rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-03
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-03
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2562/19
KIO 2562/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2020
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
Comtegra
Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu
przy udziale wykonawcy
Symmetry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
Comtegra
Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu
przy udziale wykonawcy
Symmetry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Comtegra Spółkę akcyjną i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comtegra
Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Comtegra Spółki akcyjnej na rzecz Centrum Informatyki Resortu
Finansów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2562/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę serwerów w ramach rozbudowy infrastruktury
w Centrum Informatyki Resortu Finansów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Praw
o zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18
września 2019 r., pod numerem 2019/S 180-437948 Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego – Comtegra S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że 23 października 2019 r., działając na
podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności
w zakresie wskazanym w tym przepis
ie, oraz wskazując, aby wykonawca przedstawił
szczegółowe kalkulacje w stosunku do całkowitej ceny oferty, tj. zamówienia podstawowego
i zamówienia z prawa opcji oraz załączył na ich potwierdzenie dowody.
W wyznaczonym terminie wykonawca złożył wyjaśnienia, w których dokonuje porównania
ceny oferty z cenami zawartymi w innych złożonych w tym postępowaniu ofertach oraz analizy
orzecznictwa z zakresu rażąco niskiej ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał
elementy składowe kosztów w sposób ogólny, nie wyjaśniając, na podstawie jakich założeń
zostały opracowane/skalkulowane w odniesieniu do przedmiotowego postępowania.
Wykonawca powołuje się na swoje doświadczenie w realizacji zadań o podobnej złożoności
oraz znajomości kosztów zbliżonych projektów. Przywołuje jako wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia wewnętrzny algorytm oraz doświadczenie wyniesione
z realizacji zbliżonych projektów wykonywanych na rzecz Zamawiającego, bez wskazania, jaki
wpływ mają na cenę przedmiotu zamówienia. Fakt realizacji z sukcesem innych przedsięwzięć
w przeszłości nie może stanowić postawy do uznania, że w przypadku przedmiotowego
zamówienia cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest rażąco niska.
Jednym z elementów, na jaki w wyjaśnieniach powołuje się wykonawca, jest fakt
dysponowania „osobami posiadającymi tytuł inżyniera oraz doświadczenie w kierowaniu oraz
pracach analitycznych przy realizacji zadań związanych ze sprzedażą i dostawą sprzętu
informatycznego”, natomiast również w tym obszarze nie wskazuje żadnych dowodów na
poparcie zawartej w wyjaśnieniach tezy. Niepoparta żadnym dowodem pozostaje kwestia
powołana w treści wyjaśnień „optymalizacja realizacji robót, dzięki którym ogranicza zbędne
koszty przy wykonaniu zamówienia (optymalizacja roboczogodzin)”.
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przytacza orzecznictwo, z którego wprost wynika, iż
zamawiający „przy ocenie wyjaśnień i dowodów winien kierować się realiami rynku
i własnym doświadczeniem”. Stąd też należy wywodzić, iż wykonawca ma świadomość
koniecz
ności załączenia dowodów do składanych wyjaśnień, jednocześnie ich nie załączając.
Wykonawca powinien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić Zamawiającemu, że
w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne
uwarunkowania wy
konawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów
realizacji zamówienia. Bez takiej analizy wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic
nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym
poziomie, zaś nieodzownym elementem składanych wyjaśnień są dowody potwierdzające
możliwość wykonania zamówienia za cenę określoną w ofercie.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia są ogólne i gołosłowne i nie zostały poparte żadnymi
dowodami.
II Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający dysponował wszelkimi informacjami
pozwalającymi mu na ocenę realności zaoferowanej ceny, ewentualnie art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielania dalszych wyjaśnień w zakresie
wątpliwości Zamawiającego powstałych po zapoznaniu się z wyjaśnieniami rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego dokonania czynności
oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego, ewentualnie wezwania Odwołującego do dalszych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wątpliwości Zamawiającego powstałych po
zapoznaniu się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający skierował do wykonawcy
ogólne wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie precyzując, w jakim zakresie
chciałby uzyskać wyjaśnienia (wskazując jedynie na zamówienie podstawowe
i opcjonalne), zostawiając tym samym swobodę wykonawcom biorących udział
w postępowaniu. Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy cena lub koszt wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie precyzuje jednak, jak dokładnie proces
składania wyjaśnień ma wyglądać ani ile razy zamawiający może wzywać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie prezentowany jest ugruntowany pogląd, że interpretując
przepisy regulujące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zwracać
uwagę przede wszystkim na ich cel. Zbędny formalizm, w szczególności przejawiający się
konstrukcjami nie znajdującymi oparcia tak w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, dyrektywach europejskich, jak
i orzecznictwie, nie może doprowadzić do sytuacji,
w której zamawiający, dysponent środków publicznych, zmuszony jest do zawarcia umowy z
wykonawcą ofertującym wyższą cenę, pomimo że cena najkorzystniejsza (oferty
Odwołującego) stanowi cenę realną i nie spełnia przesłanek ceny rażąco niskiej.
Z uwagi na to, że ustawa stanowi implementację przepisów unijnych, przy wykładni tego
przepisu należy sięgnąć do dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. Dopuszcza ona, oprócz wezwania do
złożenia wyjaśnień, nawet konsultacje z wykonawcami w celu wyjaśnienia aspektów oferty
mających wpływ na cenę oferty. Wskazuje wprost na potrzebę wyjaśniania otrzymanych
informacji w drodze konsultacji z oferentem (art. 69 ust. 3 dyrektywy).
W orzecznictwie dopuszcza się formułowanie przez zamawiającego ogólnego wezwania do
złożenia wyjaśnień jedynie przy ofercie globalnej – takiej jak złożona przez Odwołującego
– kiedy oczywiste jest, że proces składania wyjaśnień może być wieloetapowy: „Owszem,
w orzecznictwie akceptuje się sytuację, w której wezwanie zamawiającego jest jedynie ogólne,
ale w przypadku, gdy zamawiający dysponuje jedynie ceną globalną oferty (bez kosztorysu
czy formularza cenowego) i to jako pierwszy et
ap wyjaśnień, które polem mogą zostać
ukierunkowane i uszczegółowione. W sytuacji, w której zamawiający nie wskaże,
o jakie konkretnie informacje i dowody mu chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia
w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne
i trudno mu z tego robić zarzut (nie ma też innego wyjścia).” (por. uchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 stycznia 2017 r., KIO/KU 3/17).
Udzielając wyjaśnień wykonawca zawsze bierze pod uwagę, do kogo kierowane są dane
oświadczenia oraz co stanowi przedmiot zamówienia w danym postępowaniu. Inaczej
wyglądają wyjaśnienia składane chociażby małej gminie, która nie ma zazwyczaj szczegółowej
wiedzy w zakresie sprzętu komputerowego i cen tego sprzętu występujących na rynku, a
inaczej wyj
aśnienia do podmiotu wyspecjalizowanego w prowadzeniu postępowań
analogicznych
do
przedmiotu
zamówienia,
jakim
jest
Zamawiający.
W przypadku podmiotów posiadających bogatą wiedzę i doświadczenie, w ocenie
Odwołującego, nie ma konieczności wykazywania kwestii obiektywnie oczywistych.
Zamawiający dysponuje szeregiem informacji, które pozwalają mu na ocenę złożonych
wyjaśnień, w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które złożył Odwołujący. Szereg postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego wskazuje, że naturalne są oferty na analogiczny
przedmiot zamówienia o wartości dużo niższej od przyjętego szacunku, oraz że cena
zaoferowana przez Odwołującego jest ceną realną, która pozwalała w przeszłości na
bezproblemową realizację przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, w przypadku
tego konkretnego Zamawiającego i standardowego jak na tego Zamawiającego przedmiotu
zamówienia realność zaoferowanej ceny jest faktem notoryjnym, zaś złożone wyjaśnienia
wskazały na sposób kalkulacji złożonej oferty. Tym samym w ocenie Odwołującego brak było
konieczności przedkładania szczegółowych dowodów, których ujawnienie mogłoby wywołać
po stronie Odwołującego wiele niekorzystnych skutków, zaś wyszczególnienie elementów
składowych ceny pozwalały Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę realności zaoferowanej
ceny.
Gdyby, w ocenie Izby, w złożonych wyjaśnieniach występowały dalsze wątpliwości, to
konieczne jest nakazanie skierowania do Odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z uszczegółowieniem jego wątpliwości.
W j
ednym z orzeczeń Izby wskazano, że: „Przystępujący złożył wyjaśnienia. Wyjaśnień tych
nie można uznać w całości za lakoniczne i gołosłowne, tj. nie można przyjąć, iż nie zostały
złożone, czego skutkiem byłoby odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 90 ust.
3 ustawy. Nie można także przyjąć, iż ich ocena prowadzi jednoznacznie do wniosku, iż
potwierdzają one wystąpienie w ofercie rażąco niskiej ceny. W związku z tym na ich podstawie
nie można odrzucić oferty tego Wykonawcy. Treść tych wyjaśnień budzi wątpliwości, co
wskazuje, iż nie powinny być także uznane za wykazujące, iż oferta Przystępującego została
rzetelnie skalkulowana. Potwierdza to także okoliczność, iż na rozprawie Przystępujący
rozszerzył swoje wyjaśnienia. Tym samym, w ocenie Izby, przyjmując wyjaśnienia, złożone
przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, za wystarczające do stwierdzenia braku
rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego, Zamawiający dał wyraz temu, iż nie ocenił tych
wyjaśnień w należyty sposób.” (wyrok KIO z 27 lutego 2018 r., sygn. KIO 34/18). Przywołana
dyrektywa dopuszcza, oprócz wezwania do złożenia wyjaśnień, nawet konsultacje z
wykonawcami w celu wyjaśnienia aspektów oferty mających wpływ na cenę oferty. Wskazuje
wprost na potrzebę wyjaśniania otrzymanych informacji w drodze konsultacji z oferentem (art.
69 ust. 3). Nie jest dopuszczalne odrzucanie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w sytuacji, w której wyjaśnienia są, choć ogólne, to jednak nie
potwierdzają wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny.
Wszelkie ograniczenia w zakresie ponownego składania wyjaśnień zostały wypracowane
w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych i są warunkowane w istocie celem instytucji
wyjaśnień, tj. dopiero kiedy wykonawca celowo opóźnia złożenie wyjaśnień, udziela wyjaśnień
nieprawdziwych i tym samym czyni niemożliwym rozwianie wątpliwości zamawiającego,
możliwe jest niewzywanie tego wykonawcy do dalszego wyjaśnienia wątpliwości
zamawiającego. Jak się bowiem podnosi w orzecznictwie Izby, oceniając wyjaśnienia bierze
się pod uwagę także to, czy wykonawca zignorował wezwanie (np. nie odpowiedział na zadane
pytania), czy też starał się udzielić wyczerpujących wyjaśnień, nawet jeśli mu się to nie do
końca udało. Przewidziane w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzucenie
oferty ze względu na brak wyjaśnień jest bowiem rodzajem „kary” dla wykonawcy za
zignorowanie wezwania zamawiającego, a nie za to, że jego wyjaśnienia nie były, zdaniem
Zamawiającego, wyczerpujące. Tym samym Izba uprawniona jest do nakazania
Zamawiającemu dalszego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem
Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących przyczyn.
Granice działania zamawiającego wyznaczają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wszelkie czynności podjęte przez Zamawiającego w ramach oceny oferty Odwołującego
mieściły się w ramach zakreślonych przez obowiązujące przepisy. Wyłączną przyczynę
odrzucenia oferty stanowił brak należytej staranności po stronie Odwołującego
w sporządzeniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, który skutkował odrzuceniem oferty przez
zamawiającego.
W wezwaniu z 23 października 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty
Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż oczekuje przedstawienia szczegółowych kalkulacji w
stosunku do całkowitej ceny oferty, tj. zamówienia podstawowego i zamówienia
z prawa opcji oraz załączenia na ich potwierdzenie dowodów. Wezwanie o takiej samej treści
zostało skierowane do wszystkich wykonawców, w stosunku do których zaszła potrzeba
wyjaśnienia ceny oferty.
W odpowiedzi z 28 października 2019 r. Odwołujący przedstawił ogólnikowe informacje, nie
poparte żadnymi dowodami, które potwierdzałyby rzetelność dokonanej wyceny oferty.
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, iż wynosząca 48,8% różnica pomiędzy ceną oferty a kwotą, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, wynika z wymienionych w
uzasadnieniu os
zczędności i doświadczenia wykonawcy, a nie z nierzetelnej wyceny.
Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i doszedł do wniosku, że są one
niewystarczające do przyjęcia, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przy takim rozkładzie ciężaru
dowodu brak rzetelnego wykazania realności przyjętych założeń w zakresie składników ceny
oferty, skut
kuje odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
W związku z tym Zamawiający podjął decyzję w sprawie odrzucenia oferty. Jak wynika
z uzasadnienia decyzji, wyjaśnienia Odwołującego ograniczały się do przytoczenia tez
z orzecznictwa Izby w zakresie r
ażąco niskiej ceny, porównania ceny złożonej oferty
z cenami ofert konkurencyjnych wykonawców oraz wyszczególnienia składników
cenotwórczych bez wskazania, skąd te wartości wynikają. Wykonawca nie przedstawił
żadnych dowodów, które popierałyby twierdzenia zawarte w złożonych wyjaśnieniach.
Wbrew stanowisku Odwołującego sposób sformułowania wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny był wystarczający do sporządzenia wyjaśnień zgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego określonymi w wezwaniu z 23 października 2019 r. Przedmiot zamówienia
jest jednorodny i standardowy
– obejmuje dostawę serwerów wraz z wdrożeniem oraz
serwisem gwarancyjnym. Nie jest to rozbudowane zamówienie, na które składa się szereg
różnorodnych świadczeń i w konsekwencji elementów kosztotwórczych. Wykonawca nie
wykazał, nie udowodnił realności tych pozycji cenowych, które wyszczególnił w swoich
wyjaśnieniach. W związku z tym, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie było potrzeby oraz
podstaw do kolejnych wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca prawidłowo
zidentyfikował elementy cenotwórcze, jednak nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi
wykazania swoich twierdzeń.
Zgodnie z wyrokiem KIO 624/19 „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba
wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na
okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie
w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni
wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w
przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie
wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na
takie okoliczności, jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do
wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i
powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które
potwierdzą powyższe okoliczności.”
Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych
dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać się w tym
zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub informacjach ogólnodostępnych (np. składanych
przez wykonawcę w innym postępowaniu). Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku
z tego względu, że wykonawca realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony przedmiot
zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie elementarnych zasad obowiązujących
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zasady
zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a także zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego brak kolejnych wezwań do wyjaśnień nie stanowi
o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jak wynika
z orzecznictwa Izby, to dokonywanie kolejnych wezwań prowadziłoby do nieuprawnionego
preferowania wykonawcy i tym samym do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W wyroku KIO 1323/19 Izba wskazała: „Chociaż przepis art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonaw
cy do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to wezwanie kierowane jest do profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej
staranności (art. 355 § 2 KC), a także mając na uwadze zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych), wezwanie w
przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie.
Kolejne wezwania są możliwe, jeśli służą one wyjaśnieniu informacji zawartych w pierwotnej
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.”
W innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego Odwołujący
również złożył wyjaśnienia sporządzone według tej samej metodologii oraz o takiej samej
wartości dowodowej. Czynności Zamawiającego były przedmiotem oceny Izby
w postępowaniu o sygn. KIO 2637/18. W tamtej sprawie przy pierwszej ocenie Zamawiający
uznał wyjaśnienia za wystarczające do wykazania realności ceny, jednak Izba uznała
wyjaśnienia te za niewystarczające oraz nakazała odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej
ceny bez dodatkowych wezwań do wyjaśnień. Izba uznała, że w złożonych wyjaśnieniach
wykonawcy nie wykazali prawidłowości zaoferowanej ceny. Izba przeprowadziła szczegółową
analizę wyjaśnień poddając je krytycznej ocenie. W związku z tym, że wyjaśnienia
wykonawców nie potwierdzały, iż cena ofert jest realna, Izba uznała, że dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę była nieprawidłowa. Ponadto
Izba sformułowała w uzasadnieniu wyroku następujące wytyczne dotyczące oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny: Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych wyjaśnień i prawidłowość oceny decyzji o odrzuceniu oferty
tego wykonawcy; wykazanie prawid
łowości ceny musi nastąpić na etapie wyjaśnień
składanych zamawiającemu, natomiast niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest
realna, powoduje po stronie zamawiającego obwiązek odrzucenia oferty; prawidłowości ceny
oferty nie można wykazywać poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę
zamawiającego prowadzącego działalność w danej branży; prawidłowości ceny nie można
wywodzić z tego, że różnice pomiędzy cenami poszczególnych ofert nie są duże z tego
powodu, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona; wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień powoduje powstanie po jego stronie obowiązku wykazania realności i
prawidłowości kalkulacji ceny poprzez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami
wyjaśnień.
Odwołujący zatem był świadomy, iż stosowane przez niego szablonowe, standardowe
wyjaśnienia,
nie
poparte
dokumentacją
źródłową
potwierdzającą
prawdziwość
prezentowanych twierdzeń, są niewystarczające do uznania zaoferowanej ceny za
wiarygodną. Skoro wcześniejsze wyjaśnienia – w zasadzie o identycznej konstrukcji oraz
wartości merytorycznej – zostały zakwestionowane przez KIO, w kolejnym postępowaniu
wykonawca powinien dołożyć większej staranności i uwzględnić uwagi Izby sformułowane na
kanwie takich samych wyjaśnień. Również Zamawiający przy ocenie obecnych wyjaśnień nie
może tracić z pola widzenia wcześniejszych wytycznych Izby ze sprawy KIO 2637/18. Jeżeli
pozytywna ocena zbliżonych wyjaśnień została zakwestionowana przez Izbę
i w konsekwencji Zamawiający przegrał postępowanie odwoławcze, oczywistym jest, że przy
kolejnej ocenie bardzo podobnych wyjaśnień tego samego wykonawcy będzie dokonywał
oceny zgodnie z wytycznymi Izby. Izba nie podziela stanowiska, że zakładając nawet, że
wyjaśnienia nie były wystarczające, Zamawiający miał możliwość ponownego wezwania do
ich złożenia. Czynność taką można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone
wyjaśnienia dostarczyły informacji powodujących nowe, wymagające rozstrzygnięcia
wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli
wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na
nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne.
Brak jest również podstaw do uwzględnienia poglądu, iż w przypadku zamawiającego
wyspecj
alizowanego w prowadzeniu tego rodzaju postępowań wyjaśnienia nie muszą być
wyczerpujące, zaś zamawiający przy dokonywanej ocenie wyjaśnień powinien oprzeć się na
własnej wiedzy i doświadczeniu. Prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez
powoływanie się na specjalistyczną wiedzę zamawiającego prowadzącego działalność
w danej branży. Istnienie po stronie zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia
odstąpienia od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie
zaś na podstawie wiedzy własnej zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta
podlega odrzuceniu. Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych
i gołosłownych wyjaśnień, nie można wywodzić z tego, że różnice między cenami
poszczególnych ofert nie są rażąco duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia
została zawyżona. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego
stronie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie
wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika
z nadzwyczajnych okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego
wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej
uwzględnił.
IV Stan
owisko przystępującego po stronie Zamawiającego
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Symmetry Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że w świetle aktualnego stanu prawnego oraz orzecznictwa KIO na
obecnym et
apie Odwołujący nie ma możliwości uzupełnienia swoich wyjaśnień. Jak wynika
z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego, skierował on jednoznaczne wezwanie
do Odwołującego, na które ten odpowiedział tylko ogólnymi stwierdzeniami, zawierającymi
dodatk
owo w sobie wiele sprzeczności. Jak pisze sam Odwołujący w treści odwołania:
„Zamawiający dysponował wszelkimi informacjami pozwalającymi mu na ocenę realności
zaoferowanej ceny” – zatem wskazuje to jednoznacznie na udostępnienie informacji a nie
dowodów – wbrew podstawom prawnym. Nadto wezwanie przez Zamawiającego było
obligatoryjne, nawet jeśli w ocenie Odwołującego nie zaszły okoliczności budzące wątpliwości
lub w razie porównania ofert z innymi uczestnikami postępowania.
Ugruntowana linia orzecznicza KI
O potwierdzającą zasadność działania Zamawiającego.
W wyroku KIO 2703/17 Izba wskazała: „Wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie
art. 90 ust. 1 (…) stanowi sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana
przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia
wykonawcy powinny zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż jego założenie
jest błędne. Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Dla
obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią
podstawy do obalenia wyżej wymienionego domniemania. Wyjaśnienia powinny być jak
najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby
nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą
opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 powołanej ustawy mówi
o dowodach na ich potwier
dzenie.”; w wyroku KIO 2411/17: „Wezwanie do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę co do zasady ma charakter jednokrotny, a oferta
wykonawcy, który zlekceważył wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe,
nieodnoszące się do treści wezwania, podlega odrzuceniu. Orzecznictwo i doktryna
dopuszczają jednak możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia
niepotwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, o dalsze wyjaśnienia
kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji. Możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień
zachodzi w praktyce w dwóch sytuacjach: gdy sam zamawiający nie poinformował
wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego
zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy, a także gdy
wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie
nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień co
do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez
wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego."; w wyroku KIO 1421/17: „Na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnienia wysokości ceny oferty wykonawca ma obowiązek przedstawić
stosowne kalkulacje niezależnie od tego, czy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy czy też
kosztorysowy. Brak przedstawienia takiej kalkulacji na wezwanie zamawiającego pozwala na
uznanie, że cena oferty nie została skalkulowana w sposób rzetelny, pozwalający na
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia."; w wyroku KIO 1382/17: „To wykonawca
broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać istnienie okoliczności, o których mowa
w art. 90 ust. 1 pkt 1-
5 (…) i poprzeć złożone wyjaśnienia dowodami. Ponowne wezwanie
odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym trybie mogłoby być uzasadnione jedynie wówczas,
gdyby wykonawca złożył wszystkie wyjaśnienia, o które podanie których został wezwany, a
mimo to istniałyby jeszcze pewne wątpliwości wymagające wyjaśnienia.”; w wyroku KIO
686/17: „Powtórne wezwanie do wyjaśnień jest dopuszczalne w sytuacji, gdy na podstawie
złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może
natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny.”; w wyroku KIO
545/17: „Jakkolwiek wiedza zamawiającego wynikająca z profesjonalnego prowadzenia
działalności w dziedzinie objętej przedmiotem zamówienia może być pomocna przy ocenie
real
ności ceny oferty, to nie może to prowadzić do poszukiwania przez zamawiającego
usprawiedliwienia dla wysokości tej ceny w sytuacji, gdy jej prawidłowość w żadnej mierze nie
została wykazana w wyjaśnieniach wykonawcy.”
Zaoferowane przez Odwołującego serwery to produkty firmy Lenovo. Według wiedzy
i doświadczenia Przystępującego w oparciu o blisko 10-letnie doświadczenie i funkcjonowanie
na rynku oraz współpracę z firmą Lenovo, oferty tej firmy na sprzęt (w tym serwery) na polskim
rynku są kalkulowane w walucie obcej (USD). Oznacza to, że sprzęt powinien być zakupiony
w cenie obliczanej w walucie USD i dopiero potem jego cena ofertowa będzie przeliczona na
PLN. Od dnia składania ofert kurs USD/PLN zmieniał się o ok. 20 gr/1USD, co przy wartości
sprzętu w tym postępowaniu ma istotne znaczenie przy szacowaniu finalnej oferty i
związanego z nią ryzyka walutowego. Zatem co najmniej ten element dodatkowego ryzyka
kursowego powinien być brany pod uwagę na etapie szacowania ceny i uwzględniony w
wyjaśnieniach Odwołującego, co nie zostało uczynione i nie może być uzupełnione na
obecnym etapie.
Sprzęt firmy HP, jaki zaproponował Przystępujący jest kalkulowany przez tego producenta na
rynek polski w PLN, co eliminuje ryzyko związane z wahaniem kursu walut.
Ceny kata
logowe serwerów Lenovo w przypadku konfiguracji zawartej w ofercie są wyższe od
producenta oferowanego przez Przystępującego. Wycena katalogowa konfiguracji sprzętu
Lenovo, którą przygotowali inżynierowie Przystępującego na dzień składania ofert wynosiła
o
k. 18.007.658,00 PLN netto (4.629.218,00 USD netto, przy kursie USD w dniu składania ofert
na poziomie 3,89). Natomiast wycena katalogowa serwerów HP, jakie zaproponował
Przystępujący to 16.027.142,00 PLN netto, co oznacza, że Odwołujący powinien był co
na
jmniej wykazać, w jakich cenach jest w stanie nabyć sprzęt (rabaty na serwery większości
producentów są na porównywalnym poziomie) i jakimi specjalnymi warunkami cenowymi
dysponuje
– oferta dostawcy sprzętu, gdzie przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu,
stanowiłaby niezbędny dowód, o którym mowa w przepisach.
Z oficjalnych informacji zawartych na stronach producenta Lenovo w dokumencie „Lenovo
ThinkSystem SR950 Server (Xeon SP Gen 2)” można znaleźć informację, że model serwera
zaoferowany przez Odwołującego na rynek europejski jest dostępny tylko z dwoma
procesorami Intel Xeon Gold 6242, podczas gdy Zamawiający oczekiwał dostarczenia
serwerów z czterema procesorami, z których każdy ma posiadać 16 rdzeni. Konfiguracja
zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego jest oferowana na rynek Ameryki Północnej, co
również wpływa potencjalnie na koszt utrzymania, ponieważ wykonawca powinien uwzględnić
dodatkowe koszty związane z serwisem sprzętu, który producent (firma Lenovo) na terenie
Polski może realizować w ograniczonym zakresie. Zatem, aby nie narażać się na
przekroczenie terminów naprawy sprzętu (szacowanie ryzyka kar umownych) wskazanego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (8 godzin od czasu zgłoszenia awarii)
Odwołujący winien zapewnić co najmniej niezbędne części zapasowe we własnym zakresie,
co generuje dodatkowe koszty, jak również utrzymywać wykwalifikowany zespół inżynierów w
reżimie 365/24/7, który musi dokonać naprawy w przeciągu 8h w siedzibie Zamawiającego.
