KIO 243/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 18 lutego 2020 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2020 r. przez odwołującego: K. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." (pl. Defilad 1, 00-
901 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PI-.2012+ sp. z o. o.
(Al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa)

orzeka:

1.
Oddala odwołanie, za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w
zakresie którego postępowanie odwoławcze zostaje umorzone;

2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: K. N. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." (pl. Defilad 1, 00-901 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

Sygn. akt KIO 243/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp]
przez zamawiającego: PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem
jest
„Sukcesywne świadczenie usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym w
Warszawie".
Ogłoszenie o zamówieniu: 2019/S 230-564473 z dnia 28.11.2019 r. Odwołujący
– K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." z Warszawy
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie niniejszego postępowania w
sytuacji, gdy przywołana przesłanka nie została wykazana przez zamawiającego, jak i
cena oferty odwołującego nie jest niższa od kwoty jaką zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie niniejszego postępowania pomimo
brak
u odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
3) art
. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie unieważnienia postępowania pomimo
braku odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż przedmiotowe
postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
4)
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania przez zamawiającego czynności
wezwania odwołującego do złożenia dokumentów okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp;
5)
art. 92 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 - zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz poinformowania uczestników przedmiotowego postępowania o
wyborze oferty najkorzystniejszej;
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez zama
wiającego postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób dyskryminujący Odwołującego, co stanowi naruszenie
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o: (1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania; (2)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez zamawiającego; (3) nakazanie zamawiającemu dokonanie badania i
oceny ofert, w szczególności dokonanie wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto,
wn
iósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania
przetargowego przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych dokumentów

wskazanych przez odwołującego w treści odwołania w celu wykazania okoliczności
uzasadniających wniesienie odwołania.
Wykonawca podał, że wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności
zamawiającego przejawiające się w bezzasadnym dokonaniu czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, pozbawiają Odwołującego realnej możliwości
uzyskania
zamówienia. Odwołujący złożył ważną ofertę w niniejszym postępowaniu, która
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą - oferta Odwołującego jako jedyna złożona w
niniejszym postępowaniu powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w kryteriach
oceny ofert.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp
Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z
przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie
uzyska ko
rzyści płynących z realizacji zamówienia. Tym samym Odwołujący poniesie szkodę
polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. Powyższe wskazuje, że zostały
spełnione przesłanki wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu wskaza
ł w szczególności:
Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem postępowania jest
„Sukcesywne świadczenie usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym w
Warszawie
”. Dowód: 1. Ogłoszenie o zamówieniu 2019/S 230-564473 z dnia 28.11.2019 r. -
w aktach
przetargowych przedkładanych przez zamawiającego, 2. SIWZ wraz załącznikami -
w
aktach przetargowych przedkładanych przez zamawiającego. W dniu 30 grudnia 2019 r. o
godzinie 13:30 upłynął termin składania ofert. W postępowaniu złożone została złożona tylko
jedna oferta, oferta Odwołującego. Dowód: 3. Informacja z otwarcia ofert - w aktach
przetargowych przedkładanych przez zamawiającego. Zgodnie z pkt 25 ppkt 2 SIWZ
zamawiający określił w jaki sposób dokona oceny i badania ofert, który miał zostać
wykonany w trzech etapach, tj.:
„I etap: wstępna ocena w zakresie wymagań formalnych i kompletności oferty. Oferty
niesp
ełniające wymagań określonych ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia
zostaną odrzucone, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy
składającego ofertę, oferty te zostaną odrzucone.
II etap: ocena m
erytoryczna według kryterium określonego w pkt. 19 niniejszej
specyfikacji. W II
etapie rozpatrywane będą oferty niepodlegające odrzuceniu złożone przez
Wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
III etap:
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę. którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym , nie krótszym niż 10 dni,
terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wymaganych zgodnie

zapisem akt. 16.4. SIWZ w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy PZP".
W niniejszej sprawie zamawiający zaniechał czynności badania i oceny ofert w trzech
wymienionych powyżej etapach. Zamawiający bowiem od upływu terminu składania ofert nie
wezwał wykonawcy do przedłożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wyznaczając 10
dniowy termin na przedłożenie tych dokumentów - zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący pismem z dnia 17.01.2020 r. oraz pismem z dnia 30.01.2020 r. przekazał
zamawiającemu stanowisko dotyczące bezczynności zamawiającego w zakresie dokonania
czynności prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi zamawiający
poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania - pismo z dnia 31.01.2020 r.
Zamawiający poinformował w ww. piśmie, że „działając na podstawie art. 92 ust. Ipkt. 7
powyżej wskazanej ustawy, informuje, iż unieważnia przedmiotowe postępowanie w związku
z zaistnieniem okoliczności wskazanych w: a) art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp,; b) art. 93 ust.
1 pkt. 6 ustawy Pzp.
I.
Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne w zakresie pierwszej ww. przesłanki, a
mianowicie:
„Zamawiający na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 1.419.705,00 zł, która
stanowiła 41% założonych w budżecie Zamawiającego przychodów z ceny sprzedanych
biletów i zrealizowanych wycieczek. Tymczasem otrzymane w jedynej złożonej ofercie
Wykonawcy warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny
każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający".
Przedstawiona ww. czynność zamawiającego została dokonana w sposób pozbawiony
usprawiedliwionych powodów i jako taka bez podstawy faktycznej, a co za tym idzie jest ona
bezprzedmiotowa. Innymi słowy, zamawiający poprzez samodzielne (autorskie)
ukształtowanie treści SIWZ uniemożliwił podjęcie czynności unieważnienia postępowania na
podstawie przedstawionej przesłanki - art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Powyższa przesłanka dla przedmiotowego postępowania ma charakter irrelewantny i tym
samym uznać należy ją jako bezprzedmiotową w związku z wartością jaką podał podczas
otwarcia ofert, tzn.: kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86
ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp). Zamawiający bowiem, określił wymagania SIWZ oraz projekcie
umowy w zakresie określenia ceny, które uniemożliwiają dokonanie unieważnienia
postępowania ze względu na cenę. Zgodnie z pkt 23 Część IV SIWZ - „cena ofertowa będzie
wyrażona, jako % od ceny sprzedanego biletu na wycieczki po stadionie PGE Narodowy".
Zamawiający skonstruował formularz oferty w sposób, w którym wykonawcy nie podają cen
wyrażonych jako wartości w PLN, ale jako procent. Ponadto, zamawiający nie odniósł w
żaden sposób do prognozowanych (zakładanych) ilości biletów wstępu i zakładanego

osiąganego z tego tytułu zysku dla wykonawcy (wynagrodzenia). W związku z tym, obecnie
nie istnieje możliwość uznania, że jakakolwiek oferta przekracza budżet zamawiającego. Nie
można bowiem porównywać dwóch różnych elementów: procentu z tytułu sprzedaży jednego
biletu do ogólnej kwoty wyrażonej w PLN.
Jedynym ograniczeniem w zakresie określenia ceny oferty jest następująca informacja
zawarta w treści SIWZ, tj.: „wartość % podana w Formularzu Oferty nie może przekroczyć
100% ceny bilety".
Powyższe oznacza, że zamawiający może dokonać unieważnienia na zasadach, o których
mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp wyłączne w sytuacji, gdyby najkorzystniejsza oferta
zawierała wartość wyższą niż 100% ceny bilety. Przedmiotowe postępowanie ma jeszcze
jeden skutek, a mianowicie zamawiający w treści SIWZ wprost dopuścił możliwość
zaoferowania ceny oferty, która nie może przekroczyć 100%. Oznacza to, że każda cena
oferty, której wartość będzie mieścić się w przedziale od 0,1% do 100% będzie ważna i
zg
odna z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał, że „otrzymane w jedynej złożonej ofercie
Wykonawcy warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny
każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający". Przedmiotowe
s
tanowisko zamawiającego jest nietrafione z co najmniej dwóch powodów. Zamawiający, w
trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia nie wskazał jakichkolwiek danych,
informacji itp., które uprawniałyby do sformułowania takiej tezy. Zamawiający wskazał
podczas otwarcia ofert ogólną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, która w żaden sposób nie może być punktem odniesienia do zasad jakie
zamawiający samodzielnie skonstruował w zakresie określenia wartości oferty.
Po drugie, w treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu zamawiający nie wskazał
jakiejkolwiek kwoty (wartości), wskazując jedynie, że nie akceptuje warunków finansowych
odwołującego. Nadto, Zamawiający jedynie informuje, że zamierzał przeznaczyć bliżej
nieokreśloną kwotę, ale nie wskazuje jaką kwotę może przeznaczyć.
Dodatkowo, Odwołujący wskazuje, że również sformułowane przez zamawiającego
postanowienia umowy uniemożliwiają dokonanie unieważnienia postępowania ze względu
na zastosowaną przez zamawiającego przesłankę. Zgodnie bowiem z treścią § 2 Umowy:
„1. Niniejsza Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Wchodzi w życie z dniem
jej podpisania i obowiązuje od dnia 01.02.2020 roku do dnia 31.01.2021 roku („Okres
realizacji usługi "), z zastrzeżeniem ust. 2 poniżej.
2.
Niniejsza umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu niż przewiduje to ust. 1
powyżej, w przypadku wcześniejszego wykorzystania przez Zamawiającego liczby godzin
świadczenia usług przez Wykonawcę określonej w ust. 10 poniżej lub wyczerpania kwoty
Maksymalneg
o Wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 8 Umowy, w zależności od tego,
które zdarzenie nastąpi wcześniej.

3.
Rozwiązanie Umowy z upływem Okresu realizacji usługi, pomimo niewykorzystania
w całości kwoty Maksymalnego Wynagrodzenia, o której mowa w § 5 ust. 8 Umowy, nie
stanowi podstawy jakichkolwiek roszczeń względem Zamawiającego.
(...)
10. Zamawiający oświadcza, że łączna liczba godzin świadczenia usług w ramach
realizacji Przedmiotu Umowy nie
przekroczy 60.000 (sześćdziesiąt tysięcy) godzin w Okresie
r
ealizacji usługi.”
Natomiast zgodnie z treścią § 5 ust. 8 Umowy - „Strony zgodnie oświadczają, że
maksymalne wynagrodzenie („ Maksymalne Wynagrodzenie jakie Wykonawca może
otrzymać od Zamawiającego na podstawie niniejszej Umowy wynosi łącznie ……zł (słownie:)
netto
…..tj. zł (słownie:) brutto".
Powyższe, oznacza że zamawiający uzależnił okres obowiązywania umowy od
dwóch okoliczności, a mianowicie od łącznej liczby godzin świadczenia usług oraz od
Maks
ymalnego Wynagrodzenia (kwotę tę zamawiający samodzielnie narzuca wskazując w
umowie). Zatem niezależnie od wysokości procenta przychodu wykonawcy wskazanego w
treści oferty Maksymalna Wysokość umowy jest stała. Tym samym brak jest podstaw do
stosowania przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
bowiem zamawiający wykonując umowę w sprawie zamówienia publiczne, po pierwsze
zaciąga zobowiązania wyłącznie do kwoty przez siebie ustalonej (a nie jak zazwyczaj
ustalonej w ofercie przez wykonawcę), po drugie w trakcie realizacji umowy kwota ta nie
może zostać przekroczono ze względu na treść § 2 ust. 1 i 2 Umowy.
Zamawiający w odniesieniu do drugiej przesłanki unieważnienia postępowania
wskazał, że: „Zamawiający biorąc pod uwagę oczekiwania finansowe podmiotu, który złożył
ofertę w prowadzonym przetargu nieograniczonym znacznie przekraczające kwotę, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, (co zostało wskazane w lit. a
powyżej), podjął decyzję o rezygnacji ze zlecania wykonawcy zewnętrznemu świadczenia
usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym. W związku z decyzją Zamawiającego
o rezygnacji z udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu zaistniała
okoliczność obligująca Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego przetargu.
Poinformował wykonawcę, że nie będzie występował o ponowne udzielenie niniejszego
zamówienia ze względu na jego samodzielną realizację od dnia 01 lutego 2020 r."
Zdaniem Odwołującego, wskazane uzasadnienie jest co najmniej zastanawiające
bowiem zamawiający pominął w całości treść przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Już pierwsza część ww. przepisu wskazuje na obligatoryjność unieważnienia

postępowania z uwagi na wystąpienie ww. przesłanki. Natomiast zamawiający wprost
oświadczył, że w istocie to on podjął subiektywną decyzję o zakończeniu postępowania - „w
związku z decyzją zamawiającego o rezygnacji". Stwierdził, że zamawiający nie jest
uprawniony do unieważnienia postępowania ze względu na swoje subiektywne decyzje.
Ustawodawca bowiem zobowiązał zamawiającego do unieważnienia postępowania
wyłącznie ze względu na przesłanki zawarte w ww. przepisie. W treści art. 93 ust. 1 ustawy
Pzp nie znajduje się przesłanka o możliwości unieważnienia postępowania ze względu na
decyzję zamawiającego. Gdyby uznać słuszność decyzji zamawiającego, wówczas każde
postępowanie o udzielenie zamówienia mogłoby zostać zniweczone ze względu na „podjęcie
decyzji o rezygnacji".
Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp została określona
kumulatywnie i pojawia się w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Konieczne jest
stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia.
Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł
wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Okoliczności wskazane w
art. 93 ust. 1 pkt 6 muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia
postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą
staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności,
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym (por. KIO 267/18).
Ponadto, o tym czy dana usługa leży czy nie w interesie
publicznym, nie decyduje wyłącznie to czy zamawiający uzyska większą efektywność tańszą
metodą. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nie odnosi się bowiem do konieczności osiągnięcia
lepszego efektu choćby finansowego w drodze zmiany okoliczności. Przepis wymaga
jedynie, aby nastąpiła zmiana okoliczności, przez którą odpadnie interes publiczny w
wykonaniu zamówienia i aby ta zmiana nie była możliwa do przewidzenia (por. KIO
2301/16).
W konkluzji wskazał, że w związku z brakiem wykazania przesłanek unieważnienia
postępowania, jak i próby ich uzasadnienia przez zamawiającego niniejsze odwołanie należy
uznać nie tylko za zasadne, ale i konieczne.

Izba w zakresie
podtrzymanych w odwołaniu zarzutów, w tym naruszenia art.
93 ust.1 pkt 4 i pkt 6 wskazanych jako podstawy unieważnienia postępowania o
udziel
enie zamówienia publicznego ustaliła co następuje:

Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu – według Szczegółowego
Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) są ”usługi przewodnickie i ich koordynacja na PGE

Narodowym oraz zapewnienie Audioprzewodników”. Specyfikacja wymagań (realizowanych
przez wykonawcę czynności w zakresie podstawowej obsługi zwiedzania Stadionu)
zmieszczona została w Części I pkt 2 OPZ (w 33 punktach). Opis Usługi i Oferty zwiedzania
(trasy i atrakcje zwiedzania) wg OPZ określa Zamawiający i takie szczegółowe opisy tras
zwiedzania (i atrakcji) miały być udostępniane wybranemu wykonawcy wraz z podpisaniem
umowy. W tym OPZ podane zostały dane (informacje) co do Harmonogramu zwiedzania
(także co do godzin) i frekwencji (charakter poglądowy), cennika i okoliczności jego zmiany
(ceny ustala Zamawiający), promocji i ich podstaw (także kompetencja Zamawiającego). Z
kolei we wzorze umowy zamieszczono także obowiązki dla Zamawiającego m.in. w § 4 ust.1
m.in. co do: „ 2) udostępnienia pomieszczenia biurowego wraz z wyposażeniem w budynku
biurowym w siedzibie Zamawiającego albo na terenie PGE Narodowego w Warszawie (….);
3) przekazania Wykonawcy sprzętu niezbędnego do realizacji Przedmiotu Umowy,
określonego szczegółowo w Załączniku 1 (…); 4)przeprowadzenia jednorazowego,
bezpłatnego szkolenia dla 28 przewodników, i koordynatorów, przy pomocy których będzie
wykonywał Przedmiot Umowy, zgodnie z § 2 ust. 4 Umowy oraz egzaminu kończącego ww.
szkolenie, uprawniającego do otrzymania ww. certyfikatu;”

W Protokole postępowania (w punkcie 4) wskazano, że wartość zamówienia została
określona na kwotę: 2.129.557,50 zł, co stanowi równowartość 493.902,06 euro oraz
zaznaczono: „w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 6 i 7
oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 (…) została ustalona na kwotę 709.852,50 zł, co stanowi
równowartość 164.634,02 euro”. Z kolei w punkcie 5 podano, że: „Wartość zamówienia
została ustalona w dniu 24 października 2019 r. na podstawie (…) Planowanych kosztów,
jakie PL.2012+ Sp. z o.o. poniesie na realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia oraz
analizy rynku (…).

Stosownie do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) jej
punktu 26 (Kryteria oceny ofert
): „W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający
przyjął następujące kryterium oceny ofert:Cena naliczana, jako % od wysokości przychodów
ze sprzedaży biletów - 100%.” Zgodnie z pkt 27 SIWZ (Zasady oceny ofert według
ustalonych kryteriów) wskazał, że: „1. Ocena ofert w zakresie kryterium „Cena naliczana,
jako % od wysokości przychodów ze sprzedaży biletów" zostanie dokonana według
następujących zasad: a) oferta zawierająca najniższy % od wysokości przychodów ze
sprzedaży biletów otrzyma maksymalną ilość punktów przewidzianą w przedmiotowym
kryterium, tj. 100 punktów (…). Z kolei w punkcie 23 SIWZ (Sposób obliczania ceny oferty)
(w ust.1 i 2) podano: „1. Cena ofertowa będzie wyrażona, jako % od ceny sprzedanego biletu
na wycieczki po stadionie PGE Narodowy. Wartość % podana w Formularzu Oferty nie może

przekroczyć 100% ceny biletu. Wysokość wynagrodzenia brutto (wraz z podaniem podatku
VAT) Wykonawcy będzie obliczana od ceny brutto biletu. Zamawiający wyraża zgodę na
podanie wartości % z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
2.
W Formularzu Oferty należy podać % od ceny sprzedanego biletu, jaki będzie składał
się na wynagrodzenie brutto (wraz z podaniem podatku VAT) Wykonawcy oraz będzie
stanowił element porównania złożonych ofert. (…).

Zamawiający na otwarciu ofert wskazał: „Kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1.419.705,00 zł brutto, tj. 41%
przychodów brutto z ceny biletów.”

W tym postępowaniu została złożona jedna oferta - przez Odwołującego, który w
formularzu oferty
wskazał cenę ofertową w sposób wymagany w SIWZ i Formularzu oferty:
49% od ceny biletu na wycieczkę po PGE Narodowym.

Zamawiający w decyzji o unieważnieniu tego postępowania wskazał (jak już podano
na dwie przesłanki). W odniesieniu do art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp podał: „a)Zamawiający na
realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 1.419.705,00 zł, która stanowiła 41%
założonych w budżecie Zamawiającego przychodów z ceny sprzedanych biletów i
zrealizowanych wycieczek. Tymczasem otrzymane w jedynej złożonej ofercie Wykonawcy
warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny każdego
sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający (…). Z kolei co do
wskazanego art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp stwierdził: „Zamawiający biorąc pod uwagę oczekiwania
finansowe podmiotu, który złożył ofertę w prowadzonym przetargu nieograniczonym
znacznie przekraczające kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia, (co zostało wskazane w lit. a powyżej), podjął decyzję o rezygnacji ze zlecania
wykonawcy zewnętrznemu świadczenia usługi przewodników wycieczek po PGE
Narodowym”. W konkluzji stwierdził, że: „W związku z decyzją Zamawiającego o rezygnacji z
udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu zaistniała okoliczność
obligująca Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego przetargu. Zamawiający
informuje, iż nie będzie występował o ponowne udzielenia niniejszego zamówienia ze
względu na jego samodzielną realizację od dnia 01 lutego 2020r.”

Zamawiający na rozprawie odnośnie zastosowanych przesłanek wskazywał ponadto
na koszty jakie ponosi w związku z przygotowaniem obiektu i jego udostępnianiem dla
organizowania usług (przykładowo: koszty obsługi, sprzątania, oświetlenia, ochrony).
Wskazywał ponadto na cel udzielania tego zamówienia, podnosząc, że Zamawiającym jest

spółka celowa i celem Spółki jest uzyskanie przychodów oraz, że Spółka nie możne ponosić
nadmiernych kosztów, a w tym stanie faktycznym realizacja zamówienia przy tak wysokich
kosztach stałaby się nieopłacalna (nie przynosiła założonych przychodów do budżetu, a stała
się jego kosztem). W konsekwencji koszt, jaki musiałby ponieść Zamawiający niweluje
korzyści udzielonego zamówienia. Wskazał, że na tym polega w tym przypadku istotność
zmian, które były jego zdaniem nieprzewidywalne. Podkreślił także, że w tym przypadku
mamy do czynienia z trwałą zmianą okoliczności. Z uwagi na to, że ze względu na
nieopłacalność „outsourcingu” (koszty są zbyt wysokie), a z tej linii przychodu jest
finansowany stadion i
z której nie będą mogły być generowane założone przychody, nie leży
w interesie społecznym zlecanie (tak jak dotychczas) tych usług zewnętrznemu podmiotowi.
Podał, że następuje likwidacja takiej linii przychodów. Wskazał również na poprzednie
postępowania w zakresie analogicznych usług odnośnie których podobnie był wyrażany
budżet Zamawiającego, co nie było przez wykonawców kwestionowane. Także analogicznie
były sformułowane postanowienia SIWZ, co do opisu sposobu obliczenia ceny, a także
kryterium. Na po
parcie przedstawił zestawienia zamówień, które w tym przedmiocie zostały
udzielone w okresie 2017
– 2019, i w których uczestniczył Odwołujący.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust.1 Pzp stwierdził, że ten zarzut jest
spóźniony, albowiem wykonawca o bezczynności Zamawiającego informował już w piśmie z
dnia 17.01.2020 r., a zatem z dniem 27.01.2020
r. upłynął termin na podnoszenie tego
zarzutu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp wskazał, że ten przepis nie
stanowił podstawy unieważnienia postępowania i w zawiadomieniu ta przesłanka nie została
powołana. Z kolei odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 podniósł, że nie wskazano w
uzasadnieniu żadnych okoliczności stanowiących o ich naruszeniu. Zdaniem Zamawiającego
te zarzut
y Izba powinna pozostawić bez rozpoznania.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega rozpoznaniu w zakresie podnoszonych w odwołaniu i
podtrzymanych przez wykonawcę zarzutów, a mianowicie naruszenia: art. 26 ust.1 ustawy
Pzp, art. 93 ust.1 pkt 4 i pkt 6 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w związku z jej art. 91 ust. 1, a
także art. 7 ust.1 i 3 Pzp. Zarzut wskazany w odwołaniu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp wykonawca cofnął, przyznając, że taka przesłanka nie została w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania wskazana.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust.1 Pzp Izba zgodziła się z wykonawcą, że
obliczanie terminów następuje od czynności zamawiającego nie odwołującego.

Unieważnienie postępowania (w tym przypadku) jest pierwszą czynnością zamawiającego
uprawniającą do obliczania terminu odnośnie tego zarzutu. Z kolei zarzut naruszenia art. 7
ust.1 i 3 ustawy Pzp jest zarzutem (jak podnosił wykonawca) subsydiarnym w stosunku do
zarzutów uprzednich podniesionych w odwołaniu.

Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 93 u
st.1 ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli:
(…)
4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;
6) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć;(…).

Zdaniem Izby
(uwzględniając wskazane postanowienia SIWZ) w niniejszej sprawie
Zamawiający wykazał zaistnienie pierwszej z przesłanek z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp,
skutkujących unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Pierwsza z okoliczności
wskazywanyc
h przez Odwołującego przeciwko stanowisku Zamawiającego, co do podstaw
unieważnienia, nie zasługuje na uwzględnienie albowiem postanowienie SIWZ z punktu 23.1
zdanie drugie: „Wartość % podana w Formularzu Oferty nie może przekroczyć 100% ceny
biletu” nie dotyczy obliczania budżetu Zamawiającego, a dotyczy sposobu obliczenia ceny i
przekroczenie tego wskaźnika powodowałoby niezgodność oferty (ewentualny błąd w
obliczeniu ceny) z treścią specyfikacji, który byłby niemożliwy do poprawienia w trybie art. 87
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp
i w konsekwencji powodowałby odrzucenie tej oferty na podstawie jej
art. 89 ust.1 pkt 2, a nie
podstawę unieważnienia tego postępowania, o której mowa w art. 93
ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający w
treści SIWZ dopuścił możliwość zaoferowania ceny oferty do 100%, (oferta z ceną której
wartość będzie mieścić się w przedziale od 0,1% do 100% będzie ważna i zgodna z treścią
SIWZ), jednakże takie postanowienie nie wyłączyło skutku unieważnienia postępowania z
powodów wskazanych w art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający podczas otwarcia ofert
wskazał ogólną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jest
punktem odniesienia do zasad jakie Z
amawiający samodzielnie skonstruował w zakresie
określenia wartości oferty. Izba także zwraca uwagę, że na wynagrodzenie brutto

wykonawcy (które przysługuje miesięcznie) płatne z przychodów (raczej przyszłych) składa
się (zgodnie z § 5 ust.1) suma:
„1) iloczynu......ceny brutto jednego sprzedanego biletu na wycieczkę lub punkt
widokowy i łącznej liczby sprzedanych w danym miesiącu biletów na wycieczki po PGE
Narodowym oraz na punkt widokowy
2) iloczynu......ceny brutto jednego wypożyczonego audioprzewodnika i łącznej liczby
wypożyczanych w danym miesiącu audio przewodników oraz
3) wynagrodzenia z tytułu obsługi grup biznesowych w danym miesiącu, w wysokości
sumy iloczynu liczby wycieczek biznesowych i stawki: ......zł brutto (za pierwszą grupę
klienta) lub .....zł brutto (za drugą oraz każdą kolejną grupę klienta), zgodnie z pkt. 3 Części Il
Załącznika 1
4) wynagrodzenia z tytułu obsługi wycieczek podczas organizacji urodzin w danym
miesiącu w wysokości sumy iloczynu liczby urodzin i stawki ......zł brutto, zgodnie z pkt. 3
Części Il Załącznika 1.”
Powyższe ceny i stawki) są ustalane przez Zamawiającego i według OPZ
szczegółowo stanowi o tym jego część II. Sposób ustalania ceny przez Zamawiającego w
tym postępowaniu oraz kryterium oceny ofert podane w specyfikacji udostępnionej
wykonawcom w dniach 28 grudnia 2019 r. do dnia 30 grudnia 2019 r. na jego stronie
internetowej nie zostały przez wykonawcę w terminach określonych w ustawie Pzp
zakwestionowane. Także nie został zakwestionowany przez Odwołującego ogłoszony przez
Zamawiającego w dniu 30 grudnia 2019 r. na otwarciu ofert jego budżet, zarówno co do
podanego
wskaźnika jak i wartości wyrażonej w złotych. Zdaniem Izby, Zamawiający
(wbrew twierdzeniom Odwołującego) w tym stanie faktycznym autorsko (na co zwracał
uwagę sam wykonawca) kształtując treść SIWZ, co do sposobu obliczenia ceny i
wskazanego kryterium (także ukształtowanej ceny wskaźnikowo) oraz prezentacji jego
budżetu zaplanowanego na to przedsięwzięcie dokonując ustaleń dotyczących de facto
nieopłacalności przedsięwzięcia (nieopłacalności kosztów jego wykonania) wykazał, mając
na uwadze założenia, (które nie podlegały ocenie Izby), że budżet (cena), który Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższy od kwoty obliczonej według
procentowego wskaźnika z oferty wykonawcy, a mianowicie: warunki finansowe realizacji
zamówienia podane w ofercie wykonawcy obejmują wyższe przychody z ceny każdego
sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający. Tak jak podał sam
Odwołujący także możliwe jest ustalenie kwotowo wartości jego oferty, a mianowicie w
przypadku gdyby wartość procentowa 49 % i wskaźnik procentowy pomnożyć przez
określone przychody, wtedy możliwe byłoby porównanie, czy kwota porównana w ofercie
prze
kracza kwotę podaną na otwarciu ofert. Takiego właśnie porównania dokonał
Zama
wiający i z niego wywiódł wniosek nieopłacalności przedsięwzięcia powodujący

przekroczenie założonego budżetu, co w konsekwencji spowodowało unieważnieniem tego
postępowania na podstawie przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp - skierowanego do
drugiej kumulatywnej przesłanki stanowiącej również podstawę unieważnienia
przedmiotowego postępowania – Izba stwierdza, że ten zarzut jest zasadny.

Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał okoliczności składających się na przesłankę,
a mianowicie nie wykazał (łącznie): istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. W uzasadnieniu bowiem decyzji o
unieważnieniu z dnia 31.01.2020 r. podał, że unieważniając postępowanie na tej podstawie
miał na uwadze oczekiwania finansowe podmiotu, który złożył w przetargu ofertę znacznie
przekraczającą kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, Z
tego powodu
podjął decyzję o rezygnacji (w ogóle) ze zlecania wykonawcy zewnętrznemu
świadczenia usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym. W związku z decyzją o
rezygnacji z udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu i decyzją o
jego samodzielnej realizacji od dnia 01 lutego 2020r.
zaistniała – jego zdaniem - okoliczność
obligująca do unieważnienia przedmiotowego przetargu. Niewątpliwie decyzja o
samodzielnej realizacji przez Spółkę zamówienia jest istotną zmianą okoliczności, ale nie
można zgodzić się, że w związku z tym wykazano, że prowadzenie postępowania (czy
udzielenie zamówienia) nie leży w interesie publicznym, czego wcześniej nie można było
przewidzieć. Zamawiający – ponad podane we wskazanym piśmie okoliczności - podnosił na
rozprawie z jednej strony, że Spółka nie ma interesu społecznego w kontynuacji zlecania
zamówienia na zewnątrz, a z drugiej – że Spółka nie ma interesu publicznego w zlecaniu
takiej usługi na zewnątrz. Także, że z tej linii przychodu jest finansowany stadion, która nie
generuje założonych przychodów dla Spółki i nie leży (z kolei) w interesie społecznym
zlecanie
na zewnątrz tej usługi. Wskazał na likwidację tej linii przychodów. Jego zdaniem, dla
oceny przesłanki (interesu publicznego) należy uwzględniać specyfikę otoczenia formalno -
prawnego, w którym działa Spółka oraz, że udzielnie zamówienia musi następować z uwagi
na realizowane potrzeby biznesowe.
Wskazywał zatem na aspekt ekonomiczny – jego
interes, podczas gdy powołany przepis wymaga od zamawiającego prawidłowego
posłużenia się pojęciem „interesu publicznego”, który nie będzie (co do zasady) tożsamy z
interesem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny (nie
interes Spółki) wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania na tej
podstawie
, gdyż tylko w ten sposób byłby w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W
każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i

udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia
uprawnienia wykonawców. Zamawiający w zacytowanym zawiadomieniu nie wykazał, że w
stanie faktycznym tej sprawy
powoływane okoliczności (zmiany i ich istotność) były
niemożliwe do przewidzenia, (patrząc oczywiście w kategoriach obiektywnych) i były
skutkiem zaistnienia
zewnętrznych okoliczności oraz (także co istotne) są związane z
interesem publicznym. W stanie faktycznym, k
luczowe zamówienie to usługi przewodnickie i
ich koordynacja na PGE Narodowym, które będą realizowane, zmiany dotyczy organizacji tej
usługi, co do podmiotu odpowiedzialnego za jej wykonanie. Zatem ta misja społeczna PGE
Stadionu upatrywana przez Z
amawiającego w usługach udostępniania stadionu (pogląd
dyskusyjny i
jak należy rozumieć na dostarczaniu unikalnego spektrum możliwości
spędzania wolnego czasu) - będzie realizowana w dalszym ciągu, albowiem usługi związane
oprowadzaniem wycieczek indywidualnych i grupowych zgodnie z trasami i harmonogramem
zwiedzania będzie realizowane przez Spółkę. Także będą udostępniane audio przewodniki
(o czym mowa w OPZ).

Izba, jednakże w zakresie tego zarzutu - naruszenia art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp -
miała na uwadze regułę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którą: ”Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. W tym przypadku bowiem
podlega oddaleniu drugi z kluczowych zarzutów opisany powyżej naruszenia art. 93 ust.1 pkt
4 Pzp.

Natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust.1 ustawy Pzp oraz jej art. 92 ust. 1 w
związku z art. 91 ust. 1 tej ustawy podlega oddaleniu. W stanie faktycznym tej sprawy
bowiem nie mogła być dokonana przez Zamawiającego czynność wezwania Odwołującego
do złożenia dokumentów okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Podobnie ja
k i czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformowania uczestników
przedmiotowego postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej - z uwagi na
unieważnienie postępowania. Wobec tych ustaleń, także należało uznać za niezasadny
zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający w odniesieniu do
Odwołującego nie prowadził przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób dyskryminujący Odwołującego, naruszając zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, a unie
ważnienie tego postępowania o udzielenie zamówienia zostało oparte na
nie kwestionowanej przez Izbę podstawie z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei w
zakresie zarzutu naruszenia art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na jego cofnięcie Izba
uwzględniając odpowiednio art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze stwierdziła, że w zakresie tego
zarzutu postępowanie odwoławcze zostaje umorzone.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: