rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-16
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2691/19
KIO 2691/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o. oraz Zakład Systemów Komputerowych
ZSK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii
Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawc
y Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o. oraz Zakład Systemów Komputerowych
ZSK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii
Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawc
y Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
badania i oceny ofert oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznania
za bezskuteczne zastrzeżenia - wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu – uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wraz z załącznikami;
2.
Kosztami postępowania obciąża Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o. oraz
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koncept
Sp. z o.o. oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Warszawie
kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2691/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie
Centrum Superkomputerowo-
Sieciowe z siedzibą w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843),
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Sukcesywna dostawa do ośrodków
komputerowych dużej mocy i jednostek miejskich sieci komputerowych systemu
obliczeniowego i systemu składowania danych wraz z instalacją i integracją, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji przedmiotu zamówienia zawartej
w części IV SIWZ PN 15/10/2019 – klaster obliczeniowy i danych_II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 7 października 2019 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2019 r. pod numerem 2019/S 196-
475564.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o.
oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie (zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 30 grudnia 2019 r. (data wpływu do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na wadliwą ocenę zastrzeżonych
przez wykonawcę INTEGRALE IT Sp. z o.o. dokumentów i informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentów i
informacji składających się na ofertę wykonawcy INTEGRALE IT Sp. z o.o. pomimo, że nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, zarzucając Zamawiającemu 8 ust. 1 i ust. 3 oraz
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu: wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa (wraz z załącznikami), Załącznika do oferty nr 1 – Opisu technicznego, (od
pkt 1 do 3), Załączników nr 2, 3, i 4 do oferty – Schematu sieci komunikacyjnych i
zarządzającej klastra, schematu systemu zasilania klastra, schematu systemu chłodzenia
klastra.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie
przychyliła się do wniosku Przystępującego o zawieszenie bądź odroczenie niniejszego
postępowania odwoławczego uznając, że Odwołujący na moment wniesienia odwołania
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie ulega wątpliwości w ocenie Izby, że
stwierdzenie naruszenia
może mieć istotny wpływ na wynik tego postępowania, zaś decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na moment rozstrzygania niniejszego
sporu jest nieprawomocna. Nie można zgodzić się z Przystępującym, że przesądzone jest w
tym stanie faktycznym na moment orzekania w niniejszej sprawie
, że Odwołujący otrzymałby
mniejszą ilość punktów, skoro Zamawiający nie przystąpił do badania oferty Odwołującego w
kryteriach oceny ofert
, gdyż odrzucił jego ofertę.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 31 grudnia 2019 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 2 stycznia 2020
r. zgłosił przystąpienie wykonawca Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu. Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy
Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej również:
„Przystępującym”).
Zamawiający w dniu 14 stycznia 2020 r. uwzględnił odwołanie w całości.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 15 stycznia 2020 r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania w całości.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Sukcesywna dostawa do ośrodków komputerowych
dużej mocy i jednostek miejskich sieci komputerowych systemu obliczeniowego i systemu
składowania danych wraz z instalacją i integracją, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w Specyfikacji przedmiotu zamówienia zawartej w części IV SIWZ PN
15/10/2019
– klaster obliczeniowy i danych_II”.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o.
oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie w dniu 16 grudnia
2017 r. złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie
oferty wykonawc
y INTEGRALE IT Sp. z o.o. W dniu 19 grudnia 2019 r. Zamawiający
udostępnił Odwołującemu ofertę ww. wykonawcy z wyłączeniem części zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Od niniejszej c
zynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udz
ielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o. oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp.
z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie wnieśli odwołanie w dniu 30 grudnia
2019 r.
Pismem z dnia 14 stycznia 2020
r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uw
zględniając odwołanie w całości. W dniu 15 stycznia 2020 r. wykonawca Integrale IT Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
odtajnienia
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami - jest
zasadny.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że do skutecznego zastrzeżenia określonych
informacji zawi
erających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego
zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert a także jednocześnie wykazanie, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że to
na wykona
wcy zastrzegającego taką informację spoczywa obowiązek wykazania przesłanek
skuteczności takiego zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym
zastrzeżeniem – nie czekając na decyzję i ewentualne wezwania Zamawiającego w tym
zakresie. Ciężar wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającego takie informacje i
powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania ofert/wniosków, nie
czekając na ewentualne wezwania Zamawiającego. Niewątpliwie – w świetle brzmienia art. 8
ust. 3 ustawy Pzp -to wykonawca
składający ofertę musi wykazać Zamawiającemu – razem
ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją podstawy do nieujawniania informacji zawartych w
ofercie.
W
ocenie
Izby
wyjaśnienia wykonawcy INTEGRALE IT Sp. z o.o.
dotyczące zastrzeżenia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie są w
ocenie Izby
wystarczające. Wykonawca INTEGRALE IT Sp. z o.o. nie wykazał zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, nie wskazują na okoliczności szczególne, które miałyby
decydować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca na poparcie swojego
stanowiska przywołuje jedynie orzecznictwo sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, co w
ocenie Izby należy uznać za niewystarczające.
Zauważenia wymaga, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z
podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
Zatem jak wynika z niniejszego przepisu
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
konieczność „wykazania” – co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO - oznacza
obowiązek dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia zastrzeżenia.
Niewątpliwie również za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa - czy też orzecznictwa sądów bądź KIO - wynikającej z przepisu art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
gołosłownej deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia
ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie.
I tak nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, wprowadzona w życie w drodze
nowelizacji z 4 września 2018 r, została zamieszczona w art. 11 ust. 2 znowelizowanej
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem znowelizowanej ustawy,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się obecnie informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zatem
– w ocenie Izy - według przytoczonych przepisów, tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacja,
która nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji -
która jednak nie posiada wartości gospodarczej - nie będzie mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe przepisy zostały znowelizowane wobec
brzmienia dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016 r.
–
art. 2 pkt 1
– wedle której, aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać
następujące przesłanki: zastrzeżone informacje ●muszą być poufne w tym sensie, że jako
całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo
dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; ●mają
wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; ●poddane zostały przez osobę, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach,
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
N
ie ulega wątpliwości, że wobec wprowadzonych zmian tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. I tak w
motywach niniejszej dyrektywy wskazano
, że jednolita definicja tajemnicy przedsiębiorstwa –
przyjęta w unijnych porządkach prawnych – powinna uwzględniać know-how, informacje
handlowe i informacje techniczne
– a niniejsze informacje powinny mieć rzeczywistą lub
potencjalną wartość handlową, powinny to być informacje o wartości handlowej a ich
bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla
interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej
naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym,
pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania.
W ocenie Izby Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną posiadającą wartość gospodarczą.
Zatem
– wobec brzmienia przytoczonej dyrektywy - przesłanka „lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem w ocenie Izby wobec
brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegający pewne informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia
również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej”, czego w tym stanie faktycznym
Przystępujący w żaden sposób nie uczynił.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Izba zgodziła się z Odwołujący, że Przystępujący nie sprostał
ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Złożone przez
Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowały one
jedynie
ogólnikowe, gołosłowne twierdzenia. Niewystarczające w ocenie Izby jest powołanie
się na akapit uzasadnienia zastrzeżenia rozpoczynający się od słów „na unikalność
oferowanego systemu wpływ mają poniżej opisane elementy (…)”. Przystępujący jedynie
wskazuje na unikalność przyjętego rozwiązanie – nie wykazując jednocześnie wartości
gospodarczej
– kluczowej przesłanki uzasadniającej zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przyjętych przez siebie rozwiązań. Ponadto wykonawca w uzasadnieniu
stwierdził w sposób ogólnikowy, że podjął w stosunku do ww. informacji niezbędne działania
w celu zachowania poufności oraz że stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa
informacji. Wykonawca nie odniósł się w uzasadnieniu zastrzeżenia do złożonych dowodów.
Niewystarczające w ocenie Izby jest również powoływanie się jedynie na definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Wykonawca w żaden sposób w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wykazał w czym upatruje wartość gospodarczą zastrzeżonych
informacji jedynie podając, że posiadane przez wykonawcę know-how ma wartość
gospodarczą.
Zgodzić należało się w całej rozciągłości za wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2019
r., sygn.. akt KIO 2189/19 że „gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to
należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że z zasady można utajniać większość
informacji przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
”.
Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów odnoszących się do niezasadnego
zastrzeżenia załącznika do oferty nr 1 – Opisu technicznego, (od pkt 1 do 3), załączników nr
2, 3, i 4 do oferty
– Schematu sieci komunikacyjnych i zarządzającej klastra, schematu
systemu zasilania klastra, schematu systemu chłodzenia klastra – powyższe zarzuty nie były
przedmiotem rozstrzygnięcia merytorycznego wniesionego odwołania.
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę ogólnikowość złożonych wyjaśnień i fakt, że
w
złożone wyjaśnienia nie odnoszą się do treści przedstawionych dowodów należało
nakazać Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym uznania za bezskuteczne zastrzeżenia - wykonawcy
Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z złożonymi załącznikami.
W niniejszej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Przystępującego – wobec jego sprzeciwu
co do uwzględnienia odwołania w całości. Ponieważ na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Izba zasądziła od
wykonawcy
Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr. na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o. oraz
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
badania i oceny ofert oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznania
za bezskuteczne zastrzeżenia - wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu – uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wraz z załącznikami;
2.
Kosztami postępowania obciąża Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o. oraz
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koncept
Sp. z o.o. oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Warszawie
kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2691/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie
Centrum Superkomputerowo-
Sieciowe z siedzibą w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843),
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Sukcesywna dostawa do ośrodków
komputerowych dużej mocy i jednostek miejskich sieci komputerowych systemu
obliczeniowego i systemu składowania danych wraz z instalacją i integracją, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji przedmiotu zamówienia zawartej
w części IV SIWZ PN 15/10/2019 – klaster obliczeniowy i danych_II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 7 października 2019 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2019 r. pod numerem 2019/S 196-
475564.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o.
oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie (zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 30 grudnia 2019 r. (data wpływu do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na wadliwą ocenę zastrzeżonych
przez wykonawcę INTEGRALE IT Sp. z o.o. dokumentów i informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentów i
informacji składających się na ofertę wykonawcy INTEGRALE IT Sp. z o.o. pomimo, że nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, zarzucając Zamawiającemu 8 ust. 1 i ust. 3 oraz
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu: wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa (wraz z załącznikami), Załącznika do oferty nr 1 – Opisu technicznego, (od
pkt 1 do 3), Załączników nr 2, 3, i 4 do oferty – Schematu sieci komunikacyjnych i
zarządzającej klastra, schematu systemu zasilania klastra, schematu systemu chłodzenia
klastra.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie
przychyliła się do wniosku Przystępującego o zawieszenie bądź odroczenie niniejszego
postępowania odwoławczego uznając, że Odwołujący na moment wniesienia odwołania
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie ulega wątpliwości w ocenie Izby, że
stwierdzenie naruszenia
może mieć istotny wpływ na wynik tego postępowania, zaś decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na moment rozstrzygania niniejszego
sporu jest nieprawomocna. Nie można zgodzić się z Przystępującym, że przesądzone jest w
tym stanie faktycznym na moment orzekania w niniejszej sprawie
, że Odwołujący otrzymałby
mniejszą ilość punktów, skoro Zamawiający nie przystąpił do badania oferty Odwołującego w
kryteriach oceny ofert
, gdyż odrzucił jego ofertę.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 31 grudnia 2019 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 2 stycznia 2020
r. zgłosił przystąpienie wykonawca Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu. Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy
Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej również:
„Przystępującym”).
Zamawiający w dniu 14 stycznia 2020 r. uwzględnił odwołanie w całości.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 15 stycznia 2020 r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania w całości.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Sukcesywna dostawa do ośrodków komputerowych
dużej mocy i jednostek miejskich sieci komputerowych systemu obliczeniowego i systemu
składowania danych wraz z instalacją i integracją, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w Specyfikacji przedmiotu zamówienia zawartej w części IV SIWZ PN
15/10/2019
– klaster obliczeniowy i danych_II”.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o.
oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie w dniu 16 grudnia
2017 r. złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie
oferty wykonawc
y INTEGRALE IT Sp. z o.o. W dniu 19 grudnia 2019 r. Zamawiający
udostępnił Odwołującemu ofertę ww. wykonawcy z wyłączeniem części zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Od niniejszej c
zynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udz
ielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o. oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp.
z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie wnieśli odwołanie w dniu 30 grudnia
2019 r.
Pismem z dnia 14 stycznia 2020
r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uw
zględniając odwołanie w całości. W dniu 15 stycznia 2020 r. wykonawca Integrale IT Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
odtajnienia
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami - jest
zasadny.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że do skutecznego zastrzeżenia określonych
informacji zawi
erających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego
zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert a także jednocześnie wykazanie, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że to
na wykona
wcy zastrzegającego taką informację spoczywa obowiązek wykazania przesłanek
skuteczności takiego zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym
zastrzeżeniem – nie czekając na decyzję i ewentualne wezwania Zamawiającego w tym
zakresie. Ciężar wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającego takie informacje i
powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania ofert/wniosków, nie
czekając na ewentualne wezwania Zamawiającego. Niewątpliwie – w świetle brzmienia art. 8
ust. 3 ustawy Pzp -to wykonawca
składający ofertę musi wykazać Zamawiającemu – razem
ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją podstawy do nieujawniania informacji zawartych w
ofercie.
W
ocenie
Izby
wyjaśnienia wykonawcy INTEGRALE IT Sp. z o.o.
dotyczące zastrzeżenia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie są w
ocenie Izby
wystarczające. Wykonawca INTEGRALE IT Sp. z o.o. nie wykazał zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, nie wskazują na okoliczności szczególne, które miałyby
decydować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca na poparcie swojego
stanowiska przywołuje jedynie orzecznictwo sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, co w
ocenie Izby należy uznać za niewystarczające.
Zauważenia wymaga, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z
podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
Zatem jak wynika z niniejszego przepisu
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
konieczność „wykazania” – co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO - oznacza
obowiązek dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia zastrzeżenia.
Niewątpliwie również za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa - czy też orzecznictwa sądów bądź KIO - wynikającej z przepisu art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
gołosłownej deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia
ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie.
I tak nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, wprowadzona w życie w drodze
nowelizacji z 4 września 2018 r, została zamieszczona w art. 11 ust. 2 znowelizowanej
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem znowelizowanej ustawy,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się obecnie informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zatem
– w ocenie Izy - według przytoczonych przepisów, tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacja,
która nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji -
która jednak nie posiada wartości gospodarczej - nie będzie mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe przepisy zostały znowelizowane wobec
brzmienia dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016 r.
–
art. 2 pkt 1
– wedle której, aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać
następujące przesłanki: zastrzeżone informacje ●muszą być poufne w tym sensie, że jako
całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo
dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; ●mają
wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; ●poddane zostały przez osobę, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach,
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
N
ie ulega wątpliwości, że wobec wprowadzonych zmian tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. I tak w
motywach niniejszej dyrektywy wskazano
, że jednolita definicja tajemnicy przedsiębiorstwa –
przyjęta w unijnych porządkach prawnych – powinna uwzględniać know-how, informacje
handlowe i informacje techniczne
– a niniejsze informacje powinny mieć rzeczywistą lub
potencjalną wartość handlową, powinny to być informacje o wartości handlowej a ich
bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla
interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej
naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym,
pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania.
W ocenie Izby Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną posiadającą wartość gospodarczą.
Zatem
– wobec brzmienia przytoczonej dyrektywy - przesłanka „lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem w ocenie Izby wobec
brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegający pewne informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia
również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej”, czego w tym stanie faktycznym
Przystępujący w żaden sposób nie uczynił.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Izba zgodziła się z Odwołujący, że Przystępujący nie sprostał
ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Złożone przez
Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowały one
jedynie
ogólnikowe, gołosłowne twierdzenia. Niewystarczające w ocenie Izby jest powołanie
się na akapit uzasadnienia zastrzeżenia rozpoczynający się od słów „na unikalność
oferowanego systemu wpływ mają poniżej opisane elementy (…)”. Przystępujący jedynie
wskazuje na unikalność przyjętego rozwiązanie – nie wykazując jednocześnie wartości
gospodarczej
– kluczowej przesłanki uzasadniającej zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przyjętych przez siebie rozwiązań. Ponadto wykonawca w uzasadnieniu
stwierdził w sposób ogólnikowy, że podjął w stosunku do ww. informacji niezbędne działania
w celu zachowania poufności oraz że stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa
informacji. Wykonawca nie odniósł się w uzasadnieniu zastrzeżenia do złożonych dowodów.
Niewystarczające w ocenie Izby jest również powoływanie się jedynie na definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Wykonawca w żaden sposób w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wykazał w czym upatruje wartość gospodarczą zastrzeżonych
informacji jedynie podając, że posiadane przez wykonawcę know-how ma wartość
gospodarczą.
Zgodzić należało się w całej rozciągłości za wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2019
r., sygn.. akt KIO 2189/19 że „gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to
należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że z zasady można utajniać większość
informacji przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
”.
Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów odnoszących się do niezasadnego
zastrzeżenia załącznika do oferty nr 1 – Opisu technicznego, (od pkt 1 do 3), załączników nr
2, 3, i 4 do oferty
– Schematu sieci komunikacyjnych i zarządzającej klastra, schematu
systemu zasilania klastra, schematu systemu chłodzenia klastra – powyższe zarzuty nie były
przedmiotem rozstrzygnięcia merytorycznego wniesionego odwołania.
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę ogólnikowość złożonych wyjaśnień i fakt, że
w
złożone wyjaśnienia nie odnoszą się do treści przedstawionych dowodów należało
nakazać Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym uznania za bezskuteczne zastrzeżenia - wykonawcy
Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z złożonymi załącznikami.
W niniejszej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Przystępującego – wobec jego sprzeciwu
co do uwzględnienia odwołania w całości. Ponieważ na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Izba zasądziła od
wykonawcy
Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr. na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koncept Sp. z o.o. oraz
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
