KIO 13/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu,
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., z siedzibą w Lublinie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
firm:
ADD Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz Elgama – Elektronika
Sp. z o.o., z siedzibą w Wilnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenie art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust.
3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia;

2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8
ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie zaniechanie odtajnienia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny za realizację zamówienia i nakazuje zamawiającemu PGE
Dystrybucja S.A.: (i)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej i unieważnienie
aukcji elektronicznej; (ii) odtajnienie wyjaśnień wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: ADD Polska Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz Elgama – Elektronika Sp. z o.o., z siedzibą w
Wi
lnie dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia.

3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PGE Dystrybucja S.A., z siedzibą w
Lublinie i:

4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Apator S.A., z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania;

4.2.
zasądza od zamawiającego PGE Dystrybucja S.A., z siedzibą w Lublinie na
rzecz wykonawcy
Apator S.A., z siedzibą w Toruniu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony po
niesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

………………….……………

Sygn. akt: KIO 13/20

UZASADNIENIE

W dniu 2 stycznia
2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy-Apator
S.A., z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący”, „Apator”) zarzucając
zamawiającemu PGE Dystrybucja – Oddział w Łodzi (dalej „Zamawiający”) w zakresie
zadania 2 naruszenie:

1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty ADD Polska Sp. z o.o. Sp.
k. z siedzibą w Warszawie oraz Elgama –
Elektronika Sp. z o.o., z siedzibą w Wilnie (dalej „Konsorcjum ADD”), mimo że
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
ADD do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
oferty pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu za
mówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi
-
jeśli Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego Wykonawcy
d
o złożenia takich wyjaśnień;
3) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień Konsorcjum
ADD w zakresie ceny oraz uzasadniania takiego zastrzeżenia, wskutek czego
Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu tych informacji i
dokumentów je zawierających;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
ADD pomimo, że nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”);
5)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum ADD pomimo, że nie jest
ona ofert
ą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ;
6) art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej konsorcjum
ADD pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu względnie badanie i
ocena oferty tego Wykonawc
y powinna zostać powtórzona;
7) art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo,
że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu,

bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona względnie badanie i
ocena oferty tego Wykonawc
y powinna zostać powtórzona;
8)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców; zarzuty ewentualne 9) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum ADD do uzupełnienia oprogramowania do liczników energii
elektrycznej dedykowanego do systemu Android w wer. 6.0 i nowszych;
9)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty Konsorcjum ADD.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ADD jako
najkorzystniejszej w zadaniu 2; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny oferty Konsorcjum ADD w zadaniu 2; 4) nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Konsorcjum ADD w zadaniu 2; 5) nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej i unieważnienia aukcji
elektronicznej; 6) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów niezasadnie
zastrzeżonych przez Konsorcjum ADD w zadaniu 2 jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień w zakresie ceny.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu
23.12.2019 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu. Jako najkorzystniejszą w Postępowaniu w zakresie zadania 2 wybrał ofertę
wykonawcy Konsorcjum ADD. Na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego.
Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się naruszenia szeregu
przepisów ustawy Pzp, na skutek czego czynność ta została dokonana wadliwie i powinna
zostać powtórzona.

Rażąco niska cena oferty Konsorcjum ADD

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ADD pismem z dn. 11.12.2019r. zostało wezwane
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
kalkulacji cenowej oferty tego Wykonawcy dla zadania nr 2. Zamawiający wskazał, że
„Wykonawca winien przedstawić szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny uwzględniające
m.in. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, oryginalności projektu, koszty
pracy -
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę, pomoc publiczną udzielanej na podstawie odrębnych przepisów,
przepisy prawa pracy i przepisy o zabezpieczeniu społecznym, przepisy prawa ochrony
środowiska, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyliczenia winny
obejmować m.in. koszty zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw
sztucznych, koszty pracy, koszty organizacyjne i inne koszty odnoszące się do realizacji
zadania. Do wyjaśnień należy dołączyć dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie
zawiera rażąco niskiej ceny”.

Wyjaśnienia ceny, które złożyło Konsorcjum ADD nie zostały Odwołującemu udostępnione
jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości
precyzyjnego odniesien
ia się do ich treści. 3. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Zamawiający ma jednocześnie
obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii
rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu.
Z art. 90 ust. 1
a pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w
ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.

Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum ADD są na tyle ogólne,
że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający
powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Odwołujący zakłada, że Konsorcjum ADD w
wyjaśnieniach ceny zaprzeczyło, aby zaoferowana cena była rażąco niska, jednakże nie
sprostało ono swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp. Złożone przez Konsorcjum ADD wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być
konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na Konsorcjum ADD bowiem ciąży
obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz
w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynił.
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte
dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO
747/19). Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp: Z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane
przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych
przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę
odrzucenia oferty niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z
brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część
alternatywy: nie złożył wyjaśnień). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na
podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część
alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia ). 6. Odnosząc się do tych wyjaśnień Konsorcjum ADD należy wskazać, że nie
przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej - co jest niezbędne w świetle
ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podniósł także, że
Konsorcjum ADD nie uwzględniło w kalkulacji wszystkich poniższych kosztów lub
uwzględniło je w zaniżonej wysokości:

1) koszty projektowania licznika energii elektrycznej oraz oprogramowania (w tym koszty
uzyskania certyfikacji MID). Należy zauważyć, że licznik i oprogramowanie do niego, aby
można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane (w całości
lub częściowo), a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji. Podobnie w tym
przypadku, liczniki już istniejące powinny być przynajmniej dostosowane do indywidualnych
wymagań Zamawiającego w Postępowaniu, co wymaga zmiany projektów i stanowi koszt,
który każdy z wykonawców musi ponieść. W zakresie oprogramowania istotne jest, że koszty
zmian w liczniku zaoferowanym przez Konsorcjum ADD powinny być uwzględnione
dwutorowo: a) koszty zmiany wy
nikłe z konieczności dostosowania oprogramowania do
obligatoryjnych wymagań Zamawiającego specyficznych dla tego Postępowania; b) koszty
zmian, które Konsorcjum ADD wprost przewidziało w swojej ofercie - w wykazie części
zamówienia powierzonych do wykonania podwykonawcom (wzór nr 9 do SIWZ, str. 689
oferty Konsorcjum ADD) do wykonania przez NMG S.A., a które to zmiany dotyczą wyłącznie
dodatkowej funkcjonalności punktowanej w kryteriach oceny ofert (pkt 5.5.1 SIWZ):
„Oprogramowanie do liczników energii elektrycznej dedykowane do systemu Android w
wersji 6.0 i nowszych, umożliwiające dostęp i odczyt danych z licznika poziom 1 oraz
parametryzację licznika poziom 2, w zakresie wczytania do licznika gotowego wzorcowego
pliku parametryzacyjnego, zgodnie z pozioma
mi zabezpieczeń opisanymi w SIWZ dla
oprogramowania narzędziowego”. Konieczność poniesienia tych kosztów jest niekorzystną
okolicznością dla Konsorcjum ADD, ponieważ np. Odwołujący takie oprogramowanie już
posiada i poniósł wcześniej koszt jego wytworzenia. Ponadto, zmiany projektu wymagają

przeprowadzenia testów oraz zazwyczaj zmiany certyfikatu MID, co stanowi dodatkowy
koszt, który powinien zostać ujęty w kalkulacji ceny;
2) koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc produkować licznik każdy z
producentów musi: a) dysponować odpowiednią linią produkcyjną do montażu
zaoferowanych liczników, która uwzględnia wszystkie konieczne procesy do produkcji tego
licznika m.in złożenie mechaniczne, kalibracja, parametryzacja, ocena zgodności, pakowanie
zgrzewanie licznika. Zakup nowej linii do montażu tego typu licznika energii elektrycznej to
koszt ok. 3 min zł netto. Konsorcjum ADD zapewne nie wykazało, aby taką linią produkcyjną
dysponowało lub nie wykazało kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to
olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować liczniki; b) koszty robocizny osób
zatrudnionych przy linii produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.); 3) koszt wykonania
obudów do liczników - do wyprodukowania obudowy konieczne jest posiadania przede
wszystkim wtryskarek, które wykonują: podstawę licznika (np. wtryskarka ARBURG
ALLROUNDER -
koszt zakupu: 530 916 zł netto), pokrywę (np. wtryskarka ARBURG 470 E -
koszt zakupu: 315 785 zł netto), szybkę (np. wtryskarka ARBURG 370E, koszt zakupu: 256
646 zł netto), przyciski (np. wtryskarka ARBURG ALLROUNDER, koszt zakupu: 937 362 zł
netto) oraz osłonę skrzynki zaciskowej (np. wtryskarka ARBURG 470E, koszt zakupu: 315
785 zł netto). Konsorcjum ADD zapewne nie wykazało, aby takimi wtryskarkami
dysponowało lub nie wykazało kosztu amortyzacji takich wtryskarek. Tymczasem jest to
istotny koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować obudowy do liczników; 4) koszt
hali/hal produkcyjnych -
linie produkcyjne do produkcji liczników muszą być zamontowane w
odpowiedniej hali/halach o powierzchni/łącznej powierzchni ok. 11 000 m2. Koszt budowy
takiej hali/hal oraz zakup gruntu pod halę to ok. 25 min zł netto. Konsorcjum ADD zapewne
nie wykazało, aby taką halą produkcyjną dysponowało lub nie wykazało kosztu
nabycia/amortyzacji takiej hali i gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi
koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować liczniki; 5) koszt pozyskania materiałów,
komponentów do liczników - do wyprodukowania licznika konieczny jest zakup materiałów
koniecznych do wyprodukowania lub zakup półproduktów, w szczególności: a) pokrywa, b)
osłona zacisków,
c)
płytka elektroniki - wyprodukowanie/zakup tego elementu stanowi bardzo istotny
koszt. Aby wyprodukować ten element konieczny jest zakup: obwodów drukowanych PCB,
rezystorów, kondensatorów, tranzystorów, fototranzystorów, diod, ferrytów, dławików,
rezonator
ów kwarcowych, transoptorów, układów scalonych, microswitchy, wyświetlaczy
LCD, listew zaciskowych, warystorów, uchwytów do baterii oraz należy uwzględnić koszty
robocizny i amortyzacji, d) podstawa z zaciskami - wyprodukowanie/zakup tego elementu
również stanowi bardzo istotny koszt. Aby wyprodukować ten element konieczny jest zakup:

nakrętek, tworzywa, szyny, toru prądowego, wkrętów, zacisków oraz uwzględnić koszty
robocizny;
6) koszty wydziałowe - koszty pośrednie związane z procesem obsługi zamówienia,
związane z funkcjonowaniem i utrzymaniem działów montażowych oraz produkcji
pomocniczej, tj. wydziałów montażu, wydziału produkcji płytek elektroniki, oddziału
przetwórstwa tworzyw sztucznych, dział planowania produkcji, działu zarządzania jakością
itd.;
7) koszty obsługi produkcji pozostałe - koszty pozostałych działów pośrednio
zaangażowanych w proces wytworzenia liczników - działy: zakupów i logistyki, pomiarów i
testów, technologiczny, utrzymania ruchu magazynów, itd.;
8) koszty transportowe - w tym
zakresie należy wziąć pod uwagę także dodatkowe
potencjalne koszty wynikające z uprawnienia Zamawiającego wynikającego z § 5 ust. 3
wzoru umowy: „Zamawiający na każdym etapie wykonywania Umowy zastrzega sobie prawo
do zmiany miejsca dostawy, w tym poprzez wyznaczenie dodatkowych miejsc dostawy, przy
czym miejsce to może być wyznaczone jedynie na terytorium działalności PGE Dystrybucja
S.A. na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Zmiana miejsca dostawy może następować
wielokrotnie w toku Umowy i dotyczyć zarówno wszystkich przyszłych dostaw jak i jedynie
niektórych z nich [...]”;
9) koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i
finansowania -
zgodnie z pkt 6.1.1 SIWZ „Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny zobowiązania brutto wynikającego z
umowy odpowiednio dla zadania, które Wykonawca będzie realizował”. Ponadto zamówienie
o tej wartości wymaga finansowania zewnętrznego - kredyt obrotowy, co stanowi kolejny
istotny koszt;
10) koszt
y sprzedaży;
11) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry
kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz
wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją
zamówienia zgodnie z wymaganym standardem usług oraz przepisami prawa.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum ADD nie wykazało, aby stawki osób zatrudnionych przy
realizacji zamówienia były wyższe niż stawki wynikające z minimalnego wynagrodzenia za
pra
cę. Konsorcjum ADD prawdopodobnie poprzestało na stwierdzeniu, że stawki te będą
wyższe niż wynikające z minimalnego wynagrodzenia za pracę, lecz nie przedstawiło
dowodów, aby członkowie Konsorcjum ADD zatrudniali osoby zaangażowane w realizację
zamówienia po takich stawkach. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ADD nie załączyło do
wyjaśnień dowodów potwierdzających wysokość kosztów wskazanych powyżej, co

dyskwalifikuje te wyjaśnienia. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody (zostały one
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób bezpodstawny o czym w odrębnym
zarzucie), to są to jedynie wybiórcze dowody w zakresie wybiórczo wybranych kosztów.
Konsorcjum ADD nie udowodniło pełnych kosztów wykonania zamówienia. Jeśli natomiast
złożono jakieś oferty od dostawców, to Odwołujący nie znając treści tych ofert wskazuje, że:
a)
utajnione „oferty” od dostawców lub ich część również nie stanowią wiążących prawnie
ofert, lecz są jedynie informacją handlową. Art. 66 kc stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie
wo
li zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przez
„istotne postanowienia” rozumieć należy' elementy przedmiotowo istotne proponowanej
umowy, charakteryzujące i indywidualizujące umowę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w
Lublinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I ACa 69/14). Przede wszystkim oferta musi
określać adresata oferty, przedmiot oferty oraz termin związania ofertą. Szczególnie istotny
jest określony termin związania ofertą, ponieważ art. 66 § 2 kc stanowi o braku związania
ofertą w przypadku zaniechania jej natychmiastowego przyjęcia: §2: Jeżeli oferent nie
oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w
obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na
odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób
przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku
czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia; b) „oferty” te nie
określają precyzyjnie wolumenu poszczególnego asortymentu niezbędnego do prawidłowej
realizacji inwestycji, lecz wolumen ten jest zaniżony lub opiewają one na pojedyncze sztuki,
co nie wykazuje dostępności materiałów w pełnym wymaganym zakresie. Oznacza to, że
obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie
wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez Konsorcjum ADD w celu
realizacji zamówienia; c) „oferty” nie określają precyzyjnie ich przedmiotu i nie sposób na ich
podstawie ustalić czego one dotyczą, których materiałów; d) mogą de facto stanowić oferty
na podwykonawstwo, co je dyskwalifikuje, ponieważ Konsorcjum ADD oświadczyło, że
oprócz prac programistycznych nie będzie zlecało prac podwykonawcom; e) „oferty” nie
zwierają dat ich złożenia lub zawierają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja
ceny miała miejsce dopiero po złożeniu oferty w Postępowaniu; f) podsumowując
wystąpienie przynajmniej niektórych z tych okoliczności dyskwalifikuje ten dowód i świadczy
o tym, że są to po prostu oferty pozyskane od zaprzyjaźnionych dostawców, lecz bez
pokrycia.

Odwołujący wskazał, że celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, jest ustalenie pr
zez Zamawiającego faktów świadczących o tym, że
zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe

wykonanie przedmiotu zamówienia, inne ustalenia przesadzają o tym, że cena lub koszty są
rażąco niskie. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1130/18). O istnieniu rażąco niskiej ceny świadczy
także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Konsorcjum
ADD, które pozwoliły temu Wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę.

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu uzasadnienia
Kons
orcjum ADD wyjaśnień ceny tego wykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W
związku z tym Odwołującemu nie jest znana treść tego zastrzeżenia. Odwołujący wskazał,
że Konsorcjum ADD ograniczyło się jedynie do poinformowania, że wyjaśnienia ceny
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście jest albo ogóle nie
zastrzegło tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 15. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp został znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) i wprowadził istotną zmianę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem przepisu wykonawca, który zastrzega
informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest
wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy nie pozostawia również
wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w
odpowiednim momencie po
stępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych - równoznaczne jest wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku,
musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy ochrony,
co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO
888/17). Tak samo po
winien postąpić wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie ceny.
16. Odwołujący poniżej, z ostrożności przedstawia argumenty na wypadek, gdyby takie
uzasadnienie zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny Konsorcjum
ADD znajdowało się w dokumentacji Postępowania. Jeśli uzasadnienie zastrzeżenia
wyjaśnień ceny i złożonych wraz z nimi dokumentami jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa zostało wraz z wyjaśnieniami przekazane Zamawiającemu, to bazując na
posiadanym doświadczeniu Odwołujący twierdzi, że zastosowane przez Konsorcjum ADD
uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte praktycznie
w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji zdaniem
Odwołującego dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania
tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że

ogólnie sformułowanie uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie weryfikacji oferty i wyjaśnień tego
wykonawcy przez konkurencyjnych wykonawców ubiegającym się o przedmiotowe
zamówienie. W ocenie Odwołującego, uznając poczynione zastrzeżenie za zasadne
Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i
rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się
na wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2014 r., o sygn.. akt: KIO 1542/14.

Odwołujący wskazał, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018,
poz. 419 ze zm.), w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione następujące: 1) muszą to być
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego żadna z
powyższych trzech przesłanek nie została spełniona i wykazana. Co do charakteru informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą),
należy wskazać, że konieczne jest wykazanie Zamawiającemu dlaczego w ramach
konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie informacji jakie
zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić wykonawcy szkodę i
w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie związku przyczynowo -
skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17). Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ADD takich
okoliczności nie wykazało. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum ADD nie wykazało również,
że podjęło odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem
zastrzeżenia, zachować w poufności oraz, że istotnie nie zostały one ujawnione do
wiadomości publicznej. Zapewne wykonawca ten poprzestał na stwierdzeniu, że informacje

te nie zostały upublicznione, a dostęp do nich ma ściśle określone grono osób. Zapewne
Konsorcjum ADD nie przedstawiło procedur obowiązujących u poszczególnych
konsorcjantów, których celem jest zabezpieczenie zbioru tych informacji, nie przedstawiło
informacji
na
temat
konkretnych
klauzul
wprowadzanych
w
umowach
z
pracownikami/kontrahentami/dostawcami. Konsorcjum ADD nie przedłożyło zapewne kopii
żadnych obowiązujących procedur czy przykładów umów zawieranych z pracownikami
poszczególnych konsorcjantów, które te dane istotnie zabezpieczałyby w sposób
uzasadniający przyznanie im ochrony. Tymczasem pod pojęciem "wykazania", o którym
mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, rozumieć zatem należy nie tylko złożenie oświadczenia, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Jednocześnie za niedopuszczalne należy
uznać przyjęcie za prawidłowe objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści samego
zastrzeżenia poczynionego przez Konsorcjum ADD. Zapewne w zastrzeżeniu tym nie
cytowano informacji, które stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. A nawet jeśli tak było, to
zastrzeżenie to powinno być udostępnione bez tych informacji. 48. Biorąc pod uwagę
powyższe oraz fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała dezaprobatę wobec
bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, akcentując, iż może
być ono dokonane w sytuacjach zupełnie wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia
konkretnych, zindywidualizowanych okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy (vide np.
wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1535/14), w ocenie Odwołującego, brak
jest dostatecznych podstaw, które mogłyby wskazywać na spełnienie przez Konsorcjum ADD
wymogów formalnych wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a ocena tego zastrzeżenia
dokonana przez Zamawiającego w istocie była automatyczna i oderwana od okoliczności
faktycznych tej konkretnej sprawy. Zastrzeżone informacje nie miały wartości gospodarczej,
a ich utajnienie miało służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom
weryfikacji oferty Konsorcjum ADD.
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 10 lipca
2015 r., o sygn. akt: KIO 1185/15, wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2014 roku, o sygn. akt KIO
2932/13.

Zaniechanie odrzucenia oferty -
brak/zmiana funkcjonalności w zakresie oprogramowania
51. Zamawiający w pkt 3.3 SIWZ wskazał, że „W celu wyboru oferty Wykonawca umożliwi
Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności z
zapisami oferty oraz niniejszej specyfikacji w zakresie techniczno-
jakościowym

Odwołujący wskazał, że wykonawca wraz z ofertą dostarczy do Zamawiającego 2
egzemplarze urządzeń dla każdego z zadań wraz z każdym koniecznym wyposażeniem
licznika, które umożliwi Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia

pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz SIWZ, obejmującym m.in.: [...]. Z treści oferty
Konsorcjum AD
D wynika, że wykonawca ten przewidział udział podwykonawcy w realizacji
zamówienia, który ma dla niego wytworzyć oprogramowanie - w wykazie części zamówienia
powierzonych do wykonania podwykonawcom (wzór nr 9 do SIWZ, str. 689 oferty
Konsorcjum ADD) przewidziano do wykonania przez NMG S.A. następujący zakres prac:
„Oprogramowanie do liczników energii elektrycznej dedykowane do systemu Android w wer.
6.0 i nowszych, umożliwiające dostęp i odczyt danych z licznika poziom 1 oraz
parametryzację licznika poziom 2, w zakresie wczytania do licznika gotowego wzorcowego
pliku
parametryzacyjnego, zgodnie z poziomami zabezpieczeń opisanymi w SIWZ dla
oprogramowania narzędziowego”. Ponadto przedłożono dla tego podwykonawcy JEDZ oraz
pozostałe wymagane dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, tak jak
dla wykonawcy
(w ślad za wymaganiem określonym w pkt 4.1.5 lit. c) SIWZ). Niezmiernie
istotna jest okoliczność, że funkcjonalność opisana jako przedmiot podwykonawstwa NMG
S.A. stanowi dodatkową funkcjonalność punktowaną w kryteriach oceny ofert (pkt 5.5.1
SIWZ): „Oprogramowanie do liczników energii elektrycznej dedykowane do systemu Android
w wersji 6.0 i nowszych, umożliwiające dostęp i odczyt danych z licznika poziom 1 oraz
parametryzację licznika poziom 2, w zakresie wczytania do licznika gotowego wzorcowego
pliku parametry
zacyjnego, zgodnie z poziomami zabezpieczeń opisanymi w SIWZ dla
oprogramowania narzędziowego”. Zamawiający wskazał, że „Dodatkowe punkty zostaną
doliczone, jeśli urządzenie posiada dodatkową funkcjonalność, a jeżeli urządzenie nie
posiada dodatkowe
j funkcjonalności otrzyma 0 punktów”. Waga tego kryterium wynosi aż 14
punktów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w protokole końcowym z badania wzorów
oferowanych urządzeń w zakresie wymogów technicznych SIWZ przy ofercie Konsorcjum
ADD dla zadania 2 wsk
azał, że spełnia ona wymagania w zakresie tej funkcjonalności
(pozycja 4 tabeli). Weryfikacja tej funkcjonalności odbyła się za pomocą badania
technicznego, jednakże brak oprogramowania, które ma wytworzyć NMG S.A. nie pozwalał
przecież takiego badania przeprowadzić. Istotne są przy tym ustalenia Zamawiającego w
protokole badania technicznego, w którym Zamawiający nie zauważył w tym zakresie
żadnych nieprawidłowości i potwierdził, że funkcjonalność ta jest spełniona. Nadmienić
należy, że udostępniony Odwołującemu po wyborze oferty najkorzystniejszej komplet
dokumentów - załączników do protokołu postępowania wskazuje, że Zamawiający nie
wzywał do uzupełnienia tego oprogramowania. Treść protokołu końcowego z badania
wzorów oferowanych urządzeń w zakresie wymogów technicznych SIWZ wskazuje zatem,
że Zamawiający przeprowadził badanie techniczne jakiegoś oprogramowania tego typu,
które mu dostarczyło Konsorcjum ADD. W ocenie Odwołującego na tej podstawie należy
wskazać, że inne oprogramowanie było przedmiotem badania Zamawiającego, a inne
zostanie mu dostarczone w wyniku realizacji zamówienia, co jest sprzeczne z pkt 3.3 SIWZ.

Treść oferty Konsorcjum ADD jest w tym zakresie niewłaściwie sprecyzowana i z oferty
wynika, że ulegnie ona zmianie na etapie realizacji zamówienia w zakresie oprogramowania
do systemu Android, co jest niedopuszczalne. Zmiana oferty w zakresie oprogramowania,
które zostało dostarczone na etapie realizacji zamówienia względem oprogramowania
dostarczonego na etapie oferty powinno skutkować odrzuceniem oferty jako sprzecznej z
treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co więcej, Zamawiający w
sposób bezpodstawny przyznał dodatkowe punkty ofercie Konsorcjum ADD, czym naruszył
art. 91 ust. 1 oraz art.7 ust. 1 ustawy Pzp. 57. Niezale
żnie od powyższego, Odwołujący
wskazał, że jeżeli nawet uznać za dopuszczalne uzupełnienie oprogramowania w tym
zakresie, to Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum ADD do uzupełnienia
oprogramowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego takie
uzupełnienie jest jednak niedopuszczalne, ponieważ dotyczyłoby ono funkcjonalności
punktowanej w kryterium oceny ofert i stanowiłoby zmianę treści oferty.

Zaniechanie odrzucenia oferty -
uszkodzona próbka licznika

Odwołujący wskazał, ze w dokumencie „Sprawdzenie próbek liczników statycznych w
postępowaniu przetargowym GZ/ZLW/OLD/06/2019” wskazano: „Licznik G3M.144 firmy UAB
Elgama-
Elektronika o nr 02377746 został uszkodzony podczas transportu przez firmę
kurierską TNT. Wszystkie odczyty podczas badań metrologicznych zostały dokonane
metodą alternatywną przy użyciu optozłącza a nie wyświetlacza LCD. Zgodnie z prawem
licznik taki nie spełnia wymagań i nie może być stosowany do rozliczeń, jednakże jest
sprawny co do prawidłowości rejestracji wskazań w pamięci urządzenia oraz prawidłowo
zlicza energię elektryczną tj. w granicach dopuszczalnych błędów wskazań zgodnie z
prawem”.

W ocenie Odwołującego tak przeprowadzone badanie zostało przeprowadzone z rażącym
naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem oferta Odwołującego została w pełni
przebadana w oparciu o dwa
egzemplarze liczników, a oferta Konsorcjum ADD tylko w
oparciu jeden egzemplarz. To powod
uje, że szanse na wykrycie i ewentualne zarzucenie
nieprawidłowości w ofercie Konsorcjum ADD względem oferty Apator były niższe o 50%.
Fakt nieprzebadania oferty Konsorcjum ADD w pełnym zakresie jest sprzeczny z pkt. 3.3
SIWZ, a także z: 1) pkt. 3.4 SIWZ: „Dostarczone z ofertą urządzenia będą służyć do
sprawdzenia ich zgodności z wymaganiami SIWZ oraz będą stanowić wzorzec dla liczników
dostarczonych w ramach umowy. Zamawiający nie dopuszcza w trakcie postępowania
możliwości zmiany właściwości dostarczonych z ofertą urządzeń lub ich wymiany na inne”; 2)
pkt 5.2.1.30 SIWZ: „Dołączone do oferty wzory oferowanych urządzeń będą podlegały

badaniu, co do zgodności z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji. Każda
z oferowanych próbek będzie podlegała ocenie w zakresie zgodności z wymogami SIWZ i
każda oceniania próbka powinna spełniać określone wymogi techniczne. Negatywna ocena
którejkolwiek z próbek będzie jednoznaczna z uznaniem przez Zamawiającego, iż oferowane
urządzenie nie spełnia wymagań przedmiotowych określonych w niniejszej SIWZ”; 3)
pkt.5.2.1.6 SIWZ: „[...] wraz z 2 wzorcowymi egzemplarzami każdego z oferowanych
produktów dla każdego z zadań. Oba egzemplarze urządzeń muszą być tożsame z
urządzeniami, które zostaną dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń.
Zamawiający dopuszcza jedynie, aby rok produkcji dostarczonych egzemplarzy urządzeń
różnił się od roku produkcji urządzeń, które będą dostarczane w ramach dostaw oraz aby w
kodzie kreskowym typ licznika (5 cyfr) oraz cyfra kontrolna (1
cyfra), zostały określone
dowolnymi cyframi [...]”.

W ocenie Odwołującego w związku z brakiem zbadania oferty Konsorcjum ADD w zakresie
każdego z urządzeń w pełnym zakresie i brakiem takiej możliwości, oferta tego wykonawcy
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie
wykazano, aby próbka ta spełniała wszystkie wymagania - ze względu na uszkodzenie
wyświetlacza. Należy bowiem zauważyć, że licznik z uszkodzonym wyświetlaczem nie daje
możliwości jego weryfikacji w pełnym zakresie, np. co do funkcjonalności określonych w: 1)
pkt 3.1.23 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia („SOPZ”): Licznik musi być
wyposażony w wyświetlacz LCD posiadający: tryb testowy dla sprawdzenia poprawności
wyświetlania, minimum siedem cyfr z możliwością zaprogramowania dla energii do dwóch
miejsc po przecinku, komunikaty poprzedzone kodem OBIS charakteryzującym wskazywaną
wielkość. Dla odpowiednich wielkości jako kod trzypozycyjny dla wielkości opisanych
wartościami C, D, E oraz czteropozycyjny dla wielkości opisanych wartościami C, D, E, F wg
normy PN-EN 62056-6-1, symbol taryfy (wg Tabeli nr 1), symbol aktywnej strefy czasowej; 2)
pkt 3.1.23 SOPZ: Licznik musi być wyposażony w przycisk lub przyciski służące do
przewijania listy odczytowej na
wyświetlaczu licznika. Zamawiający dopuszcza wykonanie
tych przycisków zarówno jako mechanicznych (tradycyjnych) i jako dotykowych (w
technologii pojemnościowej); 3) pkt 3.1.25 SOPZ: Licznik musi umożliwiać odczyt z
wyświetlacza LCD w trakcie trwania komunikacji interfejsem elektrycznym; 4) pkt 3.1.26
SOPZ: Licznik musi mieć możliwość odczytu wskazań na wyświetlaczu LCD, w zakresie
minimalnym określonym w Tabeli 2. W stanie braku zasilania z sieci elektroenergetycznej
odczyt musi być możliwy przynajmniej przez okres 100 dni od chwili zaniku napięcia. Lista
wyświetlań tych wskazań sterowana ręcznie; 5) pkt 3.1.27 SOPZ: Dane pomiarowe
wyświetlane na wyświetlaczu LCD w stanie zasilania z sieci elektroenergetycznej i w stanie
braku zasilania z sieci elektroenerg
etycznej muszą być tożsame i muszą mieć zachowaną tą

samą dokładność wskazań po przecinku; 6) pkt 3.1.28 SOPZ: Licznik musi mieć możliwość
konfigurowania niezależnych list odczytowych na wyświetlaczu licznika: samoczynnie
przewijalnej oraz ręcznie przewijalnej za pomocą przycisków; 7) pkt 3.4.11 SOPZ: Pomiar
mocy chwilowej (okres uśredniania poniżej 5 sekund) i wyświetlanie jej wartości liczbowej; 8)
pkt 3.4.15 SOPZ: Sygnalizacja na wyświetlaczu LCD obecności i zaniku napięcia w
poszczególnych obwodach fazowych, nieprawidłowej kolejności faz, kierunku przepływu
energii czynnej i bierne; 9) pkt 3.4.19 SOPZ: Mierzone, rejestrowane i zapisywane przez
licznik energie powinny być wykazywane w postaci co najmniej 8 cyfr (minimalna wymagana
liczba cyfr na wyświetlaczu LCD: 7) z rozdzielczością nie gorszą niż 0,1 kWh. Mierzone
rejestrowane i zapisywane przez licznik moce powinny być wykazywane w postaci co
najmniej 5 cyfr z rozdzielczością nie gorszą niż IW; 10) pkt 3.4.20 SOPZ: Rejestracja i zapis
co najmniej następujących wielkości mierzonych: moc maksymalna czynna ze znacznikiem
czasu i daty jej wystąpienia oraz energia w rejestrach całkowitych i taryfowych w okresach
rozliczeniowych archiwalnych (min. 12 okresów) i bieżących. Licznik musi umożliwiać odczyt
powyższych wielkości na wyświetlaczu LCD dla programowalnej liczby okresów
rozliczeniowych; 11) pkt 3.4.24 SOPZ: Każde otwarcie osłony skrzynki zaciskowej licznika
sygnalizowane bezzwłocznie (bez opóźnienia lub konieczności dodatkowej, poza
ewentualnym ustawieniem podczas parametryzacji licznika, aktywacji funkcji) na
wyświetlaczu lub w inny sposób widoczny „gołym okiem” (bez potrzeby demontażu licznika).
Sygnalizacja winna działać również po ponownym założeniu pokrywy listwy zaciskowej
licznika, do czasu jej skas
owania oprogramowaniem narzędziowym lub przy użyciu
plombowanego przycisku po zerwaniu z niego plomby Zamawiającego (jeżeli licznik jest w
taki przycisk wyposażony). Zamawiający musi mieć możliwość włączania i wyłączania funkcji
sygnalizacji oraz opcji kas
owania przyciskiem na etapie parametryzacji licznika (jeżeli licznik
jest w taki przycisk wyposażony); 12) zawartych w SOPZ - Tabela 1 Zestawienie symboli
grup taryfowych obrazujących sposób ich wyświetlania na wyświetlaczach liczników
statycznych energii elektrycznej; 13) zawartych w SOPZ - Tabela 2 Opis minimalnej
zawartości list odczytowych dostępnych na wyświetlaczu LCD licznika. 62. Sam
Zamawiający w protokole badania przyjął, że zgodnie z prawem licznik taki nie spełnia
wymagań i nie może być stosowany do rozliczeń. Taki licznik jest zatem sprzeczny także z
pkt 3.1.1 SOPZ z którego wynika, że liczniki statyczne bezpośrednie powinny spełniać
następujące ogólne wymagania formalne i techniczne: „Wykonanie zgodne z
obowiązującymi na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej przepisami, między innymi Taki licznik
nie może stanowić wzorca.

Odwołujący wskazał, że stwierdzenie zawarte w dokumencie „Sprawdzenie próbek liczników
statycznych w postępowaniu przetargowym GZ/ZLW/OLD/06/2019”, że „Wszystkie odczyty

podczas
badań metrologicznych zostały dokonane metodą alternatywną przy użyciu
optozłącza a nie wyświetlacza LCD” nie rozwiązuje problemu, bowiem ono nie odnosi się do
funkcjonalności wyświetlacza czy jego prawidłowego działania, a jedynie do tego co
ewentualnie m
a być wyświetlane i potwierdza prawidłowość co najwyżej działania tych
elementów licznika, które za to odpowiadają, ale nie samego wyświetlacza. Poza tym z tego
fragmentu wynika, że chodzi od odczyty wyłącznie z badań metrologicznych.

Wadliwie przeprowadzone testy

W ocenie Odwołującego niezależnie od kwestii podniesionych w innych zarzutach,
Zamawiający przeprowadził badanie oferty Konsorcjum ADD w sposób nierzetelny i wadliwy:
1) w pierwsz
ej kolejności Odwołujący zauważył, że przedmiotem badania Zamawiającego w
zakresie oferty Konsorcjum ADD (protokół badania technicznego licznika) był wyłącznie
jeden licznik - Licznik statyczny energii elektrycznej czynnej. Typ.: GAMA 300 G3M.144, nr
fab. 02377747, co jest sprzeczne w szczególności z pkt 5.2.1.30 SIWZ: „[...] Każda z
oferowanych próbek będzie podlegała ocenie w zakresie zgodności z wymogami SIWZ i
każda oceniania próbka powinna spełniać określone wymogi techniczne”. Wobec
powyższego badanie powinno być wykonane w' stosunku do obydwu egzemplarzy liczników;

2) w dokumencie „Sprawdzenie próbek liczników statycznych w postępowaniu przetargowym
GZ/ZLW/OLD/06/2019” wskazano: „Licznik G3M.144 firmy U AB Elgama-Elektronika o nr
02377746 został uszkodzony podczas transportu przez firmę kurierską TNT”. Zamawiający
wskazuje, że przeprowadził testy „metodą alternatywną”, a z protokołu badania technicznego
wynika, że polega ona na badaniu oprogramowaniem narzędziowym - taka informacja
znajduje się, ale wyłącznie przy części wymagań dotyczących wyświetlacza. Zatem sam
Zamawiający przyjął, że „metoda alternatywna” mogła być zastosowana wyłącznie przy
części wymagań (o czym w odrębnym zarzucie). Odwołujący wskazał, że metoda
alternatywna w ślad za twierdzeniami Zamawiającego dotyczyła uszkodzonego licznika o nr
0237774
6, a tymczasem widać, że Zamawiający zastosował tę metodę do drugiego licznika -
nr fab. 02377747 (tylko ten licznik był badany zgodnie z treścią protokołu badania
technicznego w zakresie oferty' Konsorcjum ADD -
taka informacja została zawarta na
pierwsze
j stronie w pozycji „Dane urządzenia”). Inaczej rzecz ujmując Zamawiający zbadał
wyłącznie nieuszkodzony licznik, ale badał go tak, jakby był on uszkodzony. Wobec
powyższego Zamawiający nie przebadał żadnego z urządzeń w pełnym zakresie i w sposób
prawidłowy, co powinien uczynić;

3) pkt 3.2.1.8 protokołu badania technicznego (wzorcowe pliki parametryzacyjne do liczników
dla wszystkich grup taryfowych G i C, zgodne z obowiązującą Taryfą PGE Dystrybucja SA.
Szczegółowe wymagania dotyczące zawartości plików parametryzacyjnych zostaną
przedstawione Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia) - Zamawiający w kolumnie
„spełnienie wymagań” wpisał „Nie dotyczy”, a w kolumnie „Dodatkowe uwagi” wskazał „Na
etapie zamówienia”. Zatem badanie w zakresie plików parametryzacyjnych nie zostało
przeprowadzone, pomimo, że w SIWZ w pkt 3.3.5 Zamawiający żądał ich złożenia:
„wzorcowe pliki parametryzacyjne do liczników dla następujących grup taryfowych C12w,
C22a, C24, zgodne z obowiązującą Taryfą PGE Dystrybucja S.A., zawierające parametry
określone w SIWZ” jako część wyposażenia licznika, wskazując, że „Wykonawca wraz z
ofertą dostarczy do Zamawiającego 2 egzemplarze urządzeń dla każdego z zadań wraz z
każdym
koniecznym
wyposażeniem
licznika,
które
umożliwi
Zamawiającemu
przep
rowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności z zapisami oferty
oraz SIWZ [...]. Nie ma możliwości przeprowadzenia pełnego badania oferty bez plików
parametry
zacyjnych, a Zamawiający nie wykonał tego badania, bo takich plików nie posiadał
jak
o elementu oferty. Badanie nie powinno odbywać się w oparciu o uzupełnione pliki
parametryzacyjne, ponieważ doszłoby wówczas do zmiany oferty. Zamawiający nie wykonał
tego badania i oferta Konsorcjum ADD podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ nie spełnia wskazanego wymagania. Gdyby przyjąć za dopuszczalne
powtórzenie badania w oparciu o uzupełnione pliki parametryzacyjne – Odwołujący wniósł o
nakazanie jego powtórzenia. Brak badania w tym zakresie stanowi jednocześnie naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący zauważył, że w przypadku jego oferty jego próbka została przebadana także w
tym wymaganiu i nie poczyniono uwag, jak w przypadku oferty konkurencji. Badanie w
oparciu o te pliki jest normalnym elementem procedury weryfikacji próbki;

4) pkt 3.4.5 protokołu badania technicznego (Pobór mocy przez każdy tor napięciowy dla
znamionowych wartości napięcia, częstotliwości i temperatury nie może przekraczać
wartości 1 W i 3 VA) wskazano „Sprawdzono oprogramowaniem narzędziowym”. W ocenie
Odwołującego parametr ten powinien być weryfikowany poprzez badanie techniczne - testy
sprawdzające, bowiem oprogramowanie narzędziowe służy do parametryzacji licznika i
odczytów pomiarowych licznika, ale nie do weryfikacji poboru mocy przez tory napięciowe.
Brak badania w tym zakresie stanowi jednocześnie naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący zauważył, że w
przypadku oferty Odwołującego wykonano badanie techniczne w tym wymaganiu i nie
poczyniono uwag, jak w przypadku oferty konkurencji;

5) pkt 2.3 protokołu badania technicznego (W liczniku musi istnieć mechanizm zmiany, z
wykorzystaniem optozłącza i RS485, certyfikatu (klucza) z gotowych plików XML do
uwierzytelniania na interfejsach komunikacyjnych)
– w ocenie Odwołującego Zamawiający
nie wykonał badania, wskazując w kolumnie w kolumnie spełnienie wymagań „Nie dotyczy
modyfikacja w zapisach SIWZ”, zaś w kolumnie „Dodatkowe uwagi” wskazał „Pkt. Powinien
być usunięty zestaw pytań z dnia 25.07.2019r.”. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe
wymaganie nie zostało usunięte, zwłaszcza w zestawie pytań z dnia 25.07.2019r.
Przedmiotowe wymaganie jest wiążące, zresztą Zamawiający zdaje się tylko wyrażać swoje
intencje wskazując, że ten punkt „powinien” być usunięty, a nie że został usunięty. Jeśli
Zamawiający dokonał badania a wynik tego badania był negatywny, to oferta Konsorcjum
ADD powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli zaś
Zamawiający nie przeprowadził badania w tym zakresie, to naruszył zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący
zauważył, że w przypadku oferty Odwołującego wykonano badanie techniczne w tym
wymaganiu i nie poczyniono uwag, jak w przypadku oferty konkurencji. Zamawiający
powinien wykonać badanie w tym zakresie;

6
) Zamawiający zawarł wymagania w SOPZ - Tabela 1 Zestawienie symboli grup taryfowych
obrazujących sposób ich wyświetlania na wyświetlaczach liczników statycznych energii
elektrycznej oraz Tabela 2 Opis minimalnej zawartości list odczytowych dostępnych na
w
yświetlaczu LCD licznika, które licznik powinien spełnić. Zamawiający zaniechał weryfikacji
tych wymagań w przypadku urządzeń Konsorcjum ADD, weryfikując je jednocześnie w
przypadku oferty Odwołującego (pod pkt 3.4.28 w protokole badania technicznego
Odwołującego zawarto tabele odpowiadające tabelom 1 i 2 SOPZ i potwierdzono spełnienie
zawartych w nich wymagań), czego nie uczyniono w przypadku oferty Konsorcjum ADD,
naruszając zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp).

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zweryfikował prawidłowo oferty Konsorcjum ADD,
czym naruszył także postanowienia SIWZ (w tym pkt. 3.3, 3.4, 3.5, 5.2.1.30) i badanie
powinno być powtórzone i uzupełnione w stosunku do obydwu egzemplarzy licznika w
pełnym zakresie, ewentualnie oferta Konsorcjum ADD powinno być odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że protokoły z testów zostały mu
przekazane po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odrzucenie oferty - bra
k możliwości weryfikacji rzeczywistej pojemności pamięci profili

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ADD na str. 695 - 696 oferty zawarło oświadczenie o
treści: „W związku z wymaganiem 3.6 opisującym przedmiot Zamówienia, że: Zgodność
rzeczywistej pojemności pamięci profili oferowanych liczników z wymaganiami
Zamawiającego weryfikowana będzie na podstawie: 3.6.1. profili o okresie uśredniania 1
min. po przeliczeniu liczby zapisanych w profilach rekordów o okresie uśredniania 15 min. w
wymaganym przez Zamawi
ającego okresie czasu dla określonej przez Zamawiającego
liczby profili. Jako jeden rekord Zamawiający rozumie dane zapisane ze wszystkich
rejestrowanych przez licznik wymaganych przez Zamawiającego profili z jednym
znacznikiem czasu. Pojemność profili będzie weryfikowana przy maksymalnych
wymaganych przez Zamawiającego parametrach rejestrowanych w profilach wartości lub
3.6.2. w przypadku liczników nie wyposażonych w rejestrację profilu z czasem uśredniania 1
min. na podstawie ciągłych profili o okresie uśredniania 15 min., które muszą być zapisane w
dostarczonych wraz z ofertą urządzeniach za okres nie krótszy niż minimalna pojemność
profilu określona przez Zamawiającego. 3.6.3. Zamawiający zastrzega sobie możliwość
weryfikacji pojemności profili na podstawie odczytu z innego niż dostarczone z ofertą
oprogramowania, zgodnego z protokołem komunikacyjnym licznika. Wykonawca zwraca
uwagę na to, że powyższe wymaganie stoi w sprzeczności z certyfikacją MID (wymaganą
przez Zamawiającego w punkcje 3.3.6 SIWZ), która nie dopuszcza zapisywania w profilach
licznika sztucznie generowanych danych, a jedyną zgodną z MID metodą zapisu profili jest
podłączenie licznika do zasilania i odczekanie odpowiedniej ilości czasu 180 dni, co
przekracza termin ważności oferty.

Liczn
iki oferowane przez Konsorcjum posiadają możliwość ustawienia Profilu 5 minutowego,
co pozwoli Zamawiającemu skrócić potrzebny czas na dokonanie powyższego
potwierdzenia. [...]”. Odwołujący wskazał, że wymaganie zawarte w pkt 3.6 służy weryfikacji
wymagani
a pkt 3.4.17 SOPZ o treści: „Rejestracja i zapis w profilu co najmniej 3 kanałów w
postaci stanów liczydeł dla rejestrów energii elektrycznej w okresie nie krótszym niż 180 dni,
przy okresie uśredniania 15 minut z możliwością odczytu całego zarejestrowanego przez
licznik profilu oraz z dowolnego definiowanego przez odczytującego okresu czasu. W
przypadku możliwości rejestracji przez licznik w profilu bezstresowych stanów liczydeł i mocy
wybór sposobu rejestracji i zapisu profilu stanu liczydeł lub mocy musi być możliwy przez
Zamawiającego na etapie parametryzacji licznika'’. Odwołujący wskazał, że Zamawiający,
aby zbadać tę funkcjonalność, bez postanowień z pkt 3.6 SIWZ, musiałby wykonać testy
trwające minimum 180 dni. W takim czasie profil zostałby zapełniony odpowiednią ilością
rekordów. Przy okresie uśredniania 15 minut mamy 96 rekordów na dobę - chodzi o to, że co
15 minut mamy zapisywany kolejny rekord. Do spełniania wymogu 180 dni licznik musi
umożliwiać zapis minimum 180x96 = 17280 rekordów. Zamawiający chcąc skrócić czas

badania określił, że jeśli licznik pozwoli na ustawienie okresu uśredniania na 1 minutę
(zapisywania rekordów co minutę) to on sam wykona badanie w taki sposób - pkt 3.6.1
SIWZ. Pozwoli mu to na 15 krotne skrócenie badania i w konsekwencji sprawdzenie tego
wymagania w czasie 12 dni. 12dni x 60 minut x 24 godziny daje nam także 17280 rekordów.
Natomiast jeśli nie ma możliwości ustawienia 1 minuty, to Zamawiający wymagał, aby licznik
miał już zapisane te rekordy - pkt 3.6.2 SIWZ. Wybór należał do wykonawcy. W ocenie
Odwołującego przedmiotowe oświadczenie Konsorcjum ADD dowodzi, że urządzenia
dostarczone przez Konsorcjum ADD nie posiadają możliwości ich weryfikacji zgodnej z SIWZ
oraz nie zostały przygotowane do badań w wymagany sposób - brak ustawienia okresu
uśredniania na 1 minutę (zapisywania rekordów co minutę) (pkt. 3.6.1 SIWZ) oraz brak
zapisanych rekordów (pkt. 3.6.2 SIWZ), co powoduje, że oferta tego Wykonawcy powinna
być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nadmienić należy przy tym, że
to producent decyduje, o sposobie wykonania licznika, a w ślad za tym o przedmiocie
certyfikacji. Konsorcjum ADD powinno zadbać o pozyskanie właściwego certyfikatu MID lub
zaskarżyć postanowienia SIWZ, czego nie uczyniło. Kwestionowanie wymagań
Zamawiającego w oparciu o oświadczenia składane wraz z ofertą nie może zwolnić tego
Wykonawcy z konieczności zadośćuczynienia uprawomocnionej treści SIWZ.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że badanie wykonane przez
Zamawiającego, nawet jeśli przyjąłby on sposób sprzeczny z SIWZ, a wskazany w
oświadczeniu Konsorcjum ADD i tak nie mogło być wykonane w sposób rzetelny w czasie
wskazanym w protokole badań, ponieważ czas potrzebny na przebadanie tego wymagania
wynosi wtedy 60 dni, a
daty protokołów badań wskazują, że badanie trwało krótszy okres
czasu. Wobec tego badanie to zostało wykonane w sposób nie dający możliwości weryfikacji
spełniania wymagań Zamawiającego, tj. pkt pkt 3.4.17 SOPZ. Taki sposób przeprowadzenia
badania narusza
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że jeżeli Izba uzna, że
konieczne jest powtórzenie badania oferty Konsorcjum ADD, to wnosimy o nakazanie
powtórzenia tego badania w sposób zgodny z SIWZ, a w szczególności jej pkt 3.6.

Odrzucenie oferty - wadliwe oprogramowanie firmware

Odwołujący wskazał, że w protokole badania technicznego licznika Konsorcjum ADD w pkt
1.3 i 1.6 zawarto uwagę: „brak możliwości wymiany firmware str. 234”. Natomiast w pkt 5.2
uwaga otrzym
ała treść: „W liczniki nie ma maożlwości zmiany fimware, dokumentacja”
[zachowano oryginalną pisownię]. Takie uwagi wskazują, że oprogramowanie firmware
Konsorcjum ADD jest sprzeczne z wymaganiem 3.1.44.1 SOPZ: Każde oprogramowanie do
oferowanych liczników energii elektrycznej będących przedmiotem zamówienia wymagane

przez Zamawiającego musi spełniać następujące wymogi: 3.1.44.1 Dostarczone
oprogramowanie musi pracować na następujących systemach operacyjnych: Windows 7,
Windows 10 w wersjach 32 oraz 64-bitowych, przy czym Wykonawca w okresie gwarancji
zobowiązany jest do aktualizacji oprogramowania w przypadku dostępności nowszych wersji
wskazanych systemów operacyjnych. Odwołujący wskazał, że nie jest mu znana treść
dokumentacji technicznej oferty Konsorcjum ADD, ale z protokołu badania technicznego
licznika Konsorcjum ADD wynika, że str. 234 Instrukcji wskazuje na brak możliwości zmiany
firmware. Jednocześnie badanie zostało przeprowadzone w sposób nierzetelny, bowiem
przy pkt 3.1.44.1 przytoczonego protokołu wskazano, że badane urządzenia spełniają to
wymaganie, co jest sprzeczne z uwagami zawartymi w pkt 1.3, 1.6 i 5.2. Przy pkt 3.1.44.1
przeprowadzono badanie techniczne i dokumentacji. Wymaganie to w zakresie „dostarczone
oprogramowanie musi pracować na następujących systemach operacyjnych: Windows 7,
Windows 10 w wersjach 32 oraz 64-
bitowych” oczywiście może i powinno być badane w
oparciu o badanie techniczne.
Odwołujący wskazał, że przytoczone wymaganie posiada
jeszcze element „Wykonawca w okresie gwarancji zobowiązany jest do aktualizacji
oprogramowania w przypadku dostępności nowszych wersji wskazanych systemów
operacyjnych”, co być może umknęło Zamawiającemu, a który to element można
zweryfikować jedynie na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w dokumentacji
wchodzącej w skład oferty. Sam Zamawiający zauważył, że dokumentacja ta wskazuje na
brak możliwości wymiany firmware, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum
ADD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, jak również
wadliwie przeprowadzone badanie i ocena
tej oferty powinny skutkować uznaniem, że został
naruszony art. 91 b ust. 1 i 91 a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji
elektronicznej konsorcjum ADD i jej przeprowadzenie pomimo, że oferta tego Wykonawcy
podlega odrzuceniu, względnie badanie i ocena oferty tego Wykonawcy powinna zostać
powtórzona, a tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia, wymagań
Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia oraz sposobu ich weryfikacji; (ii) ofertę
Odwołującego oraz Konsorcjum ADD na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) wezwanie
skierowane przez Zamaw
iającego do Konsorcjum ADD z dnia 11.12.2019 r. dotyczące

zaoferowanej ceny w zakresie zadania nr 2
oraz wyjaśnienia Konsorcjum ADD z dnia
18.12.2019 r.
na okoliczność ustalenia treści wezwania i złożonych wyjaśnień i dokumentów;
(iv)
protokół końcowy z badania wzorów oferowanych urządzeń w zakresie wymogów
technicznych SIWZ (21-
22.10.2019 r.) wraz z Załącznikiem nr 1 – sprawdzanie próbek
liczników statycznych w postepowaniu przetargowym pod katem metrologicznym –
Laboratorium Wzorcujące PGE Dystrybucja Oddział Lublin oraz Załącznikiem nr 2 -
protokoły badań technicznych na zgodność oferty z SIWZ na okoliczność ustalenia
zgodności urządzeń Przytupującego z wymogami zawartymi w SIWZ; (i) protokół uszkodzeń
przesyłki firmy TNT, notatkę służbową z dnia 3 października 2019 r., pismo z dnia 1
października 2019 r. o złożeniu oferty przez Przystępującego wraz z próbkami – na
okoliczność ustalenia okoliczności związanych z uszkodzeniem licznika nr 02377746; (v)
raporty badań poboru mocy na okoliczność wykazania, że parametr poboru mocy badany
jest za pomocą badania technicznego przy użyciu specjalistycznych urządzeń pomiarowych,
nie zaś za pomocą oprogramowania narzędziowego.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń układów
pomiarowych energii elektrycznej -
liczniki komunalne w podziale na 2 zadania (części) dla
Oddziałów PGE Dystrybucja S.A.
Zadanie 1 - liczniki dwukierunkowe 1 fazowe.
Zadanie 2 - liczniki dwukierunkowe 3 fazowe.

Izba ustaliła, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia następujące
kwoty:

Nr
zadania
Nazwa zadania
Kwota
(PLN brutto)
Zadanie 1
Dostawy liczników bezpośrednich, statycznych, wielostrefowe, 1
fazowe z wbudowanym
zegarem sterującym i rejestracją profilu
12 441 450,00 zł
Zadanie 2
Dostawy liczników bezpośrednich, statycznych, wielostrefowe, 3
fazowe z wbudowanym zegarem sterującym i rejestracją profili
54 199 950,00 zł

Izba ustaliła, że w pkt 3.3 SIWZ Zmawiający wskazał, iż w celu wyboru oferty, Wykonawca
umożliwi Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod kątem
zgodności z zapisami oferty oraz niniejszej specyfikacji w zakresie techniczno-jakościowym.
Wykonawca wraz z ofertą dostarczy do Zamawiającego 2 egzemplarze urządzeń dla
każdego z zadań wraz z każdym koniecznym wyposażeniem licznika, które umożliwi

Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności z
zapisami oferty oraz SIWZ (w tym również modemu jeżeli jest wymagany przez
Zamawiającego), obejmującym m.in.:

3.3.1.
nietypowe złączki, interfejsy komunikacyjne dla wykonań modułowych, głowice
optyczne ze złączem USB. Oba egzemplarze urządzenia muszą być tożsame z
urządzeniami, które zostaną dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń.
Zamawiający dopuszcza jedynie aby rok produkcji dostarczonych egzemplarzy
urządzeń różnił się od roku produkcji urządzeń, które będą dostarczane w ramach
dostaw oraz aby w kodzie kreskowym typ licznika (5 cyfr) oraz cyfra kontrolna (1
cyfra), zostały określone dowolnymi cyframi. Wszelkie oznaczenia na liczniku muszą
być zgodne z przedłożonym w ofercie certyfikatem MII), rokiem jego produkcji oraz
wymaganiami Zamawiającego;

3.3.2.
oprogramowanie do urządzeń w języku polskim z funkcjonalnością spełniającą
wymagania SIWZ w wersji produkcyjnej (Zamawiający nie dopuszcza wersji
testowych oprogramowania np. oznaczonych jako beta itp.) z licencją tymczasową,
na okres związania ofertą. Oprogramowanie musi być tożsame z oprogramowaniem,
które zostanie dostarczone wraz z pierwszą dostawą urządzeń;

3.3.3
schemat połączeń urządzenia;

3.3.4.
instrukcje obsługi urządzenia lub inne dokumenty umożliwiające Zamawiającemu
sprawdzenie wszelkich wymaganych w SIWZ fu
nkcjonalności dla 2 egzemplarzy
dosta
rczonych wraz z ofertą urządzeń;

3.3.5.
wzorcowe pliki parametryzacyjne do liczników dla następujących grup taryfowych
C12w, C22a, C24, zgodne z obowiązującą Taryfą PGE Dystrybucja S.A., zawierające
parametry określone w SIWZ;

3.3.6.
deklarację zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg
modułów B+D lub B+F lub HI) oraz pełną dokumentacją badań przeprowadzonych w
ramach wymienionych modułów;

3.3.7.
urządzenia mają być wykonane w sposób gwarantujący, że udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub

państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy
2014/25/UW przekroczy 50
%. Powyższe należy potwierdzić deklaracją Wykonawcy,
zawierającą informacje o miejscu/miejscach produkcji urządzeń (dane teleadresowe).
Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji przedstawionej przez Wykonawcę
deklaracji oraz żądania dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie m.in. w zakresie
przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów celnych stanowiących dowód
pochodzenia towarów (tj. świadectwo pochodzenia towarów) dla celów weryfikacji
przez Zamawiającego udziału towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu prz
edsiębiorców wg Załącznika nr 6;

3.3.8.
urządzenia mają potwierdzać deklaracją CE, zgodność z załącznikiem Cl do
Dyrektywy 2004/22/WE z dnia 31 marca 2004
r. w sprawie przyrządów pomiarowych,
Dziennik Urzędowy UE L nr 135 str. 1, Dziennik Urzędowy UE Polskie wydanie
specjalne rozdz. 13 tom 34 str. 149;
3.3
.9. obudowa oraz osłona listwy zaciskowej licznika jest wykonana z materiału
termoplastycznego lub termoutwardzalnego;

3.3.10. obudowa oraz osłona listwy zaciskowej licznika jest wykonana z materiału
podlegającego w pełni procesowi recyklingu;

3.4.
Dostarczone z ofertą urządzenia będą służyć do sprawdzenia ich zgodności z
wymaganiami SIWZ oraz będą stanowić wzorzec dla liczników dostarczonych w
ramach umowy. Zamawiający nie dopuszcza w trakcie postępowania możliwości
zmiany właściwości dostarczonych z ofertą urządzeń lub ich wymiany na inne.
Urządzenia zostaną zwrócone Wykonawcy zgodnie z zasadami wynikającymi z
Ustawy PZP. Zamawiający nie będzie ponosić odpowiedzialności za zniszczenie lub
uszkodzenie liczników, w przypadku gdy to uszkodzenie będzie następstwem
użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem lub testów funkcjonalnych
przeprowadzonych przez Zamaw
iającego.

3.5.
Parametry oferowanych liczników jak m.in.: wartości znamionowe, w tym m.in. prądy,
napięcia, temperatury pracy, klasa dokładności, stopień ochrony obudowy, będą
sprawdzane na zgodność z wymaganiami załączonych deklaracji zgodności MID,
wyda
nych przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną, lub certyfikatu wydanego przez
akredytowaną w odpowiednim zakresie jednostkę. Testy metrologiczne w zakresie
sprawdzenia prawidłowości realizacji przez licznik pomiaru energii czynnej i biernej

oferowanych urządzeń przeprowadzane będą w laboratorium Zamawiającego w przy
ul. Pancerniaków 4b, 20-331 Lublin, na tablicach wzorcowniczo - legalizacyjnych o
dokładności wzorca 0,04%. Testy metrologiczne zostaną przeprowadzone zgodnie z
procedurą obowiązującą przy wykonaniu legalizacji ponownej dla danego rodzaju
licznika. Zamawiający przeprowadzi również testy oferowanych liczników w zakresie
spełnienia wymaganych funkcjonalności. Zamawiający zastrzega sobie również
prawo wykonania dla dostarczonych wraz z ofertą liczników badań w jednostce
notyfikowanej wskazanej przez Zamawiającego, w celu potwierdzenia zgodności
dostarczonych przez Wykonawcę liczników oraz certyfikatów przedstawionych przez
Wykonawcę zgodnie z punktem 3.3.6. SIWZ.

3.6.
Zgodność rzeczywistej pojemności pamięci profili oferowanych liczników z
wymaganiami Zamawiającego weryfikowana będzie na podstawie:

3.6.1. profili o okresie uśredniania 1 min. po przeliczeniu liczby zapisanych w
profilach rekordów o okresie uśredniania 15 min. w wymaganym przez
Z
amawiającego okresie czasu dla określonej przez Zamawiającego liczby profili. Jako
jeden rekord Zamawiający rozumie dane zapisane ze wszystkich rejestrowanych
przez licznik wymaganych przez Zamawiającego profili z jednym znacznikiem czasu.
Pojemność profili będzie weryfikowana przy maksymalnych wymaganych przez
Zamawiającego parametrach rejestrowanych w profilach wartości; lub
3.6.2 w przypadku liczników nie wyposażonych w rejestrację profilu z czasem
uśredniania 1 min. na podstawie ciągłych profili o okresie uśredniania 15 min., które
muszą być zapisane w dostarczonych wraz z ofertą urządzeniach za okres nie
krótszy niż minimalna pojemność profilu określona przez Zamawiającego.
3.6.3. Zamawiający zastrzega sobie możliwość weryfikacji pojemności profili na
podstawie odczytu z innego niż dostarczone z ofertą oprogramowania, zgodnego z
protokołem komunikacyjnym licznika.

W Rozdziale V SIWZ Zamawiający wskazał zakres wymaganych dokumentów wraz z ofertą.
Zamawiający wymagał przedłożenia m.in.:

5.2.1.6. Kar
ty katalogowe oferowanych produktów stanowiące Załączniki do oferty
odpowiednio dla każdego zadania, zawierające podstawowe informacje techniczne
(parametry, właściwości, gabaryty, wykresy uchybów liczników w funkcji obciążenia, zmian
napięcia, temperatury pracy), umożliwiające dokonanie weryfikacji zgodności z wymaganiami
technicznymi określonymi w niniejszej SIWZ wraz z 2 wzorcowymi egzemplarzami każdego z

oferowanych produktów dla każdego z zadań. Oba egzemplarze urządzeń muszą być
tożsame z urządzeniami, które zostaną dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń.
Zamawiający dopuszcza jedynie, aby rok produkcji dostarczonych egzemplarzy urządzeń
różnił się od roku produkcji urządzeń, które będą dostarczane w ramach dostaw oraz aby w
kodzie kreskowym t
yp licznika (5 cyfr) oraz cyfra kontrolna (1 cyfra), zostały określone
dowolnymi cyframi. Wszelkie oznaczenia na liczniku muszą być zgodne z przedłożonym w
ofercie certyfikatem MID, rokiem jego produkcji oraz wymaganiami Zamawiającego.

5.2.1.7. Nietypowe
złączki, interfejsy komunikacyjne dla wykonań modułowych, głowice
optyczne ze złączem USB.

5.2.1.8.
Oprogramowanie oprogramowaniem do urządzeń w języku polskim z
funkcjonalnością spełniającą wymagania SIWZ w wersji produkcyjnej (Zamawiający nie
dopuszcza
wersji testowych oprogramowania np. oznaczonych jako beta itp.) z licencją
tymczasową, na okres związania ofertą. Oprogramowanie musi być tożsame z
oprogramowaniem, które zostanie dostarczone wraz z pierwszą dostawą urządzeń.

5.2.1.9.
Schematy połączeń urządzeń.

5.2.1.10.
Instrukcje obsługi urządzeń (instrukcję eksploatacji liczników w języku polskim,
stanowiącą Załączniki do oferty odpowiednio dla każdego zadania, obejmującą, co najmniej
wszystkie czynności niezbędne do wykonania badań zgodności z wymaganiami zawartymi w
SIWZ).

5.2.1.11.
Wzorcowe pliki parametryzacyjne do liczników dla następujących grup taryfowych
C12a, C12W, C23,
zgodne z obowiązującą Taryfą PGE Dystrybucja S.A., zawierające
parametry określone w SIWZ.

5.2.1.12.
Oświadczenie potwierdzające zgodność z dyrektywą MID wraz z aktualnymi
certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub H1) oraz pełną dokumentacją
badań przeprowadzonych w ramach wymienionych modułów.

5.2.1.13.
Deklarację Wykonawcy, że przedmiot zamówienia będzie wykonany w sposób
gwarantujący, że udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej
lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, przekroczy 50%. Powyższe należy potwierdzić deklaracją Wykonawcy,
zawierającą informacje o miejscu produkcji urządzeń (dane teleadresowe). Zamawiający

wymaga złożenia wraz z ofertą oświadczenia, że do każdej partii urządzeń dołączy
dokumenty celne stanowiące dowód pochodzenia towarów (tj. świadectwa pochodzenia
to
warów) dla celów weryfikacji przez Zamawiającego udziału towarów pochodzących z
państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wg Załącznika nr 6 do SIWZ.

5.2.1.14. Dekl
arację zgodności CE, potwierdzającą zgodność z załącznikiem Cl do
Dyrektywy 2004/22/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych,
Dziennik Urzędowy UE L nr 135 str. 1, Dziennik Urzędowy UE Polskie wydanie specjalne
rozdz. 13 tom 34 str. 149.

5.2.1
.15. Oświadczenie potwierdzające, że obudowa oraz osłona listwy zaciskowej licznika
jest wykonana z materiału termoplastycznego lub termoutwardzalnego.

5.2.1.16.
Oświadczenie potwierdzające, że obudowa oraz osłona listwy zaciskowej licznika
jest
wykonana z materiału podlegającego w pełni procesowi recyklingu.

5.
2.1.17. Oświadczenie Wykonawcy, że oferowane urządzenia zostały wykonane zgodnie z
obowiązującymi na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej przepisami, między innymi: a) Ustawą
Prawo o Miarach z dnia 11 maja 2001 r. (Dz. U. z 2004 r. nr 243, poz.
2441 z późniejszymi
zmianami); b)
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie
wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu
przemiennego oraz
szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas
prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 11, poz.
63); c)
Rozporządzeniem Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 13.04.2017 w
sprawie prawnej k
ontroli metrologicznej przyrządów pomiarowych (dz. U. 2017 nr 0 poz.
969).
5.2.1.18.
Oświadczenie Wykonawcy, że oferowane urządzenia zostały wykonane zgodnie z
normami, a w szczególności z normą PN-EN 50470 oraz PN-EN 62056-6-1 lub normami je
zastępującymi wydanymi przez Polski Komitet Normalizacyjny.

5.2.1.19.
Oświadczenie Wykonawcy, że oferowane urządzenia posiadają deklaracje
zgodności MID zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w
sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2016 r. nr O poz. 815).

5.2.1.22.
Oświadczenie Wykonawcy, że jest uprawnionym do zapewnienia Zamawiającemu
licencji w zakresie objętym umową, a sam przedmiot licencji nie ma wad prawnych i
fizycznych.

5.2.1.23. Płytę CD lub DVD z instalatorem programu serwisowego. Oprogramowanie musi
umożliwiać wizualizację odczytanych danych na podstawie, której można dokonać analizy
tych danych w zakresie zużycia energii w poszczególnych okresach rozliczeniowych,
charakterystyki obciążenia czy ilości i rodzajów zaistniałych zdarzeń. Zamawiający wymaga
prezentacji odczytanych danych bezpośrednio w programie do obsługi liczników z
możliwością zapisu danych do plików obsługiwanych przez programy Microsoft Word lub
Microsoft Excel (bd., csv, xml).

5.2.1.24. Schematy
podłączeń urządzeń (także w formacie elektronicznym zgodnym z
formatem PDF, DWG lub DXF).

5.2.1.
25. Wzorcowe pliki parametryzacyjne do liczników dla grup taryfowych C12a, C12w,
C23 (dalej nazywanych C): zgodnie z Taryfą obowiązującą w PGE Dystrybucja SA. dla
poszczególnych Oddziałów. Pliki wzorcowe powinny zawierać tabele przełączeń stref
czasowych dla grup taryfowych, rejestry energii, rejestr mocy zgodnie z wymogami dla
rejestrów zawartymi w szczegółowych wymaganiach dla urządzeń układów pomiarowych
ene
rgii zawartymi w załączniku nr 1 (odpowiednio dla każdego zadania).
5.2.1.26.
Opis protokołów komunikacyjnych w zakresie odczytu wszystkich danych
rejestrowanych przez urządzenie dostarczone w ramach zadań li/lub, 2 wraz z opisem
formatu plików odczytowych.

5.2.1.27.
Zamawiający dokona sprawdzenia czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ. Brak któregokolwiek z dokumentów lub
oświadczeń będzie skutkował odrzuceniem oferty na mocy art. 89 ust. 1 ustawy, z
zast
rzeżeniem art. 87 ustawy.

5.2.1.28.
W przypadku zaoferowania przypadku zaoferowania licznika z możliwością
aktualizacji firmware'u w zakresie nie objętym MID należy dostarczyć szczegółowy opis:
a)
procesu realizacji tej wymiany,
b)
zabezpieczenia tego pro
cesu przed nieuprawnioną aktualizacją,
c)
mechanizmów zachowania integralności niezaprzeczalności oprogramowania
zgodnie ze standardem DLMS.

5.2.1
.29. Specyfikację zabezpieczeń dostępu do danych przechowywanych i przesyłanych
przez licznik.

5.2.1.30. Opi
s sposobu realizacji zabezpieczeń licencyjnych uniemożliwiających instalację
oprogramowania narzędziowego bez autoryzacji zgodnie z wymaganiami opisanymi w
wymaganiach w zakresie bezpieczeństwa.

5.2.1.31.
Dokumentację w zakresie procedur: instalacji, konfiguracji i aktualizacji
oprogramowania narzędziowego.

5.2.1.32.
Dołączone do oferty wzory oferowanych urządzeń będą podlegały badaniu, co do
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji. Każda z oferowanych
próbek będzie podlegała ocenie w zakresie zgodności z wymogami SIWZ i każda oceniania
próbka powinna spełniać określone wymogi techniczne. Negatywna ocena którejkolwiek z
próbek będzie jednoznaczna z uznaniem przez Zamawiającego, iż oferowane urządzenie nie
spełnia wymagań przedmiotowych określonych w niniejszej SIWZ.

5.2.1
.33. Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania obecności przedstawiciela
Wykonawcy posługującego się biegle językiem polskim do udziału w badaniach
dostarczonych próbek lub prezentacji wymaganych funkcjonalności oferowanych urządzeń
pod rygorem wykluczenia z postępowania. W przypadku osoby nie posługującej się biegle
językiem polskim Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia obecności tłumacza.

5.2.1.34. Zgodnie z art. 97 ust. 2 ustawy, na wniosek Wykonawcy,
którego oferta nie
zostanie wybrana, liczniki wzorcowe zostaną zwrócone Wykonawcy. Zamawiający nie będzie
ponosić odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie liczników wzorcowych w
przypadku, gdy to zniszczenie lub uszkodzenie będzie skutkiem prawidłowego użytkowania
liczników zgodnie z jego przeznaczeniem w trakcie testów. Forma zwrotu zostanie
uzgodniona z Wykonawcą, którego oferta nie została wybrana.

Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1 Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia (dalej „SOPZ”). W SOPZ Zamawiający określił następujące wymagania
dotyczące wyświetlacza LCD:



pkt 3.1.23 Licznik musi być wyposażony w wyświetlacz LCD posiadający: tryb
testowy dla sprawdzenia poprawności wyświetlania, minimum siedem cyfr z
możliwością zaprogramowania dla energii do dwóch miejsc po przecinku, komunikaty

poprzedzone kodem OBIS charakteryzującym wskazywaną wielkość. Dla
odpowiednich wielkości jako kod trzypozycyjny dla wielkości opisanych wartościami
C, D, E oraz czteropozycyjny dla wielkości opisanych wartościami C, D, E, F wg
normy PN-EN 62056-6-1, symbol taryfy (wg Tabeli nr 1), symbol aktywnej strefy
czasowej;



pkt 3.1.23 SOPZ: Licznik musi być wyposażony w przycisk lub przyciski służące do
przewijania listy odczytowej na wyświetlaczu licznika. Zamawiający dopuszcza
wykonanie tych przycisków zarówno jako mechanicznych (tradycyjnych) i jako
dotykowych (w technologii pojemnościowej);



pkt 3.1.25 SOPZ: Licznik musi umożliwiać odczyt z wyświetlacza LCD w trakcie
trwania komunikacji interfejsem elektrycznym;



pkt 3.1.26 SOPZ: Licznik musi mieć możliwość odczytu wskazań na wyświetlaczu
LCD, w zakresie minimalnym określonym w Tabeli 2. W stanie braku zasilania z sieci
elektroenergetycznej odczyt musi być możliwy przynajmniej przez okres 100 dni od
chwili zaniku napięcia. Lista wyświetlań tych wskazań sterowana ręcznie;



pkt 3.1.27 SOPZ: Dane pomiarowe wyświetlane na wyświetlaczu LCD w stanie
zasilania z sieci elektroenergetycznej i w stanie braku zasilania z sieci
elektroenergetycznej muszą być tożsame i muszą mieć zachowaną tą samą
dokładność wskazań po przecinku; 6) pkt 3.1.28 SOPZ: Licznik musi mieć możliwość
konfigurowania niezależnych list odczytowych na wyświetlaczu licznika: samoczynnie
przewijalnej oraz ręcznie przewijalnej za pomocą przycisków;



pkt 3.4.11 SOPZ: Pomiar mocy chwilowej (okres uśredniania poniżej 5 sekund) i
wyświetlanie jej wartości liczbowej;



pkt 3.4.15 SOPZ: Sygnalizacja na wyświetlaczu LCD obecności i zaniku napięcia w
poszczególnych obwodach fazowych, nieprawidłowej kolejności faz, kierunku
przepływu energii czynnej i bierne;


pkt 3.4.19 SOPZ: Mierzone, rejestrowane i zapisywane przez licznik energie powinny
być wykazywane w postaci co najmniej 8 cyfr (minimalna wymagana liczba cyfr na
wyświetlaczu LCD: 7) z rozdzielczością nie gorszą niż 0,1 kWh. Mierzone

rejestrowane i zapisywane przez licznik moce powinny być wykazywane w postaci co
najmniej 5 cyfr z rozdzielczością nie gorszą niż IW;



pkt 3.4.20 SOPZ: Rejestracja i zapis co najmniej następujących wielkości
mierzonych:
moc maksymalna czynna ze znacznikiem czasu i daty jej wystąpienia
oraz energia w rejestrach całkowitych i taryfowych w okresach rozliczeniowych
archiwalnych (min. 12 okresów) i bieżących. Licznik musi umożliwiać odczyt
powyższych wielkości na wyświetlaczu LCD dla programowalnej liczby okresów
rozliczeniowych;



pkt 3.4.24 SOPZ: Każde otwarcie osłony skrzynki zaciskowej licznika sygnalizowane
bezzwłocznie (bez opóźnienia lub konieczności dodatkowej, poza ewentualnym
ustawieniem podczas parametryzacji licznik
a, aktywacji funkcji) na wyświetlaczu lub
w inny sposób widoczny „gołym okiem” (bez potrzeby demontażu licznika).
Sygnalizacja winna działać również po ponownym założeniu pokrywy listwy
zaciskowej licznika, do czasu jej skasowania oprogramowaniem narzędziowym lub
przy użyciu plombowanego przycisku po zerwaniu z niego plomby Zamawiającego
(jeżeli licznik jest w taki przycisk wyposażony). Zamawiający musi mieć możliwość
włączania i wyłączania funkcji sygnalizacji oraz opcji kasowania przyciskiem na
etapie par
ametryzacji licznika (jeżeli licznik jest w taki przycisk wyposażony);


zawartych w SOPZ -
Tabela 1 Zestawienie symboli grup taryfowych obrazujących
sposób ich wyświetlania na wyświetlaczach liczników statycznych energii
elektrycznej;


zawartych w SOPZ -
Tabela 2 Opis minimalnej zawartości list odczytowych
dostępnych na wyświetlaczu LCD licznika.

Izba ustaliła, że w zakresie plików parametryzacyjnych Zamawiający w pkt 3.2.1.8 SOPZ
wskazał: wzorcowe pliki parametryzacyjne do liczników dla wszystkich grup taryfowych G i C,
zgodne z obowiązującą Taryfą PGE Dystrybucja SA. Szczegółowe wymagania dotyczące
zawartości plików parametryzacyjnych zostaną przedstawione Wykonawcy na etapie
realizacji zamówienia). Izba ustaliła, że Zamawiający protokole badań technicznych
urządzeń Przystępującego w zakresie zadania nr 2 wskazał w kolumnie „spełnienie
wymagań” - „Nie dotyczy”, a w kolumnie „Dodatkowe uwagi” wskazał „Na etapie
zamówienia”.

Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający w SOPZ w zakresie poboru mocy w pkt 3.4.5 wskazał:
Pobór mocy przez każdy tor napięciowy dla znamionowych wartości napięcia, częstotliwości
i temperatury nie może przekraczać wartości 1 W i 3 VA). Izba ustaliła, że protokole badań
technicznych Zamawiający w zakresie Zadania nr 2 w odniesieniu do urządzeń
Przystępującego wskazał „Sprawdzono oprogramowaniem narzędziowym”.

Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający w SOPZ w zakresie poboru mocy w pkt 2.3 SOPZ
wskazał: W liczniku musi istnieć mechanizm zmiany, z wykorzystaniem optozłącza i RS485,
certyfikat
u (klucza) z gotowych plików XML do uwierzytelniania na interfejsach
komunikacyjnych). Izba ustaliła, że w protokole badań Zamawiający w zakresie Zadania nr 2
w odniesieniu do oferty Przystępującego wskazał w kolumnie w kolumnie spełnienie
wymagań „Nie dotyczy modyfikacja w zapisach SIWZ”, zaś w kolumnie „Dodatkowe uwagi”
wskazał „Pkt. Powinien być usunięty zestaw pytań z dnia 25.07.2019r.”.

W SOPZ Zamawiający zawarł Tabela 1 Zestawienie symboli grup taryfowych obrazujących
sposób ich wyświetlania na wyświetlaczach liczników statycznych energii elektrycznej oraz
Tabela 2 Opis minimalnej zawartości list odczytowych dostępnych na wyświetlaczu LCD
licznika.

Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający w SOPZ w zakresie pojemności pamięci profili w pkt
3.4.17 wskazał: „Rejestracja i zapis w profilu co najmniej 3 kanałów w postaci stanów liczydeł
dla rejestrów energii elektrycznej w okresie nie krótszym niż 180 dni, przy okresie
uśredniania 15 minut z możliwością odczytu całego zarejestrowanego przez licznik profilu
ora
z z dowolnego definiowanego przez odczytującego okresu czasu. W przypadku
możliwości rejestracji przez licznik w profilu bezstresowych stanów liczydeł i mocy wybór
sposobu rejestracji i zapisu profilu stanu liczydeł lub mocy musi być możliwy przez
Zamawiaj
ącego na etapie parametryzacji licznika'’.

W pkt 3.1.44.1 SOPZ
Zamawiający wskazał: Każde oprogramowanie do oferowanych
liczników energii elektrycznej będących przedmiotem zamówienia wymagane przez
Zamawiającego musi spełniać następujące wymogi: 3.1.44.1 Dostarczone oprogramowanie
musi pracować na następujących systemach operacyjnych: Windows 7, Windows 10 w
wersjach 32 oraz 64-
bitowych, przy czym Wykonawca w okresie gwarancji zobowiązany jest
do aktualizacji oprogramowania w przypadku dostępności nowszych wersji wskazanych
systemów operacyjnych.

Izba ustaliła, że w protokole badania technicznego licznika Konsorcjum ADD w pkt 1.3 i 1.6
zawarto uwagę: „brak możliwości wymiany firmware str. 234”. Natomiast w pkt 5.2 uwaga
otrzymała treść: „W liczniki nie ma możliwości zmiany fimware, dokumentacja”.

Izba ustaliła, że w postępowaniu na zadania nr 2 zostały złożone następujące oferty:

Nr
Oferty
Firma (nazwa) lub
nazwisko wykonawcy

Zadanie 2

Adres
Cena netto
Cena
brutto
Dodatkowa
funkcjonalność
zgodnie z
SIWZ - 1.
Dodatkowa
funkcjonalność
zgodnie z
SIWZ - 2.
Dodatkowa
funkcjonalność
zgodnie z
SIWZ - 3.
Dodatkowa
funkcjonalność
zgodnie z
SIWZ - 4.
1
Apator S.A., 87-100
Toruń, ul. Gdańska
4a lok. C4
41902
254,00
51539
772,42
TAK
TAK
TAK
TAK
2
Konsorcjum firm:
Lider:
ADD Polska Sp. z 0.0.,
Sp. k., 00-195
Warszawa, ul.
Słomińskiego 15, lok.
504 Uczestnik
Konsorcjum:
Elgama-Elektronika
Sp. z o. o.,
LT-OBOO Wilno, ul.
Visoriu 2
39 733
704,36
48 872
456,36
TAK
TAK
TAK
TAK

Izba ustaliła, że Przystępujący wraz z ofertą złożył próbki urządzeń, co potwierdza
dokumenty z dnia 1 października 2019 r.

Izba ustaliła, że Konsorcjum ADD przewidziało w swojej ofercie - w wykazie części
zamówienia powierzonych do wykonania podwykonawcom (wzór nr 9 do SIWZ, str. 689
oferty Konsorcjum AD
D) udział podwykonawcy tj. firmy NMG S.A. w następującym zakresie:
„Oprogramowanie do liczników energii elektrycznej dedykowane do systemu Android w
wersji 6.0 i nowszych, umożliwiające dostęp i odczyt danych z licznika poziom 1 oraz
parametryzację licznika poziom 2, w zakresie wczytania do licznika gotowego wzorcowego
pl
iku parametryzacyjnego, zgodnie z poziomami zabezpieczeń opisanymi w SIWZ dla
oprogramowania narzędziowego”.

Izba ustaliła, że Przystępujący na str. 695 - 696 oferty zawarło oświadczenie o treści: „W
związku z wymaganiem 3.6 opisującym przedmiot Zamówienia, że: Zgodność rzeczywistej
pojemności pamięci profili oferowanych liczników z wymaganiami Zamawiającego
weryfikowana będzie na podstawie: 3.6.1. profili o okresie uśredniania 1 min. po przeliczeniu
liczby zapisanych w profilach rekordów o okresie uśredniania 15 min. w wymaganym przez

Zamawiającego okresie czasu dla określonej przez Zamawiającego liczby profili. Jako jeden
rekord Zamawiający rozumie dane zapisane ze wszystkich rejestrowanych przez licznik
wymaganych przez Zamawiającego profili z jednym znacznikiem czasu. Pojemność profili
będzie weryfikowana przy maksymalnych wymaganych przez Zamawiającego parametrach
rejestrowanych w profilach wartości lub 3.6.2. w przypadku liczników nie wyposażonych w
rejestrację profilu z czasem uśredniania 1 min. na podstawie ciągłych profili o okresie
uśredniania 15 min., które muszą być zapisane w dostarczonych wraz z ofertą urządzeniach
za okres nie krótszy niż minimalna pojemność profilu określona przez Zamawiającego. 3.6.3.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość weryfikacji pojemności profili na podstawie odczytu
z innego niż dostarczone z ofertą oprogramowania, zgodnego z protokołem komunikacyjnym
licznika. Wykonawca zwraca uwagę na to, że powyższe wymaganie stoi w sprzeczności z
certyfikacją MID (wymaganą przez Zamawiającego w punkcje 3.3.6 SIWZ), która nie
dopuszcza zapisywania w profilach licznika sztucznie generowanych danych, a jedyną
zgodną z MID metodą zapisu profili jest podłączenie licznika do zasilania i odczekanie
odpowiedniej ilości czasu 180 dni, co przekracza termin ważności oferty. Liczniki oferowane
przez Konsorcjum posiadają możliwość ustawienia Profilu 5 minutowego, co pozwoli
Zamawiającemu skrócić potrzebny czas na dokonanie powyższego potwierdzenia. [...]”.

Izba ustaliła, że Konsorcjum ADD pismem z dnia 11.12.2019 r. zostało wezwane przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących kalkulacji
cenowej oferty tego Wykonawcy dla zadania nr 2. Zamawiający wskazał, że „Wykonawca
winien przedstawić szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny uwzględniające m.in.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, oryginalności projektu, koszty pracy - których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę, pomoc publiczną udzielanej na podstawie odrębnych przepisów, przepisy prawa
pracy i przepisy o zabezpieczeniu społecznym, przepisy prawa ochrony środowiska,
powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyliczenia winny obejmować
m.in. koszty zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych,
koszty pracy, koszty organizacyjne i inne koszty odnoszące się do realizacji zadania. Do
wyjaśnień należy dołączyć dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie zawiera rażąco
niskiej ceny”.

Izba ustaliła, że wykonawca pismem z dnia 18 grudnia 2019 r. złożył wyjaśnienia. Ich treść
została zastrzeżona jakie informacje zwierające tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 3 października 2019 r. przekazał próbki urządzeń firmie
kurierskiej TNT w celu przetransportowania urządzeń do Oddziału w Lublinie, który zgodnie z
zapisami SIWZ miał wykonać testy metrologiczne urządzeń. Okoliczność te potwierdza
notatka służbowa z dnia 3 października 2019 r. Jak wynika z protokołu uszkodzeń przesyłki
TNT, jeden z liczników został uszkodzony w trackie transportu. W opisie dotyczącym
uszkodzenia wskazana jest informacja
– uszkodzony wyświetlacz LCD.

Izba ustaliła, że Zamawiający sporządził z badania próbek urządzeń przekazanych przez
wykonawców następujące raporty: (i) Protokół końcowy z badania wzorów oferowanych
urządzeń w zakresie wymogów technicznych SIWZ (dalej „Raport końcowy”). Izba ustaliła,
że w treści Raportu końcowego w zakresie Zadania nr 2 Zamawiający oświadczył, iż oba
liczniki przekazane przez Przystępującego do badania spełniają wymogi zawarte w SIWZ.
Izba ustaliła, że załącznikiem do Raportu końcowego był: (ii) Załącznik nr 1 – sprawdzanie
próbek liczników statycznych w postępowaniu przetargowym pod katem metrologicznym –
Laboratorium Wzorcujące PGE Dystrybucja Oddział Lublin. W dokumencie tym Zamawiający
wskazał: „Sprawdzenie próbek liczników statycznych w postępowaniu przetargowym
GZ/
ZLW/OLD/06/2019” wskazano: „Licznik G3M.144 firmy UAB Elgama-Elektronika o nr
02377746 został uszkodzony podczas transportu przez firmę kurierską TNT. Wszystkie
odczyty podczas badań metrologicznych zostały dokonane metodą alternatywną przy użyciu
optozłącza, a nie wyświetlacza LCD. Zgodnie z prawem licznik taki nie spełnia wymagań i
nie może być stosowany do rozliczeń, jednakże jest sprawny co do prawidłowości rejestracji
wskazań w pamięci urządzenia oraz prawidłowo zlicza energię elektryczną tj. w granicach
dopuszczalnych błędów wskazań zgodnie z prawem”; (iii) Załącznik nr 2 - protokoły badań
technicznych na zgodność oferty z SIWZ. Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 – w zakresie
zadania nr 2, zarówno w odniesieniu do Przystępującego jak i Odwołującego, wskazany
został symbol jednego urządzenia.

Izba ustaliła, że na podstawie powyższych badań, Zamawiający uznał, że urządzenia obu
wykonawców spełniają wymagania zawarte w SIWZ.

Izba ustaliła, że w dniu 23 grudnia 2019 r. w zakresie Zadania nr 2, Zamawiający dokonał
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Izba zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp. W zakresie Zadania 2 oferta Odwołującego została
zaklasyfikowana na miejscu drugim. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
bezpods
tawnego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, Odwołujący ma
szanse na uzyskanie zamówienia.

Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w zakresie zaniechania odtajnienia uzasad
nienia zastrzeżenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia z uwagi na wycofanie powyższego
zarzut przez Odwołującego.

Zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechanie
odtajnienia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia.

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego jest jawne. W ust. 3
ustawodawca wska
zał, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zast
rzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4.

Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do
uzyskiwania informacji
o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w
której organy te dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe
jest
wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim
wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia
wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, o ile
wykonawca taki nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz
wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizac
yjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla
takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa tylko takie informacje, które łącznie
spełniają trzy przesłanki: (i) mają wartość gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób – czyli są
poufne; (iii)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia
określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju
sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością.

Podkreślić należy, że zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o
zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać
weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
Weryfikacja prawdziw
ości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez

bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości
w toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma
możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Podsumowując, dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w
art. 11 ust. 2 UZNK; (iii) przy czym obie te czynności powinny nastąpić – co do zasady – nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji i oceny
uzasadnienia Przystępującego co do przesłanek dających podstawę do zastrzeżenie
wyjaśnień wykonawcy z dnia 18 grudnia 2019 r. dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie
Zadania nr 2.
Dokonując analizy powyższych wyjaśnień jak i treści samych wyjaśnień, Izba
nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Izba doszła do przekonania, że
uzasadnienie to jest w swojej treści ogólne, opiera się na generalnych twierdzeniach
zaczerpniętych z orzecznictwa, nie odnosi się w szczegółach do indywidualnej sytuacji
wykonawcy.

O
dnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Przystępujący poza
szerokim przywołaniem orzecznictwa, wskazał, że zastrzeżone informacje mają istotny
wpływ na proces związany z produkcją liczników, w tym na usprawnianie w zakupie
podzespołów, jak również na komponenty użyte do produkcji, a tym samym na oferowane
ceny. Wskazał również, że zastrzeżone informacje mogą służyć konkurencji do kształtowania
własnej strategii działania ze szkodą dla wykonawcy. Wyjaśnienia zawierają bowiem
informacje na temat czynników wpływających na obniżenie kosztów. W ocenie Izby
przywołane ogólne twierdzenia Przystępującego nie wyczerpują przesłanki wykazania
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.

Wa
rtość gospodarczą informacji można rozumieć dwojako. Po pierwsze, dosłownie, w tym
znaczeniu wartość gospodarcza tajemnicy wyznaczona jest jej wartością ekonomiczną,
dającą się wyrazić w pieniądzu. W tym sensie objęta tajemnicą informacja powinna posiadać

wymierną wartość majątkową. Po drugie, w sposób bardziej ogólny, pozwalający na objęcie
tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a
mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu. W
świetle art. 11 ust. 2 UZNK zakresem pojęcia informacji posiadających wartość gospodarczą
objęte są również te informacje, które same w sobie nie przedstawiają żadnej wartości
majątkowej, a mimo to ich ujawnianie może mieć wpływ na stosunki konkurencji. Z punktu
widzenia interesów przedsiębiorcy istotny może być bowiem sam fakt utrzymania
określonych wiadomości w tajemnicy. W tym przypadku chodzi nie tyle o to, aby konkurenci
nie dysponowali określoną informacją, lecz o to, aby nie było im wiadomo, że ich rywal jest w
jej posiadaniu.

Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień nie wykazał wartości majątkowej zastrzeżonych
informacji. Nie wykazał również, iż posiada uzasadniony interes gospodarczy w
nieujawnieniu treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Takim interesem
gospodarczym
nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji realności
zaaferowanej ceny za realizację zamówienia. Wydaje się, że Przystępujący upatrywał
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji w tym, iż wyjaśnienia zawierają ceny za
komponenty składające się na przedmiot zamówienia oraz w tym, iż, w jego ocenie,
wyjaśnienia zawierają opis czynników wpływających na obniżenie ceny. W tym zakresie
wskazać należy, że ceny za poszczególne komponenty mogłyby być uznane za informacje
mającą wartość gospodarczą, o ile wykonawca jest w stanie wykazać, że otrzymane od
producenta informacje cenowe
wynikają ze szczególnych okoliczności, indywidualnych
uwarunkowań wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom działającym w branży, nie są
cenami powszechnie dostępnymi dla innych podmiotów działających w branży. Ponadto
możliwość zastrzeżenia informacji cenowych producenta jako tajemnica przedsiębiorstwa
wykonawcy
musi wiązać się z koniecznością wykazania przez wykonawcę, że producent
przekazując wykonawcy kalkulacje cenowe traktował takie informacje jakie informacje
poufne. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał żadnych z powyższych elementów.
Wskazana w treści wyjaśnień wycena poszczególnych element elektronicznych składających
się na licznik to odzwierciedlenie informacji otrzymanej od producenta. Producent jednakże
w treści przekazanej informacji drogą e-mailową nie zastrzegł w żaden sposób poufnego
charakteru korespondencji, a tym bardziej proponowanych cen.
Z przedłożonej przez
Przystępującego korespondencji wynika wyłącznie, iż na moment jej przykazywania podmiot
chiński może sprzedać wymagane elementy do liczników w określonych cenach. Nie zawarto
w korespondencji informacji o oferowanych rabatach, szczególnych upustach związanych z
określonymi relacjami handlowymi. Jest to wyłącznie pewnego rodzaju wstępna oferta
handlowa. Brak w jej treści jakiegokolwiek odniesienia do jej poufnego charakteru

uniemożliwia uznanie jej za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że informacje
handlowe
mogą zawierać informacje, które posiadają obiektywnie wartość gospodarczą, ale
to zadaniem wykonawcy
jest zadbanie o to, aby spełnione zostały elementy konieczne do
ochrony danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przyjęcie niejako a priori, że
wszystkie informacje handlowe czy cenowe wymieniane pomiędzy przedsiębiorcami
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa byłby nieuprawnione, szczególnie w świetle
obowiązujących w zamówieniach publicznych zasady jawności postępowania.

Dalej wskazać należy, że w treści wyjaśnień Przystępujący powołuje się na szerokie
doświadczenie producenta liczników. Trudno ustalić w jaki sposób ujawnienie tych informacji
mogłaby wpływać na działalność konkurencyjną na rynku, skoro informacje takie są jawne i
dostępne na stronie internetowej producenta. W zakresie wybranych rozwiązań
technicznych,
Przystępujący odwołuje się do procesora, przy czym obliczając koszty jego
zakupu powołuje się na powszechnie dostępne informacje w internecie. Trudno zatem
uznać, co w tym zakresie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli w ocenie
Przystępującego to nazwa procesora użytego w liczniku, stanowi tajemnice przedsiębiorstwa
to obowiązkiem Przystępującego było sprecyzowanie i wyjaśnienie w treści uzasadnienia
dlaczego ta informacja ma
charakter poufny, z czego wynika jej poufny charakter, że nie jest
znana powszechnie wśród podmiotów operujących w tej samem branży. Takich okoliczności
nie sposób jednakże odnaleźć w treści oświadczeń Przystępującego. W zakresie
oryginalności projektu, również w ocenie Izby, informacje zawarte w wyjaśnieniach nie
sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący w tej części wskazał, że iż
oferowane obecnie urządzenie jest gotowe i było już oferowane w innych przetargach, co w
ocenie Izby wyklucz
a możliwość uznania takich informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
skoro były one już ujawnione w innych postępowaniach przetargowych, a Przystępujący nie
wykazał, że objęte były wówczas tajemnicą przedsiębiorstwa. Dalej Przystępujący prezentuje
własne kalkulacje dotyczące rzekomych oszczędności z tytułu zaoferowania gotowego
urządzenia oraz przedstawia własne wyliczenia co do pozostałych kosztów związanych z
realizacją zamówienia. W ocenie Izby w świetle przyjętej w zamówieniach publicznych
zasady jawności postępowania, nie sposób uznać, że kalkulacja własna kosztów realizacji
zamówienia zawarta w wyjaśnieniach Przystępującego spełnia przesłanki uznania jej za
informacje stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Przypomnieć należy, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa urządzeń pomiarowych energii elektrycznej. Koszty opisane przez
Przystępującego w punktach 1- 9 są typowymi kosztami dla takiego typu dostaw, które
przynajmniej w części wynikają z opisu wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ.
Przybliżone koszty realizacji poszczególnych elementów dostawy nie prezentują w ocenie
Izby obiektywnej wartości gospodarczej. Podając koszty logistyki, produkcji czy inne koszty,

Przystępujący podał wyłącznie przybliżone kwoty, bez odniesienia się do jakiś specyficznych
u
warunkowań wykonawcy. Trudno takim kwotom przypisać jakąkolwiek wartość
gospodarczą. Ich ujawnienie, w ocenie Izby, nie wpływanie w żaden sposób na
konkurencyjność na rynku, nie spowoduje w sposób nieuzasadniony, nieuprawniony
osłabienia pozycji Przystępującego na rynku. To, iż inni wykonawcy będą mogli rzetelnie
zweryfikować realność zaproponowanej przez Przystępującego wyceny przedmiotu
zamówienia oczywiście na wpływ na konkurencyjność na rynku. Wpływ ten przejawia się w
eliminowaniu z postępowania wykonawców, którzy nierzetelnie wycenili przedmiot
zamówienia i taki wpływ na konkurencyjność na rynku jest dopuszczony przepisami ustawy
Pzp.

Podkreślić raz jeszcze należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł
żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów
zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych związanych z
nabyciem
przedmiotu zamówienia. Zbiorcza wycena kilku elementów składających się na
realizację zamówienia nie może być w analizowanym stanie faktycznym uznana za
informację mającą wartość gospodarczą. Jest to element wyceny zamówienia, który podlega
analizie
i ocenie przez Zamawiającego, jak również przez innych wykonawców pod
względem prawidłowości i realności wyceny. Zastrzeżenie zaś takiej informacji jest
wyłącznie, w ocenie Izby, próbą uniemożliwienia innym wykonawcom kwestionowania
poprawności kalkulacji Przystępującego, i jako takie jest niedopuszczalne. W ocenie Izby
gdyby uznać uzasadnienie zastrzeżonych informacji za prawidłowe, to należałoby dojść do
nieakceptowalnego wniosku, że z zasady można utajniać większość informacji
przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zauważyć należy, że w zasadzie każde wyjaśnienia składane na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp obejmują tego typu informacje, a przecież nie sposób twierdzić, aby przez sam
ten fakt w każdym przypadku miały one pozostawać niejawne dla innych wykonawców.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie dawały również podstaw do przyjęcia, iż
Przystępujący wykazał spełnienie przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do
wiadomości publicznej oraz, że Przystępujący, przy zachowaniu należytej staranności, podjął
działania zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. W treści
złożonych wyjaśnień Przystępujący powołał się na umowę konsorcjum zawartą pomiędzy
ADD Polska S.A. oraz UAB Elgama Elektronika. W ocenie Izby umowa ta nie ma żadnego
znaczenia dla podniesionego przez Odwołującego zarzutu. Umowa ta reguluje m.in.
wzajemne obowiązki stron w zakresie zachowania w poufności przekazywanych informacji,
jednakże zaznaczenia wymaga, że informacja e-mailowa załączona do wyjaśnień nie

pochodzi od konsorcjanta, ale od podmiotu chińskiego Limited Company Jiangsu Linyang
Energy co. Ltd., która to spółka nie jest stroną umowy, zaś z żadnego jej postanowienia nie
wynika, iż jej postanowienia stosują się do ww. spółki. Ponadto, wskazać należy, że w treści
korespondencji e-mailowej za
łączonej przez Przystępującego do wyjaśnień, a przytoczonej
w treści wyjaśnień nie znalazła się żadna adnotacja, że ma ona charakter poufny. Trudno
więc uznać, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje pochodzące od podmiotu
chińskiego spełniają przesłanki uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie sposób
bowiem stwierdzić, że Przystępujący przy zachowaniu należytej staranności podjął działania
w celu utrzymania korespondencji e-
mailowej w poufności. Podobnie wskazać należy, że
złożona wraz z wyjaśnieniami umowa z dnia 15 czerwca 2010 r. nie zawiera w swoich
postanowieniach klauzuli zobowiązującej jej strony do zachowania w poufności faktu jej
zawarcia bądź treści jej postanowień. Takiego obowiązku nie sposób wywieść z §3 pkt
umowy.
Dalej wskazać należy, że Przystępujący złożył również oświadczenie o zobowiązaniu
pracownika w ADD Polska Sp. z o.o.
(datowane na dzień 17 grudnia 2019 r.) wraz z
Regulaminem pracy oraz oświadczenie o zobowiązaniu pracownika UAB Elgama –
Elektronika do zachowania poufności wraz ze wzorem umowy o zachowanie w poufności
(datowane na dzień 17 grudnia 2019 r.). I o ile dokumenty te mogłyby służyć do weryfikacji
czy rzeczywiście wykonawca podjął działania zmierzające do utrzymania informacji
zawartych w wyjaśnieniach w poufności, to jednak data sporządzenia tych dokumentów
dyskwalifikuje je jako dowód w sprawie. Podkreślić bowiem należy, że w treści wyjaśnień
zawarte zostały informacje dotyczące wyceny przedmiotu zamówienia, a więc informacje,
którymi przynajmniej teoretycznie wykonawca powinien dysponować w momencie składania
oferty. Przystępujący nie złożył Izbie żadnego dowodu na wykazanie, że jakiekolwiek
procedury ochrony informacji istniały w przedsiębiorstwie Przystępującego przed złożeniem
oferty i przygotowaniem
kosztów jej realizacji. W ocenie Izby przedłożenie dowodów
datowanych po wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień sugeruje, że przedłożone
zobowiązania zostały przygotowane na potrzeby wyjaśnień, nie zaś w związku z
przygotowywaniem oferty i jej wyceną. Wskazać należy, że wykonawca winien szacować
rzetelnie koszty realizacji zamówienia przed złożeniem oferty. Proces ten, jeśli wykonawca
uznaje go za szczególnie istotny i mający wartość gospodarczą, powinien być regulowany
jakąś procedurą wewnętrzną, określającą jakie informacje traktowane są jako poufne, kto ma
do nich dostęp, co może być ujawnione, a co nie osobom trzecim. Przystępujący nie wykazał
żadnego z powyższych elementów. Tym samym nie sposób uznać, że Przystępujący
wykazał spełnienie przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do wiadomości

publicznej oraz, że Przystępujący, przy zachowaniu należytej staranności, podjął działania
zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne uwzględnieniem zarzutu dotyczącego
zaniechania ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, w zakresie Zadania nr
2.
Izba odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podczas oświadczył,
że zarzut rażąco niskiej ceny jest zarzutem ewentualnym, na wypadek nieuwzględnienia
przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień. Wobec uwzględnienia
zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. W ocenie Izby w przypadku
nieujawnienia przez zamawiającego określonego dokumentu konkurenta (w rozpoznawanej
sprawie
– wyjaśnień dotyczących ceny), sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia
oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu
(tj. zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest
działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu
sformułowanego na bazie domysłów i wątpliwości, jednocześnie podniesienie takiego
zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter zobowiązywałoby Izbę do jego
rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na odrzucenie ewentualnego odwołania
wniesionego po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej.
W takich sytuacjach za
właściwą decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej
kolejności zaniechania ujawnienia wyjaśnień, a następnie


po zapoznaniu się z ich treścią


podjęcie decyzji w przedmiocie wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty
z
rażąco niską ceną lub podniesienie tego zarzutu już w pierwszym odwołaniu, ale tylko
z
ostrożności,
na
wypadek
nieuwzględnienia
zarzutu
dotyczącego
tajemnicy
przedsi
ębiorstwa.
Wobec powyższego kwestia zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie została
przez Izbę rozpoznana, co oznacza dla wykonawcy uprawnienie do ewentualnego
wniesienia odwołania w tym zakresie w terminie liczonym od udostępnienia mu wyjaśnień.
Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust.
3 ustawy Pzp w zakresie Zadania nr 2
, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a
naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
– podlegało w tym zakresie uwzględnieniu. W konsekwencji
uznania powyższego zarzut Izba uznała za zasadne nakazanie unieważnienia wyników
aukcji elektronicznej w zakresie kwestionowanym w odwołaniu.
Izba natomia
st oddaliła pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego tj. zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp.
Izba uznała, że badanie próbki urządzeń Przystępującego w zakresie Zadania nr 2
odbyło się zgodnie z postanowieniami SIWZ. Odnoszą się do poszczególnych
nieprawidłowości podniesionych przez Odwołujący, Izba wskazuje co następuje:

Zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego – brak/zmiana funkcjonalności w zakresie
oprogramowania

W ocen
ie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
złożone przez Przystępującego wraz z ofertą urządzenia nie zawierały oprogramowania do
liczników energii elektrycznej dedykowane do systemu Android w wersji 6.0 i nowszych,
umożliwiające dostęp i odczyt danych z licznika poziom 1 oraz parametryzację licznika
poziom
2,
w
zakresie
wczytania
do
licznika
gotowego
wzorcowego
pliku
parametryzacyjnego, zgodnie z poziomami zabezpieczeń opisanymi w SIWZ dla
oprogramowania narzędziowego. Okoliczność, iż Przystępujący przewidział udział
podwykonawcy w realizacji tej części zamówienia tj. ww. oprogramowania nie jest i nie może
być wystarczającym dowodem na wykazanie braku ww. oprogramowania w urządzeniach
przekazanych przez Przystępującego. Oprogramowanie to mogło być już przygotowane
przez podwykonawcę przed złożeniem oferty, czemu nie sprzeciwiał się żaden przepis
SIWZ. Podobnie zresztą nie ma żadnego dowodu na wykazanie prawdziwości twierdzeń
Odwołującego
jakoby
przedmiotem
badania
technicznego
dokonanego
przez
Zamawiającego było jakieś oprogramowanie, które jednak nie będzie ostateczne
dostarczone Zamawiającemu. Izba nie może uznać zasadności twierdzeń strony wyłącznie
na
podstawie jej subiektywnych przekonań o funkcjonalnościach posiadanych przez
urządzenie konkurencyjne. Nie ulega wątpliwości, że z Raportu końcowego wynika, że
urządzenia przekazane przez Przystępującego były wyposażone w niezbędne
oprogramowanie do liczników energii elektrycznej dedykowane do systemu Android w wersji
6
.0 i nowszych, umożliwiające dostęp i odczyt danych z licznika poziom 1 oraz
parametryzację licznika poziom 2, w zakresie wczytania do licznika gotowego wzorcowego
pliku parametryzacyjnego, zgodnie z poziomami zabezpieczeń opisanymi w SIWZ dla
oprogramowan
ia narzędziowego, skoro Zamawiający wskazał w treści Raportu, że
urządzenia spełniają wymagania zwarte w SIWZ. Ponadto Przystępujący złożył jako dowód
w sprawie oświadczenie spółki NMG S.A. potwierdzające dostarczenie do Przystępującego
wymaganego oprogram
owania przed dniem złożenia oferty. Dowodu przeciwnego zaś nie
przedłożono, co w konsekwencji powoduje, że Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zaniechanie odrzucenia oferty
– uszkodzona próbka licznika

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Nie ulega wątpliwości, że wraz z ofertą
Przyst
ępujący złożył wymagane próbki urządzeń. Okoliczność tę potwierdza pismo z dnia 1
października 2019 r., potwierdzający dostarczenie przez Przystępującego oferty wraz z
próbkami 4 urządzeń. W piśmie tym brak jest jakiejkolwiek adnotacji o uszkodzeniu
urządzeń. Zasadne jest więc przyjęcie, iż urządzenie zostały przekazane przez
Przystępującego bez widocznych uszkodzeń zewnętrznych.

Nie ulega również wątpliwości, że w dniu 3.10.2019 próbki zostały przekazane kurierowi TNT
w celu dostarczenia
do Laboratorium Wzorcującego mieszczącego się w Oddziale Lublin.
P
odczas transportu, który byt realizowany przez firmę kurierską TNT, doszło do uszkodzenia
jednej z paczek i w dalszej konsekwencji próbki licznika G3M.144 firmy UAB Elgama-
Elektronika o nr 02377746. Potwierdza
to złożony do akt sprawy protokół sporządzony przez
kuriera z dnia 3 października 2019 r.

Zarzut Odwołujący opierał się na założeniu, iż przed uszkodzeniem licznika Zamawiający nie
dokonywał żadnego badania urządzeń. Prawdziwości owego założenia Odwołujący jednakże
w żaden sposób nie wykazał. Odwołujący nie wykazał ani w żaden sposób nawet nie
uprawdopodobnił, iż funkcjonalności opisanych w pkt 1 -13 odwołania Zamawiający nie był w
stanie zweryfikować w okresie od otwarcia ofert do momentu przekazania urządzenia
kurierowi TNT. Odwołujący a priori założył, że wymagane funkcjonalności wyświetlacza LCD
nie były badanie przed uszkodzeniem urządzenia i na tym założeniu buduje swój zarzut.
Brak jednak wykazan
ia prawdziwości założenia na jakim zbudowany został zarzut
Odwołującego, uniemożliwia Izbie uznanie go za zasadnym. Wskazać należy, że z Protokołu
końcowego wynika, że w zakresie zadania 2 Zamawiający dokonał badania funkcjonalności
obu liczników. Niewątpliwie jest to dowód w sprawie, iż wszystkie liczniki, dostarczone
zarówno przez Odwołującego, jak i przez Przystępującego, zostały przebadane, również w
zakresie wymaganych funkcjonalności wyświetlacza LCD. Jak zaznaczył Zamawiający
proces badania próbek złożonych wraz z ofertami, rozpoczyna się w dniu otwarcia ofert, co
pozwoliło Zamawiającego na sprawdzenie funkcjonalności wyświetlacza LCD. W ocenie Izby
nie ma żadnego dowodu w sprawie zaprzeczającemu twierdzeniom Zamawiający o
przebadaniu
funkcjonalności urządzenia Przystępującego przed jego uszkodzeniem. Nie ma
również żadnego dowodu na wykazanie, iż urządzenie przekazane przez Przystępującego
takich funkcjonalności nie posiada. W konsekwencji, nie ma żadnych podstaw do uznania, iż
Zamawiający nie dokonał badania urządzenia przekazanego przez Przystępującego w
zakresie funkcjonalności opisanych przez Przystępującego w pkt 1-13 omawianego zarzut, a
tym samym zasadne jest uznanie, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Wadliwe przeprowadzone test

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności wskazać należy, że nie
potwierdził się zarzut Odwołującego jakoby Zamawiający nie dokonał badania żadnego
licznika. Izba wskazuje, że z Raportu końcowego wynika, że Zamawiający dokonał badania
wszystkich urządzeń przekazanych zarówno przez Przystępującego jak i Odwołującego.
Zamawiający dokonując badania funkcjonalności urządzeń wskazanych w SIWZ zastosował
środki techniczne oraz analizę dostarczonej wraz z ofertą dokumentacji. W punkcie 3.5.
SIWZ Zamawiający jednoznacznie określił, że parametry oferowanych liczników w
odpowiednim zakresie będą sprawdzane na zgodność z wymaganiami dołączonych do oferty
deklaracji zgodności MID lub stosownych certyfikatów oraz, że Zamawiający zgodnie z
procedurą obowiązującą przy wykonywaniu legalizacji ponownej dla danego licznika
przeprowadzi testy metrologiczne w zakresie sprawdzenia prawidłowości realizacji przez
licznik pomiaru energii czynnej i biernej oferowanych urządzeń. W punkcie 3.5. SIWZ
Zamawiający określił również, że przeprowadzi testy oferowanych liczników w zakresie
spełnienia wymaganych funkcjonalności, nie określając jednocześnie sposobu lub metody
jaką te funkcjonalności będzie badał lub jak szczegółowo będzie dokumentował badanie.
Odwołujący nie wniósł zastrzeżeń do określonych przez Zamawiającego w punkcie 3.5 SIWZ
zasad badania próbek dostarczonych wraz z ofertą. Podczas badań przeprowadzonych
zgodnie z zasadami określonymi w punkcie 3.5 SIWZ Zamawiający sprawdził między innymi
charakterystyk
i metrologiczne dostarczonych próbek stwierdzając, że wszystkie dostarczone
próbki liczników realizują prawidłowo i z odpowiednią dokładnością pomiar zarówno energii
czynnej jak i biernej.
Jak wyjaśnił Zamawiający dane pomiarowe odczytane z licznika
poprze
z dowolny interfejs w tym m.in. optoztącze, RS485 czy wyświetlacz LCD czy też
emitowane przez diody wzorcownicze muszą być tożsame co jest sprawdzane podczas
procedury dopuszczenia każdego z typów liczników energii elektrycznej do obrotu na terenie
EU w ty
m Polski, zgodnie z Dyrektywą MID oraz obowiązującym w Polsce prawem.
Zamawiający nie miał więc żadnych podstaw do kwestionowania prawidłowości wyników
pomiarów w zakresie sprawdzenia charakterystyki metrologicznej próbek liczników pomimo
odczytania wskaza
ń licznika uszkodzonego podczas transportu, poprzez interfejs inny niż
wyświetlacz LCD. Zamawiający wobec braku sprecyzowania w SIWZ jakie konkretne metody
badań będą stosowane w celu zbadania funkcjonalności przedłożonych urządzeń, miał w
tym zakresie dow
olność, w tym możliwość zastosowania tzw. „metody alternatywnej”,
zarówno do każdego z liczników czy do pojedynczych urządzeń. Odwołujący zaś w żaden
sposób nie wykazał, iż badanie funkcjonalności „metodą alternatywną” powoduje, iż wyniki
badań są nierzetelne czy nie potwierdzają w pełni wymaganych funkcjonalności. W zakresie

w jakim metoda alternatywna badań nie mogła być zastosowana w celu weryfikacji
funkcjonalności wyświetlacza LCD, Izba wskazała i wyjaśniła powyżej, że nie ma żadnego
dowodu w sprawie,
że takie funkcjonalności nie były sprawdzone przed uszkodzeniem
urządzenia, zaś Odwołujący nie wykazał, że takich badań Zamawiający nie mógł wykonać.
Protokół końcowy badania potwierdza ich wykonanie.

W zakresie wskazanej przez Odwołującego okoliczności, iż w raporcie badania
stanowiącego załącznik nr 2 do Raportu końcowego wskazany jest w zakresie zadania nr 2
wyłącznie jeden licznik Przystępującego, to Izba dała wiarę twierdzeniom Zamawiającego, iż
doszło do omyłki pisarskiej w tym zakresie. Należy zwrócić uwagę, że przedmiotem analizy
winny być wszystkie dokumenty sporządzone przez Zamawiającego w toku badania
funkcjonalności urządzeń przekazanych przez wykonawców. W dokumencie pod nazwą
„Protokół końcowy” widnieją wszystkie numery liczników dostarczonych jako próbki do oferty
w post
ępowaniu. Komisja badająca te próbki stwierdziła, że wszystkie spełniają wymagania
SIWZ. Załącznikami do Protokołu końcowego jest protokół z badań metrologicznych
wykonanych przez Laboratorium Wzorcujące oraz protokoły (zał. nr 2) z informacjami
szczegółowymi w których to nastąpiły omyłki pisarskie. Omyłka dotycząca braku
umieszczenia wszystkich numerów liczników w Zał. nr 2 do Protokołu końcowego dotyczy
badań technicznych wszystkich oferentów. Nie można, w ocenie Izby, wyłącznie na
powyższej omyłce Zamawiającego wywodzić, że Zamawiający dokonywał testy tylko na
jednym liczniku.
Twierdzeniu temu zaprzecza treść Raportu końcowego. Ponadto, omyłka na
jaką powołuje się Zamawiający dotyczy obu oferentów. Odwołujący nie podnosi tej omyłki
pisarskiej dotyczącej badania jego próbek liczników, wywodząc wyłącznie, iż w stosunku do
Przystępującego Zamawiający dokonał badania jednego urządzenia. Przyjęcie argumenty
Odwołującego za zasadny powodowałoby nierówne traktowania wykonawców. Tym samym,
Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut dotyczący braku wzorcowych plików parametryzacyjnych

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący oparł zarzut na brzmieniu pkt 3.2.1.8
protokołu technicznego badania, który stanowi: wzorcowe pliki parametryzacyjne do
liczników dla wszystkich grup taryfowych G i C, zgodne z obowiązującą Taryfą PGE
Dystrybucja SA. Szczegółowe wymagania dotyczące zawartości plików parametryzacyjnych
zostaną przedstawione Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w kolumnie „spełnienie wymagań” wpisał „Nie dotyczy”, a w kolumnie
„Dodatkowe uwagi” wskazał „Na etapie zamówienia”. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że

badanie w zakresie plików parametryzacyjnych nie zostało przeprowadzone, bo takich plików
Przystępujący nie przekazał Zamawiającemu. Wskazać jednakże należy, że przywołane
przez Odwołującego postanowienie z protokołu końcowego zostało zawarte przez
Zamawia
jącego w pkt 3.2.1.8 SOPZ. Zamawiający w pkt 3.2. wskazał, że Wykonawca
zobowiązany jest dostarczyć wraz z przedmiotem zamówienia m.in. wzorcowe pliki
parametryzacyjne do liczników dla wszystkich grup taryfowych G i C, zgodne z obowiązującą
Taryfą PGE Dystrybucja SA. Szczegółowe wymagania dotyczące zawartości plików
parame
tryzacyjnych zostaną przedstawione Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Nie
ma więc, w ocenie Izby, żadnych wątpliwości, że postanowienie to dotyczy etapu realizacji
zamówienia, nie zaś badania funkcjonalności próbek urządzeń. W zakresie zaś wymogu
dotyc
zącego przekazania wraz z próbką wzorcowych plików parametryzacyjnych, to powołać
się w tym zakresie należy na pkt 5.2.1.11 SIWZ, w którym Zamawiający sformułował
obowiązek dostarczenia wraz z próbką wzorcowych plików parametryzacyjnych do liczników
dl
a wszystkich grup taryfowych G i C, zgodne z obowiązującą Taryfą PGE Dystrybucja S.A.
W konsekwencji, w ocenie Izby, nie ma żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutu
Odwołującego. Został on oparty na błędnej interpretacji postanowień SIWZ. Z Raportu
końcowego badania wynika, że Przystępujący przekazał wymagane pliki parameryzacyjne.
Jak wyjaśnił Zamawiający, na potwierdzenie wykonania badania technicznego oraz na
podstawie złożonych wraz z ofertą plików parametryzacyjnych dla poszczególnych grup
taryfowych
C12w, C22a, C24 zespół techniczny na stornie 4 Protokołu Badania
Technicznego Licznika dla oferty nr 2 ELGAMA Elektronika dokonał w czasie sprawdzenia
próbek zapisu pozytywnego (TAK) w kolumnie Spełnienie wymagań dla powyższego pkt.
3.3.5. W związku z powyższym adnotacja „Nie dotyczy” w kolumnie Spełnienie wymagań jak
i adnotacja
„Na etapie zamówienia”, w kolumnie Dodatkowe uwagi na stornie 3 Protokołu
Badania Technicznego Licznika dla oferty nr 2 ELGAMA Elektronika jest zasadna i
prawidłowa, zaś zarzut podniesiony przez Odwołującego uznać należy za niezasadny.

Zarzut dotyczący pkt 3.4.5 protokołu badania technicznego

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził. Odwołujący argumentował, że Zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał badania poboru mocy. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie
parametr ten powinien być badany poprzez badanie techniczne. Wskazać jednakże należy,
że Odwołujący nie uzasadnia z jakiego postanowienia SIWZ wywiódł swoje twierdzenia. Jak
Izba wskazała powyżej, Zamawiający dokonując badania funkcjonalności urządzeń
wskazanych w SIWZ zastosował środki techniczne oraz analizę dostarczonej wraz z ofertą
dokumentacji. W punkcie 3.5. SIWZ Zamawiający określił, że parametry oferowanych
liczników w odpowiednim zakresie będą sprawdzane na zgodność z wymaganiami

dołączonych do oferty deklaracji zgodności MID lub stosownych certyfikatów oraz, że
Zamawiający zgodnie z procedurą obowiązującą przy wykonywaniu legalizacji ponownej dla
danego licznika przeprowadzi testy metrologiczne w zakresie spraw
dzenia prawidłowości
realizacji przez licznik pomiaru energii czynnej i biernej oferowanych urządzeń. W punkcie
3.5. SIWZ Zamawiający określił również, że przeprowadzi testy oferowanych liczników w
zakresie spełnienia wymaganych funkcjonalności, nie określając jednocześnie sposobu lub
metody jaką te funkcjonalności będzie badał. Odwołujący nie wniósł zastrzeżeń do
określonych przez Zamawiającego w punkcie 3.5 SIWZ zasad badania próbek
dostarczonych wraz z ofertą. Tym samym nie sposób na obecnym etapie zarzucać
Zamawiającemu, iż dokonał badania funkcjonalności z użyciem niewłaściwej techniki. Izba
uznała dowody złożone przez Odwołującego dotyczące powyższego zarzut za niemające
znaczenia dla sprawy. Ponadto, wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie
wy
kazał, iż oferowane przez Przystępującego urządzenia nie spełniają funkcjonalności
opisanej w pkt 3.4.5 protokołu. W związku z tym Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut dotyczący pkt 2.3 protokołu końcowego

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Istota sporu pomiędzy stronami sprawdzała się do
odmiennej interpretacji wyjaśnień do SIWZ przedstawionej przez Zamawiającego w dniu
21.08.2019 r. Izba uznała stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego za prawidłowe.
Wskazać należy, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 21.08.2019 Zamawiający
wyjaśnił, że zgodnie z modyfikacją SIWZ tabela nr 3 (usunięto m.in. punkt 2.6 „Komunikacja
przez optoztacze oraz na innych interfejsach komunikacyjnych (o ile występują) musi mieć
możliwość szyfrowania algorytmem AES 128 bit (HLS) dla protokołów odczytu danych
zgodnego z DLMS/COSEM”. Jak wskazał Zamawiający powyższa modyfikacja
jednoznacznie usuwa uwierzytelnianie kluczem (tryb HLS wg. Specyfikacji DLMS) a tym
samym jedyną wymaganą metodą uwierzytelniania pozostało uwierzytelnianie hasłem (LLS
wg. Specyfikacji DLMS). Zamawiaj
ący jednocześnie poinformował wykonawców, że w
dostarczonych urządzeniach muszą być ustawione takie same hasła, które na etapie
parametryzacji Zamawiający zmieni samodzielnie. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała,
że Zamawiający w tabeli nr 3 pkt 2.3 z uwzględnieniem powyższego stanowiska dopuścił
uwierzytelnienie poprzez hasło (LLS wg. Specyfikacji DLMS). Jednoczenie Zamawiający
udzielił odpowiedzi, że dostarczone urządzenia mają mieć tożsame hasła, a Zamawiający
przydzieli nowe na etapie parametryzacji przed powieszeniem licznika u danego odbiorcy.

W ocenie Izby Odwołujący błędnie interpretuje zarówno treść wyjaśnień SIWZ dokonanej
przez Zamawiającego jak i treść samego protokołu badania. W protokołu badania wynika, iż

wymóg określony w pkt 2.3 nie dotyczy urządzeń, z uwagi na wyjaśnienia treści SIWZ.
Stwierdzenie Zamawiającego zawarte w uwagach dodatkowych należy interpretować łącznie
z wszystkimi dokumentami Zamawiającego sporządzanymi w toku wyjaśnienia SIWZ. To, iż
urządzenie oferowane przez Odwołującego spełnia pierwotnie wskazane wymaganie w pkt
2.3 protokołu, nie oznacza, iż należałoby zignorować treść wyjaśnień do SIWZ z dnia
21.08.2019 r. Skoro Zamawiający dopuścił uwierzytelnienie za pomocą hasła, a Odwołujący
nie wskazał, iż urządzenie oferowane przez Przystępującego nie posiada takiej
funkcjonalności, zarzut podniesiony przez Odwołującego uznać należy za niezasadny.

Odnośnie zarzut dotyczącego braku weryfikacji urządzeń Przystępującego względem
wymagań określonych w Tabeli nr 1 i 2 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, to
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż urządzenia Przystępującego nie było badane i
spełnia funkcjonalności opisanych w ww. tabelach. Zamawiający potwierdził w Raporcie
końcowym spełnienie przez oferowane urządzenia wymagań zawartych w SIWZ. Nie
sprecyzował również w SIWZ w jaki sposób będzie dokumentował potwierdzenie spełnienia
takich wymagań czy też sposobu wykonania takich badań. Odwołujący zaakceptował treść
SIWZ i nie wnosił w tym zakresie żadnych zastrzeżeń. Nie przedstawił również dowodów na
wykazania, iż takie badanie nie było przeprowadzone. W konsekwencji, Izba uznała zarzut
za niezasadny.

Zarzut dotyczący braku możliwości weryfikacji rzeczywistej pojemności pamięci profili

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący oparł zasadność zarzut na
oświadczeniu Przystępującego zawartym na str. 695 – 696. Wskazać jednakże należy, że w
treści oświadczenia wykonawca przedstawił swoje stanowisko dotyczące sprzeczności
wymagania wskazanego w pkt 3.6 z certyfikacja MID, która nie dopuszcza zapisywania w
profilach licznika sztucznie generowanych danych.
Z kolei Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie
z pkt. 3.1.3 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający określa wymagania formalne i techniczne
które powinny spełniać urządzenia, w szczególności posiadane deklaracji zgodności MID
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań
dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2016 r. nr O poz 815). Zgodnie z pkt. 8 MID
załącznika nr 1, opisującym Zabezpieczenie przed zafałszowaniem zapisy uniemożliwiają
wymuszenie sztucznego zapisu profilu w liczniku, dopuszczalny jest tylko naturalny zapis
profilu zasilonego licznika.
Jak wskazał Zamawiający, wobec powyższych zapisów oraz
ograniczeń czasowych w zakresie przygotowania próbek liczników wymaganych do złożenia
razem z ofertą, dokonał oceny złożonych próbek liczników między innymi w punktach 3.6.1
do 3.6.3 w celu równego traktowania wszystkich oferentów podczas badania próbek, w

których nie było możliwości zapisu profilów 1-mitutowych w oparciu o oprogramowanie
narzędziowe oraz dokumentację techniczną. Oprogramowanie narzędziowe wizualizuje ilość
zapisanych rekordów oraz ilość dostępnych rekordów w pamięci licznika. Jeden rekord
opowiada za zbiór danych ustawionych w liczniku kanałów profilu zapamiętanych w okresie
uśredniana 15 min. Próbka liczników Elgama Elektronika dla 3 kanałów profilu energii A+, QI,
oraz Q4 spełnia zapisy zakresie pkt 3.6 dotyczące minimalnej wymaganej przez
zamawiającego pojemności pamięci dla profilu. Podczas przeprowadzanego badania
Zamawiający stwierdził że: liczba kolejno zarejestrowanych rekordów profilu jest zgodna z
wykazywaną przez oprogramowanie narzędziowe licznika. Na podstawie powyższych
informacji oraz zapisów oferty Zamawiający stwierdził że próbki spełnią zapisy SIWZ.
Ponadto Zamawiający z wykorzystaniem dostępnych narzędzi oraz wiedzy, że standard
DLMS przewiduje możliwość ustawienia okresu integracji na 60 sekund zmienił samodzielnie
bez wykorzystania oprogramowania dostarczonego wraz z ofertą okres uśredniania w
liczniku na 1 minutowy.
Jak wskazał również Przystępujący podczas rozprawy, z treści
oświadczenia złożonego w ofercie wynika wyłącznie, iż profil w urządzeniu przekazanym
Zamawiającemu był skonfigurowany jako profil 5 minutowym, co nie oznacza, że nie są
dostępne inne konfiguracje.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zmawiający dokonał prawidłowej weryfikacji
pojemności pamięci profili. Zastosowana przez niego metoda była dopuszczona w SIWZ
poprzez postanowienie zawarte w pkt 3.6.3, w którym Zamawiający wskazał, że zastrzega
sobie możliwość weryfikacji pojemności pamięci profili na podstawie innego niż dostarczone
z ofertą oprogramowania, zgodnie z protokołem komunikacyjnym licznika. Odwołujący zaś
nie wykazał, że metoda zastosowana przez Zamawiającego była błędna czy też w sposób
niewłaściwy, niepoprawny nastąpiła weryfikacja pojemności pamięci profili. W konsekwencji,
Izba
uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut dotyczący oprogramowania firmware

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba uznała, że Odwołujący oparł swój zarzut na
błędnej interpretacji postanowień SIWZ, w tym pkt 5.2 oraz 3.1.44.1. W ocenie Izby pkt
3.1.44 SOPZ
dotyczy oprogramowania narzędziowego do oferowanych liczników energii
elektrycznej. Jest to oprogramowanie wspomagające zarządzanie zasobami sprzętowymi
poprzez dogodne interfejsy użytkowe. Jak wskazał Zamawiający i Przystępujący
oprogramowanie
to pracuje w systemach operacyjnych. Najczęściej stosowanym system
operacyjnym w chwili obecnej jest system Windows. Działanie oprogramowania
narzędziowego jest zależne od zastosowanego systemu operacyjnego. Ponadto

Zamawiający wyjaśnił, iż nie musi posiadać oprogramowana narzędziowego, aby licznik
spełniał swoje zadania dokonywał pomiaru energii elektrycznej. Natomiast firmware jest
oprogramowaniem sprzętowym (lub inaczej oprogramowaniem układowym) zainstalowanym
na stałe w urządzeniu, zapewniającym podstawowe procedury jego obsługi. Nie pracuje ono
w systemie operacyjnym. Licznik nie musi posiadać systemu operacyjnego np. Windows,
Linux w celu spełnienia jego podstawowych procedur. Prezentowany więc przez
Odwołującego zarzut uznać należy za niezasadny, gdyż Odwołujący nie wykazał, iż firmware
licznika to oprogramowanie narzędziowe. Ponadto wskazać należy, że z pkt 5.2 Załącznika
nr 1
„Wymagania w zakresie oprogramowania narzędziowego” zasadnie można wywieść, iż
firmware nie jest klasyfikowany przez Zamawi
ającego jako oprogramowanie narzędziowe.
Zamawiający bowiem odróżnia oba systemu, wskazując wymagania oprogramowania
narzędziowego względem oprogramowania firmware.

Ponadto wskazać należy za Zamawiającym, że Dyrektywa MID (Decyzja Parlamentu
Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 31 marca 2004 r. dyrektywa o przyrządach
pomiarowych, zwana potocznie MID - Measuring Instruments Directive) obejmuje miedzy
innymi liczniki energii elektrycznej. Dyrektywa ta określa sposób wprowadzenia urządzeń
pomiarowych do obrotu i użytkowania. Posiadanie deklaracji zgodności MID dla licznika
energii elektrycznej umocowane jest również w prawie polskim w Rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w srawie wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z
2016 r. nr O poz 815). Zgodnie z pkt. 8 MID oraz z 5 23.1 ww. rozporządzenia
oprogramowanie przyrządu pomiarowego (firmware) jest elementem deklaracji zgodności
MID (opisem urządzenia pozwalającym na jego identyfikację). Dlatego też zmiana firmware
'u w ramach deklaracji zgodności MID jest niemożliwa bez konieczności przejścia
ponownego procesu oceny zgodności MID. Zapis zaś w załączniki nr 1 do SIWZ
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia tabela nr 3 — Wymagania w zakresie
bezpieczeństwa dla liczników pkt. 1.3 , 1.6 oraz 5.2 Wymagania w zakresie oprogramowania
narzędziowego dotyczy możliwości zmiany firmware'u nie objętego MID. Przedłożone próbki
liczników nie posiadały dodatkowego firmware'u w zakresie nie objętym MID), wobec
powyższego zapisy w protokole badań pkt. 1.3, 1.6 oraz 5.2 są prawidłowe i odnoszą się do
firmware'u objętego MID którego zmiana jest niemożliwa, bez konieczności poddania próbek
ponownemu procesowi oceny zgodności MID). Tym samym Izba uznała zarzut za
niezasadny.

Mając na uwadze powyższy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P
zp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
.

Przewodniczący: ……………………...…

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie