rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-17
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2668/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie 15 stycznia 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
30 grudnia 2019 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SBS
Engineering Group sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, 3TI Progetti Italia Ingegneria
Integrata S.P.A. z
siedzibą w Rzymie (Włochy)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie kompleksowej
dokumentacji projektowej oraz świadczenie nadzorów autorskich i innych usług wynikających
z Umowy, dla zadania pod nazwą: „Budowa Centrum Muzyki” w oparciu o koncepcję
urbanistyczno-
architektoniczną wybraną przez sąd konkursowy w konkursie ogłoszonym
przez Województwo Małopolskie oraz Gminę Miejską Kraków – wykonanie projektu przez
wybranego Uczestnika Konkursu” (nr postępowania IS.1.272.2.2019)
prowadzonym
wspólnie przez zamawiających: Województwo Małopolskie, Gmina Miejska
Kraków

orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Sygn. akt KIO 2668/19

U z a s a d n i e n i e

Na mocy porozumie
nia o wspólnym przeprowadzeniu konkursu urbanistyczno–
architektonicznego
jednoetapowego
na
opracowanie
koncepcji
urbanistyczno
–
architektonicznej Centrum Muzyki i Pa
rku Miejskiego w Krakowie oraz postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie
kompleksowej dokumentacji projektowej dla budynku/budynków Centrum Muzyki wraz z
przyległym terenem i wewnętrznym układem komunikacyjnym, świadczenie nadzorów
autorskich oraz innych usług, zawartego 25 lipca 2018 r. pomiędzy Województwem
Małopolskim a Gminą Miejską Kraków, Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie zamówienia z
wolnej ręki postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie
kompleksowej dokumentacji projektowej oraz świadczenie nadzorów autorskich i innych
usług wynikających z Umowy, dla zadania pod nazwą: „Budowa Centrum Muzyki” w oparciu
o koncepcję urbanistyczno-architektoniczną wybraną przez sąd konkursowy w konkursie
ogłoszonym przez Województwo Małopolskie oraz Gminę Miejską Kraków – wykonanie
projektu przez wybranego Uczestnika Konkursu” (nr postępowania IS.1.272.2.2019).

Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante dla tego zamówienia 3 kwietnia
2019 r.
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_066 pod
poz. 155533.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

20 grudnia 2019
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną SBS Engineering
Group
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej w skrócie: „SBS”}, 3TI Progetti Italia Ingegneria
Integrata S.P.A. z
siedzibą w Rzymie we Włoszech {dalej w skrócie „3TI”}, którzy jako
zwycięzcy konkursu byli jedynym wykonawcą, z którym prowadzono negocjacje w trybie
zamówienia z wolnej ręki {łącznie określanych dalej również jako „Konsorcjum”
lub
„Odwołujący”}, o wykluczeniu z tego postępowania i jego unieważnieniu.

30 grudnia 2019 r.
Konsorcjum wniosło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższych czynności Zamawiającego, a także od zaniechania przez Zamawiającego
czynności wskazanych w ramach zarzutów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
Sygn. akt KIO 2668/19

{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez wykluczenie Konsorcjum
w
następstwie uznania , że doszło do wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych
przepisów, podczas gdy Odwołujący nie dopuścił się niedbalstwa przy przedstawieniu
Zamawiającemu informacji w toku postępowania, nie przedstawił wprowadzających
w
błąd Zamawiającego informacji, które mogły mieć istotny wpływ na podejmowane
przez niego decyzje.
2. Art. 26 ust. 3
– przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego
warunku opisanego w pkt 3.3. zaproszenia do negocjacji.
3. Art. 26 ust. 2f
– przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego warunku opisanego w pkt 3.3
zaproszenia do negocjacji.
4. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 8
– przez odmówienie Konsorcjum możliwości
skorzystania
z
dobrodziejstwa
tzw.
self-
cleaningu, które pozwoliłoby mu
w
okolicznościach tej sprawy na wyjaśnienie Zamawiającemu sytuacji oraz
przedstawienie dowodów na potwierdzenie jego rzetelności.
5. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 145a pkt 2
– przez unieważnienie postępowania
w
sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki wskazanych przepisów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania.
2.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
3.
Wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do złożenia, uzupełnienia
lub
poprawienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez
Odwołującego warunku opisanego w pkt 3.3. zaproszenia do negocjacji.
4. Ewentualnie wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 8 pzp
do
złożenia wyjaśnień w zakresie skorzystania przez Odwołującego z dobrodziejstwa
tzw. self-cleaningu.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

{o
dnośnie przebiegu postępowania}

W
JEDZ odnoszącym się do spółki 3Ti w części IV.C „Kryteria kwalifikacji” wskazano:
P.I.S.U Novara, budowa Centrum Innowacji Technologicznych. Projekt obejmuje: Obszar
Sygn. akt KIO 2668/19

Sanfagabio. Projekt obejmuje budowę nowego technologicznego centrum innowacji
w Novara i
renowację Via Bovio w kwartale SantAgabio. interwencja obejmuje łączną
powierzchnię 20 000 m2. Konkretnie, projekt obejmuje budowę: • pełnowymiarowego
inkubatora przedsiębiorstw i centrum usług osobistych, mieszczącego Centrum Badań nad
Chorobą autoimmunologiczną w mieście Novara• Przebudowa rynku; • Przebudowa Via
Bovio
• Park miejski i tereny zielone • Parkingi. Usługi świadczone przez 3TI zawarte: •
Projekt budowlany
• Projekt wykonawczy • Zarządzanie BHP podczas projektowania. Usługi
projektowe zakończyły się w grudniu 2013 r. Data pozwolenia na użytkowanie budynku
przypada na sierpień 2016 r. Powierzchnia użytkowa: 20 000 m2.
Zgodnie z pkt 3.3 zaproszenia do negocjacji z 12.03.2019 r. Zamawiający wymagał,
aby w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca wykazał,
że posiada doświadczenie w należytym wykonaniu co najmniej jednej usługi odpowiadającej
przedmiotowi konkursu tj. wykonaniem l
ub uczestnictwem w wykonaniu (jako członek
zespołu autorskiego) wielobranżowej dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej
dla budowy co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności publicznej w rozumieniu par. 3 pkt
6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. – DZ. U. Z 2015 r.
poz. 1422, z późn. zm.) o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15.000 m2, który w ciągu
dziesięciu ostatnich lat uzyskał pozwolenie na użytkowanie.
Ponadto na końcu pkt III powyższego pisma Zamawiający zmieścił następującą
uwagę: W związku ze złożeniem przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego z dnia
8
lutego 2019 r. wskazanych powyżej dokumentów oraz uzupełnieniem/wyjaśnieniem w dniu
11 marca 2019 r. przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu Zamawiający informuje, iż wszystkie wymagane dokumenty
wskazane w pkt II są w dyspozycji Zamawiającego i są aktualne.
W piśmie z 6.12.2019 r., bez wskazania podstawy prawnej, Konsorcjum zostało
wezwane do ustosunkowania się do otrzymanej przez Zamawiającego wiadomości mailowej,
której autor nie został podany.
Konsorcjum wyjaśniło, co następuje: …powierzchnia projektu P.i.S.U. Novara
Centrum Innowacji Technologicznych wynosi 20.000 m2, na której znajduje się budynek oraz
po
została infrastruktura użytkowo-socjalna. W przypadku uznania, iż błędnie
zinterpretowaliśmy wymagania pkt 3.2.4A. Regulaminu Konkursu, przez co odmiennie
zinterpretowaliśmy rozważany obszar, chcielibyśmy zwrócić uwagę na fakt, iż dysponujemy
niezbędną wiedzą specjalistyczną i kwalifikującymi się projektami, aby spełnić Państwa
wymagania i zrealizować przedmiotowy projekt, co zostało wykazane w poprzednim piśmie
Sygn. akt KIO 2668/19

z dn. 10.12.2019 r.

W piśmie z 20.12.2019 r. Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu z postępowania
i wskaza
ł, że Konsorcjum na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w Konkursie urbanistyczno-architektonicznym, jednoetapowym na opracowanie koncepcji
urbanistyczno-architektonicznej Centrum Muzyki i
Parku Miejskiego w Krakowie przedstawił
informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzieleniu zamówienia oraz nie
wykazał spełnienia warunków udziału w Konkursie, w wyniku czego doszło do wyboru
Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Informację
o
wprowadzeniu w błąd Zamawiający powziął dopiero na etapie prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił, że działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 145a pkt 2 ustawy pzp,
unieważnia postępowanie z powodu obarczenia
postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i wskazał, co następuje. Pomimo,
iż procedura udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy jest
odrębną procedurą niż konkurs, jest ściśle powiązana z uprzednio przeprowadzonym
konkursem, informacja, która wpłynęła do UMWM 5 grudnia 2019 roku wskazuje,
iż Uczestnik przedstawił nieprawdziwe informacje już na etapie procedury składania
wniosków do udziału w Konkursie, a co za tym idzie nie powinien zostać zaproszony
do
złożenia pracy konkursowej i w konsekwencji nie powinien zostać zaproszony
do
negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy (...).
Nie jest zatem m
ożliwe udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.
1 pkt 2 ustawy, uczestnikowi, który podlegał wykluczeniu na etapie pierwotnej procedury
konkursowej.

{o odrębności konkursu od postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki}
W odniesieniu do przywołanej w uzasadnieniu wykluczenia uchwały Izby z 8 maja
2015 r. sygn. akt KIO/KD 26/15
Odwołujący zauważył, że dotyczyła ona odmiennego stanu
faktycznego i problemu tożsamości przedmiotu postępowania zarówno na etapie konkursu,
jak i na etapie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący zacytował
i
podkreślił następujący fragment uzasadnienia tej uchwały: Ścisłe powiązanie kolejno po
sobie następujących procedur przejawia się m.in. w tym, że przedmiotem zamówienia
udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki może być wyłącznie szczegółowe
opracowanie wybranej uprzednio w ko
nkursie pracy, będącej przejawem działalności
Sygn. akt KIO 2668/19

twórczej.
Według Odwołującego na odrębność obu etapów wskazano w następującym
fragmencie uzasadnienia uchwały Izby z 5 marca 2014 r. sygn. akt KIO/KD 12/14:
Zamówienie z wolnej ręki udzielane zwycięzcy konkursu jest negocjacyjnym trybem zawarcia
umowy
w sprawie zamówienia, które nie zostanie udzielone dopóki strony negocjacji
(zamawiający i zaproszony wykonawca) nie dojdą do porozumienia, co do wszystkich jej
postanowień, które były przedmiotem negocjacji.

{ad
pkt 1. listy zarzutów}
Dodatkowo
ponad powyższe okoliczności Odwołujący wskazał, że jest w stanie
wykazać spełnienie stawianego przez Zamawiającego warunku dzięki wykazaniu należytego
wykonania kilku innych projektów, co mają potwierdzać referencje dołączone do odwołania
(realizacja dwóch projektów na rzecz ITALFERR Gruppo Ferrovie Delio Stato Italiane).
Odwołujący po przytoczeniu brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wywiódł, że określona
w tym przepisie podstawa wykluczenia zachodzi, gdy kumulatywnie zachod
zą przesłanki,
które wykazać musi zamawiający: 1) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd zamawiającego, 2) wykonawca przedstawiając informacje działał lekkomyślnie
lub w
sposób niedbały, 3) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
I tak według Odwołującego:
- {ad 1)}
przywołane powyżej oświadczenie zawarte w JEDZ 3Ti nie zawierało żadnych
informacji, które mogłyby nosić znamiona „wprowadzenia w błąd Zamawiającego”;
- {ad 2)}
Zamawiający pominął tę przesłankę i nie wskazał, którą z form – lekkomyślność czy
niedbalstwo
– można przypisać działaniom Odwołującego;
- {ad 3)}
nawet gdyby uznać, że projekt P.I.S.U. Novara Centrum Innowacji Technologicznych
nie spełnia warunku wymaganego przez Zamawiającego, Odwołujący posiada również inne
doświadczenie, którym jest w stanie wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wywiódł, że wpływ na decyzje zamawiającego należy oceniać z punktu
widzenia materialnej
(realnej) niezgodności informacji ze stanem rzeczywistym, nie zaś
niezgodności czysto formalnej, która powoduje, że dana informacja w sensie formalnym nie
odpowiada rzeczywistości, ale z materialnego punktu widzenia nie stanowi ona nieprawdy co
do opisu danego stanu rzeczy (w tym przypadku faktycznego posiadania wymaganego
doświadczenia).
W
konsekwencji
d
ziałanie
Odwołującego
można
by
uznać
za
dyskwalifikujące jedynie w sytuacji, gdyby informacje odnośnie projektu P.I.S.U. Novara
Centrum Innowacji Technolog
icznych zostały podane na potrzeby ustalenia pozycji
Sygn. akt KIO 2668/19

w rankingu ofert.

{ad pkt 2 listy zarzutów}
Odwołujący przytoczył treść art. 26 ust. 3 pzp i wywiódł, jak niżej.
Z
daniem Odwołującego decyzja Zamawiającego była co najmniej przedwczesna.
Jeżeli w przekonaniu Zamawiającego informacje przedstawione przez Odwołującego nie
potw
ierdzały spełnienia warunku, Zamawiający był zobligowany do zastosowania art. 26 ust.
3 pzp.
Według Odwołującego fakt skorzystania przez Zamawiającego z obowiązku
określonego w art. 26 ust. 3 pzp na etapie konkursu, nie zwalnia go z obowiązku ponownego
z
astosowania tegoż przepisu na etapie postępowania o udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Przeciwna wykładnia poddawałaby w wątpliwość sens określenia warunków udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Odwołujący dodał, że po zakończeniu negocjacji i sporządzeniu protokołu
podsu
mowującego przebieg negocjacji w odniesieniu do innego warunku Zamawiający
wzywał go do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Zdaniem Odwołującego ma to tym istotniejsze znaczenie, że sam Zamawiający
poinformował w zaproszeniu do negocjacji, że wszystkie wymagane dokumenty są w jego
dyspozycji i są aktualne.
Według Odwołującego jeśli działanie Zamawiającego uznać by za prawidłowe, każdy
przypadek złożenia oświadczenia lub dokumentu, które nie będą potwierdzać spełnienia
przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, powinien być w zasadzie równoznaczny
z wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 pkt 17 w zw. z art. 24 pkt 12
ustawy pzp
. Takie podejście pozbawiałoby sensu istnienia art. 26 ust. 3 pzp, którego celem
jest właśnie możliwość usunięcia braków lub uchybień, tak aby wykonawca faktycznie zdolny
do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów
formalnych, na co wskazuje również doktryna.
Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko orzecznictwa, że w sytuacji, kiedy istnieją
uzasadnione wątpliwości dotyczące zakresu czy wartości wykazanych usług oraz kiedy
istnieje wątpliwość co do tego, czy referencje potwierdzają należyte wykonanie takich usług
(i o takiej wartości), zamawiający ma obowiązek wątpliwości te wyjaśnić i nie może
poprzestać na bezkrytycznym przyjęciu oświadczenia wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie podjął jakichkolwiek działań związanych
z
samodzielną weryfikacją spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w opisanego w pkt
3.3 zaproszenia do negocjacji,
ograniczając się w zasadzie jedynie do zacytowania
Sygn. akt KIO 2668/19

anonimo
wej wiadomości mailowej i wezwania do natychmiastowego odniesienia się do jej
treści.
Odwołujący przytoczył fragmenty uzasadnień wyroków Izby z 14 lipca 2017 r. sygn.
akt KIO 1340/17 i 7 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1293/17, a także fragment opinii Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych wydana na kanwie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. vs.
Województwo Łódzkie pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych”, z których wynika, że dla wykazania warunku doświadczenia przez wykonawcę,
który w chwili składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach, dopuszczalne
jest uzupełnienie przez niego wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje.
Według Odwołującego tym bardziej nie ma żadnych przeszkód, aby po ewentualnym
wezwaniu przez Zama
wiającego na postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej
ręki, przedłożył inne dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu. Co więcej, wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie stoi na przeszkodzie
uprzednie wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 pzp.

{ad pkt 3 listy zarzutów}
Odwołujący z ostrożności podniósł, że Zamawiający był uprawniony również
do zastosowania art. 26 ust. 2f pzp,
zgodnie z którym jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

{ad pkt 4
. listy zarzutów}
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 24 ust. 8 pzp podstawa wykluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 17 pzp
jest objęta tzw. procedurą samooczyszczenia, która ma swoje podstawy
w motywie 102 dyrektywy 2014/24/UE. W procedurze
tej wykonawca może wykazać,
że nie podlega jednak wykluczeniu, przedstawiając i wyjaśniając okoliczności danej sprawy,
a
także przedstawiając środki zaradcze, które podejmuje, aby uniknąć tego rodzaju sytuacji
w przyszłej działalności.
W prze
konaniu Odwołującego jego ewentualne wykluczenie z postępowania winno
być poprzedzone zastosowaniem tzw. procedury samooczyszczenia.
Sygn. akt KIO 2668/19

Według Odwołującego Zamawiający winien jednak w pierwszej kolejności wskazać,
że przedstawione dotychczas oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia
wymaganego warunku, a w
konsekwencji wezwać Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 do
złożenia stosownych wyjaśnień. Ma to tym istotniejsze znaczenie, że w pismach
z 10.12.2019 r. i 13.12.20
19 r. Konsorcjum sygnalizowało, że może wykazać spełnienie
warunk
u wynikającego z pkt 3.3 zaproszenia do negocjacji dzięki wskazaniu innych
zrealizowanych przez nie
projektów.

{ad pkt 5. listy zarzutów}
Odnosząc się do zrelacjonowanego powyżej uzasadnienia unieważnienia
postępowania, Odwołujący wywiódł, że według przepisów ustawy pzp doświadczenie
wykonawcy można badać na każdym etapie postępowania, czyli do momentu zawarcia
umowy. Definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawarta w art. 2 ust.
7a pzp określa jego początek – publiczne ogłoszenie o zamówieniu albo zaproszenie
do
składania ofert lub negocjacji. Nie określa zaś wprost jego końca. Zawiera jednak
stwierdzenie, że postępowanie prowadzi się w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy,
z
którym zostanie zawarta umowa, lub w trybie z wolnej ręki – w celu wynegocjowania
postanowień takiej umowy (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 kwietnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 576/11, KIO 577/11, o
rzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 10 stycznia
2011 r., sygn. akt BDF1 /4900/103/113/10/ 2990).
Według Odwołującego nie ma więc żadnych podstaw, aby na niniejsze postępowanie
jakikolwiek wpływ miał przebieg rozstrzygniętego konkursu (na marginesie dodał, że było
ono przedmiotem orzeczenia K
rajowej Izby Odwoławczej z 25 stycznia 2019 r. sygn. KIO
2514/18).
Odwołujący powtórzył, że Zamawiający winien podjąć kroki zmierzające
do
samodzielnego zbadania spełnienia przez Konsorcjum warunków podmiotowych,
a w
razie wątpliwości lub stwierdzenia uchybień – wdrożyć stosowne instrumenty
przewidziane przepisami ustawy pzp.
O
dwołujący powołał się na następującą wypowiedź doktryny [M. Sieradzka
„Interpretacja pojęcia „istotna wada postępowania” jako przesłanki unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, System Lex): Przesłankę unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi wada postępowania. Chodzi
o
wadę, która wystąpiła w prowadzonym postępowaniu. Pomimo że ustawodawca nie
określił (nie sprecyzował) charakteru wady, to o jej istotności (randze) przesądza wyraźne
wskazanie, iż jest ona nieusuwalna. Nie może to być wada zwykła – jakakolwiek wada
postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
Sygn. akt KIO 2668/19

unieważnieniu umowy. Zamawiający bowiem nie może jej naprawić poprzez własne
działania.
Odwołujący stwierdził, że z całą pewnością taka sytuacja nie wystąpiła
w
przedmiotowym postępowaniu.

W odpowiedzi na odwołanie z 13 stycznia 2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.

{o
dnośnie przebiegu konkursu i postępowania w trybie z wolnej ręki}

Jednym z
warunków dopuszczenia uczestnika do udziału w konkursie było, zgodnie
z pkt 3.2.44. regulaminu konkursu
, wykazanie się między innymi: doświadczeniem
w
należytym wykonaniu co najmniej jednej usługi odpowiadającej przedmiotowi konkursu
tj. wykonaniem lub uc
zestnictwem w wykonaniu (jako członek zespołu autorskiego)
wielobranżowej dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej dla budowy co najmniej
1 (jednego) budynku użyteczności publicznej w rozumieniu 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dni
a 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. – Dz. U. z 2015 r., poz. 1422, z późn. zm.)
o
powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15.000 m2, który w ciągu dziesięciu ostatnich lat
uz
yskał pozwolenie na użytkowanie. Brak spełnienia któregokolwiek z wskazanych
w
regulaminie Konkursu warunków był równoznaczny z wykluczeniem uczestnika z udziału
w konkursie. T
ożsamy wymóg dotyczący doświadczenia wskazany został w pkt 3.6.23.
regulaminu konkursu w stosunku do
uczestnika, którego praca konkursowa zostanie uznana
za najlepszą przed przystąpieniem do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki. Ponadto
zgodnie z pkt 3.6.1. regulaminu konkursu uczestnik,
którego praca konkursowa zostanie
uznana za najleps
zą, zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej lęki, nie może
podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 1, 5 ,6 i 8 ustawy pzp oraz
zobowiązany jest spełnić warunki wskazane w art. 22 ust. 1, 1b ustawy pzp (zgodnie
z
oświadczeniem zawartym w JEDZ). O ile na etapie dopuszczenia do konkursu dla
wykazania spełniania warunków wystarczające było złożenie JEDZ, o tyle przed
przystąpieniem do negocjacji uczestnik obowiązany był do złożenia wykazu wykonanych
usług (sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik F12 do regulaminu konkursu) oraz
dowodów potwierdzających należyte ich wykonywane.
W przesłanym 1.09.2018 r. przez Konsorcjum oświadczeniu JEDZ 3TI jako spełnienie
powyżej przytoczonego warunku wskazano dwie dokumentacje tj. P.I.S.U. Novara Centrum
Inno
wacji Technologicznych oraz nową siedzibę prefektury i posterunku policji Monza
Sygn. akt KIO 2668/19

i Brianza
, bez podania jednak powierzchni użytkowej oraz dat uzyskania odpowiednich
pozwoleń na użytkowanie dla wskazanych budynków. W związku z tym 10.09. 2018 r.
Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia tych braków (przy czym z
dostępnych informacji na stronach internetowych wynikało, że w tym drugim przypadku
obiekt miał być oddany do użytku z końcem 2018 r.).
W odpowiedzi 12.09.2018 r.
Konsorcjum przesłało poprawiony JEDZ 3Ti, zawierający
tylko pierwszą z poprzednio wskazanych usług, dla której podano w szczególności: (…) Data
pozwolenia na użytkowanie budynku przypada na sierpień 2016 r. Powierzchnia użytkowa:
20 000 m2.
Na tej podstawie Zamawiający ocenił, że Konsorcjum spełniło wymagania określone
w regulam
inie, dopuścił go do udziału w konkursie oraz zaprosił do składania prac
konkursowych, co umożliwiło uznanie przez sąd konkursowy złożonej przez Konsorcjum
pracy jako najlepszej.
Na ogłoszony publicznie 25 listopada 208 r. taki wynik konkursu 5 grudnia 2018 r.
zostało wniesione odwołanie, które wyrokiem z 25 stycznia 2019 r. zostało oddalone przez
Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt KIO 2514/18).
W odpowiedzi na wezwanie z 8.02.2019 r. w oparciu o pkt 3.6.3. regulaminu konkursu
25.02.2019 r. Konsorcjum
przesłało wymagane dokumenty, w tym wypełniony załącznik nr
F12
(w którym ponownie wskazał projekt dotyczący P.I.S.U. Novara Centrum Innowacji
Technologicznych i regeneracji obszaru Sant'Agabio) wraz z referencjami wystawionymi
przez Miasto Novara.
W związku z powziętymi przez Zamawiającego wątpliwościami co do rozbieżności
pomiędzy treścią złożonego na załączniku F12 oświadczenia a treścią polskiego tłumaczenia
referencji
(które wskazywało na aktualizację i integrację dokumentacji projektowej, a także
nie wskazywało na to, że na podstawie opracowanej wielobranżowej dokumentacji
projektowej powstał budynek użyteczności publicznej) 8.03.2019 r. wezwał on Konsorcjum
w trybie art. 26 ust. 3 pzp do
udzielenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przywołanego na wstępie warunku.
W odpowiedzi na wezwanie z 11.03.2019 r. Konsorcjum
przedstawiło obszerne
wyjaśnienia wraz z dołączeniem dodatkowego dokumentu Gminy Miejskiej Novara, przy
czym w żadnym z tych dokumentów nie poruszano kwestii powierzchni użytkowej budynku
P.I.S.U. Novara Centrum Innowacji Technologicznych.
Ponieważ na obu etapach zostało oświadczone, że projektowany przez 3Ti budynek
użyteczności publicznej P.I.S.U. Novara Centrum Innowacji Technologicznych ma
powierzchnie użytkową 20 tys. m
2
, zaproszenie do negocjacji z 12 marca 2019 r. z
awierało
Sygn. akt KIO 2668/19

informację, że w związku z uprzednim złożeniem dokumentów potwierdzających spełnianie
waru
nków udziału w postępowaniu Zamawiający uznaje, że w tym zakresie dysponuje
wszystkimi wymaganymi dokumentami i są one aktualne.
W okresie 25.03-
17.04 2019 r. odbyły się negocjacje zakończone podpisaniem
proto
kołu z 26.04.2019 r. W następnych miesiącach trwały uzgodnienia z Konsorcjum
dotyczące dokumentów, które zgodnie z zapisami regulaminu konkursu (pkt 3.6.4.)
Wykonawca miał przedstawić przed zawarciem umowy. Przy czym Konsorcjum przekazało:
15.07.2019 r. ostateczną wersję planu BIM, 8.11.2019 r. ostateczny wykaz osób, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej (załącznik nr
F13 do regulaminu konkursu) wraz z wyjaśnieniem wszelkich wątpliwości Zamawiającego w
tym zakresie, natomiast ostateczne zapisy gwarancji ubezpieczen
iowej uzgodnione zostały
29.11.2019 r. Termin podpisania u
mowy wyznaczony został na 20.12.2019 r.
5.12.
2019 r. wpłynęła do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego
wiadomość mailowa o następującej treści: Dzień Dobry, Chciałem zgłosić skargę na
postępowanie dotyczące sprawdzenia referencji firmy SBS Engineering Group i 3T1 Progetti
biorących razem udział w konkursie na centrum Muzyki. Konsorcjum użyło za referencję
obiektu, który nie spełnia wymogu konkursu, dotyczącego obiektu o powierzchni min 20 000
m2. Użyty do referencji obiekt ma kubaturę 25 000 m3, co oznacza, że ma powierzchnię 6
350 m2. Informację tą možna sprawdzić na stronie poniżej oraz oficjalnej stronie internetowej
3Tl
Progetti.
https://www.arketipomagazine.it/centro-ricerche-ipazia-a-novara-3ti-progetti/
https:/?www.3tiprogettiit/project/p-i-s-u-technoloical-i
nnovationcenter/ Postanowiłem zgłosić
tą informację ponieważ narusza ona regulamin konkursu oraz poddaje w wątpliwość
kompetencje tego konsorcjum do realizacji tak skomplikowanego projektu.
W odpowiedzi na prośbę Zamawiającego o wyjaśnienia zaistniałej sytuacji w piśmie z
10.12. 2019 r. Konsorcjum stwierdziło, że …dokumenty dot. referencji zostały złożone na
etapie pokonkursowym w dniu 22 lutego 2019 -
załącznik nr F12. Oprócz tego Konsorcjum
powołało się na to, że wskazany w JEDZ złożonym 1.09.2018 r. na etapie dopuszczenia do
udziału w konkursie obiekt nowej siedziby prefektury i posterunku policji Monza i Brianza,
który spełnia kryteria wskazane w pkt 3.6.23 Regulaminu Konkursu Urbanistyczno-
Architektonicznego, Jednoetapowego. Ponadto Konsorcjum
wskazało dodatkowe obiekty,
które jego zdaniem spełniające warunek obowiązujący zarówno w konkursie, jak i na etapie
zamówienia z wolnej ręki (na marginesie Zamawiający zaznaczył, że jego zdaniem nie
spełniają one tego warunku, gdyż nie wskazano informacji ani odnośnie zakresu
opracowanego projektu tj. czy projekt obejmował opracowanie wielobranżowej dokumentacji
projektowej budowlanej i wykonawczej, ani o powierzchni użytkowej wskazanych obiektów,
Sygn. akt KIO 2668/19

ani co do
dat uzyskania pozwolenie na użytkowanie; nie zostały przedstawione także
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wskazanych w piśmie dokumentacji).
Ponieważ Konsorcjum nie odniosło do przekazanej mu informacji mailowej,
Z
amawiający 11.12.2019 r. ponownie zwrócił się z prośbą o jednoznaczne potwierdzenie, że
budynek użyteczności publicznej P.I.S.U. Novara Centrum Innowacji Technoloqicznych ma
powierzchnie użytkową 20 000 m2, jak dwukrotnie zostało przez Odwołującego wskazane w
oświadczeniach zarówno na etapie wyjaśnień do konkursu, jak i na etapie procedury zgodnej
z pkt 3.6.3. regulaminu konkursu.
W odpowiedzi z 13.12.2019 r.,
Odwołujący stwierdził iż „...powierzchnia projektu
P.I.S.U. Novara Centrum Innowacji Technologicznych wynosi 20.000m2, n
a której znajduje
się budynek oraz pozostała infrastruktura użytkowo-socjalna. W przypadku uznania, iż
błędnie zinterpretowaliśmy wymagania pkt 3.2.44. Regulaminu Konkursu, przez co
odm
iennie zinterpretowaliśmy rozważany obszar, chcielibyśmy zwrócić uwagę na fakt, iż
dysponujemy niezbędną wiedzą specjalistyczną i kwalifikującymi się projektami, aby spełnić
P
aństwa wymagania i zrealizować przedmiotowy projekt, co zostało wykazane w poprzednim
piśmie z dn. 10.12.2019 r.

{o powiązaniu konkursu z postępowaniem o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki}
Zamawiający podkreślił, że powyższa informacja z 13.12.2019 r. pozostaje
w
sprzeczności z informacjami zawartymi w oświadczeniach złożonych przez Konsorcjum
zarówno na etapie konkursu, jak i na etapie postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Zdaniem Zamawiającego pomimo że procedura w trybie art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp jest
odrębna od konkursu, w tym przypadku zachodzi ich ścisłe powiązanie. 5 grudnia 2019 r.
okazało się, że Konsorcjum przedstawiło nieprawdziwe informacje już na etapie procedury
s
kładania wniosków do udziału w konkursie, a co za tym idzie, nie powinno zostać
zaproszone ani
do złożenia pracy konkursowej, ani w konsekwencji do negocjacji w trybie
z
amówienia z wolnej ręki. Nie jest zatem możliwe udzielenie zamówienia w trybie z wolnej
ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp Konsorcjum, które podlegało wykluczeniu na etapie
pierwotnej procedury konkursowej. Ponadto te
same okoliczności dyskwalifikują Konsorcjum
odnośnie zarówno spełniania ustanowionego warunku udziału w postepowaniu, jak i
możliwości udzielenia mu zamówienia z wolnej ręki.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum co najmniej
w wyniku lek
komyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające go w błąd,
mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie tego
zamówienia, co polegało na przedłożeniu nieprawdziwych informacji mających potwierdzić
Sygn. akt KIO 2668/19

spełnianie przez Konsorcjum warunków udziału zarówno w prowadzonym w trybie ustawy
pzp k
onkursie, jak i będącym jego konsekwencją postępowaniu o udzielenie zamówienia z
wolnej ręki.

{ad pkt 1. listy zarzu
tów}
Zdaniem Zamawiającego jednoznacznie wykazał i udowodnił przedstawienie przez
Konsorcjum nieprawdziwych informacji co do powierzchni u
żytkowej referencyjnego budynku
– zarówno na etapie dopuszczenia do udziału w konkursie, jak i na etapie zamówienia z
wolnej ręki – które wprowadziły go w mylne przekonanie, że Konsorcjum wskazuje usługę
zgodną z wymaganiami. A co za tym idzie, miały istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego, gdyż na ich podstawie Konsorcjum najpierw zostało zaproszone
do z
łożenia pracy konkursowej na etapie konkursu, a w jego wyniku zaproszone do
negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 2 pzp.
Zamawiający zwrócił uwagę, że warunek udziału w postępowaniu (tożsamy
z
warunkiem udziału w konkursie) sformułowany był w sposób precyzyjny, jasny i nie budził
żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności z definicji (do której odesłano w
treści warunku) jasno wynika, że budynek użyteczności publicznej to jeden budynek służący
do wskazanych
celów, nie zaś zespół budynków. Z kolei powierzchnia użytkowa budynku
liczona jest zgodnie ze wskazaną w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i
Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
projektu budowlanego
Polską Normą PN-ISO 9836: 1997.
Zamawiający
zauważył,
że
konkurs
i
zamówienie
adresowane
były
do
profesjonalnych projektantów architektów, a w treści warunku udziału wskazano
podstawowe pojęcia architektoniczne. Stąd dla Zamawiającego niepojęte jest, jak
profesjonalny projektant architekt mógłby błędnie zinterpretować wymagania pkt 3.2.4.4.
Regulaminu Konkursu, przez co odmiennie
zinterpretować rozważany obszar. W ocenie
Zamawiającego takie stwierdzenie nie dość, że wprost potwierdza wprowadzenie w błąd co
do spełniania warunku udziału w postępowaniu, to jeszcze dyskwalifikuje Konsorcjum jako
pr
ofesjonalistę. Nie sposób przyjąć bowiem, że wykonawca składający się z wielu
profesjonalnych, międzynarodowych podmiotów nie jest w stanie odróżnić powierzchni
projektu od powierzchni użytkowej budynku.
Zamawiający podniósł, że na mocy art. 14 ustawy pzp do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i
1495), a tym samym art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do
Sygn. akt KIO 2668/19

staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), a także
art. 355 § 2 kc, według którego należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowe o charakteru tej
działalności. Zamawiający zacytował fragment uzasadnienia wyroku Izby z 20 marca 2017 r.
sygn. akt KIO 382/17, w którym Izba odniosła się do tych przepisów w kontekście art. 24 ust.
1 pkt 17 pzp, dochodząc do wniosku, że co do zasady wykonawcę ubiegającego się
o
udzielenie zamówienia należy uznać za profesjonalistę, którego obowiązuje podwyższony
miernik należytej staranności, co nakłada na niego obowiązek upewnienia się, czy
deklarowany w składanych w toku postępowania dokumentach i oświadczeniach stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Zamawiający przywołał również fragment uzasadnienia wyroku
Izby
z 12 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1223/09, w którym zauważono dodatkowo,
że z mocy art. 329 kc i art. 430 kc w zw. z art. 14 pzp wykonawca odpowiada również za
działania swoich pracowników czy osób trzecich, którym powierza przygotowanie oferty.
Zamawiający oświadczył, że nie podejrzewa Konsorcjum o działanie w sposób rażąco
niedbały lub umyślne i przyjmuje, że wskazanie nieprawdziwych informacji nastąpiło
w
wyniku lekkomyślności lub po prosu niedbalstwa tj. winy nieumyślnej, wskutek
niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach.

{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Zamawiający w kontekście treści art. 26 ust. 3 pzp zaznaczył, że po weryfikacji
złożonych przez Konsorcjum oświadczeń i dokumentów był przekonany, że są one
kompletne, nie zawierają błędów i nie budzą żadnych wątpliwości. Stąd nie miał podstaw
do wzywania Konsorcjum do ich
wyjaśnienia czy uzupełnienia ani na podstawie art. 26 ust 3
pzp, ani tym bardziej na podstawie art. 26 ust 2f pzp
Z
amawiający powołał się na to, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w doktrynie i
orzecznictwie
podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji nie można uznać
za uchybienie
lub błąd, który mógłby zostać naprawiony dzięki zastosowaniu art. 26 ust. 3
pzp
ustawy, a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest
konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 pzp (patrz wyrok: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17).
Wykonawca przedstawiający nieprawdziwe informacje w swoich oświadczeniach
lub dok
umentach nie ma możliwości uzupełnienia czy poprawienia tych dokumentów ani
złożenia wyjaśnień z zastosowaniem art. 26 ust 3 pzp. Zamawiający ocenia wyłącznie
pierwotnie złożone przez niego dokumenty (patrz: wyrok KIO 1/16 z 26 stycznia 2016 r.,
a
także KIO 526/15, KIO 177/15, KIO 1370/15).
Sygn. akt KIO 2668/19

Dodatkowo w wyroku z 13 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 618/17 I
zba potwierdziła,
że do przyjęcia wprowadzenia w błąd zamawiającego wystarczające jest, że sama treść
przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do
wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. W tym samy wyroku Izba,
podsumowując utrwaloną linię orzeczniczą, potwierdziła, że zamawiający – podejmując
decyzję w przedmiocie zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp – nie ma obowiązku
dociekania, czy wykonawca legitymuje się innym doświadczeniem, niż pierwotnie wskazane,
czy też jest to jego jedyne doświadczenie i nie ma możliwości potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu w inny sposób. Według Zamawiającego niewątpliwie
stanowisko
takie jest również adekwatne w odniesieniu do wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.

{ad pkt 3
. listy zarzutów}
Po przywołaniu treści art. 26 ust. 2f pzp Zamawiający zauważył, że wynika z niej
warunek niezbędności dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Zdaniem
Zamawiającego nie został on spełniony w tym przypadku, zamówienia z wolnej ręki, gdzie
jedynym wykonawcą było Konsorcjum, a Zamawiający dysponował wszystkimi dokumentami
nie
zbędnymi dla odpowiedniego przebiegu postępowania i nie było podstaw dla uznania,
że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne. W szczególności
z
łożenie nieprawdziwych informacji na wcześniejszych etapach postępowania na pewno
nie wy
pełnia przesłanki nieaktualności złożonych dokumentów. Wezwanie w tym trybie
może odnosić się do dokumentów lub oświadczeń, które mogą się zdezaktualizować lub
stracić ważność. Oświadczenie dotyczące powierzchni użytkowej budynku nie może się
zmienić, gdyż zaprojektowany budynek albo taką powierzchnię ma, albo nie.

{ad pkt 4
. listy zarzutów}
Zamawiający podniósł, że przepis art. 24 ust. 8 pzp wskazuje na możliwość daną
wykonawcy,
natomiast podstawą jego zastosowania jest przyznanie się wykonawcy do faktu
podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14, art. 24 ust. 1 pkt 16-20 lub
art. 24 ust. 5 ustawy pzp
i jednocześnie przedstawienie dowodów, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności wyczerpujące
wyja
śnienie
stanu
faktycznego,
podjęcie
konkretnyc
h
środków
technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, k
tóre są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu
postepowaniu wykonawcy w przyszłości.
Zdaniem Zamawiającego w skierowanych do Konsorcjum pismach z 6 i 11 grudnia
Sygn. akt KIO 2668/19

2019 r, wskazał, że w związku z otrzymaną mailowo informacją zachodzi uzasadnione
podejrzenie
przedstawienia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji.
Według Zamawiającego co najmniej przy składaniu pisma z 13.12.2019 r.
Konsorcjum
zdawało sobie sprawę, że w wyniku co najmniej niestaranności
lub lekk
omyślności może zostać posądzone o złożenie nieprawdziwych oświadczeń. Nie
przyznało się jednak do tego i nie złożyło żadnych dowodów na podjęcie jakiekolwiek
środków zaradczych. Ponieważ Odwołujący udzielił wymijającej odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego odnośnie powierzchni użytkowej referencyjnego budynku, wskazując
jedynie,
że 20 tys. m
2
to powierzchnia obszaru,
na której ten budynek wraz zapleczem się
znajduje, daje to asumpt do p
rzyjęcia, że z faktu złożenia nieprawdziwych oświadczeń
zdawał sobie sprawę.
O
dnosząc się do zarzutu niewskazania w wezwaniach z 6 i 11 grudnia 2019 r.
pods
tawy prawnej, Zamawiający obszernie powołał się na orzecznictwo sądów okręgowych
i
Izby odnośnie takiego rozumienia art. 192 ust. 7 pzp, w szczególności, że stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpatrywać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego.

{ad pkt 5
. listy zarzutów}
Zamawiający wywiódł, że zgodnie z art. 111 ust. 1 ustawy pzp zamawiający może
udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przeprowadzono konkurs wskazany w art. 110
ustawy, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki
autora wybranej pracy konkursowej. Przesłanką uzasadniającą wszczęcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 2 pzp jest uprzednie przeprowadzenie
konkursu, w którym nagrodą było
zaproszenie autora wybranej pracy konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej
ręki. W innym przypadku przesłanka zastosowania tego trybu z tego przepisu zostałaby
naruszona.
Stąd ocena prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp powinna być dokonywana w powiązaniu z przepisami
dotyczącymi konkursu.
Zamawiający dodał za Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych (z informacji o
wyniku kontroli doraźnej z 26 lutego 2016 r.), że zamówienie z wolnej ręki jest szczególnym
trybem udzielania zamówienia, które może zostać zastosowane jedynie w przypadkach
ściśle wskazanych w ustawie, których zamknięty katalog zawiera art. 67 ust. 1 pzp. Zarówno
Sąd Najwyższy (np. wyrok z 6 lipca 2001 r. sygn. akt III RN 16/01), jak i Naczelny Sąd
Sygn. akt KIO 2668/19

A
dministracyjny (np. wyrok z 11 września 2000 r. sygn. akt Il SA 2074/00) podkreślały, że
przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybów podstawowych muszą być
zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie
poszczególnych trybów ma charakter wyczerpujący. Podobnie w swoich orzeczeniach
wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 10 kwietnia 2003 r. C-20/01, C-
28/01, wyrok z 18 listopada 2004 r.
C-
126/03)”.
Zamawiający wskazał, że ustawa w art. 146 ust. 1 pkt 1 pzp wprost przewiduje
możliwość unieważnienia zawartej umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
w przypadku, gdy z
amawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb
zamówienia z wolnej ręki. W niniejszym przypadku naruszenie to przybrałoby postać
udzielania zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp podmiotowi,
którego praca konkursowa nie mogła zostać wybrana z powodu nie spełniania warunków
udziału w konkursie, i który podlegał obligatoryjnemu wykluczeniu z konkursu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzuc
enia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa – z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust.
1 pzp, który został wycofany przez Odwołującego na posiedzeniu (z tego względu w tym
zakresie orzeczono, jak w pkt 1. sentencji)
– została skierowana do rozpoznania na
rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, , a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
Sygn. akt KIO 2668/19

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja Konsorcjum do wniesienia powyższego odwołania, w którym kwestionuje
wykluczenie z postępowania, co pozbawia je możliwości uzyskania tego zamówienia, nie
budzi wątpliwości.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:

Zamawiający przeprowadził konkurs (art. 110 pzp), w którym nagrodą było
zapro
szenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy
konkursowej (art. 111 ust. 1 pkt 3 pzp). Konkurs wygrało Konsorcjum, z którym następnie
przeprowadzono negocjacje w trybie zamówienia z wolnej ręki, które zakończyły się
powodzeni
em, strony umówiły się już na podpisanie umowy.

Zarówno w konkursie, jak i wynikłym z niego postępowaniu obowiązywał ten sam
warunek udziału wymagający wykazania się doświadczeniem w należytym wykonaniu co
najmniej jednej usługi odpowiadającej przedmiotowi konkursu tj. wykonaniem lub
uczestnictwem w wykonaniu (jako członek zespołu autorskiego) wielobranżowej
dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej dla budowy co najmniej 1 (jednego)
budynku użyteczności publicznej w rozumieniu 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktur
y z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. – Dz. U. z 2015 r., poz. 1422, z późn. zm.) o
powierz
chni użytkowej nie mniejszej niż 15.000 m
2
, który w ciągu dziesięciu ostatnich lat
uzyskał pozwolenie na użytkowanie”.

Konsorcjum na potwierdzenie tego warunku w toku konkursu ostatecznie wskazało na
następująco opisane doświadczenie własne włoskiej spółki: P.I.S.U. Novara, budowa
Centrum Innowacji Technologicznych. Projekt obejmuje: Obszar Sanfagabio. Projekt
obejmuje budowę nowego technologicznego centrum innowacji w Novara i renowację Via
Bovio w kwartale SantAgabio. interwencja obejmuje łączną powierzchnię 20 000 m2.
Konkretnie, projekt obejmuje budowę: • pełnowymiarowego inkubatora przedsiębiorstw i
centrum usług osobistych, mieszczącego Centrum Badań nad Chorobą autoimmunologiczną
w mieście Novara • Przebudowa rynku; • Przebudowa Via Bovio • Park miejski i tereny
zielone • Parkingi. Usługi świadczone przez 3TI zawarte: • Projekt budowlany • Projekt
wykonawczy • Zarządzanie BHP podczas projektowania. Usługi projektowe zakończyły się w
grudniu 2013 r. Data pozwolenia na użytkowanie budynku przypada na sierpień 2016 r.
Powierzchnia użytkowa: 20 000 m2” {JEDZ 3Ti w części IV.C „Kryteria kwalifikacji”}.
Sygn. akt KIO 2668/19

Nastąpiło to w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp, którego
podstawą był fakt, że pierwotnie złożonym JEDZ wskazano na dwie usługi, ale dla żadnej
z
nich nie została wskazana m.in. powierzchnia użytkowa budynku.

Następnie Konsorcjum, którego praca została uznana w konkursie za najlepszą,
w
ramach wymaganego regulaminem konkursu potwierdzenia spełniania przywołanego
na
wstępie warunku, złożyło wykaz usług, w którym w szczególności wpisano: {w kolumnie:
„Nazwa (tytuł) wielobranżowej dokumentacji projektowej zawierającej projekt budowlany
i
wykonawczy”} P.I.S.U. Novara, Centrum Innowacji Technologicznych i regeneracja obszaru
Sant’Agabio {w kolumnie: „Rodzaj obiektu – zgodnie z wymaganiami pkt. 3.2.4.4} Projekt
obejmuje budowę nowego budynku technologicznego centrum innowacji w Novara
i
renowację Via Bovio w kwartale Sant’Agabio. Konkretnie projekt obejmuje: budowę
pełnowymiarowego inkubatora przedsiębiorstw i centrum usług dla firm i osób fizycznych
mieszczącego centrum badań and chorobami autoimmunologicznymi w mieście Novara
Przebudowę placu Przebudowę Vua Bovio Park Miejski i tereny zielone Parkingi {w kolumnie
„Powierzchnia użytkowa (m
2
)”} 20.000m
2
. Załączona została również referencja.

Powyższe dokumenty były przedmiotem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp do
wyjaśnień lub uzupełnienia w związku ze stwierdzoną przez Zamawiającego rozbieżnością
pomiędzy wykazem a tłumaczeniem referencji, co jednak nie dotyczyło kwestii powierzchni
użytkowej budynku.

Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, a tym samym podtrzymało, że budynek użyteczności
publicznej Centrum Badań nad Chorobą Autoimmunologiczną w Novarze ma powierzchnię
użytkową 20 tys. m
2
, gdyż w innym przypadku było uprawnione na mocy powyższego
wezwan
ia do wykazania spełniania warunku za pomocą doświadczenia wynikłego z innych
zrealizowanych usług.

Również po otrzymaniu zaproszenia do negocjacji, w którego treści Zamawiający
poinformował, że uważa dotychczas złożone dokumenty (a tym samym zawarte w nich
informacje) za aktualne, Konsorcjum nie zaprzeczyło, że jest inaczej.

Niedługo przed uzgodnionym przez strony terminem podpisania umowy Zamawiający
otrzymał mailowe doniesienie, z którego wynikało, że wspomniany obiekt ma powierzchnię
6350m
2.

6 grudni
a 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o ustosunkowanie do treści
otrzymanego maila, który w całości został zacytowany.

W odpowiedzi z 10 grudnia 2019 r. Konsorcjum bezpośrednio do treści maila się nie
odniosło, stwierdzając jedynie, że …dokumenty dot. referencji zostały złożone na etapie
konkursowym w dniu 22 lutego 2019
– załącznik nr F12.
Sygn. akt KIO 2668/19


11 grudnia 2019 r. Zamawiający, zaznaczając że nie uzyskał odpowiedzi na
sformułowany zarzut, ponownie zwrócił się do Konsorcjum o jednoznaczne potwierdzenie, że
budynek użyteczności publicznej P.I.S.U. Novara Centrum Innowacji Technologicznych ma
powierzchnię użytkową 20 000 m2, jak Państwo oświadczyli zarówno na etapie wyjaśnień do
Konkursu, jak i na etapie procedury zgodnej z pkt 3.6.3 Regulaminu Konkursu, a nie 6 350
m2, jak wskazane zostało w wiadomości z dnia 5 grudnia 2019 r.

W odpowiedzi udzielonej 13 grudnia 2019 r. Konsorcjum, powołując się na to, że
powierzchnia całego projektu P.I.S.U. Novara Centrum Innowacji Technologicznych wynosi
20 tys. m
2
, n
a której znajduje się m.in. budynek (w domyśle użyteczności publicznej),
zasugerowało, że jeżeli błędnie zinterpretowało warunek, przez co odmiennie
zinterpretowało „rozważany obszar”, spełnia ten warunek, co wykazało w poprzednim piśmie.

Zawiadomienie o
wykluczeniu Konsorcjum zawierało wskazanie podstawy prawnej i
uzasadnienie faktyczne wskazujące na spełnienie przesłanek art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp.

Reasumując Izba ustaliła, że:
-
z treści warunku jednoznacznie wynika, że powierzchnia użytkowa budynku użyteczności
publicznej ma wynosić co najmniej 15 tys. m
2

-
rozumienie terminu „powierzchnia użytkowa budynku” jest ustalone normatywnie,
w
szczególności rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z
dnia 25 kwietnia 2012 r. w spraw
ie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego
(Dz.U. z 2012 r. poz. 462) wskazuje na obliczanie powierzchni użytkowej zgodnie z normą
PN-ISO 9836:1997,
-
w konsekwencji, w szczególności dla profesjonalisty w zakresie projektów budowlanych
jakim jes
t Konsorcjum, nie powinno to budzić żadnych wątpliwości, co należy rozumieć przez
powierzchnię użytkową budynku,
-
tymczasem w okresie od 12 września 2018 r. aż do 13 grudnia 2019 r. Konsorcjum
konsekwentnie podtrzymywało, że wskazany przez nie na poczet spełniania tego warunku
projekt dotyczył budynku użyteczności publicznej o powierzchni 20 tys. m
2
, przy czym
dopiero na rozprawie jednoznacznie przyznało, że w rzeczywistości ów projekt nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, co w piśmie z 13 grudnia 2019 r. zostało jedynie
zasugerowane,
- Z
amawiający w wystarczający sposób, w tym adekwatnie przywołując zaistniałe
okoliczności faktyczne, uzasadnił wykluczenie Konsorcjum.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 2668/19

Wszystkie zarzut
y odwołania są niezasadne.
Sformułowanie w odwołaniu szeregu zarzutów związanych z badaniem przez
Zamawiającego spełniania przez Konsorcjum warunku udziału dotyczącego wiedzy
i
doświadczenia opiera się na założeniu, że należy brać pod uwagę wyłącznie postępowanie
w try
bie zamówienia z wolnej ręki. Stąd punktem wyjścia w uzasadnieniu odwołania są
rozważania przyporządkowane do tezy o odrębności konkursu od postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki oraz zrelacjonowanie przebiegu tylko tego ostatniego,
po
cząwszy od zaproszenia do negocjacji aż do zawiadomienia o wykluczeniu z niego i jego
unieważnieniu. Tylko dzięki temu – abstrahowaniu od przebiegu konkursu w zakresie
badania spełniania przez Konsorcjum tożsamego co w postępowaniu w trybie zamówienia
woln
ej ręki warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia – możliwe było sformułowanie
zarzutów zawartych w odwołaniu.
Stąd w pierwszej kolejności Izba potwierdza, że nieprzypadkowo powyżej ustalone,
jako mające istotne znaczenie dla sprawy okoliczności faktyczne, obejmują zarówno fazę
konkursu, jak i etap zamówienia z wolnej ręki. Zdaniem Izby z przepisów ustawy pzp wynika
nierozerwalne powiązanie konkursu i prowadzonego następnie postępowania o udzielenie
zamówienia, jeżeli nagrodą w konkursie było zaproszenie autora wybranej pracy
konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, co wprost przewiduje art. 111
ust. 1 pkt 3 pzp. Z kolei skorelowany z tym przepisem art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp dopuszcza
udzielenie zamówienia z wolnej ręki właśnie jeżeli przeprowadzono konkurs, o którym mowa
w art. 110 pzp
, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia
z
wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Przy czym art. 110 jest przepisem
definiującym konkurs jako przyrzeczenie publiczne, w którym przez publiczne ogłoszenie
zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd
pracy konkursowej, w
szczególności z zakresu planowania przestrzennego, projektowania
urbanistycznego, architektoniczno-budowlanego oraz przetwarzania danych. Skoro
warunkiem sine qua non
zaistnienia okoliczności uprawniającej do udzielenia zamówienia
z
wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp, jest uprzednie przeprowadzenie
konkursu, jeżeli będzie on dotknięty wadami wpływającymi na jego wynik, odpadnie
podstawa do udzielenia w trybie tego przepisu
zamówienia z pominięciem trybów
podstawowych {patrz art. 10 ust. 1 i 2 pzp
trafnie przywołane w tym kontekście w odpowiedzi
na odwołanie}.

Właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie – przed podpisaniem
umowy w sprawie tego zamówienia z wolnej ręki okazało się, że będący przesłanką
udzielenia w tym trybie konkurs obarczony jest wadą, która miała wpływ na jego
Sygn. akt KIO 2668/19

rozstrzygnięcie. Wybrana została bowiem praca konkursowa Konsorcjum, które nie powinno
nawet zostać dopuszczone do tego konkursu, skoro na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w nim, pomimo zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, zdecydowało się
wskazać na nieprzydatne w tym celu doświadczenie. Co więcej, ponieważ konkurs został już
zakończony, a niezależnie od tego Konsorcjum wyczerpało w jego toku tę jedyną prawnie
dopu
szczalną możliwość skorygowania potwierdzenia spełniania warunku udziału w nim,
wada ta jest
również nieusuwalna. Zatem nawet abstrahując od kwestii zasadności
zastosowania względem Konsorcjum art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp, przestała istnieć podstawa,
aby udzielić mu zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp. Jeżeli tryb zamówienia z wolnej
ręki został bowiem zastosowany z naruszeniem przepisów ustawy pzp, z mocy art. 146 ust. 1
pkt 1 pzp umowa w sprawie tego
zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Jest
to jedna z tych sytuacji, do
których wprost odsyła art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, który nakazuje
zamawiającemu unieważnić niezakończone jeszcze postępowanie obarczone niemożliwą
do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego.
Powiązanie tego rodzaju konkursu i wolnej ręki nie ogranicza się zatem, jak chciałby
Odwołujący, do kwestii przedmiotu zamówienia, czyli regulacji z art. 116 ust. 1 pkt 5 pzp,
który nakazuje określenie w regulaminie konkursu, w przypadku, o którym mowa w art. 111
ust. 1 pkt 3 pzp
, zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej stanowiącego
przedmiot za
mówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Umknęło przy tym
uwadze Odwołującego, że w przywołanym przez niego w odwołaniu cytacie z uzasadnienia
uchwały z 8 maja 2015 r. sygn. akt KIO/KD 26/15 Izba wskazała właśnie na ścisłe
powiązanie udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp z uprzednio
przeprowadzonym konkursem, które przejawia się między innymi w regulacji z art. 116 ust. 1
pkt 5 pzp {naruszenie tego przepisu było akurat przedmiotem stwierdzonego w toku kontroli
uchybienia
, stąd ta kwestia była pierwszoplanowa przy rozpatrywaniu zastrzeżeń
zamawiającego od wyników kontroli}, a nie wyłącznie w niej.
W okolicznościach sprawy nie można również pominąć, że zgodnie z art. 115 ust. 2
pkt 3 pzp w przypadku tego rodzaju konkursu og
łoszenie o nim musi określać wymagania,
jakie muszą spełniać uczestnicy konkursu, przy odpowiednim zastosowaniu art. 22 pzp,
z
którego wynika w szczególności, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać się
wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu (ust. 1), w sposób proporcjonalny
do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia (ust. 1a), które to warunki mogą dotyczyć m.in. zdolności technicznej
Sygn. akt KIO 2668/19

lub zawodowej (ust. 1b pkt 3).
Jednocześnie art. 116 ust. 2 pkt 6 pzp nakazuje
zamawiającemu podanie w regulaminie konkursu informacji o oświadczeniach
lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć uczestnicy konkursu w celu potwierdzenia
stawianych im wymagań przy odpowiednim zastosowaniu art. 25 pzp, co oznacza,
że zamawiający może żądać wyłącznie niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
(konkursu)
oświadczeń lub dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunków
udziału i brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 3, wyszczególnionych
w wydanym na podstawie ust. 2 rozporządzeniu wykonawczym. Natomiast oczywiste jest,
że w ramach postępowania z wolnej ręki art. 22 i art. 25 ustawy pzp znajdują wprost
zastosowanie.
Zamawiający w oparciu o powyższe przepisy zdecydował się, jak już to
powyżej wskazano, na ustalenie tożsamego warunku udziału w konkursie i wynikłym z niego
postepowaniu w
trybie z wolnej ręki, co spowodowało, że obie procedury w odniesieniu do
oceny spełniania tego warunku faktycznie zostały ze sobą nierozerwalnie powiązane. Należy
podkreślić, że skoro Konsorcjum wzięło udział w konkursie, zaakceptowało tym samym jego
regulamin, z którego wprost to wynikało.
Reasumując, z powyższych względów odmienne stanowisko Odwołującego należy
uznać za nieprzekonującą próbę wybiórczego przedstawienia okoliczności prawnych
i
faktycznych dla uzasadnienia wniesionego odwołania.

W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt
16};
– lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiaj
ącego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.

Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
Sygn. akt KIO 2668/19

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};
– jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}

W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy
z
powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2
pkt 3 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji pro
cedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i
usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu
można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia
w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu
krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie
informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu
przypadkach ma to prow
adzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu
nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było
uznać za odpowiednik poważnego wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa
w przepisie dyrektywy. W zakresie
tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań,
interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych
wątpliwości.

W
odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE
wprost odwołuje się do winy wykonawcy, który przez złożenie
lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie
sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust.
2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko,
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W
szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19
lipca 2012 r. (sy
gn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie
Sygn. akt KIO 2668/19

nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność
dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu
faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie
sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd
wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie
stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które
uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
umyślnego zawinienia wykonawcy.
Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych
sprawach T-91/12 i T-
280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA
z
siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji
Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia
Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia
finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L
248, s. 1 ze zm)
– który stanowił, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy
w z
wiązku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń
przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia
do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w
przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych
danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż
pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie
wpro
wadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu
nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie
od tego
, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących,
Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego
{por. pkt 75 i 119 wyroku}.

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być
interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie
na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2
Sygn. akt KIO 2668/19

lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być
również niedbalstwo. Izba zwróciła uwagę, że w praktyce wykazanie winy umyślnej
wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie
zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że
wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził.
Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez
konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów
wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością
może uwolnić się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia
zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też
niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego. Zupełnie inaczej przedstawia się
możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się
w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r.
sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i
abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a
jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich
stan r
zeczy odpowiada rzeczywistości.

W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa,
że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić
w wyniku niedbalstwa
, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie
wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa
Sygn. akt KIO 2668/19

w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp.

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje
{na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia
2010
r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu
wy
roku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich
zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1
i
art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,
103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 §
2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w
kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich
tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypow
iedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.

Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązujących
art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18 pzp skutek
złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy
niepełnych, czyli wprowadzających w błąd informacji przejawia się w tym, że gdyby
wykonawca przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję
w prowadzonym postępowaniu. Przy czym należy zaznaczyć, że decyzje odnośnie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia,
zakwalifikowania do udziału w postępowaniu zamawiający podejmuje na podstawie
oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. W tym sensie na potrzeby
prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca formalnie wykazał w ten
sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak podstaw do wykluczenia.
Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy materialnej tzn., czy biorąc
pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez wykonawcę,
obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie podlega wykluczeniu. Skoro
według art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, nie ma podstaw
Sygn. akt KIO 2668/19

prawnych, aby
skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy
niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń
lub
dokumentów.

Z poczynionych po
wyżej ustaleń wynika jednoznacznie, że Konsorcjum, po pierwsze
– przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, gdyż, po drugie, działało
niedbale przy wykazywaniu spełnienia określonego w sposób jednoznaczny warunku udziału
dotyczącego wiedzy i doświadczenia i, po trzecie, miało to istotny wpływ na decyzje podjęte
przez Z
amawiającego w toku konkursu i wynikłego z niego postępowaniu o udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki. Działając w powyższy sposób Konsorcjum wręcz
zniweczyło przeprowadzony konkurs, gdyż na skutek wprowadzenia w błąd Zamawiającego
wygrało konkurs, pomimo że faktycznie nie wykazało spełniania obowiązującego w nim
warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji zniweczyło również możliwość zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy na opracowanie pracy konkursowej. Zamawiający,
pomimo pomyślnego zakończenia negocjacji z Konsorcjum, nie mógł już bez naruszenia art.
67 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy pzp zawrzeć umowy ani z nim, ani z innym
wykonawcą, który uczestniczył w zakończonym konkursie. Dlatego zdaniem Izby nie ma
wątpliwości, że w tej sprawie zostały wypełnione przesłanki wykluczenia Konsorcjum
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp.

Należy zauważyć, że gdyby okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji ujawniła
się w toku konkursu, Konsorcjum zostałoby z niego wykluczone na tej samej podstawie
prawnej
, a tym samym inny byłby wynik konkursu, co otworzyłoby drogę do udzielenia
zamówienia innemu wykonawcy, umożliwiając Zamawiającemu zrealizowanie celu,
dla
którego ogłosił konkurs w trybie art. 111 ust. 1 pkt 3 pzp. Natomiast zgodnie z logiką
prezentowaną przez Odwołującego wykrycie przez Zamawiającego dopiero na etapie
postępowania w trybie z wolnej ręki, co wyrządziło Zamawiającemu znacznie więcej szkody,
miałoby uchylać możliwość zastosowania względem Konsorcjum art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp.
Również ten paradoks pokazuje, że przyjęcie interpretacji Odwołującego, zgodnie z którą
procedurę konkursu i postępowanie w trybie z wolnej ręki należy oceniać odrębnie,
prowadziłoby do rezultatów nie do zaakceptowania – wyłączenia zastosowania tej podstawy
wykluczenia.
Nie sposób przyjąć, że z uwagi na ujawnienie się nieprawdziwości informacji
po
zakończeniu konkursu, Konsorcjum przysługuje na etapie postępowania z wolnej ręki
dobrodziejstwo wykazania w trybie art. 26 ust. 3 pzp (czy art. 26 ust. 2f pzp)
, że spełnia
warunek udziału (ewentualnie po uprzednim przeprowadzeniu procedury tzw.
samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 pzp), gdyż godziłoby to w podstawowe
zasady wynikające z art. 7 ust. 1 pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie
Sygn. akt KIO 2668/19

i
przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.

Izba
podziela
stanowisko
konsekwentnie
prezentowane
w
orzecznictwie,
że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować
informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego
wprowadzen
ia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można
jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błąd dotyczący braku
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie
lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która
okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć, że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 w
pkt 12 i
17 statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia z postępowania, a
z
atem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w dokumentach złożonych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi się wiązać z
wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków. Odmienne stanowisko
oznaczałoby również, że w ramach oceny wpływu nieprawdziwej informacji na decyzję
zamawiającego mieści się badanie, czy wykonawca, który wprowadził w błąd
zamawiającego, był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji
prowadziłoby to do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp, zgodnie z którą nie podlega
wykl
uczeniu wykonawca, jeżeli po raz pierwszy w danym postępowaniu wprowadził w błąd
zamawiającego (tzn. nie był np. wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji
potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informację potwierdzającą spełnianie
tego warunku)
, który na tej podstawie podjął decyzję (np. o spełnieniu przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu).
Dodatkowo w
okolicznościach rozpoznawanej sprawy, jak to już powyżej ustalono,
niep
rawdziwe informacje, które wprowadziły w błąd Zamawiającego, który na ich podstawie
pozytywnie zweryfikował spełnianie przez Konsorcjum warunku udziału dotyczącego wiedzy
i
doświadczenia, zostały zawarte w JEDZ złożonym już na skutek zastosowania art. 26 ust. 3
pzp. Nie ma przy tym znaczenia, jaka była przyczyna wezwania do uzupełnienia, gdyż
j
ednokrotność uzupełniania tego samego braku (w tym przypadku niewykazania spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia) w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest konsekwentnie
wskazywana w doktrynie i orzecznictwie przy interpretacji tego przepisu
, gdyż służy
zapewnieniu przestrzeganiu uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców,
przejrzystości i proporcjonalności, czyli podstawowych zasad postępowania z art. 7 ust. 1
pzp.
Sygn. akt KIO 2668/19

Art. 26 ust.
2f pzp nie ustanawia konkurencyjnej względem art. 26 ust. 3 pzp
podstawy do uzupełnienia dokumentów, gdyż zakres zastosowania tych przepisów dotyczy
zupełnie innych sytuacji. Art. 26 ust. 2f pzp należy rozpatrywać w kontekście art. 26 ust. 1
pzp, jako wyjątek od zasady, że w przypadku tzw. procedury odwróconej zamawiający
wzywa tylko wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia oświadczeń
lub dokumentów m.in. na potwierdzenie spełniania warunków udziału, gdyż jeżeli jest to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń w tym zakresie, a także jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania,
że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne. Konsorcjum było już
wzywane zgodnie z regulaminem konkursu do złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a nawet wzywane do ich
wyjaśnienia lub uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jednocześnie Zamawiający nie miał
żadnych podstaw, aby uznać podtrzymaną w wyniku tej procedury przez Konsorcjum treść
wykazu usług (wraz z załączonymi referencjami) za nieaktualną. Jak przytomnie zauważył
Zamawiający, obiektywnie nie jest możliwe, aby powierzchnia użytkowa konkretnego
wybudowanego budynku uległa kilkukrotnemu zmniejszeniu, chyba że budynek został
poddany przebudowie. Przede wszystkim utraty
aktualności, o której mowa w art. 26 ust. 2f
pzp, nie można utożsamiać z wyjściem na jaw, że złożone dotychczas dokumenty zawierały
nieprawdziwe informacje.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp należy
dodać, że jak trafnie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, nie wszystkie podstawy
wykluczenia
– z powodu swojego charakteru – będą podlegały eliminacji w drodze
skutecznej instytucji tzw. self-cleaning (tzw. samooczyszczenia).
Zakładając, że środki
zaradcze powinny być skuteczne jeszcze przed terminem weryfikacji podmiotowej
wykonalności, wszelkie podstawy wykluczenia wiążące się z naruszeniami w trakcie
prowadzonego postępowania przetargowego – takie jak np. wprowadzenie w błąd
zamawiającego lub nienależyte wpływanie na proces podejmowania decyzji w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – nie będą podlegały naprawieniu [zob.
A.
Sołtysińska, Prawo Zamówień Publicznych, nr 2 z 2016 r.] Izba podziela stanowisko,
że wprowadzenie zamawiającego w błąd uzasadniające wykluczenie wykonawcy stoi
na przeszkodzie zastosowaniu art. 26 ust. 3 pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 8 pzp w tym
samym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W takim przypadku zamawiający nie ma
obowiązku umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów
na potwi
erdzenie jego rzetelności [zob. uzasadnienie wyroku Izby z 22 sierpnia 2007 r. sygn.
Sygn. akt KIO 2668/19

akt KIO 1638/17].
Inaczej rzecz ujmując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp ma stanowić
dla
zamawiającego gwarancję, że realizacja zamówienia nie zostanie powierzenia
wykonaw
cy nierzetelnemu. Ten nadrzędny cel przesądza o tym, że efekty procedury
samooczyszczenia
muszą być dostępne dla zamówienia udzielanego w postępowaniu,
w
którym zamawiający właśnie bada, czy wykonawca jest wykonawcą rzetelnym, czy też nie
i
należy go wykluczyć. Stąd w przypadku więc przesłanki wykluczenia z tego przepisu należy
uznać, że dopuszczalność samooczyszczenia aktualizuje się dopiero w kolejnym
postępowaniu, gdyż dopiero w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy
wykluczenia jest ju
ż wykonawcy znany (wykonawca został uprzednio w innym postępowaniu
wykluczony i
ciąży na nim odium wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd) [zob. uzasadnienie wyroku Izby z 25 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO
2614/18].

Niez
ależnie od powyższego, jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 28 lutego
2019 r. sygn. akt KIO 274/18, i
stotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy
szkody przez wykonawcę. Artykuł 24 ust. 8 pzp wskazuje, że z inicjatywą samooczyszczenia
musi wys
tąpić wykonawca. Potwierdza to art. 24 ust. 9 tej ustawy – wykonawca nie podlega
wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Łączna
interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 pzp prowadzi do
wniosku, że to wykonawca ma wystąpić
z
inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu
podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana
w art. 24 ust. 8 pzp
służy dobrowolnemu naprawieniu szkody – wykonawca winny
wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie
zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie mają art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 pzp,
które nie przewidują możliwości zaoferowania wykonawcy drugiej szansy. Wykonawca
powinien zatem: 1) poinformować o zdarzeniu zamawiającego, 2) wskazać jakie informacje
są nieprawdziwe bądź nierzetelne, 3) wyjaśnić okoliczności w jakich doszło do ich
przekazania zamawiającemu, 4) wskazać sposób w jaki na przyszłość wykonawca
ma
zamiar zabezpieczyć się przed powtórzeniem się tego rodzaju sytuacji, w tym
ewentualnie poinformować czy i jakie konsekwencje służbowe wykonawca wyciągnął wobec
odpowiedzialnych za wprowadzenie zamawiającego w błąd pracowników, 5) przekazać
informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych.

Resumując, samooczyszczenie nie jest możliwe w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym wykonawca spowodował zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 17
pzp, a jego punktem
wyjścia jest przyznanie się i pełne wyjaśnienie okoliczności, w jakich
Sygn. akt KIO 2668/19

doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego. Tymczasem na podstawie odwołania,
w
którym Konsorcjum konsekwentnie twierdzi, że nie wprowadziło Zamawiającego w błąd
i nie zajmuje jednoznacznego stanowiska co do tego, czy wskazana w JEDZ i wykazie
usługa nie potwierdza spełnienia warunku w odniesieniu do powierzchni użytkowej budynku
(doszło do tego dopiero na rozprawie), nie sposób stwierdzić, czego miałoby dotyczyć w tym
przypadku samooczyszczenie z art.
24 ust. 8 pzp, które m.in. polega na wyczerpującym
wyjaśnieniu stanu faktycznego.

Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 145a pkt 2 pzp,
jak wszystkich zarzutów, bazuje na tym samym błędnym założeniu, że zamówienie udzielane
w trybie art. 67 ust. 1 pkt 2 pzp można traktować zupełnie odrębnie w stosunku do konkursu,
z którego wynika zaproszenie do udziału w tym postępowaniu. Nic nie wnosi do sprawy
powołanie się na definicję postępowania zawartą w słowniku pojęć ustawy pzp. Przede
wszystkim oczywiście błędne jest stanowisko Odwołującego, że nie ma podstaw prawnych,
aby na aktualnie prowadzone postępowanie miał wpływ rozstrzygnięty uprzednio konkurs,
gdyż, jak to już powyżej rozstrzygnięto, istnieje tu ścisłe powiązanie wynikające z regulacji
szczególnych w stosunku do ogólnej definicji na wstępie ustawy.

Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się uiszczony przez niego wpis.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
• Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
• Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
• Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
• Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28