KIO 268/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 roku przez Wykonawcę SKAMEX
Sp. z o.o. Sp. k. (
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź) w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach
Sp. z o.o. (ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce)

przy udziale Wykonawcy

Bialmed Sp. z o.o. (ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego.

orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami post
ępowania obciąża Wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. (ul.
Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawcę
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź) tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 z
asądza od Odwołującego SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Częstochowska 38/52,
93-
121 Łódź) na rzecz Zamawiającego Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św.
Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. (ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce)
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

P
rzewodniczący: ………………………..

Sygn. akt: KIO 268/20
UZASADNIENIE

Zamawiający Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa drobnego sprzętu medycznego j.uż,
wszczepialnych portów naczyniowych, opasek uciskowych, golarek medycznych dla potrzeb
szpitala.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 10 września 2019 roku pod numerem 2019/S 174-423544.
Odwołujący Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. wniósł odwołanie, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez niezgodne z
przepisami ustawy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie pakietu 21, art. 91 ust. 1 ustawy -
poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru
wykonawcy spełniającego wymogi SIWZ, art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bialmed
Sp. z o.o., której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert i uznania że najkorzystniejszą ofertę złożył
Odwołujący.

30 stycznia 2020 roku Zamawiający poinformował o dokonaniu czynności unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu 21. Zamawiający poinformował, iż czynności tej dokonał na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P
rawo zamówień publicznych. Zamawiający stwierdził,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający stwierdził także, że zgodnie z zapisami SIWZ w zakresie pakietu 21 oczekiwał,
że: „strzykawki muszą być wkalibrowane w menu użytkowanych pomp strzykawkowych: B.B
Braun, Ascor oraz Medima, tłok szczelnie przylegający do korpusu (wysoka szczelność, brak
przecieków) płynność jego przesuwu, możliwość szczelnego zakręcenia przedłużacza do
pomp (połączenia) wyraźna i trwała podziałka na strzykawce (może być podwójna)(sterylne)”.

W toku postępowania zadano pytanie dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający
udzielił odpowiedzi: „(...) Oświadczenie musi zawierać w swojej treści informacje dla

Zamawiającego odnośnie ustawień jakich musi dokonać na posiadanych rodzajach pomp (tj.
Ascor, IVAC, Medima), w celu właściwego użycia/przetestowania zaoferowanych strzykawek.
W dalszej części pisma o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że dokonał
pomyłki w opisie przedmiotu zamówienia: „Udzielając odpowiedzi zamawiający powtórzył za
wykonawcą (na zasadzie kopiuj-wklej) sformułowanie: „na posiadanych rodzajach pomp (tj.
Ascor, I
VAC, Medima)” czym doprowadził nieświadomie do zmiany do opisu przedmiotu
zamówienia wyłączając pompy producenta B. Braun, tj. pompy których posiada najwięcej i
jednocześnie wprowadził pompy IVAC, których już nie użytkuje. Taka zmiana mogła
wprowadzić w błąd potencjalnych wykonawców i być może doprowadziła do faktu, że w
pakiecie 21 złożono jedynie 2 oferty.”

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oparł swoje uzasadnienie czynności unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu 21 na przypuszczeniach (mogła wprowadzić w błąd), a nie
okolicznościach faktycznych skutkujących nieważnością umowy. Zamawiający udzielił
wiążącej odpowiedzi do treści SIWZ o typach posiadanych pomp: ”Oświadczenie musi
zawierać w swojej treści informacje dla Zamawiającego odnośnie ustawień jakich musi
dokonać na posiadanych rodzajach pomp (tj. Ascor, IVAC, Medima), w celu właściwego
użycia/przetestowania zaoferowanych strzykawek". Odpowiedź Zamawiającego nie może
skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że jako okoliczność skutkującą nieważnością umowy Zamawiający
wskazał fakt złożenia zaledwie dwóch ofert. Nic więcej w uzasadnieniu nie zawarto.
Dalej Odwołujący wskazał, że firma Bialmed sp. z o.o. zaoferowała w poz. 5 strzykawki firmy
Margomed nr katalogowy 007 111 a w poz. 6 strzykawki firmy Margomed o numerze
katalogowym 007 121. Zgodnie z pierwotnym opisem SIWZ, strzykawki miały być
wkalibrowane w menu użytkowanych przez Szpital pomp strzykawkowych firmy BBraun.
Odpowiedź Zamawiającego na pytanie 145 pozostawiła w mocy wymóg wkalibrowania
oferowanych strzykawek w pompy BBraun, której nie wymieniono w pytaniu ani odpowiedzi na
nie -
co oznacza, że w menu pomp BBraun powinien się pokazać komunikat „50 Margomed”,
co nie nastąpiło. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w piśmie z dnia 30.01.2020 o
unieważnieniu postępowania stwierdził brak strzykawek zaoferowanych przez firmę Bialmed
sp. z o.o. (oferta 31) w menu pomp BBraun.

W ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie wyłączył z opisu pomp B.Braun, które pozostały w
pierwotnym opisie SIWZ. Zamawiający odpowiadając na pytanie 145 rozszerzył krąg
potencjalnych wykonawców, bo dopuścił zaoferowanie strzykawek dla których wykonawca
dołączy oświadczenie producenta strzykawek o kompatybilności z posiadanymi przez szpital
pompami, a nie tylko strzykawek wkalibrowanych w menu posiadanych przez szpital pomp.

Idąc tym torem myślenia Zamawiającego należałoby uznać, że pierwotny SIWZ jest
niemożliwy do spełnienia, co nie ma miejsca w przedmiotowej sprawie.

Dalej Odwołujący argumentował, że Zamawiający dokonując pozornej czynności
unieważnienia postępowania w zakresie pakietu 21 zaniechał odrzucenia oferty BIALMED,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W piśmie z 30
stycznia 2020 roku Zamawiaj
ący stwierdził, że w toku niniejszego postępowania rozpoznał
wcześniejsze odwołanie Skamex z dnia 2 stycznia 2020 roku na wybór wykonawcy Bialmed.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Tym samym powinien unieważnić poprzedni
wynik postępowania, odrzucić ofertę Bialmed oraz dokonać ponownej oceny ofert.

W ocenie Odwołującego, dla każdego z potencjalnych Wykonawców opis kryteriów oceny
ofert, był opisem jasnym i zrozumiałym. W prowadzonym postępowaniu, zostały złożone
oferty, a więc żaden z wykonawców, przygotowując ofertę nie miał wątpliwości, jak
interpretować postanowienia SIWZ w tym zakresie, jak również to, że żaden z wykonawców
nie skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej na tak skonstruowany opis
kryteriów oceny ofert.
Dla każdego z potencjalnych wykonawców, było więc jasnym, że Zamawiający oczekuje
wykazania, po wskazaniu najkorzystniejszej oferty faktu spełnienia przez oferowane produkty
oczekiwanych przez Zamawiającego wymogów techniczno - medycznych.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający unieważniając postępowanie, w sposób rażący
naruszył przepisy ustawy (w szczególności podstawowe zasady postępowania). Odwołujący
powołał się na orzecznictwo TSUE, zgodnie z którym zasada równego traktowania wymaga
jednakowego traktowania przez Za
mawiającego wykonawców pod względem stawianych im
w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej
weryfikacji ich spełniania.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Zamawiający w treści SIWZ wymagał, aby wykonawcy zaoferowali strzykawki, które będą
wkalibrowane w menu użytkowanych pomp strzykawkowych: B. Braun, Ascor, Medima.
W trakcie postępowania, jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o
dopuszczenie strzykawek kompatybilnych z pompami Ascor, Ivac, Medima, nie wpisanych w
menu użytkowanych pomp, ale o kompatybilności potwierdzonej oświadczeniem producenta
strzykawek. Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż „dopuszcza możliwość zaoferowania
strzykawek, dla których Wykonawca posiada Oświadczenie producenta strzykawek o

kompatybilności z posiadanymi przez szpital pompami. Oceny próbek Zamawiający dokona
na każdej z 3 posiadanych pomp, na podstawie dostarczonych wraz z ofertą informacji
zawartych w Oświadczeniu producenta oferowanych strzykawek. Oświadczenie musi
zawierać w swej treści informację dla Zamawiającego odnośnie ustawień, jakich musi dokonać
na posiadanych rodzajach pomp (tj. Ascor, Ivac, Medima), w celu właściwego
użycia/przetestowania zaoferowanych strzykawek. W przypadku uzyskania zamówienia przez
Wykonawcę oferującego strzykawki nie wpisane w menu danej pompy, koszt kalibracji we
wszystkich posiadanych przez szpital pompach (wykonanej przez autoryzowany serwis
pomp), ponies
ie Wykonawca najpóźniej w dniu pierwszej dostawy.”

Z powyższego wynika, że Zamawiający w treści SIWZ zawarł wymaganie dotyczące
strzykawek, które powinny być zgodne z wymienionymi pompami B. Braun, Ascor, Medima, a
następnie dopuścił możliwość zaoferowania strzykawek, które będą sprawdzone (a zatem i
kompatybilne) na -
jak wskazał - posiadanych przez szpital pompach Ascor, Ivac, Medima.
Z jednej zatem strony Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zaoferowali strzykawki
wkalibrowane w menu pomp Ascor, B. Brau
n, Medima, z drugiej zaś dopuścił możliwość, aby
zaoferowane strzykawki były kompatybilne (ponieważ zostaną w ten sposób sprawdzone) z
pompami Ascor, Ivac, Medima. Powyższe powoduje nie tylko niejednoznaczność opisu
przedmiotu zamówienia i kryterium, ale także możliwość złożenia przez Wykonawców dwóch
różnych, nieporównywalnych ofert, z jednej strony możliwe jest zaoferowanie strzykawek
wkalibrowanych
w menu pomp Ascor, B. Braun, Medima, z drugiej zaś zaoferowanie
strzykawek
, które wg oświadczenia producenta będą mogły zostać przetestowane, a zatem
używane z pompami Ascor, Ivac, Medima.
Nie jest możliwe ustalenie na obecnym etapie, która z wersji wymogów Zamawiającego jest
prawidłowa i czy każda powinna być interpretowana na korzyść wykonawców. Uznanie, że
k
ażda z wersji wymogów Zamawiającego powinna być interpretowana na korzyść
wykonawców doprowadzi do uzyskania różnego przedmiotu zamówienia. Trafnie wskazywał
Zamawiający, że w niniejszym postępowaniu powstała sytuacja, w której każdy z
wykonawców może interpretować postanowienia SIWZ w dowolny sposób.
W tym miejscu należy zauważyć, że Odwołujący w treści odwołania domagał się, aby
Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Bialmed sp. z o.o. z uwagi na jej niezgodność z
treścią SIWZ. Niezgodność miała polegać na tym, że – zdaniem Odwołującego – Zamawiający
pozostawił wymaganie, zgodnie z którym zaoferowane strzykawki, pomimo spełnienia
wymagania Zamawiającego, wynikającego z odpowiedzi na pytanie nr 145 (przytoczonego
powyżej), powinny mimo wszystko być dodatkowo wkalibrowane w menu pomp B. Braun.
W ocenie Izby, właśnie ten zarzut Odwołującego wskazuje na okoliczność, że postępowanie
obarczone jest wadą. Nie jest bowiem wiadomo, nie sposób tego ustalić, czy Zamawiający

pozostawił takie wymaganie, tzn. czy odpowiedź Zamawiającego nie zmieniła pierwotnego
wymagania Zamawiającego. I czy nie jest tak, że Zamawiający dopuścił rozwiązanie
równoważne. Jednoznaczne stanowisko Zamawiającego w tym zakresie nie wynika z treści
SIWZ.
Trafnie zatem wskazał Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania w
zakresie pakietu nr 21, że wprowadzona odpowiedzią na pytanie nr 145 zmiana mogła
wprowadzić w błąd potencjalnych wykonawców i nie jest wykluczone, że z tego powodu w
pakiecie nr 21 złożono jedynie 2 oferty.

Zdaniem
Zamawiającego, w postępowaniu doszło do błędu, w którym Zamawiający (kopiując
w treści odpowiedzi część pytania wykonawcy) dopuścił strzykawki, które zostaną
sprawdzone na pompach, których nie użytkuje. Zamawiający stwierdził, że udzielając
odpowiedz
i, wyłączył pompy producenta B.Braun, których posiada najwięcej i jednocześnie
wprowadził pompy producenta Ivac, których nie użytkuje.
Zamawiający wskazał także, że nie jest możliwe przeprowadzenie oceny na aparacie, którego
nie posiada w szpitalu, ani pr
zeprowadzenie na nim testów. Zamawiający w treści odpowiedzi
na pytanie wskazał, że posiada pompę IVAC, jednakże w rzeczywistości takiej pompy nie
posiada i nie użytkuje. Nawet gdyby przyjąć za prawidłowe stanowisko Odwołującego,
zgodnie z którym Zamawiający ma możliwości wypożyczenia pompy IVAC do
przeprowadzenia testów, to trudno uznać za zasadne, aby celem Zamawiającego było
przetestowanie i
zamówienie strzykawek, których nie będzie używał.
Na skutek błędu, Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której wybór wykonawcy może
doprowadzić do konieczności zakupu strzykawek, których Zamawiający nie będzie użytkować,
gdyż nie dysponuje pompami, do których te strzykawki są przeznaczone.

Powyżej wskazane okoliczności ujawniają, że brak jest możliwości ustalenia jednoznacznej
treści SIWZ. Tak Odwołujący, jak i Zamawiający w różny sposób interpretują postanowienia
SIWZ. Uprawniona jest zarówno interpretacja Zamawiającego, zgodnie z którą Zamawiający
wykluczył strzykawki kompatybilne z pompami, których użytkuje najwięcej (B. Braun) i
jednocześnie dopuścił te, których nie użytkuje w ogóle (Ivac), jak i interpretacja, zgodnie z
którą Zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne, dopuszczając jednocześnie strzykawki
kompatybilne z pompami, których nie posiada i nie użytkuje, jak również interpretacja, zgodnie
z którą każda z opcji jest możliwa. Uprawniona jest także interpretacja, jakiej dokonuje
Odwołujący.
Zgodnie z artykułem 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego, jeżeli postępowanie
obar
czone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Brak możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełnienia wymagań SIWZ
w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia i oceny kryterium stanowi wadę w
postępowaniu, która uniemożliwia zawarcie umowy. Na etapie badania i oceny ofert, nie jest
możliwe poprawienie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, a zatem wada jest
niemożliwa do usunięcia. Jedną z zasad udzielenia zamówienia jest konieczność zapewnienia
równości wykonawców, która może być zapewniona przez jednoznaczne i przejrzyste,
jednakowe dla wszystkich postanowienia SIWZ, w tym opis kryterium. Sytuacja,
w której
wykonawcy mogą zaoferować różne zamówienia za różną, nieporównywalną cenę, prowadzi
do rozbieżności i braku równości wykonawców w postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Bialmed sp. z o.
o. należy
wskazać, że jest on przedwczesny, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie przekazał
Wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a unieważnił postępowanie o
udziele
nie zamówienia w zakresie pakietu nr 21. Unieważnienie postępowania nastąpiło na
etapie poprzedzającym dokonanie oceny ofert, gdyż jak twierdził Zamawiający, porównanie
ofert w zakresie tego pakietu w kryterium oceny jakość stało się niemożliwe.
Nie jest tak, jak wskazuje Odwołujący, że Zamawiający dokonał oceny oferty Wykonawcy
Bialmed sp. z o.o. i uznał, że nie spełnia ona wymagań SIWZ. Zamawiający nie skierował do
wykonawców takiej informacji. Na chwilę wniesienia odwołania, stanowisko Zamawiającego
co do oceny
oferty Wykonawcy Bialmed sp. z o.o. nie zostało wykonawcom przekazane.
Bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy pozostaje okoliczność, że Zamawiający
uwzględnił wcześniejsze odwołanie wniesione przez Odwołującego. Zamawiający do chwili
przedstawienia ostatecznej decyzji o wyniku postepowania miał prawo dokonać weryfikacji
własnych czynności, jak również weryfikacji złożonych ofert, czy też prawidłowości
przeprowadzenia postępowania.
W konsekwencji należało uznać za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania czynności
wyboru wykonawcy spełniającego wymagania SIWZ. Zamawiający nie dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Dokonał czynności unieważnienia postępowania w zakresie
pakietu nr 21, a tym samym nie można uznać powyższego zarzutu za zasadny.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia: