KIO 51/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Eneris Surowce S.A. w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Gostynin przy udziale wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej i
Mechanizacji Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie częściowego uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – co do naruszenia art.
ust. 3 p.z.p. i konsekwencji związanych z naruszeniem przedmiotowej normy,
tj.
czynności związanych z wezwaniem w dniu 20 grudnia 2019 r. wykonawcy Zakład
Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie do
uzupełnienia treści jego formularza ofertowego,

2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w
tym wezwanie wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji
Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4.
kosztami po
stępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Gostynin i:

4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Eneris Surowce S.A.
w Kielcach
tytułem wpisu od odwołania,

4.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Gostynin na rzecz wykonawcy Eneris
Surowce S.A. w Kielcach
kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 27 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 51/20

Zamawiający – Gmina Gostynin, ul. Rynek 26, 09-500 Gostynin, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odebranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i rekreacyjno-
wypoczynkowych zlokalizowanych na terenie Gminy Gostynin”, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w dniu 4 grudnia 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 234-573966,
któremu nadano numer RG.271.1.14.2019,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 31 grudnia
2019 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Zakład
Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie.
Od tej czynności
zamawiającego, w dniu 10 stycznia 2020 r., środek zaskarżenia wniósł wykonawca Eneris
Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce, dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Zakład Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy
Zakład
Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie,
ewentualnie
3.
art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Zakład
Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie do
złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
4.
art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów
oceny ofert.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Gospodarki
Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie, ewentualnie wezwanie
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w zakresie wsk
azanym w uzasadnieniu odwołania oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje. Przedmiotem zamówienia jest odebranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i rekreacyjno-wypoczynkowych
zlokalizowanych na terenie Gminy Gostynin.
Odwołujący wskazał na treść art. 6d ust. 4 pkt
15 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2010, ze zm
.) i podniósł, że w treści oferty Zakładu Gospodarki
Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa Sp. z o.o. w Baruchowie (dalej zwanego jako
„ZGKiMR”) nie wskazano instalacji do których będą przekazywane odpady. Wykaz instalacji
wykonawcy ZGKiMR
był niepełny i nie objął wszystkich rodzajów odpadów - wykonawca nie
wskaz
ał instalacji, a podmioty, które są ich właścicielami lub zarządcami. Przy czym
przedmiotowy wykaz
stanowi treść oferty i ewentualne wyjaśnienia w tym zakresie można
rozważać jedynie w kontekście możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 p.z.p. lub art. 87 ust. 2
pkt 3 p.z.p. Natomiast z
amawiający, pismem z dnia 20 grudnia 2019 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3
p.z.p. wezwał wykonawcę do uzupełnienia m.in.: „2) treści
formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ w zakresie pkt 3, tj. dokładne
adresy instalacji wykazanych oraz nazwy i adres instalacji, do której będą przekazywane
odpady
(…)”, kiedy według odwołującego z utrwalonej linii orzeczniczej Izby wynika, że art.
26 ust. 3 p.z.p. dotyczy
wyłącznie dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia oraz dokumentów
potwie
rdzających, że oferowane dostawy lub usługi spełniają wymagania zamawiającego.
Przepis ten w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy wezwania do uzupełniania
treści oferty (tak np. KIO w wyroku z dnia 29.03.2018 r., sygn. akt KIO 506/18).
W związku z powyższym w ocenie odwołującego wezwanie do uzupełnienia oferty
stanowiło naruszenie przepisów p.z.p., tym niemniej - z punktu widzenia oceny ofert - istotne
jest nie samo wezwanie, ale to w jaki sposób uzupełniono ofertę. Wykonawca ZGKiMR
bowiem
nie doprecyzował, nie uszczegółowił, czy uzupełnił treści oferty w nieznacznym
stopniu,
ale zmienił wykaz instalacji, które zostały pierwotnie wskazane w ofercie.
Wykonawca, o
prócz wskazania instalacji, których wcześniej nie wskazano w ofercie,
wykraczając poza treść wezwania zmienił ofertę w części dotyczącej instalacji do których
przekazane zostaną odpady zmieszane i segregowane. Co istotne zamawiający nie wezwał
wykonawcy do wskazania instalacji w tym zakresie, a jedynie do
uzupełnienia adresów,
jednak w odpowiedzi na wezwanie ZGKiMR
wskazał inne instalacje, co w opinii
odwołującego stanowi nieodpuszczalną zmianę oferty. Odwołujący dodał, że w treści
uzupełnionego zestawienia instalacji wykonawca ZGKiMR wskazał Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej
„Saniko" Sp. z o.o. we Włocławku i Regionalny Zakład Utylizacji
Odpadów Komunalnych w Machnaczu, które nie zostały wskazany w pierwotnej treści oferty.
Odwołujący zaważył również, że wykaz instalacji jest elementem treści oferty i nie
może być traktowany pomocniczo, czy informacyjnie, co wynika z wyroku Izby z
22.05.2019 r. sygn. akt KIO 809/19. Ponadto w orzeczeniu tym wykluczono
możliwość
poprawienia treści tabeli w formularzu ofertowym jako omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2
pkt 3 p.z.p. Skoro zatem
za niedopuszczalne i stanowiące zmianę treści ofert uznano
wykreślenie instalacji, to tym bardziej musi być za taką uznana jej zmiana (zastąpienie
jednych instalacji innymi) oraz wskazanie nowych instalacji.
Odwołujący podkreślił, że w
niektórych orzeczeniach Izba dopuszcza poprawienie omyłki w treści wykazu instalacji,
traktu
jąc tą sytuację jako wyjątkową, tym niemniej z orzeczeń tych wynika, że poprawienie
omyłki jest dopuszczalne w zakresie, w jakim zamawiający porusza się w ramach złożonej
już oferty, a poprawienie omyłki nie może prowadzić do zmiany instalacji (por. wyrok z
27.10.2017 r., sygn. akt KIO 2143/17).
Również Trybunał Sprawiedliwości UE wyraźnie
sprzeciwił się możliwości uzupełnienia dokumentów w postępowaniu, w szczególności jeśli
przedstawiają one nowe informacje, niezawarte wcześniej w pierwotnie złożonej ofercie (np.
wyrok TSUE z dnia 04.05.2017 r. w sprawie C- 387/14; wyroku z dnia 11.05.2017 r. w
sprawie C-131/16).
Mając na uwadze powyższe według odwołującego oferta wykonawcy ZGKiMR
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
W zakresie
zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny odwołujący przytoczył
zaoferowane przez siebie w
postępowaniu ceny jednostkowe oraz ceny jednostkowe
wykonawcy ZGKiMR.
Następnie zauważano, że w opisie przedmiotu zamówienia
z
amawiający wskazał szacunkowe ilości odpadów oraz dane historyczne, które miały
obrazować system gospodarowania odpadami na terenie gminy. Na podstawie tych danych
przygotowano formularz ofe
rty, z uwzględnieniem treści pkt 6 rozdziału 2 opisu przedmiotu
zamówienia, który zacytowano. Odwołujący podkreślił dalej, że zamawiający przyjął
kosztorysową formę wynagrodzenia (§12 ust. 1 wzoru umowy), co w ocenie odwołującego
powoduje, że każda z cen jednostkowych stanowi w ofercie odrębną cenę za poszczególny
element świadczenia, rozliczenie bowiem odbywa się za faktycznie odebrane odpady
danego rodzaju. Cena jednostkowa zatem musi
obejmować koszt odebrania odpadów od
mieszkańca, przetransportowania ich do wskazanej instalacji i zagospodarowania w tej
instalacji. Koszty zagospodarowania odpadów są różne w zależności od ich rodzajów i
stanowią najważniejszy czynnik, różnicujące stawki jednostkowe. Kolejnym czynnikiem,
wpływającym na wysokość ceny jednostkowej, jest odległość miejsca odbioru odpadów od
instalacji do jakiej odpady ostatecznie trafią, co powoduje, że nie jest możliwe aby
wykonawca rzetelnie kalkulujący koszty odbioru i zagospodarowania odpadów mógł ustalić
stawki za odbiór poszczególnych rodzajów odpadów na jednakowym poziomie.
Określenie przez wykonawcę ZGKiMR wszystkich cen jednostkowych na poziomie
1200,00 zł może świadczyć o braku rzetelnego skalkulowania ceny lub zupełnym
zignorowaniu zaleceń zamawiającego co do sposobu kalkulacji ceny, poprzez przyjęcie
wynagrodzenia ryczałtowego, które zostało następnie sztucznie rozbite na stawki dla
poszczególnych rodzajów odpadów, w taki sposób, aby formalnie sprostać oczekiwaniom
zamawiającego co do sposobu zaprezentowania ceny. Według odwołującego uśrednianie
stawek stoi wprost w
sprzeczności z wymaganiami zamawiającego, aby wskazać stawki
jednostkowe za poszczególne rodzaje odpadów - a nie uśrednioną stawkę za odbiór
odpadów w ogólności. Nie jest bowiem możliwe żeby koszt odbioru, transportu i
zag
ospodarowania każdego z rodzajów odpadów był identyczny - w szczególności w
przypadku gdy odpady transportowane są do różnych instalacji, a koszty ich przyjęcia
uzależnione są od rodzaju śmieci (instalacje odbioru odpadów tworzą specjalne cenniki,
które są oparte o poszczególne kody odpadów). Według odwołującego wykonawca ZGKiMR
zamiast wskazać ceny jednostkowe dla poszczególnych rodzajów odpadów i przemnożyć je
przez masy,
uśrednił stawkę i przemnożył przez nią tonaż śmieci. Natomiast gdyby
postąpiono zgodnie z wymaganiami zamawiającego to ceny, jakie wykonawca by uzyskał,
byłyby inne. Zatem zdaniem odwołującego wykonawca popełnił błąd w obliczeniu ceny, a
jego oferta podlega odrzuceniu.
Ponadto w opinii odwołującego o błędzie w obliczeniu ceny wykonawcy ZGKiMR
świadczy również zmiana treści oferty - w postaci zmiany instalacji odbioru odpadów, do
których zostaną przekazane śmieci, co może oznaczać, że wykonawca wcale nie brał pod
uwagę wszystkich istotnych czynników cenotwórczych, w tym odległości od instalacji - gdyż
mimo zmiany treści ofert, cena pozostała niezmieniona. Zatem wykonawca zlekceważył
wymagany przez z
amawiającego sposób obliczenia i zaprezentowania ceny, uśredniając
stawki, przez co de facto
nie wskazał cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie
odpadów, a więc jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p.
odwołujący podniósł, że
w
przypadku uznania przez Izbę, że błąd wykonawcy nie powinien zostać zakwalifikowany
jako błąd w obliczeniu ceny, odwołujący wskazuje, że zamawiający zaniechał wezwania
wykonawcy do
złożenia wyjaśnień co do kalkulacji elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Przyjęta przez zamawiającego forma rozliczenia powoduje, że
wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, zatem
jako ceny należy traktować poszczególne
stawki jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów. W tym przypadku każda ze
wskazanych cen powinna zostać uznana za istotną, gdyż została przez zamawiającego
wyodrębniona. W niektórych postępowaniach o tożsamym przedmiocie zamawiający nie
wymagają tak szczegółowej kalkulacji, tj. nie żądają wskazania cen jednostkowych dla
poszczególnych rodzajów odpadów, ale np. dwie stawki dla odpadów zmieszanych i
se
gregowanych lub nawet jedną stawkę dla wszystkich odpadów. Jednak w tym przetargu
zamawiający wymagał wskazania określonych stawek dla danych grup odpadów, co
oznacza, że uznał je za istotne. Odwołujący dodał, że co do zasady ocenia się całościową
cenę oferty, jednakże ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny -
w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację
dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego przed
koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym
wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, albo czy wykona ją należycie. Nie jest przy
tym wykluczona możliwość popełniania przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w
zakresie cen
składowych i ich wzajemnej relacji.
W ocenie odwołującego z powodu rozbieżności w cenach jednostkowych
oferowanych przez wykonawców, którzy złożyli oferty w przetargu oraz mając na uwadze
fakt, że jeden z nich zaoferował identyczne ceny dla wszystkich rodzajów odpadów,
z
amawiający powinien zastosować art. 90 ust. 1 p.z.p. i wezwać wykonawcę ZGKiMR do
złożenia wyjaśnień - przynajmniej w takim zakresie, w jakim różnice w stawkach są bardzo
znaczące. W szczególności, że wskazane przez zamawiającego szacunkowe ilości odpadów
nie są limitami i w przypadku kiedy wystąpi konieczność odebrania większej ilości odpadów
danego rodzaju, przy niedoszacowanej cenie jednostkowej,
wykonawca może mieć problem
z
prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia.
Odwołujący dodał, że cena zaoferowana przez wykonawcę ZGKiMR jest ceną rażąco
niską jednak z uwagi, że przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. konieczne jest
zastosowanie procedury wyjaśnień, zarzut odrzucenia oferty byłby przedwczesny. Na tym
etapie
wystąpiło zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
p.z.p. Zarzut ten podniesiono jako zarzut ewentualny,
ponieważ w przypadku uznania, że
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. lub art. 89 ust.
1 pkt 6 p.z.p. zastosowanie art. 90 ust. 1 p.z.p.
będzie nieuzasadnione.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł przedstawiciel ustawowy strony wskazując, iż zamawiający częściowo
uwzględnia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – wyłącznie w zakresie naruszenia
art. 26 ust. 3 p.z.p. i konsekwencji związanych z naruszeniem przedmiotowego przepisu,
tj.
wszelkich czynności związanych z bezpodstawnym wezwaniem do uzupełnienia w
zakresie formular
za oferty, zaś w pozostałym zakresie wniesiono o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że bezpodstawnie skierował do wykonawcy ZGKiMR
wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., w odpowiedzi na które złożono
dokument, który nie powinien być poddany ocenie - w zakresie dotyczącym treści formularza
ofertowego co do nazw i adresów instalacji do których będą przekazywane odpady, a tym
samym należy unieważnić badanie i ocenę ofert w tym przedmiocie. Zamawiający dodał, że
żaden wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wskutek nieprawidłowych
działań jednostki zamawiającej i złożenie nowego wykazu powinno zostać unieważnione, jak
również nie może być uznane za zmianę oferty. Jednocześnie zamawiający nie może
uwzględnić w całości zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ treść formularza oferty
wykonawcy należy poprawić na kanwie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., w sposób wskazany w
odpowiedzi na odwołanie.
Natomiast w zakresie pozostałych zarzutów, dotyczących błędu w obliczeniu ceny
oraz rażąco niskiej ceny w ofercie wybranego wykonawcy, zamawiający wskazał jak niżej.
W ocenie zamawiającego rozpatrując zarzuty nie można pominąć wartości
sza
cunkowej ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia, ponieważ to ta wartość
stanowi kryterium oceny ofert zgodnie z r
ozdziałem 16 SIWZ. Zatem to właśnie tą cenę
należy rozpatrywać w kategoriach ewentualnego błędu wykonawcy. Jak słusznie wskazano
w wyroku Izby z dnia 27.06.2019 r. w sprawie KIO 1050/19 warunkiem koniecznym ustalenia
ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez
wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną
nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny
przez wy
konawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle
zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w SIWZ. W opinii zamawiającego
sytuacja taka nie ma miejsca w niniejszej sprawie, wykonawca ZGKiMR
nie popełnił żadnego
błędu w sposobie wyliczenia swojej ceny, która jest efektem iloczynu ceny jednostkowej za 1
Mg odpadów komunalnych i szacowanej ilości tych odpadów, tak jak to przewidziano w
SIWZ i we wzorze oferty.
Żaden inny sposób obliczenia ceny nie mógł tu zostać
zastosowany i w istocie nie został zastosowany przez wykonawcę ZGKiMR, zaś wymagane
działanie arytmetyczne wykonano prawidłowo. Nie można więc uznać, że w tym zakresie
wystąpiły nieprawidłowości, tym bardziej, że zamawiający od początku wskazywał, że w
kryterium,
którym zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, oceniana będzie
najniższa szacunkowa całkowita cena brutto za realizację przedmiotu zamówienia - a nie
poszczególne ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów.
Dalej zamaw
iający wskazał, że odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że ceny
z oferty wykonawcy ZGKiMR
nie zawierają wszystkich elementów wymaganych w SIWZ.
W
istocie rozważenia wymaga przede wszystkim podniesiony przez odwołującego zarzut
rażąco niskiej ceny, którą rzekomo mają być zaoferowane przez wykonawcę ceny
jednostkowe za 1 Mg odpadów poszczególnych frakcji. Zdaniem zamawiającego także w tym
zakresie nie popełniono żadnych uchybień, bowiem nie doszło do spełnienia przesłanek
określonych w art. 90 ust. 1 p.z.p. Całkowita szacunkowa cena brutto za realizację
przedmiotu zamówienia zaoferowana przez wykonawcę nie wydaje się aby była i nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia - wręcz przeciwnie, cena z oferty to
2.625.841,15 zł brutto, zaś wartość przedmiotu zamówienia to 2.242.050,20 zł brutto. Co
więcej, cena wykonawcy ZGKiMR przekracza wysokość środków zabezpieczonych na ten
cel w budżecie przez zamawiającego (jak wskazano przed otwarciem ofert, zamawiający
zabezpieczył kwotę 2.404.576,25 zł brutto). Oferta wykonawcy nie jest też niższa o 30% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający nie ma też żadnych
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
dokumentacji postępowania, bowiem w sposób prawidłowy wykazano zdolność techniczną i
kwalifikacje zawodowe do wykonania zamówienia, a wiarygodność złożonych dokumentów i
oświadczeń nie budzi wątpliwości zamawiającego. Jak również wykonawca ten jest spółką
od lat funkcjonującą na rynku i jej działania w zakresie wyceny nie budzą wątpliwości.
Z
amawiający podniósł również, że zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy w istocie
jedynie ceny jednostkowej za dwie konkretne frakcje odpadów, tj.: przeterminowane leki,
chemikalia oraz odpady
niebezpieczne stanowiące odpady komunalne, oraz odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w
wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu
poziomu substancji we krwi, kiedy s
zacowana ilość odpadów tych frakcji do odebrania i
zagospodarowania w stosunku do
ogólnej, szacowanej ilości odpadów jest znikoma.
Przeterminowane leki to 0,022%
szacowanej łącznej ilości odpadów, zaś odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych to 0,014% szacowanej łącznej ilości odpadów.
Natomiast jak wskazano w wyroku Izby z dnia 17.09.2017 r. w sprawie KIO 1805/17 w
zakresie istotnych części zamówienia ważne jest aby te części miały znaczenie dla całości
wyceny przedmiotu
zamówienia. Zdaniem zamawiającego przy tak znikomym udziale
wskazanych frakcji odpadów w całości przedmiotu zamówienia uznać można, że te części
nie mają istotnego znaczenia dla wyceny. Nie samo wyodrębnienie części zamówienia ma tu
znaczenie, a jego wpływ na wycenę całości zamówienia. W ocenie zamawiającego
wskazane
dwie frakcje odpadów nie mogą więc zaważyć na wykonaniu całego zamówienia.
Nawet jeśli szacowane ilości tych odpadów w rzeczywistości ulegną zwiększeniu to kierując
się zasadami doświadczenia życiowego stwierdzić można, że na pewno nie ulegną
zwiększeniu w sposób istotny dla realizacji umowy. Zamówienie dotyczy odpadów
komunalnych,
powstałych na nieruchomościach zamieszkałych (tj. bez odpadów z
działalności gospodarczej), a wykonanie zamówienia obejmuje okres jednego roku, szacunki
w tym zakresie mają więc uzasadnione podstawy i według zamawiającego nie występują tu
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego.
Z
amawiający wskazał także, iż kwestionuje istnienie interesu odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia, gdyż nie jest możliwe zwiększenie środków na sfinansowanie
zamówienia do kwoty jego oferty, co poparto oświadczeniem zastępcy skarbnika gminy.
W
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji
Rolnictwa Sp. z o.o., Baruchowo 54, 87-821 Baruchowo (dalej zwanego jako
„przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi
ofertami
i korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a przystępującym
oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone
pisemnie,
zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego – ustaliła i zważyła, co
następuje:

Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii
określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba
ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została
wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która została
oceniona w kryteriach oceny ofert na
drugiej pozycji rankingu ofert. Zamawiający za
najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę złożoną przez przystępującego, która winna podlegać
odrzuceniu. Zatem gdyby
nie sprzeczne z przepisami ustawy p.z.p. zaniechanie czynność
odrzucenia oferty przystępującego to oferta odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą, zamawiający pozbawił więc odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia, co powoduje, że może on ponieść szkodę. Natomiast zamawiający podniósł, iż
odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ nie jest możliwe
podniesienie środków na sfinansowanie umowy o kolejne 500 000,00 zł, w szczególności, że
finansowanie zamówienia jest związane z wysokością opłat nakładanych na mieszkańców
gminy.
Zamawiający na potwierdzenie swojej argumentacji złożył oświadczeniem skarbnika
gminy.
W ocenie
składu orzekającego odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
nawet jeśli następstwem uwzględnienia wniesionego odwołania byłoby unieważnienie
postępowania. Należy zwrócić uwagę, że spełnienie przez wnoszącego odwołanie przesłanki
materialnej, zawartej w art. 179 ust. 1 p.z.p.,
należy badać na moment wniesienia odwołania,
zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego – nawet prowadzące do unieważnienia
postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty
z
amawiający nie może zwiększyć – nie pozbawiają wykonawcy prawa do skorzystania ze
środków ochrony prawnej. Czynnością kwestionowaną w odwołaniu jest wybór
najkorzystniejszej oferty z tego powodu, iż powinna być ona zdaniem odwołującego
odrzucona przez z
amawiającego. Zatem w ocenie Izby stanowisko zamawiającego, co do
możliwego dalszego przebiegu postępowania, nie może pozbawić wykonawcy prawa do
skorzystania z
procedury odwoławczej. Oddalenie odwołania nastąpiłoby nie z powodów
oceny kwestionowanej czynności zamawiającego, ale ze względu na ewentualne
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., którego w przyszłości
może dokonać zamawiający – a którego skuteczność również może być przez wykonawców
zaskarżona. Takie stanowisko nie znajduje potwierdzenia w przepisach p.z.p., a tym bardziej
nie może stanowić bariery do merytorycznego rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę. W
istocie, przyjęcie przedstawionej w tym zakresie argumentacji zamawiającego
spowodowałby, iż dostęp do wnoszenia środków ochrony prawnej okazałby się fikcyjny.
Należy również dodać, iż wykładnia przesłanek koniecznych do posiadania
legitymacji materialnoprawnej do wniesienia odwołania, dokonana przez zamawiającego, jest
sprzeczna ze stanowiskiem TSUE,
wyrażonym w orzeczeniu z 05.04.2016 r., wydanym w
sprawie C-689/13 oraz w orzeczeniu z 04.07.2013 r., wydanym w sprawie C-100/12, gdzie
wskazano na konieczność szerokiej interpretacji interesu w uzyskaniu zamówienia – nawet w
sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia środka zaskarżenia miałoby być unieważnienie
postępowania – co skład rozpoznający odwołanie podziela. Należy przy tym podkreślić, że
dokonując wykładni przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych należy mieć na uwadze
obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 Traktatu o
Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej
interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z
norm prawa unijnego.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie
zakwestionował w sposób skuteczny interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia,
przejawiającego się możliwością poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.
Dalej Izba wskazuje, że zarzut oznaczony nr 1 w petitum odwołania, dotyczący
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego, której treść nie odpowiada treści SIWZ, został przez zamawiającego
uwzględniony „w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. i konsekwencji związanych
z naruszeniem
przedmiotowego
przepisu,
tj.
wszelkich
czynności
związanych
z
bezpodstawnym wezwaniem do uzupełnienia, w zakresie formularza oferty”, zaś
przystępujący nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu w tym przedmiocie, co
powoduje, że przestał pomiędzy stronami istnieć spór. Zatem orzekanie w uwzględnionym
przez zamawiającego zakresie stało się bezprzedmiotowe, Krajowa Izba Odwoławcza
umorzyła postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło odzwierciedlenie
w punkcie 1 sentencji wyroku.
Skład orzekający wskazuje dalej, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oparto
w odwołaniu na wadliwej czynności zamawiającego, w postaci wezwania z dnia 20.12.2019
r., w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., co w
ocenie odwołującego stanowiło naruszenie przepisów
ustawy i powoduje nieuprawnione uzupełnienie treści oferty przystępującego, co w
konsekwencji powinno stanowić podstawę do jej odrzucenia. Zamawiający, w wyniku
częściowego uwzględnienia odwołania, zgodził się z odwołującym, że czynność wezwania
przystępującego do uzupełnienia oferty była czynnością wadliwą i należy ją unieważnić.
U
nieważnienie czynności wezwania powoduje, że wyjaśnienia, które wykonawca
złożył w odpowiedzi na wezwanie, nie stanowią podstawy do badania i oceny jego oferty.
Sam przystępujący również ich nie podtrzymał, ponieważ nie zdecydował się na wniesienie
sprzeciwu w tym zakresie.
Wyeliminowanie z postępowania czynności wezwania powoduje
unieważnienie jego skutku, w postaci odpowiedzi wykonawcy, która jest z wezwaniem
nierozerwalnie związana. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego z powodu nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty,
w
nieuwzględnionym przez zamawiającego zakresie, został przez Izbę oddalony, bowiem
odpowied
ź na unieważnione wezwanie nie może być podstawą do oceny oferty
przystępującego – a tym samym nie stanowi jej treści, która rzekomo była niezgodna z
treścią SIWZ. Ponadto, przyjęcie odmiennego stanowiska i odrzucenie oferty
przystępującego – z powodu odpowiedzi na unieważnione wezwanie do jej uzupełnienia –
powodowałoby nieuprawnione na gruncie p.z.p. obciążenie wykonawcy wadliwą czynnością
zamawiającego, a także naruszałoby naczelne zasady zamówień publicznych. Negatywne
konsekwencje
swojego działania powinna ponosić ta strona, która się tego działania
dopuściła, jak też nie można pominąć, że w rozpoznawanym sporze, w wyniku częściowego
uwzględnienia odwołania, wadliwa czynność zostanie wyeliminowana z postępowania. Nie
można również tracić ze wzroku, że przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.
ustawodawca nałożył na jednostki zamawiające obowiązki wskazane w art. 87 p.z.p.,
zatem należy zaaprobować stanowisko zamawiającego, że na obecnym etapie
uwzględnienie żądania odwołania i odrzucenie oferty przystępującego bez weryfikacji
zastosowania tej normy byłoby sprzeczne z ustawą p.z.p.
Należy także krótko odnieść się do stanowiska odwołującego, który na rozprawie
podnosił, iż podtrzymuje odwołanie w całości, wbrew stanowisku procesowemu
zamawiającego. Po pierwsze, w zakresie w jakim uwzględniono odwołanie – niezależnie od
wniosków odwołującego – postępowanie odwoławcze ex lege ulega umorzeniu i wyłącznie
wniesienie sprzeciwu przez prz
ystępującego wobec uwzględnienia spowoduje, że dojdzie
w tym przedmiocie do rozpoznania merytorycznego, a nie formalnego i
z taką sytuacją nie
mamy tu do czynienia.
Po wtóre, nie jest niczym niespotykanym w postępowaniu
odwoławczym, że zamawiający dopiero po wydaniu orzeczenia przez Izbę dokona czynności
co do której postępowanie uległo umorzeniu, czyli w tym przypadku unieważni czynności
wezwania z dnia 20.12.2019 r. w zakresie uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (pkt
2 wezwania)
, a także ponownie oceni i zbada ofertę przystępującego, w tym – jak
zapowiedziano
– zastosuje tryb wskazany w art. 87 p.z.p., co będzie nową czynnością
zamawiającego, od której wykonawcom służy nowy środek zaskarżenia. Zamawiający
zachował się poprawnie, ponieważ dokonywanie jakichkolwiek czynności w postępowaniu,
które są powiązane z oświadczeniem procesowym w przedmiocie uwzględnienia odwołania,
byłoby nieuzasadnione przed zajęciem stanowiska przez przystępującego w zakresie
skorzystania z prawa do wniesienia sprzeciwu.
Wstrzymanie się do momentu wydania
rozstrzygnięcia przez Izbę i na tej podstawie wykonanie czynności w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, nie tylko nie budzi żadnych wątpliwości co do
pra
widłowości, a wprost przeciwnie – brak wstrzymania się przez zamawiającego
z
podejmowaniem czynności w przetargu, przed zajęciem stanowiska przez wykonawcę
przystępującego, zasługiwałoby na krytykę.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
90
ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, w
tym dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia ceny.
U podstaw uwzględnienia zarzutu i nakazania zamawiającemu wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty legło wykazanie przez
odwołującego, że stan rzeczy ustalony w postępowaniu wypełnia hipotezę art. 90 ust. 1
p.z.p., tj. w
ocenie Izby zamawiający winien wdrożyć procedurę weryfikacji prawidłowości
sposobu kalkulacji ceny oferty
przystępującego, zgodnie z przedmiotową normą, gdyż istotne
części składowe ceny w postaci stawek za odbiór i zagospodarowanie poszczególnych
rodzajów odpadów, a w konsekwencji łączna cena oferty (w postaci iloczynu tychże stawek i
szacowanej
ilości odpadów), budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a także wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie stawki za
utylizację przeterminowanych leków, chemikaliów i odpadów niebezpiecznych oraz stawki za
utylizację odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych.
W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający zauważa, iż ustawa p.z.p. i wiążące
ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawiera
ją definicji legalnej rażąco niskiej ceny, czy
procentowego poziomu,
na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy
mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny
rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku
przeprowadzania
procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu
podstawa,
kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została
skalkulowana rzetelnie, czy posiada charakter ekwiwalentny, powinna nastąpić poprzez
pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, wartości zamówienia
oraz uwarunkowa
ń danego rynku, z uwzględnieniem cen konkurencji. Innymi słowy,
ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało
dokonania konkretyzacji na tle oko
liczności stanu faktycznego właściwego dla danego
postępowania. Skoro zatem określenie ceny oferty, jako mogącej nosić charakter ceny
rażąco niskiej, jest dokonywane w szerokopojętych realiach danej sprawy, to również
weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
sposób kalkulacji ceny – wskazanej w art. 90 ust. 1 p.z.p., w tym badanie czy zaistniała
przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty – także jest
dokonywana w
okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu
jego indywidualnych cech w
korelacji z uwarunkowaniami właściwymi dla danego rynku. I
pomimo, że w omawianej normie ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne
wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku
zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu – zaistnienie okoliczności
powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza
wątpliwość, czy możliwym będzie wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
dokumentacją postępowania i przepisami prawa – przeradza się to w obowiązek
zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki.
Skład orzekający zauważa również, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego, który
skupił się na procentowej różnicy wartości zamówienia i ceny całkowitej z oferty
przystępującego, czy też na niewielkim procencie danych śmieci w całości tonażu w
przetargu,
wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie z hipotezą art.
90 ust. 1 p.z.p.,
nie zostały zawężone przez ustawodawcę wyłącznie do procentowych różnic
poszczególnych wartości. Katalog przesłanek zastosowania trybu omawianej normy jest
katalogiem otwartym
– dostosowanym do szerokiego spektrum sytuacji, jakie mogą zaistnieć
na rynku zamówień publicznych.
Izba wskazuje dalej
, że nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty jest
przyczyną do rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. W obecnym stanie prawnym również
z
powodu wątpliwości co do prawidłowego wycenienia istotnej części składowej oferty,
należy zweryfikować jej cenę ogólną. W ocenie składu orzekającego istotną częścią
składową ceny w przedmiotowym postępowaniu są poszczególne stawki jednostkowe,
wyszczególnione przez zamawiającego we wzorze umowy i w formularzu ofertowym.
Zamawiający, aby poprawnie zastosować normę art. 90 ust. 1 p.z.p., musi poddać
zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie, pod katem prawidłowości i rynkowego
charakteru zaoferowanej ceny, przy uwzględnieniu weryfikacji wartości istotnych części
składowych ceny. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba
w
toku orzekania porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny
ich prawidłowości, należy włączyć w ten wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie
działający zamawiający w danym stanie rzeczy powziąłby takie wątpliwości, czy też nie.
Dokonując tej analizy, na kanwie okoliczności niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
doszła do przekonania, że u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji postępowania i przepisami
prawa powinny były powstać i zamawiający powinien zbadać ofertę przystępującego w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący skutecznie wykazał, że zamawiający, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, dokonał przedwczesnego
wyboru oferty tego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Natomiast twierdzenia
zamawiającego, mające świadczyć o prawidłowości jego czynności w postępowaniu, Izba
uznała za zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, bez jakiegokolwiek
merytorycznego odniesienia się do budzących obiektywne wątpliwości wysokości stawek
jednostkowych przystępującego. Zamawiający ograniczył się do procentowego porównania
zaoferowanej przez
przystępującego ceny do wartości szacunkowej i ceny odwołującego
oraz do podnoszenia, że stawki za utylizację przeterminowanych leków, chemikaliów i
odpadów niebezpiecznych oraz stawki za utylizację odpadów niekwalifikujących się do
odpadów medycznych są cenami marginalnymi w stosunku do całości zamówienia. Tym
niemniej nie to stanowiło podstawę zarzutu odwołującego. Odwołujący podnosił wadę oferty
przystępującego w postaci budzących wątpliwości jednakowych cen jednostkowych, które
wykonawca przystępujący skalkulował na tym samym poziomie – 1200,00 zł netto za 1 Mg
dla każdej z dziewięciu frakcji odpadów z formularza ofertowego – pomimo konieczności
utyliz
acji śmieci w różnych instalacjach, przyjmujących poszczególne frakcje odpadów, a co
za tym idzie różniących się kosztami zagospodarowania i transportu poszczególnych frakcji
odpadów. W szczególności, że formą rozliczenia z wykonawcą jest wynagrodzenie
kosztorysowe za faktycznie zutylizowane śmieci, kiedy stawki przystępującego mogą
pomijać treść dokumentacji postępowania i wskazywać wadę oferty w postaci
niezastosowania ustalonego przez zamawiającego sposobu obliczenia ceny czy braku
uwzględnienia przyjętej formy wynagrodzenia, a zatem z pominięciem narzuconego przez
zamawiającego sposobu realizacji zamówienia. Ani zamawiający, ani przystępujący nie
zaoferował Izbie wytłumaczenia w jaki sposób, na kanwie dokumentacji postępowania, przy
uwzględnieniu realiów gospodarczych mających wpływ na sposób kalkulowania ceny, można
byłoby przyjąć jednakową cenę dla poszczególnych stawek za utylizację śmieci.
Ograniczono się do gołosłownego zapewnienia, że nie jest to ukryty ryczałt, bez podania
jakiejkolwiek merytorycznej argumentacji, potwierdzającej subiektywne przekonanie
zamawiającego i przystępującego, że cena została obliczona zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Przechodząc do treści wiążącej strony dokumentacji postępowania Izba ustaliła, co
istotne dla rozpoznawanego sporu, że zamawiający dysponował ceną globalną za
wykonanie zamówienia, obliczoną jako iloczyn szacowanej ilości odpadów (na podstawie
danych historycznych) oraz ceną netto za 1 Mg odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych danego rodzaju. D
ysponowano również dziewięcioma jednostkowymi
stawkami za utylizację odpadu danego rodzaju, które stanowią poszczególne składniki ceny.
Jest to okoliczność znamienna, gdyż w ocenie Izby pozycje formularza oferty, wskazane
przez zamawiającego – gdyż to zmawiający podzielił wynagrodzenie na ważne dla niego
elementy
– stanowią istotne części składowe ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.
Bezpośrednio potwierdza to treść wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ), gdzie w § 12 ust.
1
zamawiający ustalił formę rozliczenia z wykonawcami w postaci wynagrodzenia
kosztorysowego
– iloczyn ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych odpadów oraz
stawki jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg danego rodzaju odpadów. W § 12
ust. 3
wzoru umowy zamawiający wskazał rodzaje odpadów objętych umową, zaś w § 12
ust. 5 wskazane zo
staną kwoty stawek za poszczególne rodzaje odpadów (z § 12 ust. 3
wzoru umowy), wycenione
na podstawie oferty wykonawcy. Ustalony sposób rozliczenia
wynagrodzenia znajduje odzwierciedlenie w
rozdziale 15 SIWZ, dotyczącym sposobu
obliczenia ceny oferty.
Maj
ąc na uwadze treści dokumentacji postępowania skład orzekający podzielił
twierdzenia odwołującego, że każda z cen jednostkowych (stawek za dany rodzaj odpadów),
zawartych w formularzu ofertowym, jest ceną odrębną i samodzielną. Zamawiający
przewidział rozliczenie miesięczne za faktycznie wywiezione śmieci, w oparciu o ceny
jednostkowe z
formularza cenowego, płacone według wykonanej usługi – ilości odebranych
i
zagospodarowanych śmieci danej frakcji. Zatem w ocenie Izby w każdej z poszczególnych
cen
wykonawc
y
powinni
zawrzeć
wszystkie
koszty
związane
z
odbiorem
i
zagospodarowaniem danego rodzaju odpadów komunalnych i nie ma możliwości
„przerzucania” danego kosztu pomiędzy usługami, bowiem są to samodzielne ceny, w
oparciu o które będzie rozliczane wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia.
Jak wcześniej zauważono przystępujący w formularzu cenowym każdy z dziewięciu
rodzajów odpadów wycenił na jednakowym poziomie w wysokości 1200,00 zł netto za 1 Mg
odpadów komunalnych, niezależnie jakich śmieci to dotyczy. Przy czym w wykazie instalacji,
do których będą przekazywane odpady w ramach realizacji przedmiotu zamówienia,
przystępujący wskazał różne podmioty, do których śmieci będą wożone, znajdujące się
w
różnych miejscowościach – czyli w różnych odległościach od miejsca odbioru śmieci.
Skoro koszt odebrania odpadów to m.in. koszt przetransportowania śmieci do instalacji
utylizacji
, to dla różnych śmieci, które są transportowanych do różnych miejscowości,
implikuje to różną wysokość kosztu transportu dla poszczególnych rodzajów odpadów. Dalej
Izba wskazuje, że ceny utylizacji śmieci za poszczególne frakcje nie są jednakowe.
Okolicznością notoryjną jest fakt, że ceny za zagospodarowanie danego odpadu są różne, w
zależności od rodzaju śmieci (kodu odpadu). Instalacje odbioru odpadów tworzą cenniki,
które są oparte o poszczególne kody śmieci, co jedynie dodatkowo wynika z dowodów
złożonych przez odwołującego. Odwołujący udowodnił złożonymi ofertami, że na rynku
gospodarki odpadami
stawki za utylizację przeterminowanych leków, chemikaliów i odpadów
niebezpiecznych oraz stawki za utylizację odpadów niekwalifikujących się do odpadów
medycznych,
są stawkami różnymi od innych stawek, jak też są wyceniane w cenie znacznie
wyższej (dwukrotnie lub trzykrotnie droższej), niż stawka zaoferowana przez
przystępującego.
Wypada zauważyć także, iż odwołujący – wyceniający swoją ofertę na podstawie tej
samej treści dokumentacji postępowania co przystępujący – podał różne ceny za
zagospodarowanie różnych rodzajów śmieci i to znacznie wyższe niż przystępujący. Różnica
w ofertach wynika jedynie z zaoferowanej ceny, w
pozostałych kryteriach oceny ofert
wykonawcy uzyskali po tyle samo punktów, wobec zaoferowania tożsamych warunków
terminu odbioru interwencyjnego. Wskazuje to
na możliwość braku odzwierciedlenia wartości
rynkowej w jednostkowych cenach przystępującego, bowiem ceny zawarte w
konkurencyjnych ofertach, jako kalkulowane w tym samym czasie, a wi
ęc w konkretnych
warunkach gospodarczych z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego,
stanowią niezwykle istotną wytyczną dla rozstrzygnięcia czy należy wdrożyć procedurę
wyjaśniającą sposób kalkulacji ceny.
Skład orzekający wskazuje również, że kolejnym czynnikiem przemawiającym za
koniecznością wdrożenia procedury w trybie art. 90 ust.1 p.z.p. są założenia przyjęte do
oszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego. Co prawda globalna cena
przystępującego jest zbliżona do ceny oszacowania, tym niemniej nie można pominąć, że
w
obecnym przetargu rozliczenie następuje w formie kosztorysowej, wcześniej rozliczano się
ryczałtem. Stąd brak jest możliwości prostego przyrównania ceny oszacowanej na podstawie
danych historycznych do cen liczonych dla wynagrodzenia kosztorysowego, jest to
matematycznie nieporównywalne i wymagałoby dokonania rozszerzonych obliczeń, w
postaci wyodrębnienia z ryczałtu poszczególnych cen stawek za dany rodzaj śmieci.
Zamawiający posiadałby wtedy dane niezbędne do porównania części składowych ceny, w
postaci stawek jednostkowych, których jednakowy poziom dla różnych frakcji śmieci, czyli
sposób kalkulacji przez przystępującego budzi obiektywne wątpliwości.
W konsekwencji powyższego, w ocenie składu orzekającego, cena jednostkowa za
odbiór i zagospodarowanie każdego z dziewięciu rodzajów odpadów, skalkulowana na
jednakowym poziomie dla różnych rodzajów śmieci – z powodu różnych wysokości kosztów,
które w daną stawkę należy wliczyć, w korelacji z narzuconym przez zamawiającego
sposobem obliczenia ceny i przyjęciem kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu
zamówienia – powoduje obiektywną wątpliwość, którą należy wyjaśnić. W szczególności, że
zamawiający nie zdecydował się na wskazanie argumentów, świadczących o możliwości
ujednolicenia cen jednostkowych, w oparciu o własną wiedzę o rynku gospodarki odpadami,
czy w oparciu o
treść SIWZ. Przystępujący również nie zdecydował się na wskazanie
obiektywnych czynników, umożliwiających zaoferowanie ceny dla każdego rodzaju śmieci
w
jednej wysokości 1200,00 zł netto za 1 Mg odebrania i zagospodarowania każdej frakcji
odpadu komunalnego
, objętego przetargiem. Zatem w ustalonym stanie rzeczy została
wypełniona hipoteza art. 90 ust. 1 p.z.p., co powoduje konieczność kontynuacji badania i
oceny oferty przystępującego, w postaci postępowania wyjaśniającego istotne części
składowe jego ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła dalej, że nie potwierdził się zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny – zarzut ten jako nieudowodniony
został przez Izbę oddalony.
Skład orzekający wskazuje, że w stanie na dzień orzekania odwołujący nie wykazał
stanowczych podstaw do jednoznacznej oceny, że oferta przystępującego powinna zostać
odrzucona, co stanowiłoby podstawę do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Dopie
ro przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, do którego
Izba zobowiązała zamawiającego, uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia
art. 90 ust. 1 p.z.p., spowoduje klarowne
ustalenie w jaki sposób przystępujący skalkulował
cenę oferty i co zostało w niej zawarte, jak również czy cena uwzględnia wszystkie warunki
określone w dokumentacji postępowania (narzucony sposób obliczenia ceny i przyjęty
charakter rozliczenia wynagrodzenia, czyli sposób realizacji zamówienia).
Należy zauważyć, że już sam sposób sformułowania zarzutu implikuje stwierdzenie,
że ocena taka również nie może zostać dokonana w sposób jednoznaczny przez samego
odwołującego, który de facto zarzucił działaniu zamawiającego naruszenie przesłanek
odrzucenia oferty, przy bardzo oszcz
ędnym sformułowaniu okoliczności faktycznych, które
Izba może ocenić w toku dokonywania subsumpcji. Odwołujący w zarzucie dotyczącym
błędu w obliczeniu ceny poświęcił wiele miejsca na przytaczanie treści SIWZ, tym niemniej
w
zakresie twierdzeń co do istoty rzekomego merytorycznego błędu, które można byłoby
zbadać przez pryzmat przesłanek art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., ograniczono się do postawienia
tezy, że przystępujący mógł zlekceważyć wymagany przez zamawiającego sposób
obliczenia i zaprezentowania ceny
– czemu przystępujący i zamawiający stanowczo
zaprzeczyli
, podnosząc, że obliczenie ceny odpowiada warunkom dokumentacji
postępowania, w tym wymaganiom z rozdziału 15 SIWZ i treści formularza oferty.
W związku z powyższym skład orzekający wskazuje, że nie jest możliwe
uwzględnienie zarzutu na podstawie przeświadczenia strony, która nie była w stanie
jednoznacznie wykazać jaki to konkretnie merytoryczny błąd zawiera oferta przystępującego.
W ustalonym stanie rzeczy
nie można zastosować art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., gdyż dyspozycja
tej normy wymaga ustalenia w
sposób niebudzący wątpliwości, że oferta podlega
odrzuceniu, co nie zostało udowodnione przez odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1 w zw.
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obc
iążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania
odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i kosztem wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie wynikającej z ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia: