rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 121/20
KIO 121/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2020 r. przez Odwołującego –
INTOP Warszawa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Łukasza Drewny 70 (02-968 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Śrem, Plac 20 Października
1 (63-
100 Śrem)
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2020 r. przez Odwołującego –
INTOP Warszawa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Łukasza Drewny 70 (02-968 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Śrem, Plac 20 Października
1 (63-
100 Śrem)
orzeka:
1 Oddala
odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – INTOP Warszawa Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 2
Sygn. akt: KIO 121/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Śrem na budowę kładki pieszo-rowerowej nad kanałem ulgi rz. Warty oraz wanny
żelbetowej pod mostem zabezpieczającej przed wodą dziesięcioletnią (nr postępowania:
BP.271.45.2019.BS
), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 631105-N-2019 z
dnia 04.12.2019 r., wobec
czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty oraz
zatrzymania wadium, Wykonawca INTOP Warszawa Sp. z o.o. z/s w Warszawie (dalej jako
Odwołujący), wniósł w dniu 21 stycznia 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 121/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1
Pzp poprzez wprowadzenie Odwołującego w błąd w wyniku zapewnienia,
że termin na złożenie dokumentów nie zostanie przedłużony, a następnie
przedłużenie przez Zamawiającego terminu na złożenie dokumentów pomimo
informacji i zapewnienia Odwołującego, że dokumenty zostały już przekazane
przesyłką kurierską;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego nieuzasadnio
ne zastosowanie mimo, że oferta
złożona przez Odwołującego wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez jego nieuzasadnione
zastosowanie w związku z twierdzeniem o istnieniu podstaw do wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu;
4)
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez brak jego zastosowania i uznanie, że Odwołujący
świadomie nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
5) art. 46 ust. 4a Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium;
6)
art. 46 ust. 4a Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie brakujących stron załączników;
a w konsekwencji naruszenie:
7) art. 7 ust. 1
Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i czynności odrzucenia jego oferty,
unieważnienia czynności polegającej na bezpodstawnym zatrzymaniu wadium,
przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
str. 3
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Po stronie Odwołującego występuje interes prawny i faktyczny do wniesienia odwołania
wobec czynności Zamawiającego, które doprowadziły do wykluczenia go z postępowania,
czyniąc niemożliwym wybór oferty, która w świetle ustalonych kryteriów oceny mogła być
uznana za najkorzystniejszą. Ponieważ nie zachodziła podstawa do zatrzymania wadium,
czynności Zamawiającego naraziły Odwołującego na poniesienie straty i szkody.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, informując o tej czynności w dniu
16.01.2020 r. Czynność tą poprzedzało wezwanie Odwołującego do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust 1 i 2 Pzp, potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia z postępowania oraz spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu (wezwanie z dnia 23.12.2019r.). Z uwagi na okres świąteczny Odwołujący
odebrał korespondencję mailową z opóźnieniem i niezwłocznie, tj. w dniu 27.12.2019 r.
zwrócił się z wnioskiem do Zamawiającego o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów.
W rozmowie telefonicznej z pracownikiem Zamawiającego Wykonawca uzyskał informację,
iż nie było wcześniej praktykowane przesuwanie terminów poza wyznaczony w wezwaniu
termin, a pracownik oświadczył, iż dokumenty należy złożyć w terminie pierwotnie
określonym w wezwaniu. Wykonawca mając świadomość skutków, jakie może nieść brak
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, nadał przesyłką kurierską (ze wskazaniem
dostarczenia przesyłki w dniu następnym, tj. do upływu terminu wyznaczonego pierwotnie
przez Zamawiającego -– 31.12.2019 r.) dokumenty, które były w ocenie Odwołującego
wystarczające dla wykazania spełnienia warunków oraz potwierdzały brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
Przygotowując dokumenty Odwołujący zauważył brak podstawowych dokumentów, jakie
Zamawiający powinien załączyć, tj. formularza oświadczeń, formularza wykazu robót i osób,
których pomimo prośby o przekazanie nie przekazał. Wykonawca przygotował samodzielnie
formularze, które obecnie Zamawiający kwestionuje, jako niewłaściwie wypełnione.
W dniu 30.12.2019 r. Zamawiający zmienił zdanie i poinformował, po tym, jak Wykonawca
wysłał dokumenty o zmianie terminu do ich złożenia, wyznaczając czas do dnia 10.01.2020
r.
Zamawiający odebrał przesyłkę kurierską od Odwołującego w dniu 2.01.2020 r., co już
narażało Wykonawcę na wykluczenie z postępowania z uwagi na brak możliwości
doręczenia nadanej w dniu 30.12.2019 r. przesyłki.
W dniu 9.01.2020 r. Zamawiający przekazał w formie elektronicznej wezwanie do
uzupełnienia braków w ofercie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
str. 4
Pismem z dnia 14.01.2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokumenty i
oświadczenia, które potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia z postępowania.
Zamawiający dopiero w piśmie z dnia 16.01.2020 r. poinformował Wykonawcę, iż ten nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania 2 zadań
związanych z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę co najmniej 100 tyś. każde oraz
dysponowania osobą posiadającą uprawnienia elektryczne do projektowania. Odwołujący nie
był świadomy tego, iż nie przekazał Zamawiającemu strony 2/2 – wykazu robót, na której
wskazał dwa zadania polegające na wykonaniu oświetlenia zewnętrznego na kwotę co
najmniej 100 tyś. każde oraz strony 1/2 – wykazu osób, na której zawarte zostały informacje
dotyczącej dysponowania osobą z uprawnieniami elektrycznymi do projektowania.
Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia przyczyn braku stron załączników,
czego zaniechał.
Faktycznie dokumenty konieczne
do wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu zostały przez Zamawiającego skompletowane, to w opinii Zamawiającego nie
zostały przekazane. Skutkowało to wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Zamawiający
bezpodstawnie przyjął, iż Odwołujący nie wykonał wezwania, podczas gdy dokumenty
zostały przekazane do Zamawiającego. W żadnej mierze Odwołującemu nie można
przypisać zawinionego, tym bardziej umyślnego działania, które mogłoby stanowić
uzasadnienie dla zatrzymania wadium. Przepis art. 46 ust. 4a
Pzp miał przeciwdziałać
sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż
zamówienie udzielone zostanie wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Taka sytuacja
w postępowaniu nie zachodzi, gdyż Odwołujący nie działa w porozumieniu z żadnym z
wykonawców (nie udostępniał swoich zasobów). Ponadto, w świetle orzecznictwa, sankcja w
postaci zatrzymania wadium może dotyczyć wyłącznie bierności wykonawcy, który nie
odpowiada na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i umyślnie oraz
celowo nie
podporządkowuje się wezwaniu zamawiającego. Należy ocenić zachowanie
Wykonawcy w świetle okoliczności, w tym tych które obciążają Zamawiającego, np.
zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie stosownych dokumentów, czy też
nieprecyzyjne sformułowanie wezwania.
Jedyną konsekwencją, jaka mogła dotknąć Odwołującego było wykluczenie do z
postępowania (w konsekwencji odrzucenie jego oferty) z racji niedostatecznego
udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu – ale tylko, gdyby
Odwołujący nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. taka sytuacja jednak w
postępowaniu nie wystąpiła.
str. 5
Oświadczenia i dokumenty złożone przez Odwołującego są prawdziwe i nie wprowadzają w
błąd co do pochodzenia, ilości, jakości i in. Nie zachodzi przesłanki do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania i zatrzymania wadium, które to czynności w postępowaniu
należy uchylić o co wnosi Odwołujący.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było wykluczenie Odwołującego z
postępowania i będące tego konsekwencją zatrzymanie wadium. Oceny tej należało
dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania
odwołania. Nie przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan
hipotetyczny wynikający z wniosków Odwołującego - o wadliwym dokonaniu czynności
objętych przedmiotem zaskarżenia. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność
stanowiąca przedmiot zarzutu prowadziła do stanu naruszającego interes Odwołującego,
który złożył ofertę zabezpieczoną wadium i na skutek czynności weryfikacji spełnienia
warunków udziału w postępowaniu został wykluczony i zatrzymano mu wadium. Izba uznała,
iż odwołanie służyć ma ochronie interesu Odwołującego w postępowaniu, przede wszystkim
przez uchylenie
czynności prowadzącej do niekorzystnego dla tego Wykonawcy skutków
decyzji Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania, w
szczególności treści wezwań kierowanych do Wykonawcy i jego odpowiedzi Izba
uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła stan faktyczny, w jakim Zamawiający podjął czynność w postępowaniu.
str. 6
Zamawiający w siwz oraz ogłoszeniu ustalił warunki, których spełnienia wymagał od
wykonawcy. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej konieczne było:
1) należyte wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
-
co najmniej 2 zadania związane z realizacją inwestycji mostowych na kwotę co najmniej 4
mln. każde
-
co najmniej 2 zadania związane z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę co najmniej
100 tyś. zł. każde;
2) dysponowanie:
-
1 osobą z uprawnieniami mostowymi do projektowania bez ograniczeń;
-
1 osobą z uprawnieniami elektrycznymi do projektowania;
-
1 osobą z uprawnieniami mostowymi do kierowania robotami mostowymi;
-
1 osobą z uprawnieniami elektrycznymi do kierowania robotami elektrycznymi.
W pkt. 8.3 siwz Zamawiający przewidział możliwość wezwania wykonawcy, którego oferta
zostan
ie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. W pkt 8.4 siwz, jako dokumenty składane na
wezw
anie Zamawiającego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wskazane zostały: wykaz robót wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie
robót budowlanych, wykaz osób.
Zamawiający nie przygotował wzorów dokumentów, opisując w pkt 8.4 siwz informacje,
jakich wymaga podania w wykazach robót i osób.
Pismem z dnia 23.12.2019 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 i 2
Ustawy do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, tj. wykazu robót budowlanych, wykazu osób, informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, ubezpieczenia OC oraz potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia oświadczeń o braku zalegania z uiszczeniem podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne i o braku zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne. Dokumenty i oświadczenia Wykonawca miał złożyć do dnia
31.12.2019 r.
27.12.2019 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego wniosek o przedłużenie terminu
wskazanego w wezwaniu -
do dnia 10.01.2020 r. uzasadniając go brakiem pracowników
działu w okresie do 6.01.2020 r.
str. 7
W dniu 30.12.2019 r. Odwołujący kontaktował się telefonicznie z Zamawiającym celem
ustalenia możliwości pozytywnego odniesienia do wniosku i jak oświadczył na rozprawie
takiego potwierdzenia nie otrzymał. Zamawiający przyznał, iż w trakcie rozmowy odnosił się
do wniosku wskazując na wątpliwości co do możliwości przesunięcia terminu i jednocześnie
zwrócił uwagę na możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Wykonawca
nadał w dniu 30.12.2019 r. o godzinie 12:37 (po rozmowie telefonicznej z
Zamawiającym) przesyłkę poleconą, którą kurier miał doręczyć następnego dnia do godziny
12:00 (dowód – wydruk ze strony Poczty Polskiej z serwisu śledzenia przesyłki nr
EE53072
…4PL). Zamawiający odebrał przesyłkę w dniu 2.01.2020 r.
W dniu 30.12.2019 r. o godzinie 13:47 Zamawiający przesłał mailowo do Odwołującego
stanowisko w sprawie wniosku, rozpoznanego pozytywnie przez przesunięcie terminu na
złożenie dokumentów do dnia 10.01.2020 r.
W przesłanych do Zamawiającego dokumentach załączone zostały wykazy: robót
budowlanych obejmujący dwie pozycje dotyczące zadań związanych z realizacją inwestycji
mostowych na kwotę co najmniej 4 mln. zł każde wraz z poświadczeniem wykonania robót
ora
z wykaz osób, w którym wskazane zostały dwie osoby, 1 osoba z uprawnieniami
mostowymi do projektowania bez ograniczeń oraz 1 osoba z uprawnieniami mostowymi do
kierowania robotami mostowymi.
W dniu 9.01.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
do uzupełnienia braków w ofercie dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku sytuacji
ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający
jednocześnie wskazał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, iż do wykazu robót
nie zostało załączone poświadczenie należytego wykonania robót oraz nie zostały wskazane
dwa zadania związane z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę co najmniej 100 tyś. zł.
każde. Ponadto, poświadczenie potwierdzające wykonanie zadania pn. „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 710 od km 57+900 do km 58+950 w ramach zadania pn. „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 710 na odcinku Lutomiersk-Błaszki” dotyczy robót wykonanych przez
Konsorcjum i nie wynika z niego wartość robót wykonywanych przez INTOP Warszawa Sp. z
o.o. Zamawiający wskazał, iż należy złożyć nowy wykaz robót oraz dokumenty
potwierdzające wykonanie przez INTOP Warszawa Sp. z o.o. robót spełniających warunek
udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał również do złożenia nowego wykazu osób,
gdyż z dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę nie wynika, aby dysponował on
osobami posiadającymi uprawnienia do kierowania robotami w specjalności mostowej oraz
do projektowania w specjalności mostowej, lecz dysponuje osobami posiadającymi
str. 8
uprawnienia w specjalności drogowej. Dokumenty Wykonawca miał uzupełnić w terminie do
15.01.2020 r. pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Ustawy oraz zatrzymania wadium, chyba że udowodni, że nie wynikało to z przyczyn
n
ieleżących po jego stronie.
W dniu 15.01.2020 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu nowy wykaz robót zawierający
tożsame ze wskazanymi w pierwszym wykazie dwa zadania związane z realizacją inwestycji
mostowych na kwotę co najmniej 4 mln. zł. każde oraz nowy wykaz osób, w którym dodano
jedną osobę z uprawnieniami elektrycznymi do kierowania robotami elektrycznymi.
Wykonawca nie przedłożył nowych poświadczeń wykonania zadań wskazanych w wykazie
robót.
W zawiadomieniu z dnia 16.01.2020 r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
odrzuceniu jego oferty Zamawiający wskazał na chronologię zdarzeń, jakie poprzedzały
decyzję w postępowaniu, związanych z oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał na braki w dokumentach, jakie zostały złożone w dniu 2.01.2020 r.,
między innymi dotyczące braku poświadczenia należytego wykonania robót dla dwóch zadań
związanych z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę 100 tyś. zł. każde. Poświadczenie
dotyczące rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 710 potwierdza należyte wykonanie robót przez
Konsorcjum. Z poświadczenia tego nie wynika jednak wartość oraz zakres robót
wykonywanych przez INTOP Warszawa Sp. z o.o. Ponadto, Zamawiający stwierdził, iż nie
zostało wykazane dysponowanie osobami posiadającymi uprawnienia do kierowania
robotami w specjalności mostowej oraz do projektowania w specjalności mostowej, jak
również osobami z uprawnieniami elektrycznymi do projektowania oraz do kierowania
robotami elektrycznymi. Uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy w dniu 15.01.2020 r.
dokumenty nie potwierdziły, iż Wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej
– z przedłożonego wykazu robót nadal nie wynika, że Wykonawca wykonał
należycie co najmniej 2 zadania związane z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę co
najmniej 100 tyś zł. każde. Ponadto, Wykonawca nie wykazał, że dysponuje osobą
posiadającą uprawnienia elektryczne do projektowania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy
oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona.
Oddzielnym p
ismem z dnia 16.01.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy wadium wskazując w uzasadnieniu, iż z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Us
tawy, Wykonawca nie złożył dokumentów, które potwierdzają brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
str. 9
Na podstawie poczynionych powyżej ustaleń Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na wstępie należy zauważyć, iż odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie zarzutów,
które dotyczyły czynności mieszczących się w katalogu wskazanym w art. 180 ust. 2 Ustawy,
tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania. Mając na uwadze ograniczenie zakresu
zaskarżenia, jakie zostało dopuszczone dla postępowań o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Ustawy, Izba nie mogła
odnieść się do zarzutów skierowanych wobec czynności zatrzymania wadium. Niezależnie
od istniejącego powiązania pomiędzy czynnością wykluczenia z postępowania i
zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy, zakresem zarzutów
podniesionych w odwołaniu nie mogła być skutecznie objęta czynność inna niż wymieniona
wprost w art. 180 ust. 2 Ustawy. Zgodnie bowiem z art. 189 ust. 2 pkt 6 Ustawy takie
odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Należy również zauważyć, iż dla oceny zasadności
zatrzymania wadium w okolicznościach niniejszej sprawy nie było wystarczające samo
odniesienie się poprawności decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania. Ocena
spełniania warunku udziału w postępowaniu dokonywana jest zero-jedynkowo, natomiast dla
oceny, czy wadium mogło zostać przez zamawiającego zatrzymanie znaczenie ma również
to, czy brak właściwej reakcji na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy mógł
wynikać z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Ocena pod tym kątem wymagałaby
uwzględnienia okoliczności, których istnienie nie ma wpływu na ustalenie, czy złożone na
wezwanie Zamawiającego dokumenty potwierdzały spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. W tym stanie Izba ograniczyła swoje rozstrzygnięcie do zarzutów
skierowanych wobec decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Ustawy.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu Izba miała na uwadze stan wynikający z
dokumentów złożonych przez Odwołującego na podstawie wezwań kierowanych przez
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 Ustawy. Nie budziło
wątpliwości, iż komplet dokumentów, jakie ostatecznie zostały złożone Zamawiającemu w
toku czynności weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zawierał
wszystkich niezbędnych informacji, pozwalających pozytywnie ocenić zdolność techniczną
lub zawodową Wykonawcy. Ustalenia poczynione w toku rozprawy potwierdziły poprawność
ustaleń Zamawiającego, z których wynika, iż Wykonawca nie wykazał należytego wykonania
co najmniej 2 zadań związanych z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę co najmniej
100 tyś. zł. każde, jak również nie wykazał, że dysponuje osobą posiadającą uprawnienia
elektryczne do projektowania.
str. 10
Przedłożone na rozprawie dokumenty, które miały zostać przez nieuwagę Wykonawcy
pominięte przy przekazywaniu dokumentów do Zamawiającego, nie mogły być wzięte pod
uwagę.
Izba nie przychyliła się do argumentów Odwołującego o istnieniu podstawy do uznania, że
zachodziły okoliczności uzasadniające przyjęcie zaistnienia braku możliwości uzupełnienia
dokumentów w sposób skuteczny. W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii
szeroko omawianej przez strony
i związanej z wyznaczeniem terminu na złożenie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 Ustawy. Wprawdzie Zamawiający wyznaczył
pierwotnie termin do 31.12.2019 r., to na wniosek Odwołującego, zgodnie z sugestią
Wykonawcy wydłużył ten termin do 10.01.2020 r. Wydłużenie terminu miało ten skutek, iż
niezależnie od dokumentów przekazanych Zamawiającemu przesyłką poleconą w dniu
2.01.2020 r. Wykonawca mógł dosłać dokumenty w terminie wskazanym, nie czekając na
wezwanie do ich uzupełnienia. Ustalenia poczynione w toku rozprawy wskazują na brak
staranności po stronie Wykonawcy, który wiedząc, iż przekazane dokumenty nie są
kompletne, nie podjął dalszych czynności pozwalających na złożenie właściwych
dokumentów w terminie wydłużonym. Skoro przesyłka została nadana do Zamawiającego
zanim Wykonawca otrzymał formalne stanowisko w sprawie terminu na złożenie
dokumentów, to przy pozytywnym rozpoznaniu wniosku, Wykonawca mógł skutecznie dosłać
brakujące dokumenty, jako składane na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 Ustawy. Nie budziło
wątpliwości Izby, iż Wykonawca miał świadomość istniejących braków w dokumentach
przekazanych Zamawiającemu, gdyż nie przekazał kompletu poświadczeń, a informacje
prezentowane w wykazach nie odnosiły w całości do treści wymagań podmiotowych.
Jedyn
ym uzasadnieniem, jakie prezentował w odwołaniu i na rozprawie, miała być presja
czasu, pod jaką działał przygotowując dokumenty oraz brak wzorów dokumentów w siwz.
Odnosząc się do tej drugiej okoliczności należy zauważyć, iż Zamawiający nie ma
obowiązku opracowania wzoru wykazu, który technicznie sprowadzałby się do
przekopiowania treści wymagań. Istotną treść wykazu sporządza sam Wykonawca
przedstawiając dane niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
ponosi odpowiedzialność za przedstawioną treść.
Niezależnie od możliwości dosłania dokumentów w terminie wydłużonym, Wykonawca miał
możliwość uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy i pomimo
wyraźnego wskazania w wezwaniu z dnia 9.01.2020 r. na zakres brakujących dokumentów,
nie przedstawił niezbędnych dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
oświadczeń i dokumentów.
Podsumowując, Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia wskazanych
w odwołaniu przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 Ustawy.
str. 11
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy, należy zauważyć, iż
wezwanie do wyjaśnienia treści dokumentów, w stanie faktycznym sprawy, oznaczałoby
kolejne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3
Ustawy.
Skoro dokumenty przekazane Zamawiającemu nie potwierdzały spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (były niekompletne), to samo złożenie wyjaśnień co do przyczyn
braku przekazania na wezwanie Zamawiającego nie usuwałoby stanu dokumentów, jakie
Zamawiający mógł ocenić w trybie przewidzianym w Ustawie. Próba uzupełnienia
brakujących dokumentów w trybie złożenia wyjaśnień nie mogła skutecznie prowadzić do
uzdrowienia oferty Wykonawcy, co czyniło zarzut, jak i żądanie Odwołującego niezasadnymi.
W świetle powyższego, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła odwołanie.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Oddala
odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – INTOP Warszawa Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 2
Sygn. akt: KIO 121/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Śrem na budowę kładki pieszo-rowerowej nad kanałem ulgi rz. Warty oraz wanny
żelbetowej pod mostem zabezpieczającej przed wodą dziesięcioletnią (nr postępowania:
BP.271.45.2019.BS
), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 631105-N-2019 z
dnia 04.12.2019 r., wobec
czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty oraz
zatrzymania wadium, Wykonawca INTOP Warszawa Sp. z o.o. z/s w Warszawie (dalej jako
Odwołujący), wniósł w dniu 21 stycznia 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 121/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1
Pzp poprzez wprowadzenie Odwołującego w błąd w wyniku zapewnienia,
że termin na złożenie dokumentów nie zostanie przedłużony, a następnie
przedłużenie przez Zamawiającego terminu na złożenie dokumentów pomimo
informacji i zapewnienia Odwołującego, że dokumenty zostały już przekazane
przesyłką kurierską;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego nieuzasadnio
ne zastosowanie mimo, że oferta
złożona przez Odwołującego wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez jego nieuzasadnione
zastosowanie w związku z twierdzeniem o istnieniu podstaw do wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu;
4)
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez brak jego zastosowania i uznanie, że Odwołujący
świadomie nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
5) art. 46 ust. 4a Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium;
6)
art. 46 ust. 4a Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie brakujących stron załączników;
a w konsekwencji naruszenie:
7) art. 7 ust. 1
Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i czynności odrzucenia jego oferty,
unieważnienia czynności polegającej na bezpodstawnym zatrzymaniu wadium,
przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
str. 3
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Po stronie Odwołującego występuje interes prawny i faktyczny do wniesienia odwołania
wobec czynności Zamawiającego, które doprowadziły do wykluczenia go z postępowania,
czyniąc niemożliwym wybór oferty, która w świetle ustalonych kryteriów oceny mogła być
uznana za najkorzystniejszą. Ponieważ nie zachodziła podstawa do zatrzymania wadium,
czynności Zamawiającego naraziły Odwołującego na poniesienie straty i szkody.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, informując o tej czynności w dniu
16.01.2020 r. Czynność tą poprzedzało wezwanie Odwołującego do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust 1 i 2 Pzp, potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia z postępowania oraz spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu (wezwanie z dnia 23.12.2019r.). Z uwagi na okres świąteczny Odwołujący
odebrał korespondencję mailową z opóźnieniem i niezwłocznie, tj. w dniu 27.12.2019 r.
zwrócił się z wnioskiem do Zamawiającego o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów.
W rozmowie telefonicznej z pracownikiem Zamawiającego Wykonawca uzyskał informację,
iż nie było wcześniej praktykowane przesuwanie terminów poza wyznaczony w wezwaniu
termin, a pracownik oświadczył, iż dokumenty należy złożyć w terminie pierwotnie
określonym w wezwaniu. Wykonawca mając świadomość skutków, jakie może nieść brak
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, nadał przesyłką kurierską (ze wskazaniem
dostarczenia przesyłki w dniu następnym, tj. do upływu terminu wyznaczonego pierwotnie
przez Zamawiającego -– 31.12.2019 r.) dokumenty, które były w ocenie Odwołującego
wystarczające dla wykazania spełnienia warunków oraz potwierdzały brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
Przygotowując dokumenty Odwołujący zauważył brak podstawowych dokumentów, jakie
Zamawiający powinien załączyć, tj. formularza oświadczeń, formularza wykazu robót i osób,
których pomimo prośby o przekazanie nie przekazał. Wykonawca przygotował samodzielnie
formularze, które obecnie Zamawiający kwestionuje, jako niewłaściwie wypełnione.
W dniu 30.12.2019 r. Zamawiający zmienił zdanie i poinformował, po tym, jak Wykonawca
wysłał dokumenty o zmianie terminu do ich złożenia, wyznaczając czas do dnia 10.01.2020
r.
Zamawiający odebrał przesyłkę kurierską od Odwołującego w dniu 2.01.2020 r., co już
narażało Wykonawcę na wykluczenie z postępowania z uwagi na brak możliwości
doręczenia nadanej w dniu 30.12.2019 r. przesyłki.
W dniu 9.01.2020 r. Zamawiający przekazał w formie elektronicznej wezwanie do
uzupełnienia braków w ofercie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
str. 4
Pismem z dnia 14.01.2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokumenty i
oświadczenia, które potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia z postępowania.
Zamawiający dopiero w piśmie z dnia 16.01.2020 r. poinformował Wykonawcę, iż ten nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania 2 zadań
związanych z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę co najmniej 100 tyś. każde oraz
dysponowania osobą posiadającą uprawnienia elektryczne do projektowania. Odwołujący nie
był świadomy tego, iż nie przekazał Zamawiającemu strony 2/2 – wykazu robót, na której
wskazał dwa zadania polegające na wykonaniu oświetlenia zewnętrznego na kwotę co
najmniej 100 tyś. każde oraz strony 1/2 – wykazu osób, na której zawarte zostały informacje
dotyczącej dysponowania osobą z uprawnieniami elektrycznymi do projektowania.
Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia przyczyn braku stron załączników,
czego zaniechał.
Faktycznie dokumenty konieczne
do wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu zostały przez Zamawiającego skompletowane, to w opinii Zamawiającego nie
zostały przekazane. Skutkowało to wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Zamawiający
bezpodstawnie przyjął, iż Odwołujący nie wykonał wezwania, podczas gdy dokumenty
zostały przekazane do Zamawiającego. W żadnej mierze Odwołującemu nie można
przypisać zawinionego, tym bardziej umyślnego działania, które mogłoby stanowić
uzasadnienie dla zatrzymania wadium. Przepis art. 46 ust. 4a
Pzp miał przeciwdziałać
sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż
zamówienie udzielone zostanie wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Taka sytuacja
w postępowaniu nie zachodzi, gdyż Odwołujący nie działa w porozumieniu z żadnym z
wykonawców (nie udostępniał swoich zasobów). Ponadto, w świetle orzecznictwa, sankcja w
postaci zatrzymania wadium może dotyczyć wyłącznie bierności wykonawcy, który nie
odpowiada na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i umyślnie oraz
celowo nie
podporządkowuje się wezwaniu zamawiającego. Należy ocenić zachowanie
Wykonawcy w świetle okoliczności, w tym tych które obciążają Zamawiającego, np.
zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie stosownych dokumentów, czy też
nieprecyzyjne sformułowanie wezwania.
Jedyną konsekwencją, jaka mogła dotknąć Odwołującego było wykluczenie do z
postępowania (w konsekwencji odrzucenie jego oferty) z racji niedostatecznego
udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu – ale tylko, gdyby
Odwołujący nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. taka sytuacja jednak w
postępowaniu nie wystąpiła.
str. 5
Oświadczenia i dokumenty złożone przez Odwołującego są prawdziwe i nie wprowadzają w
błąd co do pochodzenia, ilości, jakości i in. Nie zachodzi przesłanki do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania i zatrzymania wadium, które to czynności w postępowaniu
należy uchylić o co wnosi Odwołujący.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było wykluczenie Odwołującego z
postępowania i będące tego konsekwencją zatrzymanie wadium. Oceny tej należało
dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania
odwołania. Nie przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan
hipotetyczny wynikający z wniosków Odwołującego - o wadliwym dokonaniu czynności
objętych przedmiotem zaskarżenia. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność
stanowiąca przedmiot zarzutu prowadziła do stanu naruszającego interes Odwołującego,
który złożył ofertę zabezpieczoną wadium i na skutek czynności weryfikacji spełnienia
warunków udziału w postępowaniu został wykluczony i zatrzymano mu wadium. Izba uznała,
iż odwołanie służyć ma ochronie interesu Odwołującego w postępowaniu, przede wszystkim
przez uchylenie
czynności prowadzącej do niekorzystnego dla tego Wykonawcy skutków
decyzji Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania, w
szczególności treści wezwań kierowanych do Wykonawcy i jego odpowiedzi Izba
uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła stan faktyczny, w jakim Zamawiający podjął czynność w postępowaniu.
str. 6
Zamawiający w siwz oraz ogłoszeniu ustalił warunki, których spełnienia wymagał od
wykonawcy. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej konieczne było:
1) należyte wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
-
co najmniej 2 zadania związane z realizacją inwestycji mostowych na kwotę co najmniej 4
mln. każde
-
co najmniej 2 zadania związane z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę co najmniej
100 tyś. zł. każde;
2) dysponowanie:
-
1 osobą z uprawnieniami mostowymi do projektowania bez ograniczeń;
-
1 osobą z uprawnieniami elektrycznymi do projektowania;
-
1 osobą z uprawnieniami mostowymi do kierowania robotami mostowymi;
-
1 osobą z uprawnieniami elektrycznymi do kierowania robotami elektrycznymi.
W pkt. 8.3 siwz Zamawiający przewidział możliwość wezwania wykonawcy, którego oferta
zostan
ie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. W pkt 8.4 siwz, jako dokumenty składane na
wezw
anie Zamawiającego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wskazane zostały: wykaz robót wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie
robót budowlanych, wykaz osób.
Zamawiający nie przygotował wzorów dokumentów, opisując w pkt 8.4 siwz informacje,
jakich wymaga podania w wykazach robót i osób.
Pismem z dnia 23.12.2019 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 i 2
Ustawy do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, tj. wykazu robót budowlanych, wykazu osób, informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, ubezpieczenia OC oraz potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia oświadczeń o braku zalegania z uiszczeniem podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne i o braku zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne. Dokumenty i oświadczenia Wykonawca miał złożyć do dnia
31.12.2019 r.
27.12.2019 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego wniosek o przedłużenie terminu
wskazanego w wezwaniu -
do dnia 10.01.2020 r. uzasadniając go brakiem pracowników
działu w okresie do 6.01.2020 r.
str. 7
W dniu 30.12.2019 r. Odwołujący kontaktował się telefonicznie z Zamawiającym celem
ustalenia możliwości pozytywnego odniesienia do wniosku i jak oświadczył na rozprawie
takiego potwierdzenia nie otrzymał. Zamawiający przyznał, iż w trakcie rozmowy odnosił się
do wniosku wskazując na wątpliwości co do możliwości przesunięcia terminu i jednocześnie
zwrócił uwagę na możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Wykonawca
nadał w dniu 30.12.2019 r. o godzinie 12:37 (po rozmowie telefonicznej z
Zamawiającym) przesyłkę poleconą, którą kurier miał doręczyć następnego dnia do godziny
12:00 (dowód – wydruk ze strony Poczty Polskiej z serwisu śledzenia przesyłki nr
EE53072
…4PL). Zamawiający odebrał przesyłkę w dniu 2.01.2020 r.
W dniu 30.12.2019 r. o godzinie 13:47 Zamawiający przesłał mailowo do Odwołującego
stanowisko w sprawie wniosku, rozpoznanego pozytywnie przez przesunięcie terminu na
złożenie dokumentów do dnia 10.01.2020 r.
W przesłanych do Zamawiającego dokumentach załączone zostały wykazy: robót
budowlanych obejmujący dwie pozycje dotyczące zadań związanych z realizacją inwestycji
mostowych na kwotę co najmniej 4 mln. zł każde wraz z poświadczeniem wykonania robót
ora
z wykaz osób, w którym wskazane zostały dwie osoby, 1 osoba z uprawnieniami
mostowymi do projektowania bez ograniczeń oraz 1 osoba z uprawnieniami mostowymi do
kierowania robotami mostowymi.
W dniu 9.01.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
do uzupełnienia braków w ofercie dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku sytuacji
ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający
jednocześnie wskazał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, iż do wykazu robót
nie zostało załączone poświadczenie należytego wykonania robót oraz nie zostały wskazane
dwa zadania związane z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę co najmniej 100 tyś. zł.
każde. Ponadto, poświadczenie potwierdzające wykonanie zadania pn. „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 710 od km 57+900 do km 58+950 w ramach zadania pn. „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 710 na odcinku Lutomiersk-Błaszki” dotyczy robót wykonanych przez
Konsorcjum i nie wynika z niego wartość robót wykonywanych przez INTOP Warszawa Sp. z
o.o. Zamawiający wskazał, iż należy złożyć nowy wykaz robót oraz dokumenty
potwierdzające wykonanie przez INTOP Warszawa Sp. z o.o. robót spełniających warunek
udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał również do złożenia nowego wykazu osób,
gdyż z dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę nie wynika, aby dysponował on
osobami posiadającymi uprawnienia do kierowania robotami w specjalności mostowej oraz
do projektowania w specjalności mostowej, lecz dysponuje osobami posiadającymi
str. 8
uprawnienia w specjalności drogowej. Dokumenty Wykonawca miał uzupełnić w terminie do
15.01.2020 r. pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Ustawy oraz zatrzymania wadium, chyba że udowodni, że nie wynikało to z przyczyn
n
ieleżących po jego stronie.
W dniu 15.01.2020 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu nowy wykaz robót zawierający
tożsame ze wskazanymi w pierwszym wykazie dwa zadania związane z realizacją inwestycji
mostowych na kwotę co najmniej 4 mln. zł. każde oraz nowy wykaz osób, w którym dodano
jedną osobę z uprawnieniami elektrycznymi do kierowania robotami elektrycznymi.
Wykonawca nie przedłożył nowych poświadczeń wykonania zadań wskazanych w wykazie
robót.
W zawiadomieniu z dnia 16.01.2020 r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
odrzuceniu jego oferty Zamawiający wskazał na chronologię zdarzeń, jakie poprzedzały
decyzję w postępowaniu, związanych z oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał na braki w dokumentach, jakie zostały złożone w dniu 2.01.2020 r.,
między innymi dotyczące braku poświadczenia należytego wykonania robót dla dwóch zadań
związanych z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę 100 tyś. zł. każde. Poświadczenie
dotyczące rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 710 potwierdza należyte wykonanie robót przez
Konsorcjum. Z poświadczenia tego nie wynika jednak wartość oraz zakres robót
wykonywanych przez INTOP Warszawa Sp. z o.o. Ponadto, Zamawiający stwierdził, iż nie
zostało wykazane dysponowanie osobami posiadającymi uprawnienia do kierowania
robotami w specjalności mostowej oraz do projektowania w specjalności mostowej, jak
również osobami z uprawnieniami elektrycznymi do projektowania oraz do kierowania
robotami elektrycznymi. Uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy w dniu 15.01.2020 r.
dokumenty nie potwierdziły, iż Wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej
– z przedłożonego wykazu robót nadal nie wynika, że Wykonawca wykonał
należycie co najmniej 2 zadania związane z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę co
najmniej 100 tyś zł. każde. Ponadto, Wykonawca nie wykazał, że dysponuje osobą
posiadającą uprawnienia elektryczne do projektowania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy
oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona.
Oddzielnym p
ismem z dnia 16.01.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy wadium wskazując w uzasadnieniu, iż z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Us
tawy, Wykonawca nie złożył dokumentów, które potwierdzają brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
str. 9
Na podstawie poczynionych powyżej ustaleń Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na wstępie należy zauważyć, iż odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie zarzutów,
które dotyczyły czynności mieszczących się w katalogu wskazanym w art. 180 ust. 2 Ustawy,
tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania. Mając na uwadze ograniczenie zakresu
zaskarżenia, jakie zostało dopuszczone dla postępowań o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Ustawy, Izba nie mogła
odnieść się do zarzutów skierowanych wobec czynności zatrzymania wadium. Niezależnie
od istniejącego powiązania pomiędzy czynnością wykluczenia z postępowania i
zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy, zakresem zarzutów
podniesionych w odwołaniu nie mogła być skutecznie objęta czynność inna niż wymieniona
wprost w art. 180 ust. 2 Ustawy. Zgodnie bowiem z art. 189 ust. 2 pkt 6 Ustawy takie
odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Należy również zauważyć, iż dla oceny zasadności
zatrzymania wadium w okolicznościach niniejszej sprawy nie było wystarczające samo
odniesienie się poprawności decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania. Ocena
spełniania warunku udziału w postępowaniu dokonywana jest zero-jedynkowo, natomiast dla
oceny, czy wadium mogło zostać przez zamawiającego zatrzymanie znaczenie ma również
to, czy brak właściwej reakcji na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy mógł
wynikać z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Ocena pod tym kątem wymagałaby
uwzględnienia okoliczności, których istnienie nie ma wpływu na ustalenie, czy złożone na
wezwanie Zamawiającego dokumenty potwierdzały spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. W tym stanie Izba ograniczyła swoje rozstrzygnięcie do zarzutów
skierowanych wobec decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Ustawy.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu Izba miała na uwadze stan wynikający z
dokumentów złożonych przez Odwołującego na podstawie wezwań kierowanych przez
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 Ustawy. Nie budziło
wątpliwości, iż komplet dokumentów, jakie ostatecznie zostały złożone Zamawiającemu w
toku czynności weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zawierał
wszystkich niezbędnych informacji, pozwalających pozytywnie ocenić zdolność techniczną
lub zawodową Wykonawcy. Ustalenia poczynione w toku rozprawy potwierdziły poprawność
ustaleń Zamawiającego, z których wynika, iż Wykonawca nie wykazał należytego wykonania
co najmniej 2 zadań związanych z budową oświetlenia zewnętrznego na kwotę co najmniej
100 tyś. zł. każde, jak również nie wykazał, że dysponuje osobą posiadającą uprawnienia
elektryczne do projektowania.
str. 10
Przedłożone na rozprawie dokumenty, które miały zostać przez nieuwagę Wykonawcy
pominięte przy przekazywaniu dokumentów do Zamawiającego, nie mogły być wzięte pod
uwagę.
Izba nie przychyliła się do argumentów Odwołującego o istnieniu podstawy do uznania, że
zachodziły okoliczności uzasadniające przyjęcie zaistnienia braku możliwości uzupełnienia
dokumentów w sposób skuteczny. W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii
szeroko omawianej przez strony
i związanej z wyznaczeniem terminu na złożenie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 Ustawy. Wprawdzie Zamawiający wyznaczył
pierwotnie termin do 31.12.2019 r., to na wniosek Odwołującego, zgodnie z sugestią
Wykonawcy wydłużył ten termin do 10.01.2020 r. Wydłużenie terminu miało ten skutek, iż
niezależnie od dokumentów przekazanych Zamawiającemu przesyłką poleconą w dniu
2.01.2020 r. Wykonawca mógł dosłać dokumenty w terminie wskazanym, nie czekając na
wezwanie do ich uzupełnienia. Ustalenia poczynione w toku rozprawy wskazują na brak
staranności po stronie Wykonawcy, który wiedząc, iż przekazane dokumenty nie są
kompletne, nie podjął dalszych czynności pozwalających na złożenie właściwych
dokumentów w terminie wydłużonym. Skoro przesyłka została nadana do Zamawiającego
zanim Wykonawca otrzymał formalne stanowisko w sprawie terminu na złożenie
dokumentów, to przy pozytywnym rozpoznaniu wniosku, Wykonawca mógł skutecznie dosłać
brakujące dokumenty, jako składane na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 Ustawy. Nie budziło
wątpliwości Izby, iż Wykonawca miał świadomość istniejących braków w dokumentach
przekazanych Zamawiającemu, gdyż nie przekazał kompletu poświadczeń, a informacje
prezentowane w wykazach nie odnosiły w całości do treści wymagań podmiotowych.
Jedyn
ym uzasadnieniem, jakie prezentował w odwołaniu i na rozprawie, miała być presja
czasu, pod jaką działał przygotowując dokumenty oraz brak wzorów dokumentów w siwz.
Odnosząc się do tej drugiej okoliczności należy zauważyć, iż Zamawiający nie ma
obowiązku opracowania wzoru wykazu, który technicznie sprowadzałby się do
przekopiowania treści wymagań. Istotną treść wykazu sporządza sam Wykonawca
przedstawiając dane niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
ponosi odpowiedzialność za przedstawioną treść.
Niezależnie od możliwości dosłania dokumentów w terminie wydłużonym, Wykonawca miał
możliwość uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy i pomimo
wyraźnego wskazania w wezwaniu z dnia 9.01.2020 r. na zakres brakujących dokumentów,
nie przedstawił niezbędnych dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
oświadczeń i dokumentów.
Podsumowując, Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia wskazanych
w odwołaniu przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 Ustawy.
str. 11
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy, należy zauważyć, iż
wezwanie do wyjaśnienia treści dokumentów, w stanie faktycznym sprawy, oznaczałoby
kolejne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3
Ustawy.
Skoro dokumenty przekazane Zamawiającemu nie potwierdzały spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (były niekompletne), to samo złożenie wyjaśnień co do przyczyn
braku przekazania na wezwanie Zamawiającego nie usuwałoby stanu dokumentów, jakie
Zamawiający mógł ocenić w trybie przewidzianym w Ustawie. Próba uzupełnienia
brakujących dokumentów w trybie złożenia wyjaśnień nie mogła skutecznie prowadzić do
uzdrowienia oferty Wykonawcy, co czyniło zarzut, jak i żądanie Odwołującego niezasadnymi.
W świetle powyższego, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła odwołanie.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 103/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 102/20, KIO 107/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 116/20 z dnia 2020-02-04
