zamawiającego, że kwestionuje w całości zasadność i wysokość potrąconej
kary umownej w wysokości 721 088, 12 zł przez Ministerstwo, informując jednocześnie, że w

trakcie realizacji prac nastąpiło szereg okoliczności całkowicie od Konsorcjum niezależnych,
które rzutowały na możliwość dochowania terminu umownego, a w szczególności brak zgód
administracyjnych na wejście na teren okalający plac budowy (8 tygodni), błędach
projektowych oraz
warunków atmosferycznych. W wyniku ww. okoliczności (wyjaśnienia
Konsorcjum; wyjaśnienia Ministerstwa Cyfryzacji) Zamawiający uznał, że z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Konsorcjum nie
jest w stanie uzyskać dowodów
jednoznacznie potwierdzających należyte wykonanie umowy w zakresie roboty zrealizowanej
na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji, w związku z czym przedkłada inny dokument, o którym
mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów (...) tj: własne oświadczenie wiedzy jako
dowód prywatny w zakresie należytego wykonania tej roboty - ww. oświadczenie z dnia
29.01.2020 r.
Odwołujący i zamawiający powyższe stanowisko Ministerstwa uzasadniali po
części tym, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy (sygn. akt I C394/19) przed Sądem
Okręgowym w Warszawie co do zasadności naliczonych przystępującemu kar umownych.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący pomija fakt, że już w protokole odbioru końcowego
robót z dnia 29.12.2017 r, przystępujące Konsorcjum kwestionowało zasadność i wysokość
naliczonych kar umownych.

Przystępujące do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Konsorcjum COMFORT-THERM
poparło w całości stanowisko zaprezentowane przez
zamawiającego i wniosło o oddalenie odwołania.
O
dnosząc się do zarzutu dotyczącego poz. 2 Wykazu przystępujący podał, iż niezasadne
jest stanowisko odwołującego, że wykonawca miał wykazać się trzema robotami na obiekcie
budowlanym, a więc każda robota winna dotyczyć jednego budynku. Kluczowym wyrazem,
n
aprowadzającym wykonawców na prawidłową interpretację warunku jest słowo „każda" -
wskazujące wprost, że wymóg określonego rodzaju prac oraz wartość tych

prac odnosi się
do „roboty budowlanej" (która może obejmować kilka budynków) nie zaś wyłącznie do
jednego obiektu budowlanego.
Podał, że wolą zamawiającego było wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie w sposób
należyty zrealizować przedmiot zamówienia polegający na wykonaniu określonych prac na
dwóch budynkach. Wobec tego wykonawca, który jest w stanie wykazać się realizacją
wymaganych prac na kilku budynkach w ramach jednego przedsięwzięcia, umowy (tj.
realizacja w tym samym czasie, równolegle, polegająca na podobnym zakresie prac)
bezsprzecznie będzie w stanie zrealizować prace na dwóch budynkach - co jest
przedmiotem zamówienia, albowiem posiada odpowiednie zdolności organizacyjne i
wykonawcze.

Odnosząc się do kwestionowanej poz. 3 Wykazu robót podał, że zarzut jest
niezasadny, gdyż w zamówieniu tym nie doszło do zawinionego przez przystępującego
opóźnienia realizacji ww. inwestycji - tj. zwłoki. Z przesłanych zamawiającemu wyjaśnień -

udostępnionych odwołującemu - jasno wynika, że powyższa kwestia jest sporna i zawisła
przed Sądem Okręgowym.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonych
dowodów oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, odwołanie jest niezasadne i w
związku z tym zostaje oddalone.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem
Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego.

Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze
służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie
wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w
postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający
przewidział w nim dla zbadania ofert. Wykazywanie przez poszczególnych wykonawców, że
oferowany przez nich przedmiot spełnia wymagania SIWZ, albo że oferta konkurencyjnych
wykonawców nie odpowiada SIWZ, winno się odbywać na podstawie treści wyrażonych w
SIWZ i
tych dokumentów i oświadczeń, jakich zamawiający zażądał w postępowaniu, przy
czym
– w myśl art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego kwestionowania pozycji 2 Wykazu
robót, jeszcze raz należy wskazać, że odwołujący utożsamiał robotę budowlaną z jednym
obiektem budowlanym. Pr
zy przyjęciu takiego założenia stał na stanowisku, że w Wykazie
robót (trzech wymaganych) należało się wykazać wykonaną robotą na jednym obiekcie
budowlanym o wartości co najmniej 5 ml złotych. Dla analizy zasadności tak
sformułowanego zarzutu należy przywołać treść postanowienia SIWZ dotyczącego tego
warunku udziału. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału IX ust.1 pkt 1 SIWZ zamawiający
postawił warunek, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności posiadają
zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia tj.: w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 3 (trzy) roboty

budowlane
obejmujące budowę lub/i remont lub/i przebudowę obiektu budowlanego o
wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto każda, z czego co najmniej 1 robota
obejmowała prace w zakresie termomodernizacji, w szczególności: stolarkę drzwiową,
okienną, docieplenie ścian zewnętrznych oraz roboty związane z wykonaniem instalacji
centralnego ogrzewania i klimatyzacji. Definicja obiektu budowlanego, remontu i przebudowy
zgodnie z treścią ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane /Dz. U. z 2019 r. poz. 1186
z póżn. zm./; (...)".
Niewątpliwym jest, że powyższe sformułowanie treści warunku

nie można określić
jako opis nie budzący pewnych wątpliwości pod względem jednoznaczności i klarowności.
Dokonując wykładni treści tego warunku należy mieć na względzie, iż przy zastosowaniu
zasad i przesłanek z art. 65 kc winno mieć się w szczególności na uwadze taką interpretację,
która nie powoduje zakłócenia konkurencji w postepowaniu. W przedmiotowej sprawie
niewątpliwym jest, że literalne brzmienie ww. warunku wskazuje, iż wykonawca winien
wykazać się robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub/i remont lub/i przebudowę
obiektu budowlanego o wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto. Kluczowym wyrazem,
naprowadzającym wykonawców na prawidłową interpretację warunku jest słowo „każda" -
wskazujące wprost, że wymóg określonego rodzaju prac oraz wartość tych

prac odnosi się
do „roboty budowlanej" (która może obejmować kilka budynków) nie zaś wyłącznie do
jednego obiektu budowlanego.
Podkreślić należy, że powyższy sposób wykładni warunku
referuje do opisu przedmiotu tego zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z załącznikiem
nr 1 do SIWZ -
opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych polegających na przebudowie budynków biurowo - laboratoryjnych i
infrastruktury technicznej w oparciu o dokumentację projektową. Tak więc zamawiający
oczekiwał wykonawcy który wykonał określony zakres robót o określonej wartości natomiast
nie wymagał aby każda z trzech wymaganych robót o wartości min 5 ml złotych była
wykonywana tylko na jednym obiekcie budowlanym. Inna interpretacja prowadziłaby do
ograniczenia ko
nkurencji w postępowaniu ponad niezbędne minimum doświadczenia
wykonawców, będącym podstawą do przyjęcia założenia, że wykonawca posiadający wiedzę
i doświadczenie na takim poziomie daję rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Wobec powyższego przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W kolejnym zarzucie odwołujący kwestionował możliwość uwzględnienia w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu roboty wskazanej w pkt 3 Wykazu, obejmującej
wykonanie termomodernizacji budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie na rzecz
Ministerstwa Cyfryzacji.

Poza sporem w przedmiotowej kwestii jest fakt,
że wykonawca – przystępujący, wraz
z podaniem w poz.nr 3 Wykazu robót zadania, nie przedłożył poświadczenia, iż roboty te
zostały prawidłowo wykonane i ukończone. Jak wskazano powyżej przy przedstawianiu

stanu faktycznego sprawy niewątpliwym było, że powodem niewystawienia wykonawcy
Konsorcjum COMFORT-THERM referencji
było niedotrzymanie terminu umownego na
wykonanie tego zadania. Również poza sporem jest fakt, że w protokole odbioru tychże
robót z dnia 29 grudnia 2017 roku stwierdzono, że przystępującemu zamawiający naliczył
karę umowną. Także stwierdzono, że zostały usunięte wszystkie usterki i wady wcześniej
zgłoszone przez inwestora, potwierdzono także należyte wykonanie robót objętych
zamówieniem oraz podkreślono, że naliczone kary umowne nie dotyczą jakości wykonanych
robót. W tym stanie faktycznym zamawiający wszczął wobec przystępującego, postępowanie
wyjaśniające powód naliczenia kar umownych i ich ewentualny wpływ na możliwość
ustalenia, że ich naliczenie może skutkować uznaniem braku prawidłowego wykonania
zamówienia. W powyższym zakresie, przystępujący wyjaśnił, że naliczenie kar umownych
miało związek z nieterminowym wykonaniem zamówienia, przy czym do opóźnienia doszło z
prz
yczyn niezależnych od wykonawcy i naliczenie kary umownej jest kwestią sporna
poddaną rozstrzygnięciu Sądowi Okręgowemu w Warszawie – sygn. akt I C394/19.
Wskazać należy także, że dopytywane przez zamawiającego Ministerstwo Cyfryzacji o
podanie przyczyn naliczenia kar umownych przystępującemu, uchyliło się po części od
jednoznacznej
odpowiedzi podając tylko w piśmie z dnia 21.01.2020 r., że zostały naliczone
kary umowne,
które jednak nie dotyczyły jakości wykonanych robót.
W tym stanie faktycznym Izba poddała ocenie sytuację, czy jest możliwe, w
przypadku braku referencji od inwestora
– zamawiającego oraz niewątpliwej kwestii, iż
zamówienie zostało wykonane z przekroczeniem terminu umownego, uznanie że roboty te
zostały wykonane w sposób prawidłowy i wykonawca może wykazywać się nimi dla
wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu.
Co do zasady Izba stwierdza, że z prawidłowym wykonaniem zamówienia mamy do
czynienia w sytuacji, kiedy zamówienie zostało wykonane zgodnie z zawartą umową, tj.
zostało odebrane w całości przez zamawiającego, a wykonawca otrzymał wynagrodzenie w
wysokości określonej w umowie. Dokonując powyższej oceny należy mieć także na
względzie kwestie, czy wykonawca, który wykonał zamówienie z naruszeniem terminu
wykonania umowy, to
do opóźnienia doszło wyłącznie z winy wykonawcy, czy też sytuacja ta
wyni
kła z przyczyn przez niego nie zawinionych, oraz jaki to miało wpływ na prawidłowe
wykonanie tego zamówienia. Oceniając powyższe należy mieć na względzie fakt, że
zamawiający poszukuje do realizacji zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię należytego
jego wykonania.
Biorąc pod uwagę powyższe przyjąć należy, iż ustawodawca przewidział
sytuację, kiedy zamówienie może być wykonane a wykonawca nie może uzyskać referencji.
Wskazać należy, że w przepisie § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia z dnia 26 Iipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 z późn. zm.), w

celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
zamawi
ający może żądać m.in. „wykazu robót budowlanych (…) z załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone (…). Powyższe ustalenia, a przede wszystkim zwrot „w
szczególności” należy zdaniem Izby interpretować w ten sposób, że podstawową kwestia
którą warunkuje możliwość wykazywania się w innych postepowaniach w zakresie robót
budowlanych nabytym doświadczeniem jest warunek, aby „roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone”.

Izba dokonując oceny prawidłowości skarżonej czynności zamawiającego bierze pod
uwagę aspekty dotyczące całości przedmiotowej sprawy, dokonując w szczególności oceny,
czy zamawiający w ustalonym stanie faktycznym i prawnym podjął prawidłową czynność w
zakresie oceny oferty.
Wskazać należy, że czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania jest czynnością
najdalej idącą wobec tego wykonawcy, gdyż niweczy jego udział w postępowaniu oraz
możliwość uzyskania zamówienia. Dlatego też dokonanie tej czynności jest możliwe, kiedy
zamawiający w sposób obiektywnie jednoznaczny ustali, że wykluczenie wykonawcy z
postępowania jest konieczne.
W przedmiot
owym stanie faktycznym Izba biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny
uznała, że czynność zamawiającego w zakresie uznania roboty wskazanej w poz. 3 Wykazu
za wykonaną prawidłowo, była zasadna. Zauważyć w sprawie należy także kwestie, że
odwołujący oprócz negacji czynności zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej
oferty nie
przedstawił jakiegokolwiek dowodu mogącego wskazywać na niewłaściwe
wykonanie roboty dla Ministerstwa Cyfryzacji.
Podkreślić należy, że postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r
., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08,
Izba uznała, że wystarczającą podstawą do podjęcia takiej czynności przez
zamawia
jącego były treści zawarte w protokole odbioru robót, treści wyjaśnień Ministerstwa
Cyfryzacji oraz
samego przystępującego. Złożone przez przystępującego oświadczenie
własne mając zastąpić brakujące referencje w zakresie roboty wykazanej w poz. 3 Wykazu
I
zba uznała je za irrelewantne (nieistotne) dla sprawy.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w
odwołaniu w szczególności w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania o
którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: …………………..…..

Wcześniejsze orzeczenia: