rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 42/20
KIO 42/20
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 23 stycznia 2020 r
oku odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2020 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Alba Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu
(pełnomocnik), Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto i Gmina Olkusz
przy udziale wykonawcy K. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. K.
KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 42/20 po stronie Zamawiającego
oku odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2020 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Alba Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu
(pełnomocnik), Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto i Gmina Olkusz
przy udziale wykonawcy K. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. K.
KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 42/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu - w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
pod nazwą: Letnie i zimowe oczyszczanie ulic, chodników, parkingów i przystanków
na terenie Miasta Olkusz” - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
tj. oferty wykonawcy K. K. pr
owadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. K.
KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu.
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy K. K. prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą K. K. KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu, w
trybie art. 26 ust. 3 usta
wy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto i Gminę Olkusz i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Miasta i Gminy Olkusz na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie
Przedsi
ębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 42/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miasto i Gmina Olkusz- prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Letnie i zimowe
oczyszczanie ulic, chodników, parkingów i przystanków na terenie Miasta Olkusz”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 grudnia 2019 roku pod numerem 635976-N-2019.
8 stycznia 2020 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
oraz ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Wykonawcę KAROLINEX -RECYKLING K. K., w dalszej treści
Odwołania zwanego „KAROLINEX” pomimo faktu, że Wykonawca ten na skutek
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
względnie który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz
pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji
przedmiotowego zamówienia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 ustawy;
2) z
aniechania czynności wykluczenia „KAROLINEX” z uwagi na fakt, że Wykonawca
ten na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, względnie który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
pr
zedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w
związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy;
3) z
aniechania czynności wezwania KAROLINEX do uzupełnienia wykazu wykonanych
usług niezbędnych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
posiadania wiedzy i doświadczenia, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 26
ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w
ykluczenie KAROLINEX z postępowania i uznanie oferty złożonej przez
KAROLINEX za odrzuconą, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających
wykluczeniu z postępowania albo, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 – powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i wezwanie KAROLINEX do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających wiedzę i doświadczenie oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
Wykonaw
ców nie podlegających wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jako podmiot
prowadzący działalność w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia jest jego
potencjalnym wykonawcą. Złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z treścią
pisma Zamawiającego z dnia 3 stycznia 2020 roku, zawierającego zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej, oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana
na drugiej pozycji. Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego jest w stanie złożyć dokumenty potwierdzające nie podleganie wykluczeniu
oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonanie przez Zamawiającego żądań
odwołania może doprowadzić do uzyskania zamówienia przez Odwołującego. W obecnym
stanie sprawy, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania
zamówienia, a tym samym nie otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej z oferty
złożonej przez Odwołującego to jest w kwocie 1 424 273,64 złotych.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W zakresie Zarzutu nr 2 -
Zaniechania czynności wykluczenia KAROLINEX
z postępowania pomimo faktu, że Wykonawca ten na skutek zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, względnie który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny w
pływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy.
Odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
KAROLINEX
załączył wykaz usług wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert z wykorzystaniem Załącznika nr 5 do SIWZ (dalej zwany
„Wykazem”).
W punkcie 6 Wykazu przedstawił usługę, którą opisał następująco:
Umowa Podwykonawstwa nr 2028/17 z dnia 31.10.2017 roku z ALBA MPGK Sp. z o.o. ul.
Starocmentama 2, 41-
300 Dąbrowa Górnicza. Letnie oczyszczanie ulic, chodników,
parkingów i przystanków na terenie Miasta i Gminy Olkusz.
Wbrew żądaniu Zamawiającego, KAROLINEX nie załączył dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia. Zamiast tego, w dniu 3 stycznia 2020 roku złożył
u Zamawiającego pismo z dnia 30 grudnia 2019 roku, w którym oświadcza, że zamówienie
na rzecz ALBA MPGK Sp. z o.o. wykonał z zachowaniem należytej staranności.
Dow
ód:
-
Wykaz usług wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
wraz z załączeniem dowodów wystawionych przez Zamawiającego, potwierdzających,
że usługi te wykonane zostały należycie (w dokumentacji postępowania),
-
Oświadczenie KAROLINEX z dnia 30 grudnia 2019 roku , złożone u Zamawiającego w dniu
3 stycznia 2020 roku (w dokumentacji postępowania).
Odwołujący złożył w odwołaniu oświadczenie, że wskazane w punkcie 6 Wykazu
zamówienie, które KAROLINEX realizował jako podwykonawca ALBA MPGK Sp. z o.o.
(Partnera Konsorcjum Odwołującego), zostało wykonane bez zachowania należytej
staranności. W toku realizacji zamówienia w dniu 11 września 2019 roku, stwierdzono jego
nienależyte wykonanie. Na okoliczność powyższego, sporządzono notatkę służbową, która
została podpisana przez przedstawicieli ALBA oraz KAROLINEX
Dowód: Notatka służbowa z dnia 11 września 2019 roku.
W wyniku tego zdarzenia, ALBA nałożyła na KAROLINEK karę umowną w kwocie 4300,00
zł, o czym zawiadomiła KAROLINEX pismem z dnia 16 września 2019 roku, do którego
załączono Notę obciążeniową nr 3/2019. Przedmiotowe informacje dotarły do KAROLINEX.
Podmiot ten bowiem odpowiedział pismem z dnia 14 października 2019 roku. Treść tego
pisma
potwierdza ponadto, że we wcześniejszym czasie KAROLINEX również był obciążany
przez ALBA karami umownymi z tytułu nienależytego wykonania umowy
Dowód:
-
Pismo ALBA z dnia 16 września 2019 roku numer wychodzący 4245/19,
-
Nota obciążeniowa numer 3/2019,
-
Pismo KAROLINEX z dnia 14 października 2019 roku, numer wchodzący (ALBA) 4354/19
z dnia 16 października 2019 roku.
Odwołujący odnosząc się do charakteru kar umownych wskazał, że z art. 483 Kodeksu
cywilnego wynika, iż strony mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lu
b nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Z przepisu tego wynika zatem wprost, że kara
umowna jest efektem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez jedną
ze stron. Tym samy
m KAROLINEX, mając wiedzę, iż wykonał zamówienie nienależycie,
za co zapłacił karę umowną, w sposób zamierzony (ewentualnie w warunkach rażącego
niedbalstwa) przedstawił Zamawiającemu oświadczenie własne zawierające informację
nie mającą odzwierciedlenia w stanie faktycznym, dotyczącą spełniania warunku w zakresie
posiadanego doświadczenia, co odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, (por. KIO
104/19).
W punkcie 5 Wykazu KAROLINEX wskazał realizację zamówienia: „Kompleksowe
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego,
administrowanych przez GDDKiA Kraków w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejon Kraków Nr umowy I/197/ZZ/Z-1/2014”. Zamówienie było
realizowane przez KOSMO TRANS W. P. (Podwykonawca) na rzecz ZYBERD S.A
(Generalny wykonawca
)”.
Treść Wykazu: „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg (...)” może wskazywać na
to, że przedmiotem zamówienia było zarówno utrzymanie letnie jak i zimowe. Podobnie w
treści Poświadczenia wydanego przez ZYBERD S.A złożonego Zamawiającemu przez
KAROLINEK użyto określenia „utrzymanie letnie”.
Dowód:
-
Wykaz (w dokumentacji postępowania),
-
Poświadczenie ZYBERD S.A dla KOSMO TRANS W. P. (w dokumentacji postępowania).
W ce
lu wyjaśnienia kwestii związanych z rzeczywistym zakresem udziału KOSMO TRANS
W. P.
w realizacji zamówienia w roli podwykonawcy ZYBERD S.A w toku realizacji
omawianego zadania, Odwołujący zwrócił się do GDDKiA Oddział Kraków
o udostępnienie informacji związanych z tym kontraktem.
Z odpowiedzi GDDKiA a także załączonej do niej umowy podwykonawstwa wynika, że:
1)
„KOSMO-TRANS” W. P., w ramach umowy dotyczącej kompleksowego utrzymania
dróg krajowych woj. małopolskiego w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków realizował jako Podwykonawca zakres związany
z zimowym utrzymaniem drogi krajowej nr 94 na ode. gr. woj. śląskiego - Modlnica wraz z
chodnikami,
2)
Zgodnie z umowa podwykonawcza
„KOSMO-TRANS" W. P. świadczył usługę
zimowego utrzymania dróg w okresie od 21.10.2014 r. do 30.04.2018r.,
3)
GDDKiA w ramach ww. umowy zatwierdziła projekt tylko jednej umowy
podwykonawczej nr HO/214/2014/PW 03 z dnia 21.10.2014 r.. której przedmiotem było
zimowe
utrzymanie drogi krajowej nr 94 na ode. gr. woj. śląskiego - Modlnica wraz
z chodnikami.
Odwołujący wskazał, że nie jest zatem prawdą, że przedmiotem umowy pomiędzy ZYBERD
S.A a KOSMO TRANS było utrzymanie letnie w rozumieniu warunku opisanego w punkcie
2.3.1 Rozdziału V SIWZ.
Dowód: Pismo GDDKia odział Kraków z 4 grudnia 2019 roku numer O.KR.D-5.01 41.1
25.2019.Z-
1 SEP nr 25302/13229 z załączoną kopią umowy podwykonawczej.
Tym samym KAROLINEX, mając wiedzę, w sposób zamierzony (ewentualnie w warunkach
r
ażącego niedbalstwa) przedstawił Zamawiającemu oświadczenia własne i podmiotu
trzeciego KOSMO TRANS oraz jego Zleceniodawcy ZYBERD S.A, zawierające informację
nie mającą odzwierciedlenia w stanie faktycznym, dotyczącą spełniania warunku w zakresie
posiadan
ego doświadczenia, co odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy.
Odwołujący podniósł, że działanie KAROLINEX obliczone było na przekonanie
Zamawiającego, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy jest to
niezgodne ze stanem faktycz
nym. Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd.
Wypełnione zostały zatem przesłanki normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które nakazują
wykluczenie Wykonawcy winnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przywołany przepis
związany jest z określeniem warunków świadomości w jakiej działa Wykonawca
wprowadzający w błąd. Pojęcie zamierzone działania to świadomie zachowanie się
podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Natomiast pojęcie rażącego
niedbalstwa odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania
się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Zdaniem
Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zachowanie KAROLINEX wypełniło przesłanki
zachowań, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Działania KAROLINEX
nakierowane były właśnie na ominięcie wymogów sprecyzowanych przez Zamawiającego
w treści warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten podając informację
niepraw
dziwą wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób świadomy, lub w wyniku
rażącego niedbalstwa. Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny oraz jest ustalany niezależnie od przymiotów i cech osobistych konkretnej
osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle
ogólnego doświadczenia życiowego i konkretnych okoliczności (tak, uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 roku sygnatura akt V CK 311/02)
Dodatkowo w stosunku do profesjon
alistów miernik ten podlega podwyższeniu, gdyż art. 355
§ 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać Wykonawcę ubiegającego się
o udzielenie zamówienia publicznego.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na Wykonawcę który składa ofertę, a w tym
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich
stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeśli Wykonawca tego nie czyni i przedstawia
informacje pozostające w sprzeczności z faktami to dopuszcza się co najmniej rażącego
niedbalstwa. W tym stanie rzeczy winno nastąpić wykluczenie KAROLINEX w wyniku
ziszczenia się przesłania art. 24 ust 1 pkt.16 w związku z art. 24 ust.l pkt. 12 ustawy
w zakresie dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia.
Z ostrożności, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała że wprowadzenie
w błąd nie było skutkiem zamierzonego działania, lub rażącego niedbalstwa, Odwołujący
wskazuje na dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17, nakazującą wykluczenie wykonawcy który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W najkorzystniejszym dla oceny dziania
KAROLINEK scenariuszu należałoby bowiem uznać, że w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem dotyczące
posiadanej przez KAROLINEK zdolności technicznej i zawodowej, co odpowiada dyspozycji
art. 24 ust, 1 pkt 17 ustawy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej „w przypadku stwierdzenia zawinionego wprowadzenia w błąd Zamawiającego
przy przedstawieniu informacji przez wykonawcę, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania bez
wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba uznała, że rację
ma Zamawiający twierdząc, że umożliwienie Odwołującemu uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia w praktyce byłoby tożsame
z pozwoleniem mu na zamianę dokumentów zawierających informacje nieprawdziwe
na prawdziwe i to w sytuacji, gdy Zamawiający sam odkrył, że został wprowadzony w błąd.
Takie traktowanie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przeczyłoby ich sensowi.”
(por. Wyrok KIO z 2 lutego 2018 r. - KIO 116/18).
Odwołujący wskazał, że zaniechawszy wykluczenia KAROLINEX z postępowania,
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy.
W zakresie zarzutu nr 3 -
zaniechania czynności wezwania KAROLINEX
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia pomimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków, to jest
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 a ust 6 ustawy.
Postawiony zarzut ma charakter ostrożnościowy. Odwołujący podnosi go, na wypadek nie
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt. 17 ustawy.
Zgodnie z treścią Rozdziału V punkt 2.3.1 SIWZ, w celu wykazania spełniania warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający żądał:
„Wykonania lub wykonywania należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie
wykonani
e co najmniej jednej usługi w ramach której zrealizowano:
1)
letnie utrzymanie dróg, chodników i parkingów o wartości nie mniejszej niż 100
000,00 zł.
2)
zimowe utrzymanie dróg, chodników i parkingów o wartości nie mniejszej 400 000,00
zł.”
W tym samym Rozdziale
V, w ustępie 3 Zamawiający postanowił:
„3. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący niezbędnej wiedzy i doświadczenia, musi
być spełniony:
3.1
przez Wykonawcę samodzielnie,
3.2
przez minimum jeden podmiot udostępniający wiedze i doświadczenie (podwykonawcę)
samod
zielnie: a w przypadku podmiotów występujących wspólnie, samodzielnie przez
minimum jednego z wykonawców występujących wspólnie.”
Dowód: SIWZ (w dokumentacji postępowania)
Powyższe oznacza w ocenie Odwołującego, że w celu wykazania spełniania warunku
wiedz
y i doświadczenia, wykonawca musiał przedstawić co najmniej jedną usługę, w ramach
której zrealizowano zarówno letnie jak i zimowe utrzymanie dróg, chodników i parkingów
o wartości odpowiednio 100 tysięcy złotych i 400 tysięcy złotych, przy czym wykonaniem
takiej usługi musiał wykazać się jeden podmiot, którym mógł być sam wykonawca albo
podmiot udostępniający zasoby temu wykonawcy, albo jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Intencją Zamawiającego było zatem udzielenie
zamówienia wykonawcy, który posiada rzeczywiste doświadczenie w realizacji co najmniej
jednej usługi o parametrach opisanych w punkcie 2.3.1 Rozdziału V SIWZ.
W celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, KARLINEX przedstawił:
A.
Wykaz zawierający :
Lp.
1 Letnie oczyszczanie dróg i chodnika na terenie Gminy Trzebinia w sektorze A;
Lp. 2
Letnie oczyszczanie dróg i chodnika na terenie Gminy Trzebinia w sektorze C;
Lp. 4
Oczyszczanie ulic, chodników, parkingów i przystanków na terenie Miasta i
Gminy Olkusz;
Lp.5
Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego, administrowanych przez GDDKiA Kraków w zakresie części nr 1
obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejon Kraków Nr umowy
I/197/ZZ/Z-1/2014;
Lp.6 Umowa Podwykonawstwa nr 2028/17 z dnia 31.10.2017 roku z ALBA MPGK
Sp. z o.o. ul. Starocmentarna 2, 41-
300 Dąbrowa Górnicza. Letnie oczyszczanie ulic,
chodników, parkingów i przystanków na terenie Miasta i Gminy Olkusz.
Dowód: Wykaz usług wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert wraz z załączeniem dowodów wystawionych przez Zamawiającego, potwierdzających,
że usługi te wykonane zostały należycie (w dokumentacji postępowania).
Z treści samego Wykazu nie można wysnuć żadnych wniosków odnośnie podmiotu
realizującego poszczególne zadania. Przedmiotowa informacja posiada istotne znaczenie
dla oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia z uwagi na przytoczone już powyżej
wymaganie Rozdziału V ust. 3 SIWZ, nakazujące wykazanie się spełnianiem całego
warunku przez jeden podmiot.
W dokumentacji postępowania znajdują się informacje
wskazujące podmioty będące wykonawcami usług wskazanych w poszczególnych punktach
wykazu.
Dla usług z Lp. 1 oraz Lp. 2 wykonawcą był KAROLINEK. Powyższe wynika wprost z treści
Poświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy Trzebinia z dnia 20 grudnia 2019 roku Nr sprawy:
GK.KGK.7021.95.2019.
Niezależnie od innych wniosków, które Odwołujący wysnuje w dalszej treści niniejszego
Odwołania wskazujemy, że ani z Wykazu ani z Poświadczenia nie wynika, aby zakres usług
wymienionych w Lp. 1 i Lp. 2 Wykazu, obejmował utrzymanie parkingów. Zatem usługi te nie
mogą potwierdzać spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Dowód: Poświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Trzebinia z dnia 20 grudnia 2019 roku
Nr sprawy: GK.KGK.7021.95.2019 (w dokumentacji postępowania)
Wykonawca usług wymienionych w Lp. 4 Wykazu nie został wskazany. Nie załączono także
dowodu należytego wykonania przedmiotowych usług. Można zatem jedynie domniemać,
że wykonawcą tym był KAROLINEX. Brak informacji na temat zakresu usług to jest,
czy obejmował on usługi utrzymania letniego, czy zimowego.
Usługi wskazane w Lp. 5 wykonywał KOSMO TRANS W. P. . Informacja
ta wynika zarówno z załączonego do oferty Zobowiązania do udostępnienia zasobów jak
też z treści Poświadczenia , wydanego w dniu 26 marca 2018 roku przez ZABERD S.A
z Wrocławia. Niezależnie od innych wniosków, które Odwołujący wskazał w dalszej treści ani
z Wykazu ani z Poświadczenia ani ze zobowiązania KOSMO TRANS P. W.
nie wynika, aby zakres usług wymienionych w Lp. 4 Wykazu, obejmował utrzymanie
chodników i parkingów. Nie wskazano kwot wartości prac utrzymania zimowego oraz
letniego, co było przez Zamawiającego wymagane. Ponadto, z treści Poświadczenia
ZABERD S.A. wynika, że letnie utrzymanie dróg obejmowało:
„Lenie utrzymanie dróg krajowych w zakresie:
1.
GRUPA ROBÓT NR 2 – Pobocza
2.
GRUPA ROBÓT NR 7 – Estetyka
3.
GRUPA ROBÓT NR 9 - Naprawa korpusu drogi” (pisownia oryginalna)
Brak infor
macji odnośnie utrzymania chodników i parkingów. Z treści Poświadczenia wynika,
że „letnie utrzymanie dróg” w tym przypadku obejmowało raczej roboty budowlane takie jak
drobne naprawy poboczy, nawierzchni i korpusu drogi. Nie są to czynności przedmiotowo
z
godne z zakresem wymaganym w warunku udziału. Do Poświadczenia ZABERD S.A
załączono kosztorys opatrzony nagłówkiem: „Podwykonawca Kosmo-Trans” Wyliczone
w treści tego uproszczonego kosztorysu czynności nie wskazują na wykonywanie
jakichkolwiek usług letniego utrzymania dróg, chodników i parkingów. Kwota
w przedostatnim
wierszu Kosztorysu, dotycząca „Zimowego utrzymania dróg w latach 2014
— 2018”, odpowiada kwocie wskazanej w tabeli Wykazu usług, to jest 1 669 101,48 zł.
Oznacza to , że KOSMO- TRANS wykonywał jedynie zimowe utrzymanie dróg zaś
nie wykonywał letniego. Zatem usługi te nie mogą potwierdzać spełniania warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
Dowód:
- Wykaz,
-
Zobowiązanie KOSMO TRANS,
-
Poświadczenie ZYBERD S.A (wszystkie dowody w dokumentacji postępowania).
Usługi wskazane w Lp. 6 realizował KAROLINEX. Wskazał wyłącznie na usługi utrzymania
letniego. Z uwagi na fakt naliczenia kary umownej, usługi te jako zrealizowane bez
zachowania należytej staranności, nie mogą być brane pod uwagę w celu wykazania
spełniania warunku udziału wiedzy i doświadczenia.
Jak wskazuje przeprowadzona powyżej analiza dokumentów postępowania,
KAROLINEX nie wykazał że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia. Żadna ze wskazanych
usług nie obejmowała łącznie zarówno letniego jak i zimowego utrzymania dróg, chodników
i parkingów o wartości odpowiednio 100 tysięcy złotych i 400 tysięcy złotych. Żaden
z podmiotów, ani KAROLINEX, ani KOSMO TRANS nie wykazał się realizacją całej usługi
zgodnie z warunkiem w punkcie 2.3
.1 rozdziału V SIWZ. KAROLINEX nie wykazał spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 26 ust. 3
ustawy.
Odwołujący podał, że potwierdzenie się któregokolwiek z powyższych zarzutów sprawi,
że potwierdzi się zarzut nr 1 Odwołania, to jest wybór oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Strony Odwołującej postępowania
oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 8 stycznia 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie ko
pia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osob
ami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kode
ksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skut
ki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Strony Odwoławczej oraz uczestnika
postepowania odwoławczego - tj. wykonawcy K. K. prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą K. K. KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu - złożone ustnie do
protokołu.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 17 stycznia
2020
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które zostało przesłane do Izby w
dniu 20 stycznia 2020 roku, jak również Izba dopuściła dowody zawnioskowane w tym
piśmie i do pisma załączone. Izba w tym miejscu wskazuje, że ze strony Zamawiającego nikt
nie przybył na posiedzenie i rozprawę, o terminie posiedzenia i rozprawy prawidłowo został
zawiadomiony w dniu 16 stycznia 2020 roku.
Izba
u
względniała stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego w piśmie procesowym z dnia 22 stycznia 2020 roku, Izba dopuściła dowody
zawnioskowane i złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego przy tym piśmie.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem
jak również dowody złożone i zawnioskowane przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
Dowód nr 1 – Umowa Powykonawcza 2028/17 zawarta w dniu 31 października 2017
roku,
Dowód nr 2 – oświadczenie o potraceniu wierzytelności z dnia 29 października 2019
roku.
V.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy, które zostały podniesione przez Odwołującego w zarzucie nr 2 oraz
w zarzucie nr 1.
Na wstępie Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla
zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki,
a mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością
(2) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez
Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji
musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną
kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji
przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd
Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia
jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO
2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17, wyrok KIO 272/19).
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16 jak i 17 ww. artykułu
ustawy. Informacja n
iezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17).
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok
KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informa
cją niezgodną z rzeczywistością,
która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa”
(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej
w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda",
"prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami"
i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy
i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa
tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada
podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści
podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu
o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób
celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ
warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym
samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających
w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK
311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego
zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu,
ustalającego
optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i
aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim
wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie
zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana
doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw
zacho
wania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia
staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się
wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się
w orzeczni
ctwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie,
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywa
nia. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i 17 ustawy. Izba wskazuje,
że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika
w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien
dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną
świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.
Mając na uwadze powyższe wywody prawne Izba w odniesieniu do wskazanego
w dokumencie Wykaz
usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert wraz z załączeniem dowodów wystawionych przez Zamawiającego,
potwierdzających, że usługi te wykonane zostały należycie w pozycji „Lp. 6” doświadczenia
w realizacji usługi Letniego oczyszczania ulic, chodników, parkingów i przystanków na
terenie Miasta i Gminy Olkusz w wyniku umowy podwykonawczej nr 2028/17 z dnia 31
października 2017 roku zawartej z ALBA MPGK sp. z o.o. stwierdziła, że w wyniku
w
ykazania tego doświadczenia przez uczestnika postępowania odwoławczego nie doszło do
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy w odniesieniu do dokonanej przez
Zamawiającego oceny tego doświadczenia.
Zaznaczenia wymaga, co zostało ustalone w trakcie prowadzenia rozprawy, że umowę
wykonawczą na realizację ww. usługi w dniu 31 października 2017 roku zawarli z Miastem
i Gminą Olkusz wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Alba Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dowód przy piśmie
Zamawiającego)
W tym samym dniu, tj. 31 października 2017 roku, Umowę podwykonawczą 2028/17 (dowód
nr 1)
Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej jako Zlecający
zawarli z K. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. K. KAROLINEX-
RECYKLING
z
siedziba
w
Olkuszu
,
zwaną
jako
podwykonawca.
Na mocy tej umowy, zgodnie z § 1 Przedmiot umowy, ww. podwykonawca przyjął
do realizacji zadanie polegające na oczyszczaniu ulic, chodników, parkingów i przystanków
na terenie Miasta i Gminy Olkusz, gdzie ww. paragrafie szczegółowo został opisany
przedmiot zamówienia. Izba wskazuje, że w powołanym przez Odwołującego dowodzie nr 1
zakres przedmiotowy umowy zgodny jest z zakresem przedmiotowym umowy jaką Miasto
i Gmina Olsztyn zawarli z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie Alba
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dowód przy
piśmie Zamawiającego). Na fakt tożsamości zakresu przedmiotowego ww. umów wskazywał
również w trakcie rozprawy sam Odwołujący. Z powyższego wynika, że podmiotem
faktycznie realizującym usługę, na podstawie umowy podwykonawczej, tj. od dnia 1
listopada 2017 roku do dnia 31 października 2019 roku, czyli przez okres dwóch lat, na rzecz
Miasta i Gminy Olkusz była K. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. K.
KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu.
Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego wynika, że tylko raz, w oparciu o ww.
umowę podwykonawczą naliczył karę umowną, za stwierdzone - w oparciu kontrolę (objazd)
dokonaną przez Zlecającego - w notatce z dnia 11 września 2019 roku nieusunięcie liści
oraz koniczność ponownego oczyszczenia wyrastających traw, liści i ziemi. Izba w tym
miejscu zaz
nacza, że prace jakie były wskazane w ww. notatce (pozycja 1 i 5 notatki)
dotyczą realizacji prac na parkingach. Uwzględnić należy również fakt częstotliwości
dokonywania usługi, tj. 1 raz w miesiącu – co wynika z oświadczenia złożonego w trakcie
rozprawy
przez uczestnika postępowania odwoławczego, co też nie było kwestionowane
przez Odwołującego. Zakres przedmiotowy umowy podwykonawczej jest bardzo szeroki, tym
samym w ocenie Izby ta jednorazowa sytuacja jaka miała miejsce w ramach realizacji
Umowy podwyko
nawczej realizowanej przez okres 2 lat nie może być inaczej oceniona jak
zdarzenie incydentalne. Podkreślić również należy, że zakreślony w ww. notatce termin
wykonania prac został określony na dzień 18 września 2019 roku, natomiast prace zostały
wykonane
niezwłocznie w dniu następnym, co w ocenie Izby świadczy o rzetelności
podmiotu realizującego prace podwykonawcze na rzecz Zlecającego. Izba uznała również
za wiarygodne stanowisko prezentowane w trakcie rozprawy przez uczestnika post
ępowania
odwoławczego, a odnoszące się do dokonywania raz w tygodniu kontroli (objazdów) przez
przedstawiciela Podwykonawcy i Zamawiającego, bez udziału przedstawiciela Zlecającego.
Podkreślić bowiem należy, że Odwołujący nie kwestionował tej prawidłowości, jednocześnie
tez ni
e wykazał, że tylko on prowadził kontrolę wraz z Zamawiającym. Znamiennym jest fakt,
że na Zlecającego wykonanie usług swojemu podwykonawcy, Zamawiający Miasto i Gmina
Olkusz w okresie realizacji usługi nie nałożył kary za realizację, co oznacza, że kontrole
prowadzone przez przedstawiciela Podwykonawcy i Zamawiającego musiały być pozytywnie
zakończone, bowiem w innym przypadku, to na wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej Zamawiający Miasto i Gmina Olkusz nałożyliby określone wiążące te podmioty
umową kary. Więcej, co wynika z pisma Zamawiającego, w dniu 18 lipca 2019 roku wystawił
Zamawiający na wniosek „firmy ALBA” poświadczenie należytego wykonania wymowy z 31
października 2017 roku w zakresie realizacji przedmiotu umowy. Co oznacza, że
Zamawiający, jak podał w piśmie procesowym, uznał, że wykonane prace były z „dużą
starannością, profesjonalizmem”.
Izba zaznacza w tym miejscu, co niewątpliwie również ma znaczenia dla oceny zarzutu
podniesionego przez Odwołującego, że usługa, którą posługuje się dla wykazania spełnienia
warunku uczestnik post
ępowania odwoławczego realizowana była na rzecz tego
Zamawiającego, który prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne, w którym
to czynności podjęte przez Zamawiającego stanowią przedmiot odwołania. To oznacza,
że zachodzi tożsamość podmiotowa po stronie Zamawiającego.
Istotnym, z punktu oceny Izby jest również fakt, że podmioty występujące w tym
postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego i uczestnika postępowania
odwoławczego od ok. 10 lat współpracowały ze sobą – czego najlepszym przykładem jest
właśnie Umowa podwykonawcza. Fakt tak długoletniej współpracy sam w sobie potwierdza,
że podmioty te były zadowolone ze współdziałania, bowiem w innym przypadku niewątpliwie
współpraca ta nie trwałaby tak długo. Tym samy, naliczenie kary umownej w ramach
realizowanej Umowy podwykonawczej, przy jednoczesnym oświadczeniu Odwołującego
do protokołu, że nie było powodu do wypowiedzenia umowy podwykonawstwa (protokół
rozprawy) nie może zostać ocenione, w pryzmacie wszystkich powyższych informacji,
jak jedynie jednostkowe zdarzenie w realizacji Umowy podwykonawczej.
Znamiennym dla oceny czynności Zamawiającego w pryzmacie przesłanek z art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy jest również to, że pierwsze postępowanie Urząd Miasta i Gminy Olkusz
w przedmiocie zamówienia objętym również postepowaniem o udzielnie postepowania
w odniesieniu do którego prowadzone jest przedmiotowe postepowanie odwoławcze ogłosił
w lipcu 2019 roku. W ramach tamtego postępowania Odwołujący i uczestnik postępowania
odwoławczego – na co wskazał uczestnik postępowania odwoławczego, a Odwołujący nie
kwestionował tej okoliczności - wspólnie ubiegali się o zamówienie. Jednakże, jak podniósł
uczestnik postępowania odwoławczego, pojawiające się problemy we współpracy tych
podmiotów spowodowały, że uczestnik postępowania odwoławczego postanowił nie ubiegać
się o zmówienie publiczne wraz z Odwołującym. W postępowaniu ogłoszonym w dniu 13
grudnia 2019 roku każdy z podmiotów, tj. uczestnik postępowania odwoławczego oraz
Odwołujący wystartowali osobno, składając własne oferty na realizację przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu całej powyższej argumentacji, uczestnik postepowania
odwoławczego nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
o spełnieniu warunku udziału w postepowaniu ani w skutego zamierzonego działania czy też
rażącego niedbalstwa, jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, które to mogły
mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Faktem jest, że uczestnik
postępowania odwoławczego nie złożył Zamawiającemu referencji – dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, jednakże złożył oświadczenie w piśmie z
dnia 30 grudnia 2019 roku, o tym, że usługi na rzecz Miasta i Gminy Olkusz wykonał
należycie. Izba uznała, że fakt niezłożenia dokumentu, pochodzącego w tym wypadku
od Odwołującego, który potwierdzałaby należyte wykonanie zamówienia nie przesądza
automatycznie o tym, że dana usługa nie została zrealizowana należycie jak również, że nie
może dana usługa podlegać ocenie w kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w
postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego oparty na naruszeniu przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy s
prowadzał się do stwierdzenia, że uczestnika postępowania
odwoławczego w sposób „bez zachowania należytej staranności” wykonał Umowę
podwykonawczą i nie miał legitymacji wykazywać się tym doświadczenie. W ocenie Izby
zarzut ten jest niezasadny, a jednostko
wa sytuacja jaka miała miejsce w dniu 11 września
2019 roku nie świadczy o nienależytym wykonaniu Umowy podwykonawczej w okresie 2 lat.
Znamiennym jest również fakt, że po zrealizowaniu Umowy z 2017 roku Zamawiający udzielił
zamówienia na realizację w listopadzie i grudniu usługi w przedmiocie oczyszczania ulic,
chodników, parkingów i przystanków na terenie Miasta i Gminy Olkusz właśnie uczestnikowi
postępowania odwoławczego, na co wskazała w trakcie rozprawy uczestnik postępowania
odwoławczego oraz co wskazane zostało w LP. 4 Wykazu. Tym samym fakt ten potwierdza
dochowanie przez uczestnika postępowania odwoławczego należytej staranności przy
przedstawianiu informacji Zamawiającemu. W ocenie Izby uczestnik postępowania
odwoławczego należycie wykonał usługę określoną w umowie podwykonawczej realizowaną
przez okres 2 lat, natomiast jednorazowe naliczenie kary umownej, stanowiące incydentalne
zdarzenie w trakcie współpracy podmiotów z Umowy podwykonawczej, jak również szybka
reakcja Podwykonawcy, przy jednoczes
nym uwzględnieniu wszystkich okoliczności
faktycznych z tego okresu, a opisanych powyżej, nie świadczy o braku należytej staranności
uczestnika postępowania odwoławczego. Zamawiający dokonał badania złożonego wykazu
i oświadczenia wykonawcy, które nie budziło wątpliwości Zamawiającego. Jednocześnie
zlecił uczestnikowi postępowania odwoławczego realizację usługi po zakończeniu
współpracy z Odwołującym. Zaznaczenia wymaga również, że w wyniku wniesienia
odwołania Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i jako odbiorca usługi potwierdził
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia objętego umową z dnia 31 października 2017
roku przez jej wykonawcę, a w konsekwencji przez podwykonawcę realizującego w zasadzie
zamówienie. Izba podkreśla w tym miejscu, że zgodnie z § 3 ww. umowy (dowód przy piśmie
procesowym Zamawiającego) wykonawca był obowiązany uzyskać zgodę na zawarcie
umowy podwykonawstwa
(ust. 1 pkt 2) jak również, że Zamawiający może żądać od
Wykonawcy zmiany podwykonawcy, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że sprzęt
techniczny, osoby i kwalifikacje, którymi dysponuje podwykonawca nie dają rękojmi
należytego i terminowego wykonania przedmiotu umowy (ust. 1 pkt 18). Mając na uwadze
prowadzone przez Zamawiającego cotygodniowe kontrole, którym Odwołujący nie
zaprzeczył, oraz brak wykazania przez Odwołującego faktycznego kontrolowania prac
realizowanych przez Podwykonawcę, poza tym przypadkiem z dnia 11 września 2019 roku,
nie sposób uznać, aby uczestnik postępowania odwoławczego swoim postepowaniem
wprow
adził Zamawiającego w błąd co do złożonego oświadczenia o potwierdzeniu
spełnienia warunków zamówienia publicznego. W podsumowaniu Izba wskazuje, że dla
konieczności potwierdzenia zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postepowania
na podstawach wska
zanych przez Odwołującego koniecznym i niezbędny dla ich oceny jest
wykazanie zaistnienia wszystkich wskazanych na wstępie przesłanek – w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazała spełnienia tych przesłanek, a samo powołanie podstaw prawnych
czy orzecznictwa nie
jest wystraczającym argumentem do potwierdzenia spełnienia każdej
przesłanki z osobna, co w sumie pozwala na ocenę w pryzmacie podstawy wykluczenia.
Tym samym w powyższym zakresie nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy.
W odniesieniu do wskazanego w dokumencie
Wykaz usług wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wraz z załączeniem dowodów
wystawionych przez Zamawiającego, potwierdzających, że usługi te wykonane zostały
należycie (dalej: Wykaz) w pozycji „Lp. 5” doświadczenia w realizacji usługi Kompleksowe
(bieżące
i
zimowe)
utrzymanie
dróg krajowych
województwa małopolskiego
administrowanych przez GDDKiA Kraków w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejon Kraków, nr umowy I/197/ZZ/Z-1/2014 Izba stwierdziła,
że w wyniku wykazania tego doświadczenia przez uczestnika postępowania odwoławczego
nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy w odniesieniu do dokonanej przez
Zamawiającego oceny tego doświadczenia.
Zarzut ten, w zakresie argumentacji podniesionej przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania opary jest na tym, że „nie jest prawdą, że przedmiotem umowy między Zyberd
S.A. a Kosmo-
Trans było utrzymanie letnie w rozumieniu warunku opisanego w punkcie
2.3.1. Rozdziału V SIWZ”. W ocenie Izby to stanowisko Odwołującego nie może zostać
uznane za prawidłowe, a dokumentacja zgromadzona w sprawie potwierdza, że wykazane
doświadczenie w punkcie Lp.5 Wykazu przedstawione było jedynie w zakresie zimowego
utrzymania dróg.
Podane w Wykazie
„kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymane dróg krajowych
województwa małopolskiego”, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie oznacza w ocenie
Izby, że chodzi o letnie i zimowe utrzymanie dróg. Izba podkreśla, że uczestnik
postępowania odwoławczego wraz z Wykazem przedstawił również Poświadczenie z dnia
26 marca 2018 roku oraz tabelaryczne zestawienie prac Podwykonawcy Kosmo-Trans.
Odwołujący w swojej argumentacji w trakcie rozprawy odniósł się do powyższych
dok
umentów i wyjaśnił, że z treści ww. zestawienia wynika, że realizowane prace dot. tylko
utrzymania zimowego, natomiast kwota tych prac jak również kwota wskazana w załączniku
nr 5 pozycji 5, potwierdzają, że wykazał się tylko zimowym”.
W ocenie Izby, z Wy
kazu ani złożonego Poświadczenia nie wynika aby wskazane usługi
obejmowały w swoim przedmiocie utrzymanie chodników i parkingów – tak też twierdził sam
Odwołujący (strona 11 odwołania), co oznacza w ocenie Izby, że uczestnik postępowania
odwoławczego nie podał w tym zakresie informacji jaka mogła wprowadzić Zamawiającego
w błąd przy ocenie wykazania przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do letniego utrzymania dróg, jakie zdaniem Odwołującego miał wykazywać
również uczestnika postępowania odwoławczego, Izba odwołuje się w tym miejscu do treści
Poświadczenia z dnia 26 marca 2018 roku, gdzie jest jedynie mowa o letnim utrzymaniu dróg
krajowych w zakresie Estetki, Poboczy i Napraw korpusu drogi, co nie odpowiada warunkowi
jaki ukształtował Zamawiający. Izba podkreśla, że w Wykazie uczestnika postępowania
odwoławczego nie wskazał, że w ramach realizacji usług wykonane było letnie utrzymanie
dróg, chodników i parkingów. Treść przedstawionego poświadczenia ukształtował podmiot,
który to poświadczenie wystawiał i to jego wola zawarcia pewnych informacji w tym
oświadczeniu została uwidoczniona. Sam fakt tego, że dane zadania były realizowane przez
pewien podmiot i zostały ujęte w złożonych referencjach nie powoduje, że przy ocenie
wykazania
spełnienia warunku te informacje muszą podlegać ocenie, ocenia się treść
referencji w znaczeniu korpusu ukształtowanego oświadczeniem zawartym w Wykazie. Fakt,
na który zwrócił uwagę również Odwołujący, co do odzwierciedlenia kwoty z zestawienia
tabelarycz
nego za zimowe utrzymanie dróg w Wykazie, powoduje, że w sposób
jednoznaczny czytając wszystkie dokumenty razem uczestnik postępowania odwoławczego
wskazał w tym punkcie jedynie na zimowe utrzymanie i nie podał informacji niezgodnej
z rzeczywistym stanem.
Więcej, stanowisko takie potwierdził również w trakcie rozprawy
uczestnik postępowania odwoławczego, podnosząc, że doświadczenie w letnim utrzymaniu
dróg posiada własne.
Izba stwierdziła, że nie doszło w czynności podjętej przez Zamawiającego do naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy, Izba zaznacza, że Odwołujący nie wykazała kumulatywnego
spełnienia przesłanek ze wskazanych przepisów ustawy.
W konsekwencji powyżej wskazanego stanowiska Izby nie stwierdziła Izba
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ust
awy jak również art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
W zakresie zarzutu nr 3 -
zaniechania czynności wezwania uczestnika postepowania
odwoławczego do uzupełnienia wykazu wykonanych usług niezbędnych dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, posiadania wiedzy i doświadczenia, czym
naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy
– Izba zarzut uznała za zasadny.
W ocenie Izby postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
w zakresie wymagań ukształtowanych w Rozdziale V pkt 2.3.1 odnośnie warunku udziału
w postępowaniu posiadania wiedzy i doświadczenia są jednoznaczne, precyzyjne i winny
być odczytywane zgodnie z ich treścią.
Zgodnie z postawionym warunkiem niezbędne było wykazanie się przez wykonawcę
posiadanie
m doświadczenia „Wykonania lub wykonywania należycie w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie wykonanie co najmniej jednej usługi w ramach której zrealizowano:
1)
letnie utrzymanie dróg, chodników i parkingów o wartości nie mniejszej niż 100 000,00 zł.
2)
zimowe utrzymanie dróg, chodników i parkingów o wartości nie mniejszej 400 000,00 zł.”
K
luczowym w obliczu podniesionego zarzutu odwołania jest kwestia rozumienia
ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla, że Zamawiający
wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału
w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie – obecnie
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje opisu sposobu
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca 2016 roku,
to aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Aby
możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wyka
zać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane. W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza, że
postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, obecnie postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować
zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający
wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym
znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze ugruntowane w orzecznictwie oraz doktrynie stanowisko Izba uznała,
że z powyżej przytoczonej treści warunku w sposób jednoznaczny wynika, że w ramach
jednej usługi należało wykonać letnie i zimowe utrzymanie dróg, chodników i parkingów
o określonych w warunku wartościach, przy czym należy zaznaczyć, że wykonawca mógł
wykazać się doświadczeniem w większej ilości zrealizowanych tak usług, lecz minimum
stanowiła jedna usługa. W ocenie Izby tą oczywistość określonego przez Zamawiającego
warunku potwierdza również fakt odnoszący się do przedmiotu zamówienia opisanego
w postepowaniu o udziel
nie zamówienia publicznego. Mając na uwadze postanowienia art.
22 ust. 1a ustawy,
zgodnie z którym obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia umożliwiające ocenę
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia wskazując je jako minimalne poziomy
zdolności Izba uznała, że postawiony warunek w treści jaka wynika z niego odpowiadam tym
wymaganiom. Natomiast czynność oceny spełnienia warunku udziału w postepowania
dokonana przez Zamawiającego w zakresie uczestnika postępowania odwoławczego była
nieprawidłowa i oparta o nieistniejące treści lecz o interpretację wymagań określonych
w SIWZ.
Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego w piśmie procesowym przez Zamawiającego
co do zarzutu nr 3, jed
nakże zauważa, że sam Zamawiający w swojej argumentacji to,
że „Intencją Zamawiającego była jedynie konieczność wykazania przez danego wykonawcę
doświadczenia przy wykonaniu przedmiotu zamówienia publicznego poprzez wykonanie
co najmniej jednej usługi w zakresie letniego utrzymania i co najmniej jednej w zakresie
zimowego utrzymania.” Izba wskazuje, że warunki nie podlegają ocenie w odniesieniu
do intencji Zamawiającego lecz oceniane musi podlegać wskazane doświadczenie
w odniesieniu do wskazanego w SIWZ warunku. Niedopuszczalnym jest na etapie
prowadzenia oceny ofert dokonywanie wykładni rozszerzającej postawionych warunków
udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Warunki muszą być
interpretowane ściśle, bez dokonywania, jakichkolwiek wykładni warunków, należy bowiem
pamiętać, że ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu determinuje
udział danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz ma
wpływa na innych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający wprowadził również w postępowaniu uregulowanie w SIWZ, że Warunek
udziału w postępowaniu dotyczący niezbędnej wiedzy i doświadczenia, musi być spełniony:
przez Wykonawcę samodzielnie, lub przez minimum jeden podmiot udostępniający wiedze
i doświadczenie (podwykonawcę) samodzielnie: a w przypadku podmiotów występujących
wspólnie, samodzielnie przez minimum jednego z wykonawców występujących wspólnie.”
W odniesieniu do wskazanego w dokumencie
Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich
3 la
t przed upływem terminu składania ofert wraz z załączeniem dowodów wystawionych
przez Zamawiającego, potwierdzających, że usługi te wykonane zostały należycie (dalej:
Wykaz)
doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba
uzna
ła, że uczestnik tego doświadczenia nie wykazał, a dokonana przez Zamawiającego
ocena była nieprawidłowa.
Izba stwierdziła, że w odniesieniu do pozycji Lp.1, 2 i 6 wskazane doświadczenie dotyczy
jednie usługi letniego utrzymania, co uniemożliwia uwzględnienie tego doświadczenia
do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przy czym Izba wskazuje również,
że w zakresie pozycji Lp. 1 i 2 brak jest wskazania zgodnego przedmiotowo w letnim
utrzymaniu (brak odniesienia do parkingów) oraz wartości wykazanych zrealizowanych usług
nie odpowiadają wartości określonej warunkiem udziału w postepowaniu (są niższe).
Natomiast w odniesieniu do pozycji Lp. 4 brak jest dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie co uniemożliwia w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego
identyfikację podmiotu realizującego usługę, przy czym wartość zrealizowanej usługi
nie odpowiadają wartości określonej warunkiem udziału w postepowaniu (jest niższa
w odniesieniu do każdego rodzaju usługi tj. letniego jak i zimowego). Również brak jest
identyfikacji czy chodziło o letnie i zimowe utrzymanie.
Dla pozycji Lp. 5 Wykazu wskazane doświadczenie dotyczy jednie usługi zimowego
utrzymania, co uniemożliwia uwzględnienie tego doświadczenia do oceny spełnienia
warunku udzi
ału w postępowaniu.
W pozycji Lp. 6 Wykazu wskazane doświadczenie dotyczy jednie usługi letniego utrzymania,
co uniemożliwia uwzględnienie tego doświadczenia do oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba stwierdziła, że po pierwsze w ramach
przedstawionego za pismem z dnia 30 grudnia 2019 roku Wykazu uczestnik postepowania
odwoławczego nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia, tym samym czynności oceny spełnienia warunku
dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Zamawiający mają na uwadze
regulacje art. 26 ust. 3 ustawy obowiązany był w takim przypadku do wezwania uczestnika
postepowania odwoławczego do wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu
zgodnie z jego treścią określoną w Rozdziale V pkt 2.3.1 oraz w ust. 3 tego rozdziału. Brak
wezwania i dokonanie niewłaściwej oceny wykazania spełnienia warunków udziału
w postepowaniu przez uczestnika postepowania odwoławczego powoduje naruszenie zasad
Prawa zamówień publicznych wskazanych w ustawie.
Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy K. K. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą K. K. KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu,
w trybie ar
t. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfiko
wanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem ist
niejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w
dokumentacji
postępowania.
Każdy
z
wykonawców
składających
ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy)
określonych w ustawie zawsze należy odnosić
do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady
te obowiązują.
O kosztach p
ostępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu - w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
pod nazwą: Letnie i zimowe oczyszczanie ulic, chodników, parkingów i przystanków
na terenie Miasta Olkusz” - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
tj. oferty wykonawcy K. K. pr
owadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. K.
KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu.
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy K. K. prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą K. K. KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu, w
trybie art. 26 ust. 3 usta
wy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto i Gminę Olkusz i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Miasta i Gminy Olkusz na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie
Przedsi
ębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 42/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miasto i Gmina Olkusz- prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Letnie i zimowe
oczyszczanie ulic, chodników, parkingów i przystanków na terenie Miasta Olkusz”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 grudnia 2019 roku pod numerem 635976-N-2019.
8 stycznia 2020 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
oraz ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Wykonawcę KAROLINEX -RECYKLING K. K., w dalszej treści
Odwołania zwanego „KAROLINEX” pomimo faktu, że Wykonawca ten na skutek
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
względnie który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz
pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji
przedmiotowego zamówienia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 ustawy;
2) z
aniechania czynności wykluczenia „KAROLINEX” z uwagi na fakt, że Wykonawca
ten na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, względnie który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
pr
zedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w
związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy;
3) z
aniechania czynności wezwania KAROLINEX do uzupełnienia wykazu wykonanych
usług niezbędnych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
posiadania wiedzy i doświadczenia, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 26
ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w
ykluczenie KAROLINEX z postępowania i uznanie oferty złożonej przez
KAROLINEX za odrzuconą, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających
wykluczeniu z postępowania albo, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 – powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i wezwanie KAROLINEX do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających wiedzę i doświadczenie oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
Wykonaw
ców nie podlegających wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jako podmiot
prowadzący działalność w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia jest jego
potencjalnym wykonawcą. Złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z treścią
pisma Zamawiającego z dnia 3 stycznia 2020 roku, zawierającego zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej, oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana
na drugiej pozycji. Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego jest w stanie złożyć dokumenty potwierdzające nie podleganie wykluczeniu
oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonanie przez Zamawiającego żądań
odwołania może doprowadzić do uzyskania zamówienia przez Odwołującego. W obecnym
stanie sprawy, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania
zamówienia, a tym samym nie otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej z oferty
złożonej przez Odwołującego to jest w kwocie 1 424 273,64 złotych.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W zakresie Zarzutu nr 2 -
Zaniechania czynności wykluczenia KAROLINEX
z postępowania pomimo faktu, że Wykonawca ten na skutek zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, względnie który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny w
pływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy.
Odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
KAROLINEX
załączył wykaz usług wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert z wykorzystaniem Załącznika nr 5 do SIWZ (dalej zwany
„Wykazem”).
W punkcie 6 Wykazu przedstawił usługę, którą opisał następująco:
Umowa Podwykonawstwa nr 2028/17 z dnia 31.10.2017 roku z ALBA MPGK Sp. z o.o. ul.
Starocmentama 2, 41-
300 Dąbrowa Górnicza. Letnie oczyszczanie ulic, chodników,
parkingów i przystanków na terenie Miasta i Gminy Olkusz.
Wbrew żądaniu Zamawiającego, KAROLINEX nie załączył dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia. Zamiast tego, w dniu 3 stycznia 2020 roku złożył
u Zamawiającego pismo z dnia 30 grudnia 2019 roku, w którym oświadcza, że zamówienie
na rzecz ALBA MPGK Sp. z o.o. wykonał z zachowaniem należytej staranności.
Dow
ód:
-
Wykaz usług wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
wraz z załączeniem dowodów wystawionych przez Zamawiającego, potwierdzających,
że usługi te wykonane zostały należycie (w dokumentacji postępowania),
-
Oświadczenie KAROLINEX z dnia 30 grudnia 2019 roku , złożone u Zamawiającego w dniu
3 stycznia 2020 roku (w dokumentacji postępowania).
Odwołujący złożył w odwołaniu oświadczenie, że wskazane w punkcie 6 Wykazu
zamówienie, które KAROLINEX realizował jako podwykonawca ALBA MPGK Sp. z o.o.
(Partnera Konsorcjum Odwołującego), zostało wykonane bez zachowania należytej
staranności. W toku realizacji zamówienia w dniu 11 września 2019 roku, stwierdzono jego
nienależyte wykonanie. Na okoliczność powyższego, sporządzono notatkę służbową, która
została podpisana przez przedstawicieli ALBA oraz KAROLINEX
Dowód: Notatka służbowa z dnia 11 września 2019 roku.
W wyniku tego zdarzenia, ALBA nałożyła na KAROLINEK karę umowną w kwocie 4300,00
zł, o czym zawiadomiła KAROLINEX pismem z dnia 16 września 2019 roku, do którego
załączono Notę obciążeniową nr 3/2019. Przedmiotowe informacje dotarły do KAROLINEX.
Podmiot ten bowiem odpowiedział pismem z dnia 14 października 2019 roku. Treść tego
pisma
potwierdza ponadto, że we wcześniejszym czasie KAROLINEX również był obciążany
przez ALBA karami umownymi z tytułu nienależytego wykonania umowy
Dowód:
-
Pismo ALBA z dnia 16 września 2019 roku numer wychodzący 4245/19,
-
Nota obciążeniowa numer 3/2019,
-
Pismo KAROLINEX z dnia 14 października 2019 roku, numer wchodzący (ALBA) 4354/19
z dnia 16 października 2019 roku.
Odwołujący odnosząc się do charakteru kar umownych wskazał, że z art. 483 Kodeksu
cywilnego wynika, iż strony mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lu
b nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Z przepisu tego wynika zatem wprost, że kara
umowna jest efektem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez jedną
ze stron. Tym samy
m KAROLINEX, mając wiedzę, iż wykonał zamówienie nienależycie,
za co zapłacił karę umowną, w sposób zamierzony (ewentualnie w warunkach rażącego
niedbalstwa) przedstawił Zamawiającemu oświadczenie własne zawierające informację
nie mającą odzwierciedlenia w stanie faktycznym, dotyczącą spełniania warunku w zakresie
posiadanego doświadczenia, co odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, (por. KIO
104/19).
W punkcie 5 Wykazu KAROLINEX wskazał realizację zamówienia: „Kompleksowe
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego,
administrowanych przez GDDKiA Kraków w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejon Kraków Nr umowy I/197/ZZ/Z-1/2014”. Zamówienie było
realizowane przez KOSMO TRANS W. P. (Podwykonawca) na rzecz ZYBERD S.A
(Generalny wykonawca
)”.
Treść Wykazu: „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg (...)” może wskazywać na
to, że przedmiotem zamówienia było zarówno utrzymanie letnie jak i zimowe. Podobnie w
treści Poświadczenia wydanego przez ZYBERD S.A złożonego Zamawiającemu przez
KAROLINEK użyto określenia „utrzymanie letnie”.
Dowód:
-
Wykaz (w dokumentacji postępowania),
-
Poświadczenie ZYBERD S.A dla KOSMO TRANS W. P. (w dokumentacji postępowania).
W ce
lu wyjaśnienia kwestii związanych z rzeczywistym zakresem udziału KOSMO TRANS
W. P.
w realizacji zamówienia w roli podwykonawcy ZYBERD S.A w toku realizacji
omawianego zadania, Odwołujący zwrócił się do GDDKiA Oddział Kraków
o udostępnienie informacji związanych z tym kontraktem.
Z odpowiedzi GDDKiA a także załączonej do niej umowy podwykonawstwa wynika, że:
1)
„KOSMO-TRANS” W. P., w ramach umowy dotyczącej kompleksowego utrzymania
dróg krajowych woj. małopolskiego w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków realizował jako Podwykonawca zakres związany
z zimowym utrzymaniem drogi krajowej nr 94 na ode. gr. woj. śląskiego - Modlnica wraz z
chodnikami,
2)
Zgodnie z umowa podwykonawcza
„KOSMO-TRANS" W. P. świadczył usługę
zimowego utrzymania dróg w okresie od 21.10.2014 r. do 30.04.2018r.,
3)
GDDKiA w ramach ww. umowy zatwierdziła projekt tylko jednej umowy
podwykonawczej nr HO/214/2014/PW 03 z dnia 21.10.2014 r.. której przedmiotem było
zimowe
utrzymanie drogi krajowej nr 94 na ode. gr. woj. śląskiego - Modlnica wraz
z chodnikami.
Odwołujący wskazał, że nie jest zatem prawdą, że przedmiotem umowy pomiędzy ZYBERD
S.A a KOSMO TRANS było utrzymanie letnie w rozumieniu warunku opisanego w punkcie
2.3.1 Rozdziału V SIWZ.
Dowód: Pismo GDDKia odział Kraków z 4 grudnia 2019 roku numer O.KR.D-5.01 41.1
25.2019.Z-
1 SEP nr 25302/13229 z załączoną kopią umowy podwykonawczej.
Tym samym KAROLINEX, mając wiedzę, w sposób zamierzony (ewentualnie w warunkach
r
ażącego niedbalstwa) przedstawił Zamawiającemu oświadczenia własne i podmiotu
trzeciego KOSMO TRANS oraz jego Zleceniodawcy ZYBERD S.A, zawierające informację
nie mającą odzwierciedlenia w stanie faktycznym, dotyczącą spełniania warunku w zakresie
posiadan
ego doświadczenia, co odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy.
Odwołujący podniósł, że działanie KAROLINEX obliczone było na przekonanie
Zamawiającego, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy jest to
niezgodne ze stanem faktycz
nym. Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd.
Wypełnione zostały zatem przesłanki normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które nakazują
wykluczenie Wykonawcy winnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przywołany przepis
związany jest z określeniem warunków świadomości w jakiej działa Wykonawca
wprowadzający w błąd. Pojęcie zamierzone działania to świadomie zachowanie się
podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Natomiast pojęcie rażącego
niedbalstwa odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania
się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Zdaniem
Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zachowanie KAROLINEX wypełniło przesłanki
zachowań, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Działania KAROLINEX
nakierowane były właśnie na ominięcie wymogów sprecyzowanych przez Zamawiającego
w treści warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten podając informację
niepraw
dziwą wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób świadomy, lub w wyniku
rażącego niedbalstwa. Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny oraz jest ustalany niezależnie od przymiotów i cech osobistych konkretnej
osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle
ogólnego doświadczenia życiowego i konkretnych okoliczności (tak, uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 roku sygnatura akt V CK 311/02)
Dodatkowo w stosunku do profesjon
alistów miernik ten podlega podwyższeniu, gdyż art. 355
§ 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać Wykonawcę ubiegającego się
o udzielenie zamówienia publicznego.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na Wykonawcę który składa ofertę, a w tym
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich
stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeśli Wykonawca tego nie czyni i przedstawia
informacje pozostające w sprzeczności z faktami to dopuszcza się co najmniej rażącego
niedbalstwa. W tym stanie rzeczy winno nastąpić wykluczenie KAROLINEX w wyniku
ziszczenia się przesłania art. 24 ust 1 pkt.16 w związku z art. 24 ust.l pkt. 12 ustawy
w zakresie dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia.
Z ostrożności, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała że wprowadzenie
w błąd nie było skutkiem zamierzonego działania, lub rażącego niedbalstwa, Odwołujący
wskazuje na dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17, nakazującą wykluczenie wykonawcy który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W najkorzystniejszym dla oceny dziania
KAROLINEK scenariuszu należałoby bowiem uznać, że w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem dotyczące
posiadanej przez KAROLINEK zdolności technicznej i zawodowej, co odpowiada dyspozycji
art. 24 ust, 1 pkt 17 ustawy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej „w przypadku stwierdzenia zawinionego wprowadzenia w błąd Zamawiającego
przy przedstawieniu informacji przez wykonawcę, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania bez
wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba uznała, że rację
ma Zamawiający twierdząc, że umożliwienie Odwołującemu uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia w praktyce byłoby tożsame
z pozwoleniem mu na zamianę dokumentów zawierających informacje nieprawdziwe
na prawdziwe i to w sytuacji, gdy Zamawiający sam odkrył, że został wprowadzony w błąd.
Takie traktowanie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przeczyłoby ich sensowi.”
(por. Wyrok KIO z 2 lutego 2018 r. - KIO 116/18).
Odwołujący wskazał, że zaniechawszy wykluczenia KAROLINEX z postępowania,
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy.
W zakresie zarzutu nr 3 -
zaniechania czynności wezwania KAROLINEX
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia pomimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków, to jest
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 a ust 6 ustawy.
Postawiony zarzut ma charakter ostrożnościowy. Odwołujący podnosi go, na wypadek nie
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt. 17 ustawy.
Zgodnie z treścią Rozdziału V punkt 2.3.1 SIWZ, w celu wykazania spełniania warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający żądał:
„Wykonania lub wykonywania należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie
wykonani
e co najmniej jednej usługi w ramach której zrealizowano:
1)
letnie utrzymanie dróg, chodników i parkingów o wartości nie mniejszej niż 100
000,00 zł.
2)
zimowe utrzymanie dróg, chodników i parkingów o wartości nie mniejszej 400 000,00
zł.”
W tym samym Rozdziale
V, w ustępie 3 Zamawiający postanowił:
„3. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący niezbędnej wiedzy i doświadczenia, musi
być spełniony:
3.1
przez Wykonawcę samodzielnie,
3.2
przez minimum jeden podmiot udostępniający wiedze i doświadczenie (podwykonawcę)
samod
zielnie: a w przypadku podmiotów występujących wspólnie, samodzielnie przez
minimum jednego z wykonawców występujących wspólnie.”
Dowód: SIWZ (w dokumentacji postępowania)
Powyższe oznacza w ocenie Odwołującego, że w celu wykazania spełniania warunku
wiedz
y i doświadczenia, wykonawca musiał przedstawić co najmniej jedną usługę, w ramach
której zrealizowano zarówno letnie jak i zimowe utrzymanie dróg, chodników i parkingów
o wartości odpowiednio 100 tysięcy złotych i 400 tysięcy złotych, przy czym wykonaniem
takiej usługi musiał wykazać się jeden podmiot, którym mógł być sam wykonawca albo
podmiot udostępniający zasoby temu wykonawcy, albo jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Intencją Zamawiającego było zatem udzielenie
zamówienia wykonawcy, który posiada rzeczywiste doświadczenie w realizacji co najmniej
jednej usługi o parametrach opisanych w punkcie 2.3.1 Rozdziału V SIWZ.
W celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, KARLINEX przedstawił:
A.
Wykaz zawierający :
Lp.
1 Letnie oczyszczanie dróg i chodnika na terenie Gminy Trzebinia w sektorze A;
Lp. 2
Letnie oczyszczanie dróg i chodnika na terenie Gminy Trzebinia w sektorze C;
Lp. 4
Oczyszczanie ulic, chodników, parkingów i przystanków na terenie Miasta i
Gminy Olkusz;
Lp.5
Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego, administrowanych przez GDDKiA Kraków w zakresie części nr 1
obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejon Kraków Nr umowy
I/197/ZZ/Z-1/2014;
Lp.6 Umowa Podwykonawstwa nr 2028/17 z dnia 31.10.2017 roku z ALBA MPGK
Sp. z o.o. ul. Starocmentarna 2, 41-
300 Dąbrowa Górnicza. Letnie oczyszczanie ulic,
chodników, parkingów i przystanków na terenie Miasta i Gminy Olkusz.
Dowód: Wykaz usług wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert wraz z załączeniem dowodów wystawionych przez Zamawiającego, potwierdzających,
że usługi te wykonane zostały należycie (w dokumentacji postępowania).
Z treści samego Wykazu nie można wysnuć żadnych wniosków odnośnie podmiotu
realizującego poszczególne zadania. Przedmiotowa informacja posiada istotne znaczenie
dla oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia z uwagi na przytoczone już powyżej
wymaganie Rozdziału V ust. 3 SIWZ, nakazujące wykazanie się spełnianiem całego
warunku przez jeden podmiot.
W dokumentacji postępowania znajdują się informacje
wskazujące podmioty będące wykonawcami usług wskazanych w poszczególnych punktach
wykazu.
Dla usług z Lp. 1 oraz Lp. 2 wykonawcą był KAROLINEK. Powyższe wynika wprost z treści
Poświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy Trzebinia z dnia 20 grudnia 2019 roku Nr sprawy:
GK.KGK.7021.95.2019.
Niezależnie od innych wniosków, które Odwołujący wysnuje w dalszej treści niniejszego
Odwołania wskazujemy, że ani z Wykazu ani z Poświadczenia nie wynika, aby zakres usług
wymienionych w Lp. 1 i Lp. 2 Wykazu, obejmował utrzymanie parkingów. Zatem usługi te nie
mogą potwierdzać spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Dowód: Poświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Trzebinia z dnia 20 grudnia 2019 roku
Nr sprawy: GK.KGK.7021.95.2019 (w dokumentacji postępowania)
Wykonawca usług wymienionych w Lp. 4 Wykazu nie został wskazany. Nie załączono także
dowodu należytego wykonania przedmiotowych usług. Można zatem jedynie domniemać,
że wykonawcą tym był KAROLINEX. Brak informacji na temat zakresu usług to jest,
czy obejmował on usługi utrzymania letniego, czy zimowego.
Usługi wskazane w Lp. 5 wykonywał KOSMO TRANS W. P. . Informacja
ta wynika zarówno z załączonego do oferty Zobowiązania do udostępnienia zasobów jak
też z treści Poświadczenia , wydanego w dniu 26 marca 2018 roku przez ZABERD S.A
z Wrocławia. Niezależnie od innych wniosków, które Odwołujący wskazał w dalszej treści ani
z Wykazu ani z Poświadczenia ani ze zobowiązania KOSMO TRANS P. W.
nie wynika, aby zakres usług wymienionych w Lp. 4 Wykazu, obejmował utrzymanie
chodników i parkingów. Nie wskazano kwot wartości prac utrzymania zimowego oraz
letniego, co było przez Zamawiającego wymagane. Ponadto, z treści Poświadczenia
ZABERD S.A. wynika, że letnie utrzymanie dróg obejmowało:
„Lenie utrzymanie dróg krajowych w zakresie:
1.
GRUPA ROBÓT NR 2 – Pobocza
2.
GRUPA ROBÓT NR 7 – Estetyka
3.
GRUPA ROBÓT NR 9 - Naprawa korpusu drogi” (pisownia oryginalna)
Brak infor
macji odnośnie utrzymania chodników i parkingów. Z treści Poświadczenia wynika,
że „letnie utrzymanie dróg” w tym przypadku obejmowało raczej roboty budowlane takie jak
drobne naprawy poboczy, nawierzchni i korpusu drogi. Nie są to czynności przedmiotowo
z
godne z zakresem wymaganym w warunku udziału. Do Poświadczenia ZABERD S.A
załączono kosztorys opatrzony nagłówkiem: „Podwykonawca Kosmo-Trans” Wyliczone
w treści tego uproszczonego kosztorysu czynności nie wskazują na wykonywanie
jakichkolwiek usług letniego utrzymania dróg, chodników i parkingów. Kwota
w przedostatnim
wierszu Kosztorysu, dotycząca „Zimowego utrzymania dróg w latach 2014
— 2018”, odpowiada kwocie wskazanej w tabeli Wykazu usług, to jest 1 669 101,48 zł.
Oznacza to , że KOSMO- TRANS wykonywał jedynie zimowe utrzymanie dróg zaś
nie wykonywał letniego. Zatem usługi te nie mogą potwierdzać spełniania warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
Dowód:
- Wykaz,
-
Zobowiązanie KOSMO TRANS,
-
Poświadczenie ZYBERD S.A (wszystkie dowody w dokumentacji postępowania).
Usługi wskazane w Lp. 6 realizował KAROLINEX. Wskazał wyłącznie na usługi utrzymania
letniego. Z uwagi na fakt naliczenia kary umownej, usługi te jako zrealizowane bez
zachowania należytej staranności, nie mogą być brane pod uwagę w celu wykazania
spełniania warunku udziału wiedzy i doświadczenia.
Jak wskazuje przeprowadzona powyżej analiza dokumentów postępowania,
KAROLINEX nie wykazał że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia. Żadna ze wskazanych
usług nie obejmowała łącznie zarówno letniego jak i zimowego utrzymania dróg, chodników
i parkingów o wartości odpowiednio 100 tysięcy złotych i 400 tysięcy złotych. Żaden
z podmiotów, ani KAROLINEX, ani KOSMO TRANS nie wykazał się realizacją całej usługi
zgodnie z warunkiem w punkcie 2.3
.1 rozdziału V SIWZ. KAROLINEX nie wykazał spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 26 ust. 3
ustawy.
Odwołujący podał, że potwierdzenie się któregokolwiek z powyższych zarzutów sprawi,
że potwierdzi się zarzut nr 1 Odwołania, to jest wybór oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w petitum.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Strony Odwołującej postępowania
oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 8 stycznia 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie ko
pia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osob
ami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kode
ksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skut
ki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Strony Odwoławczej oraz uczestnika
postepowania odwoławczego - tj. wykonawcy K. K. prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą K. K. KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu - złożone ustnie do
protokołu.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 17 stycznia
2020
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które zostało przesłane do Izby w
dniu 20 stycznia 2020 roku, jak również Izba dopuściła dowody zawnioskowane w tym
piśmie i do pisma załączone. Izba w tym miejscu wskazuje, że ze strony Zamawiającego nikt
nie przybył na posiedzenie i rozprawę, o terminie posiedzenia i rozprawy prawidłowo został
zawiadomiony w dniu 16 stycznia 2020 roku.
Izba
u
względniała stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego w piśmie procesowym z dnia 22 stycznia 2020 roku, Izba dopuściła dowody
zawnioskowane i złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego przy tym piśmie.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem
jak również dowody złożone i zawnioskowane przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
Dowód nr 1 – Umowa Powykonawcza 2028/17 zawarta w dniu 31 października 2017
roku,
Dowód nr 2 – oświadczenie o potraceniu wierzytelności z dnia 29 października 2019
roku.
V.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy, które zostały podniesione przez Odwołującego w zarzucie nr 2 oraz
w zarzucie nr 1.
Na wstępie Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla
zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki,
a mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością
(2) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez
Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji
musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną
kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji
przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd
Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia
jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO
2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17, wyrok KIO 272/19).
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16 jak i 17 ww. artykułu
ustawy. Informacja n
iezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17).
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok
KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informa
cją niezgodną z rzeczywistością,
która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa”
(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej
w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda",
"prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami"
i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy
i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa
tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada
podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści
podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu
o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób
celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ
warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym
samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających
w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK
311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego
zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu,
ustalającego
optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i
aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim
wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie
zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana
doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw
zacho
wania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia
staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się
wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się
w orzeczni
ctwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie,
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywa
nia. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i 17 ustawy. Izba wskazuje,
że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika
w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien
dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną
świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.
Mając na uwadze powyższe wywody prawne Izba w odniesieniu do wskazanego
w dokumencie Wykaz
usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert wraz z załączeniem dowodów wystawionych przez Zamawiającego,
potwierdzających, że usługi te wykonane zostały należycie w pozycji „Lp. 6” doświadczenia
w realizacji usługi Letniego oczyszczania ulic, chodników, parkingów i przystanków na
terenie Miasta i Gminy Olkusz w wyniku umowy podwykonawczej nr 2028/17 z dnia 31
października 2017 roku zawartej z ALBA MPGK sp. z o.o. stwierdziła, że w wyniku
w
ykazania tego doświadczenia przez uczestnika postępowania odwoławczego nie doszło do
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy w odniesieniu do dokonanej przez
Zamawiającego oceny tego doświadczenia.
Zaznaczenia wymaga, co zostało ustalone w trakcie prowadzenia rozprawy, że umowę
wykonawczą na realizację ww. usługi w dniu 31 października 2017 roku zawarli z Miastem
i Gminą Olkusz wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Alba Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dowód przy piśmie
Zamawiającego)
W tym samym dniu, tj. 31 października 2017 roku, Umowę podwykonawczą 2028/17 (dowód
nr 1)
Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej jako Zlecający
zawarli z K. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. K. KAROLINEX-
RECYKLING
z
siedziba
w
Olkuszu
,
zwaną
jako
podwykonawca.
Na mocy tej umowy, zgodnie z § 1 Przedmiot umowy, ww. podwykonawca przyjął
do realizacji zadanie polegające na oczyszczaniu ulic, chodników, parkingów i przystanków
na terenie Miasta i Gminy Olkusz, gdzie ww. paragrafie szczegółowo został opisany
przedmiot zamówienia. Izba wskazuje, że w powołanym przez Odwołującego dowodzie nr 1
zakres przedmiotowy umowy zgodny jest z zakresem przedmiotowym umowy jaką Miasto
i Gmina Olsztyn zawarli z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie Alba
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dowód przy
piśmie Zamawiającego). Na fakt tożsamości zakresu przedmiotowego ww. umów wskazywał
również w trakcie rozprawy sam Odwołujący. Z powyższego wynika, że podmiotem
faktycznie realizującym usługę, na podstawie umowy podwykonawczej, tj. od dnia 1
listopada 2017 roku do dnia 31 października 2019 roku, czyli przez okres dwóch lat, na rzecz
Miasta i Gminy Olkusz była K. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. K.
KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu.
Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego wynika, że tylko raz, w oparciu o ww.
umowę podwykonawczą naliczył karę umowną, za stwierdzone - w oparciu kontrolę (objazd)
dokonaną przez Zlecającego - w notatce z dnia 11 września 2019 roku nieusunięcie liści
oraz koniczność ponownego oczyszczenia wyrastających traw, liści i ziemi. Izba w tym
miejscu zaz
nacza, że prace jakie były wskazane w ww. notatce (pozycja 1 i 5 notatki)
dotyczą realizacji prac na parkingach. Uwzględnić należy również fakt częstotliwości
dokonywania usługi, tj. 1 raz w miesiącu – co wynika z oświadczenia złożonego w trakcie
rozprawy
przez uczestnika postępowania odwoławczego, co też nie było kwestionowane
przez Odwołującego. Zakres przedmiotowy umowy podwykonawczej jest bardzo szeroki, tym
samym w ocenie Izby ta jednorazowa sytuacja jaka miała miejsce w ramach realizacji
Umowy podwyko
nawczej realizowanej przez okres 2 lat nie może być inaczej oceniona jak
zdarzenie incydentalne. Podkreślić również należy, że zakreślony w ww. notatce termin
wykonania prac został określony na dzień 18 września 2019 roku, natomiast prace zostały
wykonane
niezwłocznie w dniu następnym, co w ocenie Izby świadczy o rzetelności
podmiotu realizującego prace podwykonawcze na rzecz Zlecającego. Izba uznała również
za wiarygodne stanowisko prezentowane w trakcie rozprawy przez uczestnika post
ępowania
odwoławczego, a odnoszące się do dokonywania raz w tygodniu kontroli (objazdów) przez
przedstawiciela Podwykonawcy i Zamawiającego, bez udziału przedstawiciela Zlecającego.
Podkreślić bowiem należy, że Odwołujący nie kwestionował tej prawidłowości, jednocześnie
tez ni
e wykazał, że tylko on prowadził kontrolę wraz z Zamawiającym. Znamiennym jest fakt,
że na Zlecającego wykonanie usług swojemu podwykonawcy, Zamawiający Miasto i Gmina
Olkusz w okresie realizacji usługi nie nałożył kary za realizację, co oznacza, że kontrole
prowadzone przez przedstawiciela Podwykonawcy i Zamawiającego musiały być pozytywnie
zakończone, bowiem w innym przypadku, to na wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Alba Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Olkuszu (pełnomocnik), Alba Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej Zamawiający Miasto i Gmina Olkusz nałożyliby określone wiążące te podmioty
umową kary. Więcej, co wynika z pisma Zamawiającego, w dniu 18 lipca 2019 roku wystawił
Zamawiający na wniosek „firmy ALBA” poświadczenie należytego wykonania wymowy z 31
października 2017 roku w zakresie realizacji przedmiotu umowy. Co oznacza, że
Zamawiający, jak podał w piśmie procesowym, uznał, że wykonane prace były z „dużą
starannością, profesjonalizmem”.
Izba zaznacza w tym miejscu, co niewątpliwie również ma znaczenia dla oceny zarzutu
podniesionego przez Odwołującego, że usługa, którą posługuje się dla wykazania spełnienia
warunku uczestnik post
ępowania odwoławczego realizowana była na rzecz tego
Zamawiającego, który prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne, w którym
to czynności podjęte przez Zamawiającego stanowią przedmiot odwołania. To oznacza,
że zachodzi tożsamość podmiotowa po stronie Zamawiającego.
Istotnym, z punktu oceny Izby jest również fakt, że podmioty występujące w tym
postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego i uczestnika postępowania
odwoławczego od ok. 10 lat współpracowały ze sobą – czego najlepszym przykładem jest
właśnie Umowa podwykonawcza. Fakt tak długoletniej współpracy sam w sobie potwierdza,
że podmioty te były zadowolone ze współdziałania, bowiem w innym przypadku niewątpliwie
współpraca ta nie trwałaby tak długo. Tym samy, naliczenie kary umownej w ramach
realizowanej Umowy podwykonawczej, przy jednoczesnym oświadczeniu Odwołującego
do protokołu, że nie było powodu do wypowiedzenia umowy podwykonawstwa (protokół
rozprawy) nie może zostać ocenione, w pryzmacie wszystkich powyższych informacji,
jak jedynie jednostkowe zdarzenie w realizacji Umowy podwykonawczej.
Znamiennym dla oceny czynności Zamawiającego w pryzmacie przesłanek z art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy jest również to, że pierwsze postępowanie Urząd Miasta i Gminy Olkusz
w przedmiocie zamówienia objętym również postepowaniem o udzielnie postepowania
w odniesieniu do którego prowadzone jest przedmiotowe postepowanie odwoławcze ogłosił
w lipcu 2019 roku. W ramach tamtego postępowania Odwołujący i uczestnik postępowania
odwoławczego – na co wskazał uczestnik postępowania odwoławczego, a Odwołujący nie
kwestionował tej okoliczności - wspólnie ubiegali się o zamówienie. Jednakże, jak podniósł
uczestnik postępowania odwoławczego, pojawiające się problemy we współpracy tych
podmiotów spowodowały, że uczestnik postępowania odwoławczego postanowił nie ubiegać
się o zmówienie publiczne wraz z Odwołującym. W postępowaniu ogłoszonym w dniu 13
grudnia 2019 roku każdy z podmiotów, tj. uczestnik postępowania odwoławczego oraz
Odwołujący wystartowali osobno, składając własne oferty na realizację przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu całej powyższej argumentacji, uczestnik postepowania
odwoławczego nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
o spełnieniu warunku udziału w postepowaniu ani w skutego zamierzonego działania czy też
rażącego niedbalstwa, jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, które to mogły
mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Faktem jest, że uczestnik
postępowania odwoławczego nie złożył Zamawiającemu referencji – dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, jednakże złożył oświadczenie w piśmie z
dnia 30 grudnia 2019 roku, o tym, że usługi na rzecz Miasta i Gminy Olkusz wykonał
należycie. Izba uznała, że fakt niezłożenia dokumentu, pochodzącego w tym wypadku
od Odwołującego, który potwierdzałaby należyte wykonanie zamówienia nie przesądza
automatycznie o tym, że dana usługa nie została zrealizowana należycie jak również, że nie
może dana usługa podlegać ocenie w kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w
postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego oparty na naruszeniu przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy s
prowadzał się do stwierdzenia, że uczestnika postępowania
odwoławczego w sposób „bez zachowania należytej staranności” wykonał Umowę
podwykonawczą i nie miał legitymacji wykazywać się tym doświadczenie. W ocenie Izby
zarzut ten jest niezasadny, a jednostko
wa sytuacja jaka miała miejsce w dniu 11 września
2019 roku nie świadczy o nienależytym wykonaniu Umowy podwykonawczej w okresie 2 lat.
Znamiennym jest również fakt, że po zrealizowaniu Umowy z 2017 roku Zamawiający udzielił
zamówienia na realizację w listopadzie i grudniu usługi w przedmiocie oczyszczania ulic,
chodników, parkingów i przystanków na terenie Miasta i Gminy Olkusz właśnie uczestnikowi
postępowania odwoławczego, na co wskazała w trakcie rozprawy uczestnik postępowania
odwoławczego oraz co wskazane zostało w LP. 4 Wykazu. Tym samym fakt ten potwierdza
dochowanie przez uczestnika postępowania odwoławczego należytej staranności przy
przedstawianiu informacji Zamawiającemu. W ocenie Izby uczestnik postępowania
odwoławczego należycie wykonał usługę określoną w umowie podwykonawczej realizowaną
przez okres 2 lat, natomiast jednorazowe naliczenie kary umownej, stanowiące incydentalne
zdarzenie w trakcie współpracy podmiotów z Umowy podwykonawczej, jak również szybka
reakcja Podwykonawcy, przy jednoczes
nym uwzględnieniu wszystkich okoliczności
faktycznych z tego okresu, a opisanych powyżej, nie świadczy o braku należytej staranności
uczestnika postępowania odwoławczego. Zamawiający dokonał badania złożonego wykazu
i oświadczenia wykonawcy, które nie budziło wątpliwości Zamawiającego. Jednocześnie
zlecił uczestnikowi postępowania odwoławczego realizację usługi po zakończeniu
współpracy z Odwołującym. Zaznaczenia wymaga również, że w wyniku wniesienia
odwołania Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i jako odbiorca usługi potwierdził
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia objętego umową z dnia 31 października 2017
roku przez jej wykonawcę, a w konsekwencji przez podwykonawcę realizującego w zasadzie
zamówienie. Izba podkreśla w tym miejscu, że zgodnie z § 3 ww. umowy (dowód przy piśmie
procesowym Zamawiającego) wykonawca był obowiązany uzyskać zgodę na zawarcie
umowy podwykonawstwa
(ust. 1 pkt 2) jak również, że Zamawiający może żądać od
Wykonawcy zmiany podwykonawcy, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że sprzęt
techniczny, osoby i kwalifikacje, którymi dysponuje podwykonawca nie dają rękojmi
należytego i terminowego wykonania przedmiotu umowy (ust. 1 pkt 18). Mając na uwadze
prowadzone przez Zamawiającego cotygodniowe kontrole, którym Odwołujący nie
zaprzeczył, oraz brak wykazania przez Odwołującego faktycznego kontrolowania prac
realizowanych przez Podwykonawcę, poza tym przypadkiem z dnia 11 września 2019 roku,
nie sposób uznać, aby uczestnik postępowania odwoławczego swoim postepowaniem
wprow
adził Zamawiającego w błąd co do złożonego oświadczenia o potwierdzeniu
spełnienia warunków zamówienia publicznego. W podsumowaniu Izba wskazuje, że dla
konieczności potwierdzenia zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postepowania
na podstawach wska
zanych przez Odwołującego koniecznym i niezbędny dla ich oceny jest
wykazanie zaistnienia wszystkich wskazanych na wstępie przesłanek – w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazała spełnienia tych przesłanek, a samo powołanie podstaw prawnych
czy orzecznictwa nie
jest wystraczającym argumentem do potwierdzenia spełnienia każdej
przesłanki z osobna, co w sumie pozwala na ocenę w pryzmacie podstawy wykluczenia.
Tym samym w powyższym zakresie nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy.
W odniesieniu do wskazanego w dokumencie
Wykaz usług wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wraz z załączeniem dowodów
wystawionych przez Zamawiającego, potwierdzających, że usługi te wykonane zostały
należycie (dalej: Wykaz) w pozycji „Lp. 5” doświadczenia w realizacji usługi Kompleksowe
(bieżące
i
zimowe)
utrzymanie
dróg krajowych
województwa małopolskiego
administrowanych przez GDDKiA Kraków w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejon Kraków, nr umowy I/197/ZZ/Z-1/2014 Izba stwierdziła,
że w wyniku wykazania tego doświadczenia przez uczestnika postępowania odwoławczego
nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy w odniesieniu do dokonanej przez
Zamawiającego oceny tego doświadczenia.
Zarzut ten, w zakresie argumentacji podniesionej przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania opary jest na tym, że „nie jest prawdą, że przedmiotem umowy między Zyberd
S.A. a Kosmo-
Trans było utrzymanie letnie w rozumieniu warunku opisanego w punkcie
2.3.1. Rozdziału V SIWZ”. W ocenie Izby to stanowisko Odwołującego nie może zostać
uznane za prawidłowe, a dokumentacja zgromadzona w sprawie potwierdza, że wykazane
doświadczenie w punkcie Lp.5 Wykazu przedstawione było jedynie w zakresie zimowego
utrzymania dróg.
Podane w Wykazie
„kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymane dróg krajowych
województwa małopolskiego”, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie oznacza w ocenie
Izby, że chodzi o letnie i zimowe utrzymanie dróg. Izba podkreśla, że uczestnik
postępowania odwoławczego wraz z Wykazem przedstawił również Poświadczenie z dnia
26 marca 2018 roku oraz tabelaryczne zestawienie prac Podwykonawcy Kosmo-Trans.
Odwołujący w swojej argumentacji w trakcie rozprawy odniósł się do powyższych
dok
umentów i wyjaśnił, że z treści ww. zestawienia wynika, że realizowane prace dot. tylko
utrzymania zimowego, natomiast kwota tych prac jak również kwota wskazana w załączniku
nr 5 pozycji 5, potwierdzają, że wykazał się tylko zimowym”.
W ocenie Izby, z Wy
kazu ani złożonego Poświadczenia nie wynika aby wskazane usługi
obejmowały w swoim przedmiocie utrzymanie chodników i parkingów – tak też twierdził sam
Odwołujący (strona 11 odwołania), co oznacza w ocenie Izby, że uczestnik postępowania
odwoławczego nie podał w tym zakresie informacji jaka mogła wprowadzić Zamawiającego
w błąd przy ocenie wykazania przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do letniego utrzymania dróg, jakie zdaniem Odwołującego miał wykazywać
również uczestnika postępowania odwoławczego, Izba odwołuje się w tym miejscu do treści
Poświadczenia z dnia 26 marca 2018 roku, gdzie jest jedynie mowa o letnim utrzymaniu dróg
krajowych w zakresie Estetki, Poboczy i Napraw korpusu drogi, co nie odpowiada warunkowi
jaki ukształtował Zamawiający. Izba podkreśla, że w Wykazie uczestnika postępowania
odwoławczego nie wskazał, że w ramach realizacji usług wykonane było letnie utrzymanie
dróg, chodników i parkingów. Treść przedstawionego poświadczenia ukształtował podmiot,
który to poświadczenie wystawiał i to jego wola zawarcia pewnych informacji w tym
oświadczeniu została uwidoczniona. Sam fakt tego, że dane zadania były realizowane przez
pewien podmiot i zostały ujęte w złożonych referencjach nie powoduje, że przy ocenie
wykazania
spełnienia warunku te informacje muszą podlegać ocenie, ocenia się treść
referencji w znaczeniu korpusu ukształtowanego oświadczeniem zawartym w Wykazie. Fakt,
na który zwrócił uwagę również Odwołujący, co do odzwierciedlenia kwoty z zestawienia
tabelarycz
nego za zimowe utrzymanie dróg w Wykazie, powoduje, że w sposób
jednoznaczny czytając wszystkie dokumenty razem uczestnik postępowania odwoławczego
wskazał w tym punkcie jedynie na zimowe utrzymanie i nie podał informacji niezgodnej
z rzeczywistym stanem.
Więcej, stanowisko takie potwierdził również w trakcie rozprawy
uczestnik postępowania odwoławczego, podnosząc, że doświadczenie w letnim utrzymaniu
dróg posiada własne.
Izba stwierdziła, że nie doszło w czynności podjętej przez Zamawiającego do naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy, Izba zaznacza, że Odwołujący nie wykazała kumulatywnego
spełnienia przesłanek ze wskazanych przepisów ustawy.
W konsekwencji powyżej wskazanego stanowiska Izby nie stwierdziła Izba
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ust
awy jak również art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
W zakresie zarzutu nr 3 -
zaniechania czynności wezwania uczestnika postepowania
odwoławczego do uzupełnienia wykazu wykonanych usług niezbędnych dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, posiadania wiedzy i doświadczenia, czym
naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy
– Izba zarzut uznała za zasadny.
W ocenie Izby postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
w zakresie wymagań ukształtowanych w Rozdziale V pkt 2.3.1 odnośnie warunku udziału
w postępowaniu posiadania wiedzy i doświadczenia są jednoznaczne, precyzyjne i winny
być odczytywane zgodnie z ich treścią.
Zgodnie z postawionym warunkiem niezbędne było wykazanie się przez wykonawcę
posiadanie
m doświadczenia „Wykonania lub wykonywania należycie w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie wykonanie co najmniej jednej usługi w ramach której zrealizowano:
1)
letnie utrzymanie dróg, chodników i parkingów o wartości nie mniejszej niż 100 000,00 zł.
2)
zimowe utrzymanie dróg, chodników i parkingów o wartości nie mniejszej 400 000,00 zł.”
K
luczowym w obliczu podniesionego zarzutu odwołania jest kwestia rozumienia
ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla, że Zamawiający
wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału
w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie – obecnie
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje opisu sposobu
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca 2016 roku,
to aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Aby
możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wyka
zać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane. W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza, że
postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, obecnie postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować
zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający
wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym
znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze ugruntowane w orzecznictwie oraz doktrynie stanowisko Izba uznała,
że z powyżej przytoczonej treści warunku w sposób jednoznaczny wynika, że w ramach
jednej usługi należało wykonać letnie i zimowe utrzymanie dróg, chodników i parkingów
o określonych w warunku wartościach, przy czym należy zaznaczyć, że wykonawca mógł
wykazać się doświadczeniem w większej ilości zrealizowanych tak usług, lecz minimum
stanowiła jedna usługa. W ocenie Izby tą oczywistość określonego przez Zamawiającego
warunku potwierdza również fakt odnoszący się do przedmiotu zamówienia opisanego
w postepowaniu o udziel
nie zamówienia publicznego. Mając na uwadze postanowienia art.
22 ust. 1a ustawy,
zgodnie z którym obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia umożliwiające ocenę
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia wskazując je jako minimalne poziomy
zdolności Izba uznała, że postawiony warunek w treści jaka wynika z niego odpowiadam tym
wymaganiom. Natomiast czynność oceny spełnienia warunku udziału w postepowania
dokonana przez Zamawiającego w zakresie uczestnika postępowania odwoławczego była
nieprawidłowa i oparta o nieistniejące treści lecz o interpretację wymagań określonych
w SIWZ.
Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego w piśmie procesowym przez Zamawiającego
co do zarzutu nr 3, jed
nakże zauważa, że sam Zamawiający w swojej argumentacji to,
że „Intencją Zamawiającego była jedynie konieczność wykazania przez danego wykonawcę
doświadczenia przy wykonaniu przedmiotu zamówienia publicznego poprzez wykonanie
co najmniej jednej usługi w zakresie letniego utrzymania i co najmniej jednej w zakresie
zimowego utrzymania.” Izba wskazuje, że warunki nie podlegają ocenie w odniesieniu
do intencji Zamawiającego lecz oceniane musi podlegać wskazane doświadczenie
w odniesieniu do wskazanego w SIWZ warunku. Niedopuszczalnym jest na etapie
prowadzenia oceny ofert dokonywanie wykładni rozszerzającej postawionych warunków
udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Warunki muszą być
interpretowane ściśle, bez dokonywania, jakichkolwiek wykładni warunków, należy bowiem
pamiętać, że ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu determinuje
udział danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz ma
wpływa na innych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający wprowadził również w postępowaniu uregulowanie w SIWZ, że Warunek
udziału w postępowaniu dotyczący niezbędnej wiedzy i doświadczenia, musi być spełniony:
przez Wykonawcę samodzielnie, lub przez minimum jeden podmiot udostępniający wiedze
i doświadczenie (podwykonawcę) samodzielnie: a w przypadku podmiotów występujących
wspólnie, samodzielnie przez minimum jednego z wykonawców występujących wspólnie.”
W odniesieniu do wskazanego w dokumencie
Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich
3 la
t przed upływem terminu składania ofert wraz z załączeniem dowodów wystawionych
przez Zamawiającego, potwierdzających, że usługi te wykonane zostały należycie (dalej:
Wykaz)
doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba
uzna
ła, że uczestnik tego doświadczenia nie wykazał, a dokonana przez Zamawiającego
ocena była nieprawidłowa.
Izba stwierdziła, że w odniesieniu do pozycji Lp.1, 2 i 6 wskazane doświadczenie dotyczy
jednie usługi letniego utrzymania, co uniemożliwia uwzględnienie tego doświadczenia
do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przy czym Izba wskazuje również,
że w zakresie pozycji Lp. 1 i 2 brak jest wskazania zgodnego przedmiotowo w letnim
utrzymaniu (brak odniesienia do parkingów) oraz wartości wykazanych zrealizowanych usług
nie odpowiadają wartości określonej warunkiem udziału w postepowaniu (są niższe).
Natomiast w odniesieniu do pozycji Lp. 4 brak jest dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie co uniemożliwia w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego
identyfikację podmiotu realizującego usługę, przy czym wartość zrealizowanej usługi
nie odpowiadają wartości określonej warunkiem udziału w postepowaniu (jest niższa
w odniesieniu do każdego rodzaju usługi tj. letniego jak i zimowego). Również brak jest
identyfikacji czy chodziło o letnie i zimowe utrzymanie.
Dla pozycji Lp. 5 Wykazu wskazane doświadczenie dotyczy jednie usługi zimowego
utrzymania, co uniemożliwia uwzględnienie tego doświadczenia do oceny spełnienia
warunku udzi
ału w postępowaniu.
W pozycji Lp. 6 Wykazu wskazane doświadczenie dotyczy jednie usługi letniego utrzymania,
co uniemożliwia uwzględnienie tego doświadczenia do oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba stwierdziła, że po pierwsze w ramach
przedstawionego za pismem z dnia 30 grudnia 2019 roku Wykazu uczestnik postepowania
odwoławczego nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia, tym samym czynności oceny spełnienia warunku
dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Zamawiający mają na uwadze
regulacje art. 26 ust. 3 ustawy obowiązany był w takim przypadku do wezwania uczestnika
postepowania odwoławczego do wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu
zgodnie z jego treścią określoną w Rozdziale V pkt 2.3.1 oraz w ust. 3 tego rozdziału. Brak
wezwania i dokonanie niewłaściwej oceny wykazania spełnienia warunków udziału
w postepowaniu przez uczestnika postepowania odwoławczego powoduje naruszenie zasad
Prawa zamówień publicznych wskazanych w ustawie.
Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy K. K. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą K. K. KAROLINEX-RECYKLING z siedziba w Olkuszu,
w trybie ar
t. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfiko
wanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem ist
niejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w
dokumentacji
postępowania.
Każdy
z
wykonawców
składających
ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy)
określonych w ustawie zawsze należy odnosić
do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady
te obowiązują.
O kosztach p
ostępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
