rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-09
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2622/19
KIO 2622/19
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): Remondis
Medison Sp. z o.o., Remondis Medison Chrzanów Sp. z o.o. (ul. Puszkina 41, 42-530
Dąbrowa Górnicza) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny
Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kędzierzynie - Koźlu (ul. 24 Kwietnia 5, 47-200
Kędzierzyn – Koźle),
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): Remondis
Medison Sp. z o.o., Remondis Medison Chrzanów Sp. z o.o. (ul. Puszkina 41, 42-530
Dąbrowa Górnicza) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny
Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kędzierzynie - Koźlu (ul. 24 Kwietnia 5, 47-200
Kędzierzyn – Koźle),
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu (1) unieważnienie czynności wyboru
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm
- EMKA S. A. i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. oraz (2) dokonanie
powtórnej oceny ofert; W
pozostałym zakresie odwołanie oddala;
2. Kosztami post
ępowania obciąża zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki
Zdrowotnej
w Kędzierzynie - Koźlu (ul. 24 Kwietnia 5, 47-200 Kędzierzyn – Koźle) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w
Kędzierzynie - Koźlu na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia (Konsorcjum): Remondis Medison Sp. z o.o., Remondis
Medison Chrzanów Sp. z o.o. (ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza) kwotę
11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7.500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, 00 groszy) oraz w kwocie kwotę 3.600
zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych, 00 groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………
Sygn. akt KIO 2622/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp]
prz
ez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kędzierzynie •
Koźlu, którego przedmiotem jest „Odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych
z
SP ZOZ w Kędzierzynie - Koźlu" . Nr sprawy: SZP V-T/Z/VI/2019.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz REMONDIS Medison
Chrzanów Sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie zarzucił Zamawiającemu w przedmiocie
wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum EMKA S. A. oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o.
naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwagi na
przyjęcie, że oferta złożona przez Konsorcjum firm EMKA S. A. oraz
PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. odpowia
da treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz, że nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum firm EMKA S. A.
oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. oraz do
konania powtórnej oceny ofert i podjęcie
czynności wykluczenia konsorcjum firm EMKA S. A. oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. oraz
odrzucenia oferty, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) alternatywnie art. 89 ust 1 pkt 2) lub art.
89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.
W uzasadnieni
u podał, że formułując warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
w rozdziale 11.4 SIWZ wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje odpady medyczne,
których unieszkodliwianie musi odbywać się zgodnie z wymaganiami określonymi m.in. przez
zasadę bliskości, wynikającą z treści art. 20 ust. 3 oraz ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach. Zgodnie z powołanymi przepisami, zakazanym jest unieszkodliwianie
zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym odpady te
zostały wytworzone. Dopuszczalnym jest jednak unieszkodliwianie tych odpadów, w najbliżej
położonej instalacji w przypadku braku takich instalacji na terenie województwa. Zgodnie ze
złożoną oferta konsorcjum firm EMKA S. A. oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. zamierza
unies
zkodliwiać odpady odbierane od zamawiającego w instalacji firmy PROMAROL-PLUS
Sp. z o.o. w odległości ok 265 km, przy czym Odwołujący dysponuje bliżej położoną
instalacją, w Chrzanowie, w odległości ok 107 km, w której odpady te mogą zostać poddane
unieszk
odliwieniu zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 20 ustawy o odpadach.
Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji zaniechał podjęcia
czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm EMKA S. A, oraz PROMAROL-
PLUS Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach
„Zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania
odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich
potencjalnego ne
gatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania
ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawarta w treści
art. 20 ust. 6 ustawy
o odpadach dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów
medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to
na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji
do unieszkodliwia
nia tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie ma
ją wolnych mocy przerobowych. Przepisy ustawy o odpadach, w
szczególności art. 20 w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości”, mają
charakter lex specialis w st
osunku do przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i w
tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających. Zgodnie ze
stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r.: „ (...) podczas wyboru oferty na
zagospodarowanie odp
adów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że
zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r, o odpadach), podmioty gospodarujące
zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy
jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości."
Odwołujący wskazał na uchwałę KIO/KD29/14 podnosząc, że ustawodawca, niezależnie od
przyjętych kryteriów oceny ofert, nakazuje poprzedzić, po pierwsze weryfikacją wykonawcy
(art. 24 ustawy Pzp
), po drugie zaś, oceną oferty w warstwie merytorycznej. Oznacza to, że
Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również
mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada
została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesadzić o
tym, czy oferta zostaje odrzucona czy
też podlega dalszej ocenie. Także wskazał na uchwałę
KIO/KD
13/18, zgodnie z którą, Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia o
2012 r. o odpadach. W podjętej uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Z ustawy
tej wy
nika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady,
uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami w pierwszej kolejności
poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w
miejscu ich pow
stania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania,
uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą
dostępną technikę lub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. Pra
wo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 62, poz. 627 ze zm.j. Ponadto ustawodawca
przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady
medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane poprzez
termiczne przek
ształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na
obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich
poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren
innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie
w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa,
jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż
odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich
unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku
instalacji do unieszkodliwiani
a tych odpadów na obszarze danego województwa tub gdy
istniejące instalację nie mają wolnych mocy przerobowych."
W konkluzji stwierdził, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i gdyby
Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty konsorcjum firm EMKA S. A. oraz
PROMAROL-PLUS Sp. z o.o.
wykonawcą przedmiotowego zamówienia byłby Odwołujący.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując:
(….) w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki unieważnienia czynności dokonanych
przez Zamawiającego w kwestii wyboru oferty firmy EMKA S.A. oraz PROMAROL- PLUS Sp.
z o.o., a zatem dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia oferty
w/w firmy byłoby oczywiście bezcelowe.
Odwołujący startował po raz kolejny w przetargu organizowanym przez
Zamawiającego dot. „Odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych”
oferując rażąco wygórowaną cenę. Podkreślenia wymaga fakt, że cena ta stanowiła
wielokrotność cen płaconych przez Zamawiającego na podstawie umów przetargowych z
poprzednich lat, w tym ostatniej umowy- nota bene-
zawartej z Odwołującym. O ile za jeden
kilogram wywiezionych odpadów Zamawiający dotychczas płacił ok. 3,82 zł netto, o tyle w
ofercie, której dotyczy odwołanie Odwołujący zaoferował ponad 7 zł netto. Wzrost ten należy
uznać za dokonany arbitralnie, w sposób nieuzasadniony, daleko odbiegający od warunków
rynkowych. Wystarczy wskazać, że na podstawie racjonalnych kalkulacji i w ramach środków
jakimi dysponuje Zamawiający kwota przetargowa została ustalona na poziomie 853 948 zł
netto (92
2 263, 84 zł brutto). W przypadku przyjęcia oferty Odwołującego Zamawiający
musiałby zapłacić 1 710 720 zł. Tak rażącą podwyżkę opłat należy traktować jako próbę
wykorzystania dominującej pozycji na rynku, wzmocnionej nieuzasadnioną interpretacją art.
20 u
st. 6 Ustawy o odpadach, w wyniku której Odwołujący żąda przyjęcia jego oferty
posługując się w sposób instrumentalny wyrażoną w w/w ustawie zasadą bliskości, przy
zupełnym pominięciu faktu, że jego oferta uzyskała 61 pkt w postępowaniu przetargowym w
stos
unku do 81 pkt oferty zwycięskiej (o ok. 300 000 zł tańszej) i że wybór oferty gorszej
stanowiłby pogwałcenie art. 7. 1. Ustawy Prawa Zamówień Publicznych. Zgodnie bowiem z
tym przepisem Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zam
ówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto wybranie
oferty Odwołującego w oczywisty sposób naruszyłoby dyscyplinę gospodarowania środkami
publicznymi, określoną w pkt 3 art 44 Ustawy o finansach Publicznych, zgodnie z którą
wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny oraz w wysokości
i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań, co mogłoby stanowić
p
odstawę sformułowania zarzutów o niegospodarności w kierunku Dyrekcji Zamawiającego.
Zważając na powyższe, należy uznać za wielce zastanawiające wystosowanie przez
Odwołującego oferty w analogicznym przetargu ogłoszonym przez Uniwersytecki Szpital
Kliniczn
y w Opolu, w której za tę samą usługę zaoferowana cena była znacząco niższa, tj. 5,
39 zł brutto za kilogram odpadów. Ponadto jako instalację utylizacji odpadów podano
spalarnię w Ciepielówku (PROMAROL- PLUS sp. z o.o. Ciepielówek 2,67- 410 Sława), czyli
p
odmiot wobec którego Odwołujący podnosi, że nie spełnia wymogu zasady bliskości w
niniejszej sprawie.
Nie ulega wątpliwości, że takie działanie Odwołującego jest rażącym
nadużyciem prawa podmiotowego, stojącym w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego, tj. naruszeniem art. 5 kodeksu cywilnego. Należy wspomnieć, że zastosowanie
takiego środka ochrony instytucji prawa cywilnego wynika wprost z przepisów Ustawy o
Zamówieniach Publicznych, tj.: art. 14. 1 . (Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
— Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) oraz art. 139. l . (Do umów w sprawach
zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r.
— Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej), a także z
orzecznictwa sądowego. M. in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z
dnia 3
lipca 2007 r. (sygn. akt. SA/Wa 172/07) stwierdził, iż „Jakkolwiek stronami przy
udzielaniu zamówień publicznych są zamawiający i wykonawcy, jednak do ich czynności o
charakterze cywilnoprawnym stosuje się przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cy
wilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) tylko wówczas, gdy stosownie do art. 14 i art. 139
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze
zm.) przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej”. W następnej kolejności należy także odnieść
się do kwestii obowiązywania i zastosowania zasady bliskości, na którą powołuje się
Odwołujący, określonej w art. 20 ustawy o odpadach. Wskazał, że zgodnie z art. 20 ust. 6
Ustawy o odpadach, w
przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i
zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się
unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej
położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na
obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych. Treść przytoczonego artykułu w sposób jednoznaczny i bezpośredni określa
podmiot z usług którego można by skorzystać w razie wystąpienia przytoczonych przeszkód
w wyborze instalacji na terenie województwa w obrębie którego znajduje się zakład
wytwarzający odpady, a jest nim najbliżej położona instalacja. Wskazał, że instalacja
położona w miejscowości Chrzanów, z której korzysta Odwołujący nie jest najbliżej położoną
tego typu instalacją, a zatem ich oferta nie może korzystać z ochrony zawartej w art. 20 ust.
6 Ustawy o odpadach. W samym Województwie Śląskim znajdują się cztery instalacje
położone w Gliwicach , Katowicach, Dąbrowie Górniczej oraz Jaworznie (każda bliżej
Zamawiającego niż ta w Chrzanowie). Do niedopuszczalnych i sprzecznych z zasadą
racjonalnego tworzenia prawa, stanowiącej element zasad przyzwoitej legislacji, które z kolei
są częścią zasady demokratycznego państwa prawnego, tj. art. 2 Konstytucji RP należy
zaliczyć interpretowanie art. 20 ust. 6 Ustawy o odpadach w sposób rozszerzający oraz
przypisywanie określonych środków prawnych podmiotom nieuprawnionym (Orzeczenie TK
z 20 listopada 1996 r., sygn. K 27/95, OTK w 1996 r., cz. 11, poz. 43; a także wyrok TK z 17
maja 2005 r., sygn. P 6/04, OTK ZU nr 5/A/2005, poz. 50). Stanowiłoby to ponadto
kuriozalną sytuację bezwzględnego przymusu wyboru oferty jedynego podmiotu w tego typu
przetargach bez rozpatrywania innych kryteriów niż odległość, co samo w sobie jest
sprzeczne nie tylko z przywołanymi wyżej przepisami prawnymi i zasadami prawa ale wręcz
podważa sens i cel gospodarki rynkowej oraz znakomitej części obrotu prawnego.
Niewątpliwie jest to także sprzeczne z ratio legis Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre
dyrektywy, której implementacja stanowiła podstawę dla stworzenia regulacji zawartych w
art. 20 UoO. Zgodnie z art. 16 Dyrektywy, wprowadzającej zasady samowystarczalności i
bliskości, państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami
członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić zintegrowaną i
wystarczającą sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku
zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą
przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z
uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik. Ponadto, w drodze odstępstwa od
rozporządzenia (WE) nr 1013/2006, aby chronić swoją sieć, państwa członkowskie mogą
ograniczyć wchodzące transporty odpadów przeznaczonych do obiektów przekształcania
termicznego, które zaklasyfikowano jako instalacje do odzysku, w przypadkach, gdy
ustalono, że transporty takie doprowadziłyby w konsekwencji do tego, że krajowe odpady
musiałyby być unieszkodliwiane lub musiałyby być przetwarzane w sposób niezgodny z
planami gospodarki odpadami tych państw. Państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o
podjęciu takiej decyzji. Państwa członkowskie mogą również ograniczyć wychodzące
transporty odpadów z przyczyn dotyczących środowiska określonych w rozporządzeniu (WE)
nr 1013/2006. Sieć powinna być zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako
całości stanie się samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również
odzysku odpadów, o których mowa w ust. l, a państwom członkowskim umożliwić stopniowe
osiąganie tego celu indywidualnie, przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub
zapotrzebowania na specjalistyczne instalacje dla niektórych rodzajów odpadów. Sieć
powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, w jednej z najbliżej
położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w
celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego. Zasady
bliskości i samowystarczalności nie oznaczają, że każde państwo członkowskie musi
posiadać na swoim terytorium pełen zakres obiektów do ostatecznego odzysku. Z
powyższego wynika, że zasady bliskości nie można traktować w sposób absolutny, a jej
celowość ściśle koreluje z zasadą samowystarczalności, która to- mimo jej nie ujęcia w
Ustawie o Odpadach-
stanowi część systemu prawnego jako jedna z dyrektyw
interpretacyjnych dla art. 20 UoO.
Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba przede wszystkim stwierdza, że ustawa o odpadach w jej art. 20 ust. 3 pkt 2
ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych poza obszarem województwa, w którym zostały wytworzone.
Dopuszczalnym wyjątkiem jest sytuacja, w której instalacja do ich unieszkodliwiania,
położona na terenie innego województwa znajduje się bliżej miejsca wytworzenia tych
odpadów niż instalacja położona na terenie województwa, w którym zostały one wytworzone
lub w przypadku gdy istniejące instalacje na terenie województwa, w którym wytworzono
zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne nie mają wolnych mocy
przerobowych. Zatem zgodnie z obowiązującym prawem, zakaźne odpady medyczne i
zakaźne odpady weterynaryjne należy przekazywać do najbliżej położonych miejsc
te
rmicznego przekształcania, co ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa sanitarnego. Izba
dodatkowo zauważa, że Ustawa o odpadach określa również sankcje za nieprzestrzeganie
opisanych powyżej obowiązku, a mianowicie w myśl jej art. 172 karze aresztu albo grzywny
podlega ten, kto:
„1) wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, unieszkodliwia zakaźne odpady
medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne poza obszarem województwa, na którym
zostały wytworzone (art. 172)”.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest: „Odbiór, transport i
unieszkodliwianie odpadów medycznych z SP ZOZ w Kędzierzynie - Koźlu". Miejscem
odbioru tych odpadów jest zatem Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w
Kędzierzynie – Koźlu położony na terenie województwa opolskiego. Zamawiający w
rozdziale III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w rozdziale III.2) w wskazał
przepisy prawa (ustawę i przepisy wykonawcze) w szczególności z którymi powinna być
wykonywana usługa oraz wskazał (w rozdziale III.5), że „Wykonawca winien wykonywać
usługę obejmującą: a) odbiór odpadów z SP ZOZ w Kędzierzynie— Koźlu, b) transport i
unieszkodliwianie odpadów (…). Wskazał także, że „Przedmiot zamówienia obejmuje
odpady medyczne, których unieszkodliwianie musi odbywać się zgodnie z wymaganiami:
a) Zasada bliskości:
Zgodnie z art. 20 ust, 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z 14.12.2012r. o odpadach zakazuje
się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na
którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów
medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w
najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych
odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych
mocy przerobowych,
b) Metoda unieszkodliwiania odpadów:
Zgodnie z art. 95 ust. 2 ustawy z 14.12.2012r. o odpadach zakaźne odpady
medyczne unieszkodliwia się przez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów
niebezpiecznych. Zakazuje si
ę ich unieszkodliwianie we współspalarniach odpadów (…).
Zamawiający określił także w specyfikacji warunki udziału w postępowaniu m.in. w
rozdziale
V.b.1) dotyczące: „kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisach. Wykonawca spełni
warunek, jeżeli wykaże się posiadaniem kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
działalności zawodowej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (…). Z kolei w
rozdziale VII.B
wymagał: Oświadczenia/dokumenty składane przez Wykonawcę po
czynności otwarcia Ofert I na wezwanie Zamawiającego” i zaznaczył, że dokumentów nie
należy załączyć do oferty. Ten punkt B m.in. dotyczył: (…) aktualnego zezwolenia (decyzji
itp.) właściwego organu administracji publicznej na prowadzenie działalności gospodarczej w
zakresie objętym przedmiotem zamówienia tj. transport, utylizacja odpadów medycznych o
kodach wymienionych w rozdziale III ust. 4 siwz (ppkt 2.3)
oraz oświadczenia Wykonawcy o
realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z 14.12.2012
r. o odpadach (Dz. U.
z 2019 r., poz. 701, z p. zm.)” (ppkt 2.4). Odnośne oświadczenia o
realizacji zamówienia zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach zawarte
zostało również w punkcie 7 Formularza ofertowo-cenowego.
Zamawiający zatem zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, a następnie powtórzył w
SIWZ w Rozdziale III
– Opis przedmiotu zamówienia, zawarł wymaganie, że wykonywanie
usług objętych przedmiotem zamówienia powinno odbywać się zgodnie z przepisami prawa,
a następnie precyzując, że utylizacja odpadów medycznych odbywać się ma w zakładzie
utylizacji zlokalizowanym na obszarze województwa, na którym odpady zostały wytworzone
lub w miejscu najbliżej położonym miejsca ich wytwarzania, zaznaczając (tak jak stanowi
art. 20 ust.3 i ust.6 ustawy o odpadach), że dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych
odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały
wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale tylko w przypadku braku instalacji do
unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Prowadząc zatem przedmiotowe
postępowanie i dokonując oceny ofert zobowiązany był przestrzegać zarówno przepisy
ustawy Pzp, jak również przepisy ustawy o odpadach, w szczególności te które wiążą się z
wyrażoną m.in. w art. 20 ust. 1, zasadą bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając
hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się
przetwarzaniu w miejscu ich powstania uwzględniając tylko odstępstwa przewidziane
przepisami.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm -
EMKA S. A. oraz PROMAROL-
PLUS Sp. z o.o., których oferta została uznana za
najkorzystniejszą złożyli w ofercie zgodnie z jej punktem 7 stosowne oświadczenia o
realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 20 ust. 3 i art, 20 ust. 6 ustawy o odpadach.
Z kolei w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2019 r. złożyli ponownie
oświadczenie o takiej treści, a także przedłożyli wymagane punktem B decyzje, które
dotyczyły pozwoleń na transport odpadów i na zbieranie odpadów. Także przedłożyli decyzję
Marszałka Województwa Lubuskiego, którą udzielone zostało pozwolenie zintegrowane „na
eksploatację instalacji do termicznego przekształcania odpadów niebezpiecznych o
zdolności przetwarzania ponad 10 ton na dobę, zlokalizowanej w m. Ciepielówek 2, gm.
Sława, prowadzącemu instalację PROMAROL- PLUS sp. z o.o. z siedzibą w m. Ciepielówek
2 67-
410 Sława”. Ta instalacja położona jest w województwie lubuskim.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił (powołując się także na art. 5
k
c i ustawę o finansach publicznych – jej art. 44) własną interpretację zasady bliskości
(stanowisko podtrzymał na rozprawie) wskazując w szczególności, że Odwołujący startował
po raz kolejny w przetargu organizowanym przez Zamawiającego dot. „Odbioru, transportu i
unieszkodliwiania odpadów medycznych” oferując rażąco wygórowaną cenę oraz, że w
przypadku przyjęcia oferty Odwołującego musiałby zapłacić 1 710 720 zł i, że tak rażącą
podwyżkę opłat należy traktować jako próbę wykorzystania dominującej pozycji na rynku,
wzmocnionej nieuzasadnioną interpretacją art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, w wyniku której
Odwołujący żąda przyjęcia jego oferty posługując się w sposób instrumentalny wyrażoną w
w/w ustawie zasadą bliskości, przy zupełnym pominięciu faktu, że jego oferta uzyskała 61
pkt w postępowaniu przetargowym w stosunku do 81 pkt oferty zwycięskiej (o ok. 300 000 zł
tańszej) i że wybór oferty gorszej stanowiłby pogwałcenie art. 7. 1. ustawy Pzp.
Taka argumentacja nie znajduje uzasadnienia na gruncie przepi
sów ustawy o
odpadach i tym samym uzasadnienia do przyjęcia, że instalacja do termicznego
przekształcania odpadów niebezpiecznych w Ciepielówku, której dotyczy wskazane
pozwolenie zintegrowane (
zlokalizowana w województwie lubuskim) także spełnia
wymagania
z Rozdziału III.5 specyfikacji. Izba także stwierdza, że Zamawiający, w tym
postępowaniu nie wymagał, aby wykonawcy załączyli dokument zawierający wskazanie
miejsca utylizacji odpadów medycznych. Także ze specyfikacji nie wynika, aby warunkiem
udziału w postępowaniu było także samodzielne unieszkodliwianie odpadów przez
wykonawcę. Izba stwierdza również, że kwestia unieszkodliwiania odpadów medycznych
(lokalizacji instalacji)
nie była przedmiotem wyjaśnień z wykonawcą, którego oferta została
uznana za naj
korzystniejszą, a z dokumentacji nie wynika, że wybrany wykonawca do
utylizacji odpadów niebezpiecznych planuje wykorzystać własną spalarnię. Zamawiający
sam wskazuje, że w województwie śląskim (sąsiadującym) znajdują się cztery instalacje
(
położone w Gliwicach, Katowicach, Dąbrowie Górniczej oraz Jaworznie), z których każda
jest zlokalizowana
bliżej Zamawiającego niż ta w Chrzanowie (woj. Śląskie), której
właścicielem z kolei jest Odwołujący.
W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 obowiązkiem
Zamawiającego jest odrzucenie oferty, która nie spełnia wymagań opisanych w SIWZ w
zakresie dotyczącym między innymi opisu przedmiotu zamówienia czy też warunków
wykonywania zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazanie przez
wykonawcę spalarni w innej lokalizacji, poza województwem opolskim i w dalszej odległości
od miejsca wytworzenia odpadów, pozostawałoby w sprzeczności z przywołanymi powyżej
postanowieniami SIWZ. Jednakże te okoliczności wymagają dodatkowych ustaleń z
udziałem zainteresowanego wykonawcy. Izba jednocześnie stwierdza, że zaoferowanie
instalacji spoza terenu województwa ( z odrębnościami dopuszczonymi przepisami) nie
może być uznane za czynność złożenia oferty, która jest czynnością sprzeczną z prawem
lub mającą na celu obejście ustawy a zatem skutkiem której istnieje sankcja nieważności na
podstawie art. 58 ust. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. To w rezultacie
prowadzi do wniosku, że nie można zastosować sankcji w postaci odrzucenia złożonej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu (1) unieważnienie czynności wyboru
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm
- EMKA S. A. i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. oraz (2) dokonanie
powtórnej oceny ofert; W
pozostałym zakresie odwołanie oddala;
2. Kosztami post
ępowania obciąża zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki
Zdrowotnej
w Kędzierzynie - Koźlu (ul. 24 Kwietnia 5, 47-200 Kędzierzyn – Koźle) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w
Kędzierzynie - Koźlu na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia (Konsorcjum): Remondis Medison Sp. z o.o., Remondis
Medison Chrzanów Sp. z o.o. (ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza) kwotę
11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7.500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, 00 groszy) oraz w kwocie kwotę 3.600
zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych, 00 groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………
Sygn. akt KIO 2622/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp]
prz
ez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kędzierzynie •
Koźlu, którego przedmiotem jest „Odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych
z
SP ZOZ w Kędzierzynie - Koźlu" . Nr sprawy: SZP V-T/Z/VI/2019.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz REMONDIS Medison
Chrzanów Sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie zarzucił Zamawiającemu w przedmiocie
wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum EMKA S. A. oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o.
naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwagi na
przyjęcie, że oferta złożona przez Konsorcjum firm EMKA S. A. oraz
PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. odpowia
da treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz, że nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum firm EMKA S. A.
oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. oraz do
konania powtórnej oceny ofert i podjęcie
czynności wykluczenia konsorcjum firm EMKA S. A. oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. oraz
odrzucenia oferty, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) alternatywnie art. 89 ust 1 pkt 2) lub art.
89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.
W uzasadnieni
u podał, że formułując warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
w rozdziale 11.4 SIWZ wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje odpady medyczne,
których unieszkodliwianie musi odbywać się zgodnie z wymaganiami określonymi m.in. przez
zasadę bliskości, wynikającą z treści art. 20 ust. 3 oraz ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach. Zgodnie z powołanymi przepisami, zakazanym jest unieszkodliwianie
zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym odpady te
zostały wytworzone. Dopuszczalnym jest jednak unieszkodliwianie tych odpadów, w najbliżej
położonej instalacji w przypadku braku takich instalacji na terenie województwa. Zgodnie ze
złożoną oferta konsorcjum firm EMKA S. A. oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. zamierza
unies
zkodliwiać odpady odbierane od zamawiającego w instalacji firmy PROMAROL-PLUS
Sp. z o.o. w odległości ok 265 km, przy czym Odwołujący dysponuje bliżej położoną
instalacją, w Chrzanowie, w odległości ok 107 km, w której odpady te mogą zostać poddane
unieszk
odliwieniu zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 20 ustawy o odpadach.
Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji zaniechał podjęcia
czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm EMKA S. A, oraz PROMAROL-
PLUS Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach
„Zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania
odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich
potencjalnego ne
gatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania
ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawarta w treści
art. 20 ust. 6 ustawy
o odpadach dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów
medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to
na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji
do unieszkodliwia
nia tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie ma
ją wolnych mocy przerobowych. Przepisy ustawy o odpadach, w
szczególności art. 20 w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości”, mają
charakter lex specialis w st
osunku do przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i w
tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających. Zgodnie ze
stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r.: „ (...) podczas wyboru oferty na
zagospodarowanie odp
adów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że
zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r, o odpadach), podmioty gospodarujące
zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy
jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości."
Odwołujący wskazał na uchwałę KIO/KD29/14 podnosząc, że ustawodawca, niezależnie od
przyjętych kryteriów oceny ofert, nakazuje poprzedzić, po pierwsze weryfikacją wykonawcy
(art. 24 ustawy Pzp
), po drugie zaś, oceną oferty w warstwie merytorycznej. Oznacza to, że
Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również
mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada
została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesadzić o
tym, czy oferta zostaje odrzucona czy
też podlega dalszej ocenie. Także wskazał na uchwałę
KIO/KD
13/18, zgodnie z którą, Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia o
2012 r. o odpadach. W podjętej uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Z ustawy
tej wy
nika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady,
uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami w pierwszej kolejności
poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w
miejscu ich pow
stania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania,
uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą
dostępną technikę lub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. Pra
wo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 62, poz. 627 ze zm.j. Ponadto ustawodawca
przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady
medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane poprzez
termiczne przek
ształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na
obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich
poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren
innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie
w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa,
jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż
odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich
unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku
instalacji do unieszkodliwiani
a tych odpadów na obszarze danego województwa tub gdy
istniejące instalację nie mają wolnych mocy przerobowych."
W konkluzji stwierdził, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i gdyby
Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty konsorcjum firm EMKA S. A. oraz
PROMAROL-PLUS Sp. z o.o.
wykonawcą przedmiotowego zamówienia byłby Odwołujący.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując:
(….) w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki unieważnienia czynności dokonanych
przez Zamawiającego w kwestii wyboru oferty firmy EMKA S.A. oraz PROMAROL- PLUS Sp.
z o.o., a zatem dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia oferty
w/w firmy byłoby oczywiście bezcelowe.
Odwołujący startował po raz kolejny w przetargu organizowanym przez
Zamawiającego dot. „Odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych”
oferując rażąco wygórowaną cenę. Podkreślenia wymaga fakt, że cena ta stanowiła
wielokrotność cen płaconych przez Zamawiającego na podstawie umów przetargowych z
poprzednich lat, w tym ostatniej umowy- nota bene-
zawartej z Odwołującym. O ile za jeden
kilogram wywiezionych odpadów Zamawiający dotychczas płacił ok. 3,82 zł netto, o tyle w
ofercie, której dotyczy odwołanie Odwołujący zaoferował ponad 7 zł netto. Wzrost ten należy
uznać za dokonany arbitralnie, w sposób nieuzasadniony, daleko odbiegający od warunków
rynkowych. Wystarczy wskazać, że na podstawie racjonalnych kalkulacji i w ramach środków
jakimi dysponuje Zamawiający kwota przetargowa została ustalona na poziomie 853 948 zł
netto (92
2 263, 84 zł brutto). W przypadku przyjęcia oferty Odwołującego Zamawiający
musiałby zapłacić 1 710 720 zł. Tak rażącą podwyżkę opłat należy traktować jako próbę
wykorzystania dominującej pozycji na rynku, wzmocnionej nieuzasadnioną interpretacją art.
20 u
st. 6 Ustawy o odpadach, w wyniku której Odwołujący żąda przyjęcia jego oferty
posługując się w sposób instrumentalny wyrażoną w w/w ustawie zasadą bliskości, przy
zupełnym pominięciu faktu, że jego oferta uzyskała 61 pkt w postępowaniu przetargowym w
stos
unku do 81 pkt oferty zwycięskiej (o ok. 300 000 zł tańszej) i że wybór oferty gorszej
stanowiłby pogwałcenie art. 7. 1. Ustawy Prawa Zamówień Publicznych. Zgodnie bowiem z
tym przepisem Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zam
ówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto wybranie
oferty Odwołującego w oczywisty sposób naruszyłoby dyscyplinę gospodarowania środkami
publicznymi, określoną w pkt 3 art 44 Ustawy o finansach Publicznych, zgodnie z którą
wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny oraz w wysokości
i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań, co mogłoby stanowić
p
odstawę sformułowania zarzutów o niegospodarności w kierunku Dyrekcji Zamawiającego.
Zważając na powyższe, należy uznać za wielce zastanawiające wystosowanie przez
Odwołującego oferty w analogicznym przetargu ogłoszonym przez Uniwersytecki Szpital
Kliniczn
y w Opolu, w której za tę samą usługę zaoferowana cena była znacząco niższa, tj. 5,
39 zł brutto za kilogram odpadów. Ponadto jako instalację utylizacji odpadów podano
spalarnię w Ciepielówku (PROMAROL- PLUS sp. z o.o. Ciepielówek 2,67- 410 Sława), czyli
p
odmiot wobec którego Odwołujący podnosi, że nie spełnia wymogu zasady bliskości w
niniejszej sprawie.
Nie ulega wątpliwości, że takie działanie Odwołującego jest rażącym
nadużyciem prawa podmiotowego, stojącym w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego, tj. naruszeniem art. 5 kodeksu cywilnego. Należy wspomnieć, że zastosowanie
takiego środka ochrony instytucji prawa cywilnego wynika wprost z przepisów Ustawy o
Zamówieniach Publicznych, tj.: art. 14. 1 . (Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
— Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) oraz art. 139. l . (Do umów w sprawach
zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r.
— Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej), a także z
orzecznictwa sądowego. M. in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z
dnia 3
lipca 2007 r. (sygn. akt. SA/Wa 172/07) stwierdził, iż „Jakkolwiek stronami przy
udzielaniu zamówień publicznych są zamawiający i wykonawcy, jednak do ich czynności o
charakterze cywilnoprawnym stosuje się przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cy
wilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) tylko wówczas, gdy stosownie do art. 14 i art. 139
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze
zm.) przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej”. W następnej kolejności należy także odnieść
się do kwestii obowiązywania i zastosowania zasady bliskości, na którą powołuje się
Odwołujący, określonej w art. 20 ustawy o odpadach. Wskazał, że zgodnie z art. 20 ust. 6
Ustawy o odpadach, w
przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i
zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się
unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej
położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na
obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych. Treść przytoczonego artykułu w sposób jednoznaczny i bezpośredni określa
podmiot z usług którego można by skorzystać w razie wystąpienia przytoczonych przeszkód
w wyborze instalacji na terenie województwa w obrębie którego znajduje się zakład
wytwarzający odpady, a jest nim najbliżej położona instalacja. Wskazał, że instalacja
położona w miejscowości Chrzanów, z której korzysta Odwołujący nie jest najbliżej położoną
tego typu instalacją, a zatem ich oferta nie może korzystać z ochrony zawartej w art. 20 ust.
6 Ustawy o odpadach. W samym Województwie Śląskim znajdują się cztery instalacje
położone w Gliwicach , Katowicach, Dąbrowie Górniczej oraz Jaworznie (każda bliżej
Zamawiającego niż ta w Chrzanowie). Do niedopuszczalnych i sprzecznych z zasadą
racjonalnego tworzenia prawa, stanowiącej element zasad przyzwoitej legislacji, które z kolei
są częścią zasady demokratycznego państwa prawnego, tj. art. 2 Konstytucji RP należy
zaliczyć interpretowanie art. 20 ust. 6 Ustawy o odpadach w sposób rozszerzający oraz
przypisywanie określonych środków prawnych podmiotom nieuprawnionym (Orzeczenie TK
z 20 listopada 1996 r., sygn. K 27/95, OTK w 1996 r., cz. 11, poz. 43; a także wyrok TK z 17
maja 2005 r., sygn. P 6/04, OTK ZU nr 5/A/2005, poz. 50). Stanowiłoby to ponadto
kuriozalną sytuację bezwzględnego przymusu wyboru oferty jedynego podmiotu w tego typu
przetargach bez rozpatrywania innych kryteriów niż odległość, co samo w sobie jest
sprzeczne nie tylko z przywołanymi wyżej przepisami prawnymi i zasadami prawa ale wręcz
podważa sens i cel gospodarki rynkowej oraz znakomitej części obrotu prawnego.
Niewątpliwie jest to także sprzeczne z ratio legis Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre
dyrektywy, której implementacja stanowiła podstawę dla stworzenia regulacji zawartych w
art. 20 UoO. Zgodnie z art. 16 Dyrektywy, wprowadzającej zasady samowystarczalności i
bliskości, państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami
członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić zintegrowaną i
wystarczającą sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku
zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą
przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z
uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik. Ponadto, w drodze odstępstwa od
rozporządzenia (WE) nr 1013/2006, aby chronić swoją sieć, państwa członkowskie mogą
ograniczyć wchodzące transporty odpadów przeznaczonych do obiektów przekształcania
termicznego, które zaklasyfikowano jako instalacje do odzysku, w przypadkach, gdy
ustalono, że transporty takie doprowadziłyby w konsekwencji do tego, że krajowe odpady
musiałyby być unieszkodliwiane lub musiałyby być przetwarzane w sposób niezgodny z
planami gospodarki odpadami tych państw. Państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o
podjęciu takiej decyzji. Państwa członkowskie mogą również ograniczyć wychodzące
transporty odpadów z przyczyn dotyczących środowiska określonych w rozporządzeniu (WE)
nr 1013/2006. Sieć powinna być zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako
całości stanie się samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również
odzysku odpadów, o których mowa w ust. l, a państwom członkowskim umożliwić stopniowe
osiąganie tego celu indywidualnie, przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub
zapotrzebowania na specjalistyczne instalacje dla niektórych rodzajów odpadów. Sieć
powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, w jednej z najbliżej
położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w
celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego. Zasady
bliskości i samowystarczalności nie oznaczają, że każde państwo członkowskie musi
posiadać na swoim terytorium pełen zakres obiektów do ostatecznego odzysku. Z
powyższego wynika, że zasady bliskości nie można traktować w sposób absolutny, a jej
celowość ściśle koreluje z zasadą samowystarczalności, która to- mimo jej nie ujęcia w
Ustawie o Odpadach-
stanowi część systemu prawnego jako jedna z dyrektyw
interpretacyjnych dla art. 20 UoO.
Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba przede wszystkim stwierdza, że ustawa o odpadach w jej art. 20 ust. 3 pkt 2
ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych poza obszarem województwa, w którym zostały wytworzone.
Dopuszczalnym wyjątkiem jest sytuacja, w której instalacja do ich unieszkodliwiania,
położona na terenie innego województwa znajduje się bliżej miejsca wytworzenia tych
odpadów niż instalacja położona na terenie województwa, w którym zostały one wytworzone
lub w przypadku gdy istniejące instalacje na terenie województwa, w którym wytworzono
zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne nie mają wolnych mocy
przerobowych. Zatem zgodnie z obowiązującym prawem, zakaźne odpady medyczne i
zakaźne odpady weterynaryjne należy przekazywać do najbliżej położonych miejsc
te
rmicznego przekształcania, co ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa sanitarnego. Izba
dodatkowo zauważa, że Ustawa o odpadach określa również sankcje za nieprzestrzeganie
opisanych powyżej obowiązku, a mianowicie w myśl jej art. 172 karze aresztu albo grzywny
podlega ten, kto:
„1) wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, unieszkodliwia zakaźne odpady
medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne poza obszarem województwa, na którym
zostały wytworzone (art. 172)”.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest: „Odbiór, transport i
unieszkodliwianie odpadów medycznych z SP ZOZ w Kędzierzynie - Koźlu". Miejscem
odbioru tych odpadów jest zatem Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w
Kędzierzynie – Koźlu położony na terenie województwa opolskiego. Zamawiający w
rozdziale III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w rozdziale III.2) w wskazał
przepisy prawa (ustawę i przepisy wykonawcze) w szczególności z którymi powinna być
wykonywana usługa oraz wskazał (w rozdziale III.5), że „Wykonawca winien wykonywać
usługę obejmującą: a) odbiór odpadów z SP ZOZ w Kędzierzynie— Koźlu, b) transport i
unieszkodliwianie odpadów (…). Wskazał także, że „Przedmiot zamówienia obejmuje
odpady medyczne, których unieszkodliwianie musi odbywać się zgodnie z wymaganiami:
a) Zasada bliskości:
Zgodnie z art. 20 ust, 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z 14.12.2012r. o odpadach zakazuje
się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na
którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów
medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w
najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych
odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych
mocy przerobowych,
b) Metoda unieszkodliwiania odpadów:
Zgodnie z art. 95 ust. 2 ustawy z 14.12.2012r. o odpadach zakaźne odpady
medyczne unieszkodliwia się przez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów
niebezpiecznych. Zakazuje si
ę ich unieszkodliwianie we współspalarniach odpadów (…).
Zamawiający określił także w specyfikacji warunki udziału w postępowaniu m.in. w
rozdziale
V.b.1) dotyczące: „kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisach. Wykonawca spełni
warunek, jeżeli wykaże się posiadaniem kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
działalności zawodowej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (…). Z kolei w
rozdziale VII.B
wymagał: Oświadczenia/dokumenty składane przez Wykonawcę po
czynności otwarcia Ofert I na wezwanie Zamawiającego” i zaznaczył, że dokumentów nie
należy załączyć do oferty. Ten punkt B m.in. dotyczył: (…) aktualnego zezwolenia (decyzji
itp.) właściwego organu administracji publicznej na prowadzenie działalności gospodarczej w
zakresie objętym przedmiotem zamówienia tj. transport, utylizacja odpadów medycznych o
kodach wymienionych w rozdziale III ust. 4 siwz (ppkt 2.3)
oraz oświadczenia Wykonawcy o
realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z 14.12.2012
r. o odpadach (Dz. U.
z 2019 r., poz. 701, z p. zm.)” (ppkt 2.4). Odnośne oświadczenia o
realizacji zamówienia zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach zawarte
zostało również w punkcie 7 Formularza ofertowo-cenowego.
Zamawiający zatem zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, a następnie powtórzył w
SIWZ w Rozdziale III
– Opis przedmiotu zamówienia, zawarł wymaganie, że wykonywanie
usług objętych przedmiotem zamówienia powinno odbywać się zgodnie z przepisami prawa,
a następnie precyzując, że utylizacja odpadów medycznych odbywać się ma w zakładzie
utylizacji zlokalizowanym na obszarze województwa, na którym odpady zostały wytworzone
lub w miejscu najbliżej położonym miejsca ich wytwarzania, zaznaczając (tak jak stanowi
art. 20 ust.3 i ust.6 ustawy o odpadach), że dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych
odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały
wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ale tylko w przypadku braku instalacji do
unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Prowadząc zatem przedmiotowe
postępowanie i dokonując oceny ofert zobowiązany był przestrzegać zarówno przepisy
ustawy Pzp, jak również przepisy ustawy o odpadach, w szczególności te które wiążą się z
wyrażoną m.in. w art. 20 ust. 1, zasadą bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając
hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się
przetwarzaniu w miejscu ich powstania uwzględniając tylko odstępstwa przewidziane
przepisami.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm -
EMKA S. A. oraz PROMAROL-
PLUS Sp. z o.o., których oferta została uznana za
najkorzystniejszą złożyli w ofercie zgodnie z jej punktem 7 stosowne oświadczenia o
realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 20 ust. 3 i art, 20 ust. 6 ustawy o odpadach.
Z kolei w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2019 r. złożyli ponownie
oświadczenie o takiej treści, a także przedłożyli wymagane punktem B decyzje, które
dotyczyły pozwoleń na transport odpadów i na zbieranie odpadów. Także przedłożyli decyzję
Marszałka Województwa Lubuskiego, którą udzielone zostało pozwolenie zintegrowane „na
eksploatację instalacji do termicznego przekształcania odpadów niebezpiecznych o
zdolności przetwarzania ponad 10 ton na dobę, zlokalizowanej w m. Ciepielówek 2, gm.
Sława, prowadzącemu instalację PROMAROL- PLUS sp. z o.o. z siedzibą w m. Ciepielówek
2 67-
410 Sława”. Ta instalacja położona jest w województwie lubuskim.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił (powołując się także na art. 5
k
c i ustawę o finansach publicznych – jej art. 44) własną interpretację zasady bliskości
(stanowisko podtrzymał na rozprawie) wskazując w szczególności, że Odwołujący startował
po raz kolejny w przetargu organizowanym przez Zamawiającego dot. „Odbioru, transportu i
unieszkodliwiania odpadów medycznych” oferując rażąco wygórowaną cenę oraz, że w
przypadku przyjęcia oferty Odwołującego musiałby zapłacić 1 710 720 zł i, że tak rażącą
podwyżkę opłat należy traktować jako próbę wykorzystania dominującej pozycji na rynku,
wzmocnionej nieuzasadnioną interpretacją art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, w wyniku której
Odwołujący żąda przyjęcia jego oferty posługując się w sposób instrumentalny wyrażoną w
w/w ustawie zasadą bliskości, przy zupełnym pominięciu faktu, że jego oferta uzyskała 61
pkt w postępowaniu przetargowym w stosunku do 81 pkt oferty zwycięskiej (o ok. 300 000 zł
tańszej) i że wybór oferty gorszej stanowiłby pogwałcenie art. 7. 1. ustawy Pzp.
Taka argumentacja nie znajduje uzasadnienia na gruncie przepi
sów ustawy o
odpadach i tym samym uzasadnienia do przyjęcia, że instalacja do termicznego
przekształcania odpadów niebezpiecznych w Ciepielówku, której dotyczy wskazane
pozwolenie zintegrowane (
zlokalizowana w województwie lubuskim) także spełnia
wymagania
z Rozdziału III.5 specyfikacji. Izba także stwierdza, że Zamawiający, w tym
postępowaniu nie wymagał, aby wykonawcy załączyli dokument zawierający wskazanie
miejsca utylizacji odpadów medycznych. Także ze specyfikacji nie wynika, aby warunkiem
udziału w postępowaniu było także samodzielne unieszkodliwianie odpadów przez
wykonawcę. Izba stwierdza również, że kwestia unieszkodliwiania odpadów medycznych
(lokalizacji instalacji)
nie była przedmiotem wyjaśnień z wykonawcą, którego oferta została
uznana za naj
korzystniejszą, a z dokumentacji nie wynika, że wybrany wykonawca do
utylizacji odpadów niebezpiecznych planuje wykorzystać własną spalarnię. Zamawiający
sam wskazuje, że w województwie śląskim (sąsiadującym) znajdują się cztery instalacje
(
położone w Gliwicach, Katowicach, Dąbrowie Górniczej oraz Jaworznie), z których każda
jest zlokalizowana
bliżej Zamawiającego niż ta w Chrzanowie (woj. Śląskie), której
właścicielem z kolei jest Odwołujący.
W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 obowiązkiem
Zamawiającego jest odrzucenie oferty, która nie spełnia wymagań opisanych w SIWZ w
zakresie dotyczącym między innymi opisu przedmiotu zamówienia czy też warunków
wykonywania zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazanie przez
wykonawcę spalarni w innej lokalizacji, poza województwem opolskim i w dalszej odległości
od miejsca wytworzenia odpadów, pozostawałoby w sprzeczności z przywołanymi powyżej
postanowieniami SIWZ. Jednakże te okoliczności wymagają dodatkowych ustaleń z
udziałem zainteresowanego wykonawcy. Izba jednocześnie stwierdza, że zaoferowanie
instalacji spoza terenu województwa ( z odrębnościami dopuszczonymi przepisami) nie
może być uznane za czynność złożenia oferty, która jest czynnością sprzeczną z prawem
lub mającą na celu obejście ustawy a zatem skutkiem której istnieje sankcja nieważności na
podstawie art. 58 ust. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. To w rezultacie
prowadzi do wniosku, że nie można zastosować sankcji w postaci odrzucenia złożonej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