Pomimo że oferta Przystępującego ma pełne pokrycie na wszystkie elementy składowe oferty
od producenta, to Przystępujący przyjął do kalkulacji dodatkowe obowiązki dla zespołu
inżynierów, o czym Przystępujący poinformował w stosownych wyjaśnieniach do
Zamawiającego podając ich koszt. Powyższe również powinno znaleźć się w wyjaśnieniach
ceny Odwołującego, lecz zostało pominięte.
Najważniejsze jest jednak nieprzekazanie Zamawiającemu informacji o cenie zakupu sprzętu,
co w przypadku postępowania obejmującego swoim zakresem dostawę sprzętu jest
klu
czowym dowodem i elementem cenotwórczym i na co wyraźnie wskazywało wezwanie
Zamawiającego.
Producenci mogą stosować niestandardowe rabaty, ale koszt serwerów, jakich wymagał
Zamawiający, jest kształtowany głównie przez cenę procesorów, gdzie polityka firmy Intel nie
daje dużego pola do rabatów, co również czyni ofertę niemożliwą do realizacji w takiej cenie,
a co przede wszystkim powinno zostać wyjaśnione przez Odwołującego w uzasadnieniu ceny.
Ze względu na obecne uwarunkowania rynkowe i sytuację gospodarczą na linii USA – Chiny
(Intel jest firmą amerykańską, a Lenovo firmą chińską), problemem może być nie tylko
uzyskanie specjalnych rabatów dla firmy Lenovo, jak i w ogóle sama dostawa oferowanego
sprzętu w deklarowanym terminie.
V Ustalenia Izby
Na
wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty Odwołującego, treść wezwania do wyjaśnień i udzielonych
wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po z
apoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w kolejnych ustępach zawiera opis procedury
wyjaśniania kwestii poziomu ceny oferty: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wy
maganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania za
mówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wyn
agrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie
przepisów
ustawy
z
dnia
10
października
2002
r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.
poz. 2177
); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2
lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Pismem z 23 października 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyjaśnieniach tych głównie
przywołał wskazania z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale zaznaczył
również, że Odwołujący ma przedstawić szczegółowe kalkulacje w stosunku do całkowitej
ceny oferty, tj. zamówienia podstawowego i zamówienia z prawa opcji oraz załączyć na ich
potwierdzenie dowody.
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił pismo, w którym wskazał, że zgodnie
z orzecznictwem o rażąco niskiej cenie można mówić, gdy nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę i przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, a rażąco niska cena jest to cena
niewia
rygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Składając wyjaśnienia
wykonawca powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny i w jakim stopniu wskazany
czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta
jest r
zetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. W związku z powyższym
Odwołujący „z całą stanowczością” stwierdził, iż w jego ofercie nie można mówić o rażąco
niskiej cenie, co potwierdza kilka czynników:
1. Metoda realizacji przedmiotu zamówienia nie odbiega od ogólnie przyjętych zasad realizacji
tego typu projektów IT,
2. Zaoferowana cena oparta jest na szacunkach wynikających z wieloletniego doświadczenia
w realizacji umów na dostawę sprzętu IT. Zaoferowana cena jest co prawda niższa o 48,8%
(4.638.
826,36 zł) od zakładanego budżetu (9.505.690,36 zł), ale zaledwie o 14,52%
(706.579,65 zł) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert oraz o 13,42% (653.376 zł) od
drugiej oferty złożonej w postępowaniu, zatem nie może to stanowić podstawy stwierdzenia,
że zaoferowana cena spełnia przesłanki ceny rażąco niskiej, „na co wskazują dowody
i okoliczności przedstawione poniżej”:
a) Oszczędność metody wykonania zamówienia – cena została skalkulowana na podstawie
doświadczenia wykonawcy w realizacji zadań o podobnej złożoności oraz znajomości kosztów
zbliżonych projektów. Wykonawca zatrudnia osoby posiadające tytuł inżyniera
z doświadczeniem w kierowaniu oraz pracach analitycznych przy realizacji zadań związanych
ze sprzedażą i dostawą sprzętu informatycznego, co pozwala na opracowanie optymalizacji
realizacji robót, dzięki którym ogranicza zbędne koszty przy wykonaniu zamówienia
(optymalizacja roboczogodzin).
b) Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia – wycena przedmiotu zamówienia
dla dostarczonych w r
amach projektu komponentów sprzętowych infrastruktury oparta jest na
wewnętrznym algorytmie wykonawcy, bazującym na wieloletnim doświadczeniu wdrażania
ww. infrastruktury. W tym na doświadczeniach wyniesionych z realizacji zbliżonych projektów
wykonywanych
na rzecz Zamawiającego.
c) Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Szczegółowy opis kalkulacji
ceny znajduje się w punkcie e).
d) Wykonawca nie korzysta z dodatkowej pomocy publicznej.
e) Elementy kalkulacji cenowej
– wycena przedmiotu zamówienia ewidentnie wskazuje, iż
cena oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oferta
w odniesieniu do zamówienia podstawowego zawiera następujące koszty – tu wykonawca
wsk
azał ogólne (jednoliczbowe) kwoty za: części zamienne, koszt pracy, konsultacje,
logistykę, koszt wykupienia dostępu do wsparcia producenta, koszt zakupu serwerów
i marżę, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, oraz zapewnił, że zysk firmy zapewnia
rento
wność złożonej oferty i należyte wykonanie zamówienia na najwyższym poziomie.
Wskazał też, że w przypadku realizacji zamówienia opcjonalnego istniałaby duża szansa, iż
koszty części zamiennych oraz logistyki nie wzrosłyby dwukrotnie, co dodatkowo wpłynęłoby
na podniesienie zakładanej marży.
f) Wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, co
pozwala mu na obniżenie zaoferowanej ceny.
Oferta cenowa została sporządzona w sposób rzetelny, prawidłowy, na podstawie własnej
wiedzy, z
najomości rynku, realnych cen robocizny oraz obejmuje wszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia wynikające ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Cena odpowiada stawkom rynkowym, jest wiarygodna i pozwala na utrzymanie
rentowności. Potwierdza to m. in. stosunek do cen zaoferowanych przez innych wykonawców.
Przyjęty przez Zamawiającego budżet był znacząco wyższy od szacunków wykonawcy i stał
się bezpośrednią przyczyną różnicy w zaoferowanej cenie i kwocie, jaką Zamawiający planuje
przeznaczy
ć na realizację zamówienia.
W dalszej części Odwołujący odniósł się do orzecznictwa oraz ponowił zapewnienia
o realności swojej oferty.
Po zapoznaniu się z powyższymi wyjaśnieniami Izba uznała, że postępowanie Zamawiającego
było prawidłowe, a argumentacja przedstawiona w cytowanych powyżej stanowiskach
Zamawiającego i Przystępującego słuszna.
Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
przez niego ceny. Co prawda „objętościowo” główna część owego wezwania odwoływała się
do treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (jest to obowiązkowa część analizy
ceny ofertowej, wynikająca zarówno z ustawy Prawo zamówień publicznych, jak
i przepisów unijnych, a wcześniej – z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE), ale
Zamawiający wskazał również, że Odwołujący ma przedstawić szczegółowe kalkulacje
w stosunku do całkowitej ceny oferty, tj. zamówienia podstawowego i zamówienia z prawa
opcji oraz załączyć na ich potwierdzenie dowody.
Zatem wezwany wykonawca, oprócz odniesienia się do: oszczędności metody wykonania
zamówienia, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, minimalnego
wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy itd., o których tam mowa, powinien przede wszystkim odnieść się do kalkulacji
własnej ceny ofertowej. Zresztą także odnosząc się do wyżej wskazanych elementów z art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – jeśli w danym przypadku któreś z nich dotyczą
jego oferty
– powinien odnieść się do kalkulacji własnej ceny ofertowej.
Odwołujący zaś tego w żaden sposób nie zrobił. Nawet wskazania typu „szczegółowy opis
kalkulacji ceny znajduje się w punkcie e)” nie znajdują żadnego pokrycia, gdyż ów szczegółowy
opis kalkulacji sprowadzał się do jednej liczby z niczego nie wynikającej
i z niczym nie powiązanej. Również pozostałe wskazane w punkcie e) kwoty nie miały żadnego
odniesienia ani uzasadnienia, nie wspominając nawet o jakimkolwiek początku dowodu na ich
potwierdzenie, np. w zakresi
e ceny zakupu sprzętu (który to zakres jest akurat stosunkowo
łatwy do udowodnienia). Niektórym z nich trudno też było nadać konkretny zakres, jak
„konsultacje” i „logistyka”.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach ogólnie powoływał się na nieokreślone stwierdzenia typu:
„wewnętrzny algorytm wykonawcy”, „optymalizacja roboczogodzin”, czy zapewnienia
„wieloletniego doświadczenia” własnego i personelu i „rzetelności wyceny”, z których nie
wynikają żadne konkretne informacje w zakresie kształtowania ceny.
W związku z powyższym Zamawiający prawidłowo ocenił, że złożone wyjaśnienia są jedynie
ogólnikowe i niczego nie wnoszą.
Jak wskazał – za orzecznictwem – sam Odwołujący w odwołaniu: „Składając wyjaśnienia
wykonawca powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny i w jakim stopniu wskazany
czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta
jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.” Odwołujący w żaden sposób
tego nie uczynił.
Izba podziela również stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że w tym stanie
faktycznym ponowne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień byłoby naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – zwłaszcza wobec faktu, że
w niniejszym postępowaniu wszyscy wykonawcy zostali do takich wyjaśnień wezwani.
Wezwanie to nie polegałoby bowiem na jedynie na uzupełnieniu (uszczegółowieniu) wyjaśnień
lub wyjaśnieniu dodatkowych elementów, lecz – aby wyjaśnienia w ogóle mogły być
zaakceptowane
– musiałyby polegać na złożeniu kompletnie nowych wyjaśnień.
W tym miejscu warto przywołać stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości UE zawarte
w orzeczeniu z 29 marca 2012 r. w sprawie C-
599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: „kandydaci
nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym
względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia
ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo,
jak inni kandydaci.” Powyższe stwierdzenie odnosi się do obowiązku wyjaśniania treści oferty,
lecz
– jako zasada – idealnie pasuje do niniejszej sytuacji: Odwołujący otrzymał szansę
wyjaśnienia swojej oferty w zakresie ceny, lecz jej nie wykorzystał i nie może swoją
niestarannością w tym zakresie obarczać Zamawiającego. Zwłaszcza, że Zamawiający, jak
podkreślał, wyciągnął wnioski wynikające w poprzedniej, niemal identycznej i negatywnie
ocenionej sytuacji, która miała miejsce w postępowaniu KIO 2637/18.
Ustawa Prawo zamówień publicznych podstawy do odrzucenia oferty z powodu wątpliwości w
zakresie rażąco niskiej ceny wskazuje w dwóch przepisach: art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Pierwszy z nich zawiera bardziej kategoryczne
stwierdzenie (wystąpienie rażąco niskiej ceny), drugi zaś wskazuje na brak złożenia wyjaśnień
oraz ich negatywną ocenę przez zamawiającego.
Jak podkreślał Zamawiający, Izba ocenia poprawność czynności zamawiającego
w postępowaniu. Wynika to z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi
się do „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego” (lub zaniechania). W
niniejszym przypadku, w ocenie Izby, na podstawie tak udzielonych wyjaśnień Odwołującego,
Zamawiający nie mógł dokonać pozytywnej ich oceny.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Comtegra Spółkę akcyjną i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comtegra
Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Comtegra Spółki akcyjnej na rzecz Centrum Informatyki Resortu
Finansów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2562/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę serwerów w ramach rozbudowy infrastruktury
w Centrum Informatyki Resortu Finansów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Praw
o zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18
września 2019 r., pod numerem 2019/S 180-437948 Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego – Comtegra S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że 23 października 2019 r., działając na
podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności
w zakresie wskazanym w tym przepis
ie, oraz wskazując, aby wykonawca przedstawił
szczegółowe kalkulacje w stosunku do całkowitej ceny oferty, tj. zamówienia podstawowego
i zamówienia z prawa opcji oraz załączył na ich potwierdzenie dowody.
W wyznaczonym terminie wykonawca złożył wyjaśnienia, w których dokonuje porównania
ceny oferty z cenami zawartymi w innych złożonych w tym postępowaniu ofertach oraz analizy
orzecznictwa z zakresu rażąco niskiej ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał
elementy składowe kosztów w sposób ogólny, nie wyjaśniając, na podstawie jakich założeń
zostały opracowane/skalkulowane w odniesieniu do przedmiotowego postępowania.
Wykonawca powołuje się na swoje doświadczenie w realizacji zadań o podobnej złożoności
oraz znajomości kosztów zbliżonych projektów. Przywołuje jako wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia wewnętrzny algorytm oraz doświadczenie wyniesione
z realizacji zbliżonych projektów wykonywanych na rzecz Zamawiającego, bez wskazania, jaki
wpływ mają na cenę przedmiotu zamówienia. Fakt realizacji z sukcesem innych przedsięwzięć
w przeszłości nie może stanowić postawy do uznania, że w przypadku przedmiotowego
zamówienia cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest rażąco niska.
Jednym z elementów, na jaki w wyjaśnieniach powołuje się wykonawca, jest fakt
dysponowania „osobami posiadającymi tytuł inżyniera oraz doświadczenie w kierowaniu oraz
pracach analitycznych przy realizacji zadań związanych ze sprzedażą i dostawą sprzętu
informatycznego”, natomiast również w tym obszarze nie wskazuje żadnych dowodów na
poparcie zawartej w wyjaśnieniach tezy. Niepoparta żadnym dowodem pozostaje kwestia
powołana w treści wyjaśnień „optymalizacja realizacji robót, dzięki którym ogranicza zbędne
koszty przy wykonaniu zamówienia (optymalizacja roboczogodzin)”.
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przytacza orzecznictwo, z którego wprost wynika, iż
zamawiający „przy ocenie wyjaśnień i dowodów winien kierować się realiami rynku
i własnym doświadczeniem”. Stąd też należy wywodzić, iż wykonawca ma świadomość
koniecz
ności załączenia dowodów do składanych wyjaśnień, jednocześnie ich nie załączając.
Wykonawca powinien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić Zamawiającemu, że
w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne
uwarunkowania wy
konawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów
realizacji zamówienia. Bez takiej analizy wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic
nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym
poziomie, zaś nieodzownym elementem składanych wyjaśnień są dowody potwierdzające
możliwość wykonania zamówienia za cenę określoną w ofercie.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia są ogólne i gołosłowne i nie zostały poparte żadnymi
dowodami.
II Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający dysponował wszelkimi informacjami
pozwalającymi mu na ocenę realności zaoferowanej ceny, ewentualnie art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielania dalszych wyjaśnień w zakresie
wątpliwości Zamawiającego powstałych po zapoznaniu się z wyjaśnieniami rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego dokonania czynności
oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego, ewentualnie wezwania Odwołującego do dalszych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wątpliwości Zamawiającego powstałych po
zapoznaniu się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający skierował do wykonawcy
ogólne wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie precyzując, w jakim zakresie
chciałby uzyskać wyjaśnienia (wskazując jedynie na zamówienie podstawowe
i opcjonalne), zostawiając tym samym swobodę wykonawcom biorących udział
w postępowaniu. Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy cena lub koszt wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie precyzuje jednak, jak dokładnie proces
składania wyjaśnień ma wyglądać ani ile razy zamawiający może wzywać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie prezentowany jest ugruntowany pogląd, że interpretując
przepisy regulujące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zwracać
uwagę przede wszystkim na ich cel. Zbędny formalizm, w szczególności przejawiający się
konstrukcjami nie znajdującymi oparcia tak w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, dyrektywach europejskich, jak
i orzecznictwie, nie może doprowadzić do sytuacji,
w której zamawiający, dysponent środków publicznych, zmuszony jest do zawarcia umowy z
wykonawcą ofertującym wyższą cenę, pomimo że cena najkorzystniejsza (oferty
Odwołującego) stanowi cenę realną i nie spełnia przesłanek ceny rażąco niskiej.
Z uwagi na to, że ustawa stanowi implementację przepisów unijnych, przy wykładni tego
przepisu należy sięgnąć do dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. Dopuszcza ona, oprócz wezwania do
złożenia wyjaśnień, nawet konsultacje z wykonawcami w celu wyjaśnienia aspektów oferty
mających wpływ na cenę oferty. Wskazuje wprost na potrzebę wyjaśniania otrzymanych
informacji w drodze konsultacji z oferentem (art. 69 ust. 3 dyrektywy).
W orzecznictwie dopuszcza się formułowanie przez zamawiającego ogólnego wezwania do
złożenia wyjaśnień jedynie przy ofercie globalnej – takiej jak złożona przez Odwołującego
– kiedy oczywiste jest, że proces składania wyjaśnień może być wieloetapowy: „Owszem,
w orzecznictwie akceptuje się sytuację, w której wezwanie zamawiającego jest jedynie ogólne,
ale w przypadku, gdy zamawiający dysponuje jedynie ceną globalną oferty (bez kosztorysu
czy formularza cenowego) i to jako pierwszy et
ap wyjaśnień, które polem mogą zostać
ukierunkowane i uszczegółowione. W sytuacji, w której zamawiający nie wskaże,
o jakie konkretnie informacje i dowody mu chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia
w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne
i trudno mu z tego robić zarzut (nie ma też innego wyjścia).” (por. uchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 stycznia 2017 r., KIO/KU 3/17).
Udzielając wyjaśnień wykonawca zawsze bierze pod uwagę, do kogo kierowane są dane
oświadczenia oraz co stanowi przedmiot zamówienia w danym postępowaniu. Inaczej
wyglądają wyjaśnienia składane chociażby małej gminie, która nie ma zazwyczaj szczegółowej
wiedzy w zakresie sprzętu komputerowego i cen tego sprzętu występujących na rynku, a
inaczej wyj
aśnienia do podmiotu wyspecjalizowanego w prowadzeniu postępowań
analogicznych
do
przedmiotu
zamówienia,
jakim
jest
Zamawiający.
W przypadku podmiotów posiadających bogatą wiedzę i doświadczenie, w ocenie
Odwołującego, nie ma konieczności wykazywania kwestii obiektywnie oczywistych.
Zamawiający dysponuje szeregiem informacji, które pozwalają mu na ocenę złożonych
wyjaśnień, w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które złożył Odwołujący. Szereg postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego wskazuje, że naturalne są oferty na analogiczny
przedmiot zamówienia o wartości dużo niższej od przyjętego szacunku, oraz że cena
zaoferowana przez Odwołującego jest ceną realną, która pozwalała w przeszłości na
bezproblemową realizację przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, w przypadku
tego konkretnego Zamawiającego i standardowego jak na tego Zamawiającego przedmiotu
zamówienia realność zaoferowanej ceny jest faktem notoryjnym, zaś złożone wyjaśnienia
wskazały na sposób kalkulacji złożonej oferty. Tym samym w ocenie Odwołującego brak było
konieczności przedkładania szczegółowych dowodów, których ujawnienie mogłoby wywołać
po stronie Odwołującego wiele niekorzystnych skutków, zaś wyszczególnienie elementów
składowych ceny pozwalały Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę realności zaoferowanej
ceny.
Gdyby, w ocenie Izby, w złożonych wyjaśnieniach występowały dalsze wątpliwości, to
konieczne jest nakazanie skierowania do Odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z uszczegółowieniem jego wątpliwości.
W j
ednym z orzeczeń Izby wskazano, że: „Przystępujący złożył wyjaśnienia. Wyjaśnień tych
nie można uznać w całości za lakoniczne i gołosłowne, tj. nie można przyjąć, iż nie zostały
złożone, czego skutkiem byłoby odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 90 ust.
3 ustawy. Nie można także przyjąć, iż ich ocena prowadzi jednoznacznie do wniosku, iż
potwierdzają one wystąpienie w ofercie rażąco niskiej ceny. W związku z tym na ich podstawie
nie można odrzucić oferty tego Wykonawcy. Treść tych wyjaśnień budzi wątpliwości, co
wskazuje, iż nie powinny być także uznane za wykazujące, iż oferta Przystępującego została
rzetelnie skalkulowana. Potwierdza to także okoliczność, iż na rozprawie Przystępujący
rozszerzył swoje wyjaśnienia. Tym samym, w ocenie Izby, przyjmując wyjaśnienia, złożone
przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, za wystarczające do stwierdzenia braku
rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego, Zamawiający dał wyraz temu, iż nie ocenił tych
wyjaśnień w należyty sposób.” (wyrok KIO z 27 lutego 2018 r., sygn. KIO 34/18). Przywołana
dyrektywa dopuszcza, oprócz wezwania do złożenia wyjaśnień, nawet konsultacje z
wykonawcami w celu wyjaśnienia aspektów oferty mających wpływ na cenę oferty. Wskazuje
wprost na potrzebę wyjaśniania otrzymanych informacji w drodze konsultacji z oferentem (art.
69 ust. 3). Nie jest dopuszczalne odrzucanie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w sytuacji, w której wyjaśnienia są, choć ogólne, to jednak nie
potwierdzają wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny.
Wszelkie ograniczenia w zakresie ponownego składania wyjaśnień zostały wypracowane
w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych i są warunkowane w istocie celem instytucji
wyjaśnień, tj. dopiero kiedy wykonawca celowo opóźnia złożenie wyjaśnień, udziela wyjaśnień
nieprawdziwych i tym samym czyni niemożliwym rozwianie wątpliwości zamawiającego,
możliwe jest niewzywanie tego wykonawcy do dalszego wyjaśnienia wątpliwości
zamawiającego. Jak się bowiem podnosi w orzecznictwie Izby, oceniając wyjaśnienia bierze
się pod uwagę także to, czy wykonawca zignorował wezwanie (np. nie odpowiedział na zadane
pytania), czy też starał się udzielić wyczerpujących wyjaśnień, nawet jeśli mu się to nie do
końca udało. Przewidziane w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzucenie
oferty ze względu na brak wyjaśnień jest bowiem rodzajem „kary” dla wykonawcy za
zignorowanie wezwania zamawiającego, a nie za to, że jego wyjaśnienia nie były, zdaniem
Zamawiającego, wyczerpujące. Tym samym Izba uprawniona jest do nakazania
Zamawiającemu dalszego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem
Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących przyczyn.
Granice działania zamawiającego wyznaczają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wszelkie czynności podjęte przez Zamawiającego w ramach oceny oferty Odwołującego
mieściły się w ramach zakreślonych przez obowiązujące przepisy. Wyłączną przyczynę
odrzucenia oferty stanowił brak należytej staranności po stronie Odwołującego
w sporządzeniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, który skutkował odrzuceniem oferty przez
zamawiającego.
W wezwaniu z 23 października 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty
Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż oczekuje przedstawienia szczegółowych kalkulacji w
stosunku do całkowitej ceny oferty, tj. zamówienia podstawowego i zamówienia
z prawa opcji oraz załączenia na ich potwierdzenie dowodów. Wezwanie o takiej samej treści
zostało skierowane do wszystkich wykonawców, w stosunku do których zaszła potrzeba
wyjaśnienia ceny oferty.
W odpowiedzi z 28 października 2019 r. Odwołujący przedstawił ogólnikowe informacje, nie
poparte żadnymi dowodami, które potwierdzałyby rzetelność dokonanej wyceny oferty.
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, iż wynosząca 48,8% różnica pomiędzy ceną oferty a kwotą, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, wynika z wymienionych w
uzasadnieniu os
zczędności i doświadczenia wykonawcy, a nie z nierzetelnej wyceny.
Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i doszedł do wniosku, że są one
niewystarczające do przyjęcia, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przy takim rozkładzie ciężaru
dowodu brak rzetelnego wykazania realności przyjętych założeń w zakresie składników ceny
oferty, skut
kuje odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
W związku z tym Zamawiający podjął decyzję w sprawie odrzucenia oferty. Jak wynika
z uzasadnienia decyzji, wyjaśnienia Odwołującego ograniczały się do przytoczenia tez
z orzecznictwa Izby w zakresie r
ażąco niskiej ceny, porównania ceny złożonej oferty
z cenami ofert konkurencyjnych wykonawców oraz wyszczególnienia składników
cenotwórczych bez wskazania, skąd te wartości wynikają. Wykonawca nie przedstawił
żadnych dowodów, które popierałyby twierdzenia zawarte w złożonych wyjaśnieniach.
Wbrew stanowisku Odwołującego sposób sformułowania wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny był wystarczający do sporządzenia wyjaśnień zgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego określonymi w wezwaniu z 23 października 2019 r. Przedmiot zamówienia
jest jednorodny i standardowy
– obejmuje dostawę serwerów wraz z wdrożeniem oraz
serwisem gwarancyjnym. Nie jest to rozbudowane zamówienie, na które składa się szereg
różnorodnych świadczeń i w konsekwencji elementów kosztotwórczych. Wykonawca nie
wykazał, nie udowodnił realności tych pozycji cenowych, które wyszczególnił w swoich
wyjaśnieniach. W związku z tym, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie było potrzeby oraz
podstaw do kolejnych wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca prawidłowo
zidentyfikował elementy cenotwórcze, jednak nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi
wykazania swoich twierdzeń.
Zgodnie z wyrokiem KIO 624/19 „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba
wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na
okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie
w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni
wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w
przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie
wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na
takie okoliczności, jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do
wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i
powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które
potwierdzą powyższe okoliczności.”
Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych
dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać się w tym
zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub informacjach ogólnodostępnych (np. składanych
przez wykonawcę w innym postępowaniu). Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku
z tego względu, że wykonawca realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony przedmiot
zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie elementarnych zasad obowiązujących
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zasady
zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a także zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego brak kolejnych wezwań do wyjaśnień nie stanowi
o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jak wynika
z orzecznictwa Izby, to dokonywanie kolejnych wezwań prowadziłoby do nieuprawnionego
preferowania wykonawcy i tym samym do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W wyroku KIO 1323/19 Izba wskazała: „Chociaż przepis art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonaw
cy do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to wezwanie kierowane jest do profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej
staranności (art. 355 § 2 KC), a także mając na uwadze zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych), wezwanie w
przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie.
Kolejne wezwania są możliwe, jeśli służą one wyjaśnieniu informacji zawartych w pierwotnej
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.”
W innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego Odwołujący
również złożył wyjaśnienia sporządzone według tej samej metodologii oraz o takiej samej
wartości dowodowej. Czynności Zamawiającego były przedmiotem oceny Izby
w postępowaniu o sygn. KIO 2637/18. W tamtej sprawie przy pierwszej ocenie Zamawiający
uznał wyjaśnienia za wystarczające do wykazania realności ceny, jednak Izba uznała
wyjaśnienia te za niewystarczające oraz nakazała odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej
ceny bez dodatkowych wezwań do wyjaśnień. Izba uznała, że w złożonych wyjaśnieniach
wykonawcy nie wykazali prawidłowości zaoferowanej ceny. Izba przeprowadziła szczegółową
analizę wyjaśnień poddając je krytycznej ocenie. W związku z tym, że wyjaśnienia
wykonawców nie potwierdzały, iż cena ofert jest realna, Izba uznała, że dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę była nieprawidłowa. Ponadto
Izba sformułowała w uzasadnieniu wyroku następujące wytyczne dotyczące oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny: Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych wyjaśnień i prawidłowość oceny decyzji o odrzuceniu oferty
tego wykonawcy; wykazanie prawid
łowości ceny musi nastąpić na etapie wyjaśnień
składanych zamawiającemu, natomiast niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest
realna, powoduje po stronie zamawiającego obwiązek odrzucenia oferty; prawidłowości ceny
oferty nie można wykazywać poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę
zamawiającego prowadzącego działalność w danej branży; prawidłowości ceny nie można
wywodzić z tego, że różnice pomiędzy cenami poszczególnych ofert nie są duże z tego
powodu, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona; wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień powoduje powstanie po jego stronie obowiązku wykazania realności i
prawidłowości kalkulacji ceny poprzez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami
wyjaśnień.
Odwołujący zatem był świadomy, iż stosowane przez niego szablonowe, standardowe
wyjaśnienia,
nie
poparte
dokumentacją
źródłową
potwierdzającą
prawdziwość
prezentowanych twierdzeń, są niewystarczające do uznania zaoferowanej ceny za
wiarygodną. Skoro wcześniejsze wyjaśnienia – w zasadzie o identycznej konstrukcji oraz
wartości merytorycznej – zostały zakwestionowane przez KIO, w kolejnym postępowaniu
wykonawca powinien dołożyć większej staranności i uwzględnić uwagi Izby sformułowane na
kanwie takich samych wyjaśnień. Również Zamawiający przy ocenie obecnych wyjaśnień nie
może tracić z pola widzenia wcześniejszych wytycznych Izby ze sprawy KIO 2637/18. Jeżeli
pozytywna ocena zbliżonych wyjaśnień została zakwestionowana przez Izbę
i w konsekwencji Zamawiający przegrał postępowanie odwoławcze, oczywistym jest, że przy
kolejnej ocenie bardzo podobnych wyjaśnień tego samego wykonawcy będzie dokonywał
oceny zgodnie z wytycznymi Izby. Izba nie podziela stanowiska, że zakładając nawet, że
wyjaśnienia nie były wystarczające, Zamawiający miał możliwość ponownego wezwania do
ich złożenia. Czynność taką można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone
wyjaśnienia dostarczyły informacji powodujących nowe, wymagające rozstrzygnięcia
wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli
wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na
nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne.
Brak jest również podstaw do uwzględnienia poglądu, iż w przypadku zamawiającego
wyspecj
alizowanego w prowadzeniu tego rodzaju postępowań wyjaśnienia nie muszą być
wyczerpujące, zaś zamawiający przy dokonywanej ocenie wyjaśnień powinien oprzeć się na
własnej wiedzy i doświadczeniu. Prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez
powoływanie się na specjalistyczną wiedzę zamawiającego prowadzącego działalność
w danej branży. Istnienie po stronie zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia
odstąpienia od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie
zaś na podstawie wiedzy własnej zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta
podlega odrzuceniu. Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych
i gołosłownych wyjaśnień, nie można wywodzić z tego, że różnice między cenami
poszczególnych ofert nie są rażąco duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia
została zawyżona. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego
stronie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie
wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika
z nadzwyczajnych okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego
wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej
uwzględnił.
IV Stan
owisko przystępującego po stronie Zamawiającego
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Symmetry Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że w świetle aktualnego stanu prawnego oraz orzecznictwa KIO na
obecnym et
apie Odwołujący nie ma możliwości uzupełnienia swoich wyjaśnień. Jak wynika
z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego, skierował on jednoznaczne wezwanie
do Odwołującego, na które ten odpowiedział tylko ogólnymi stwierdzeniami, zawierającymi
dodatk
owo w sobie wiele sprzeczności. Jak pisze sam Odwołujący w treści odwołania:
„Zamawiający dysponował wszelkimi informacjami pozwalającymi mu na ocenę realności
zaoferowanej ceny” – zatem wskazuje to jednoznacznie na udostępnienie informacji a nie
dowodów – wbrew podstawom prawnym. Nadto wezwanie przez Zamawiającego było
obligatoryjne, nawet jeśli w ocenie Odwołującego nie zaszły okoliczności budzące wątpliwości
lub w razie porównania ofert z innymi uczestnikami postępowania.
Ugruntowana linia orzecznicza KI
O potwierdzającą zasadność działania Zamawiającego.
W wyroku KIO 2703/17 Izba wskazała: „Wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie
art. 90 ust. 1 (…) stanowi sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana
przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia
wykonawcy powinny zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż jego założenie
jest błędne. Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Dla
obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią
podstawy do obalenia wyżej wymienionego domniemania. Wyjaśnienia powinny być jak
najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby
nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą
opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 powołanej ustawy mówi
o dowodach na ich potwier
dzenie.”; w wyroku KIO 2411/17: „Wezwanie do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę co do zasady ma charakter jednokrotny, a oferta
wykonawcy, który zlekceważył wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe,
nieodnoszące się do treści wezwania, podlega odrzuceniu. Orzecznictwo i doktryna
dopuszczają jednak możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia
niepotwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, o dalsze wyjaśnienia
kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji. Możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień
zachodzi w praktyce w dwóch sytuacjach: gdy sam zamawiający nie poinformował
wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego
zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy, a także gdy
wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie
nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień co
do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez
wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego."; w wyroku KIO 1421/17: „Na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnienia wysokości ceny oferty wykonawca ma obowiązek przedstawić
stosowne kalkulacje niezależnie od tego, czy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy czy też
kosztorysowy. Brak przedstawienia takiej kalkulacji na wezwanie zamawiającego pozwala na
uznanie, że cena oferty nie została skalkulowana w sposób rzetelny, pozwalający na
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia."; w wyroku KIO 1382/17: „To wykonawca
broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać istnienie okoliczności, o których mowa
w art. 90 ust. 1 pkt 1-
5 (…) i poprzeć złożone wyjaśnienia dowodami. Ponowne wezwanie
odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym trybie mogłoby być uzasadnione jedynie wówczas,
gdyby wykonawca złożył wszystkie wyjaśnienia, o które podanie których został wezwany, a
mimo to istniałyby jeszcze pewne wątpliwości wymagające wyjaśnienia.”; w wyroku KIO
686/17: „Powtórne wezwanie do wyjaśnień jest dopuszczalne w sytuacji, gdy na podstawie
złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może
natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny.”; w wyroku KIO
545/17: „Jakkolwiek wiedza zamawiającego wynikająca z profesjonalnego prowadzenia
działalności w dziedzinie objętej przedmiotem zamówienia może być pomocna przy ocenie
real
ności ceny oferty, to nie może to prowadzić do poszukiwania przez zamawiającego
usprawiedliwienia dla wysokości tej ceny w sytuacji, gdy jej prawidłowość w żadnej mierze nie
została wykazana w wyjaśnieniach wykonawcy.”
Zaoferowane przez Odwołującego serwery to produkty firmy Lenovo. Według wiedzy
i doświadczenia Przystępującego w oparciu o blisko 10-letnie doświadczenie i funkcjonowanie
na rynku oraz współpracę z firmą Lenovo, oferty tej firmy na sprzęt (w tym serwery) na polskim
rynku są kalkulowane w walucie obcej (USD). Oznacza to, że sprzęt powinien być zakupiony
w cenie obliczanej w walucie USD i dopiero potem jego cena ofertowa będzie przeliczona na
PLN. Od dnia składania ofert kurs USD/PLN zmieniał się o ok. 20 gr/1USD, co przy wartości
sprzętu w tym postępowaniu ma istotne znaczenie przy szacowaniu finalnej oferty i
związanego z nią ryzyka walutowego. Zatem co najmniej ten element dodatkowego ryzyka
kursowego powinien być brany pod uwagę na etapie szacowania ceny i uwzględniony w
wyjaśnieniach Odwołującego, co nie zostało uczynione i nie może być uzupełnione na
obecnym etapie.
Sprzęt firmy HP, jaki zaproponował Przystępujący jest kalkulowany przez tego producenta na
rynek polski w PLN, co eliminuje ryzyko związane z wahaniem kursu walut.
Ceny kata
logowe serwerów Lenovo w przypadku konfiguracji zawartej w ofercie są wyższe od
producenta oferowanego przez Przystępującego. Wycena katalogowa konfiguracji sprzętu
Lenovo, którą przygotowali inżynierowie Przystępującego na dzień składania ofert wynosiła
o
k. 18.007.658,00 PLN netto (4.629.218,00 USD netto, przy kursie USD w dniu składania ofert
na poziomie 3,89). Natomiast wycena katalogowa serwerów HP, jakie zaproponował
Przystępujący to 16.027.142,00 PLN netto, co oznacza, że Odwołujący powinien był co
na
jmniej wykazać, w jakich cenach jest w stanie nabyć sprzęt (rabaty na serwery większości
producentów są na porównywalnym poziomie) i jakimi specjalnymi warunkami cenowymi
dysponuje
– oferta dostawcy sprzętu, gdzie przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu,
stanowiłaby niezbędny dowód, o którym mowa w przepisach.
Z oficjalnych informacji zawartych na stronach producenta Lenovo w dokumencie „Lenovo
ThinkSystem SR950 Server (Xeon SP Gen 2)” można znaleźć informację, że model serwera
zaoferowany przez Odwołującego na rynek europejski jest dostępny tylko z dwoma
procesorami Intel Xeon Gold 6242, podczas gdy Zamawiający oczekiwał dostarczenia
serwerów z czterema procesorami, z których każdy ma posiadać 16 rdzeni. Konfiguracja
zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego jest oferowana na rynek Ameryki Północnej, co
również wpływa potencjalnie na koszt utrzymania, ponieważ wykonawca powinien uwzględnić
dodatkowe koszty związane z serwisem sprzętu, który producent (firma Lenovo) na terenie
Polski może realizować w ograniczonym zakresie. Zatem, aby nie narażać się na
przekroczenie terminów naprawy sprzętu (szacowanie ryzyka kar umownych) wskazanego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (8 godzin od czasu zgłoszenia awarii)
Odwołujący winien zapewnić co najmniej niezbędne części zapasowe we własnym zakresie,
co generuje dodatkowe koszty, jak również utrzymywać wykwalifikowany zespół inżynierów w
reżimie 365/24/7, który musi dokonać naprawy w przeciągu 8h w siedzibie Zamawiającego.
Pomimo że oferta Przystępującego ma pełne pokrycie na wszystkie elementy składowe oferty
od producenta, to Przystępujący przyjął do kalkulacji dodatkowe obowiązki dla zespołu
inżynierów, o czym Przystępujący poinformował w stosownych wyjaśnieniach do
Zamawiającego podając ich koszt. Powyższe również powinno znaleźć się w wyjaśnieniach
ceny Odwołującego, lecz zostało pominięte.
Najważniejsze jest jednak nieprzekazanie Zamawiającemu informacji o cenie zakupu sprzętu,
co w przypadku postępowania obejmującego swoim zakresem dostawę sprzętu jest
klu
czowym dowodem i elementem cenotwórczym i na co wyraźnie wskazywało wezwanie
Zamawiającego.
Producenci mogą stosować niestandardowe rabaty, ale koszt serwerów, jakich wymagał
Zamawiający, jest kształtowany głównie przez cenę procesorów, gdzie polityka firmy Intel nie
daje dużego pola do rabatów, co również czyni ofertę niemożliwą do realizacji w takiej cenie,
a co przede wszystkim powinno zostać wyjaśnione przez Odwołującego w uzasadnieniu ceny.
Ze względu na obecne uwarunkowania rynkowe i sytuację gospodarczą na linii USA – Chiny
(Intel jest firmą amerykańską, a Lenovo firmą chińską), problemem może być nie tylko
uzyskanie specjalnych rabatów dla firmy Lenovo, jak i w ogóle sama dostawa oferowanego
sprzętu w deklarowanym terminie.
V Ustalenia Izby
Na
wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty Odwołującego, treść wezwania do wyjaśnień i udzielonych
wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po z
apoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w kolejnych ustępach zawiera opis procedury
wyjaśniania kwestii poziomu ceny oferty: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wy
maganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania za
mówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wyn
agrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie
przepisów
ustawy
z
dnia
10
października
2002
r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.
poz. 2177
); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2
lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Pismem z 23 października 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyjaśnieniach tych głównie
przywołał wskazania z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale zaznaczył
również, że Odwołujący ma przedstawić szczegółowe kalkulacje w stosunku do całkowitej
ceny oferty, tj. zamówienia podstawowego i zamówienia z prawa opcji oraz załączyć na ich
potwierdzenie dowody.
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił pismo, w którym wskazał, że zgodnie
z orzecznictwem o rażąco niskiej cenie można mówić, gdy nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę i przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, a rażąco niska cena jest to cena
niewia
rygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Składając wyjaśnienia
wykonawca powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny i w jakim stopniu wskazany
czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta
jest r
zetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. W związku z powyższym
Odwołujący „z całą stanowczością” stwierdził, iż w jego ofercie nie można mówić o rażąco
niskiej cenie, co potwierdza kilka czynników:
1. Metoda realizacji przedmiotu zamówienia nie odbiega od ogólnie przyjętych zasad realizacji
tego typu projektów IT,
2. Zaoferowana cena oparta jest na szacunkach wynikających z wieloletniego doświadczenia
w realizacji umów na dostawę sprzętu IT. Zaoferowana cena jest co prawda niższa o 48,8%
(4.638.
826,36 zł) od zakładanego budżetu (9.505.690,36 zł), ale zaledwie o 14,52%
(706.579,65 zł) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert oraz o 13,42% (653.376 zł) od
drugiej oferty złożonej w postępowaniu, zatem nie może to stanowić podstawy stwierdzenia,
że zaoferowana cena spełnia przesłanki ceny rażąco niskiej, „na co wskazują dowody
i okoliczności przedstawione poniżej”:
a) Oszczędność metody wykonania zamówienia – cena została skalkulowana na podstawie
doświadczenia wykonawcy w realizacji zadań o podobnej złożoności oraz znajomości kosztów
zbliżonych projektów. Wykonawca zatrudnia osoby posiadające tytuł inżyniera
z doświadczeniem w kierowaniu oraz pracach analitycznych przy realizacji zadań związanych
ze sprzedażą i dostawą sprzętu informatycznego, co pozwala na opracowanie optymalizacji
realizacji robót, dzięki którym ogranicza zbędne koszty przy wykonaniu zamówienia
(optymalizacja roboczogodzin).
b) Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia – wycena przedmiotu zamówienia
dla dostarczonych w r
amach projektu komponentów sprzętowych infrastruktury oparta jest na
wewnętrznym algorytmie wykonawcy, bazującym na wieloletnim doświadczeniu wdrażania
ww. infrastruktury. W tym na doświadczeniach wyniesionych z realizacji zbliżonych projektów
wykonywanych
na rzecz Zamawiającego.
c) Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Szczegółowy opis kalkulacji
ceny znajduje się w punkcie e).
d) Wykonawca nie korzysta z dodatkowej pomocy publicznej.
e) Elementy kalkulacji cenowej
– wycena przedmiotu zamówienia ewidentnie wskazuje, iż
cena oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oferta
w odniesieniu do zamówienia podstawowego zawiera następujące koszty – tu wykonawca
wsk
azał ogólne (jednoliczbowe) kwoty za: części zamienne, koszt pracy, konsultacje,
logistykę, koszt wykupienia dostępu do wsparcia producenta, koszt zakupu serwerów
i marżę, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, oraz zapewnił, że zysk firmy zapewnia
rento
wność złożonej oferty i należyte wykonanie zamówienia na najwyższym poziomie.
Wskazał też, że w przypadku realizacji zamówienia opcjonalnego istniałaby duża szansa, iż
koszty części zamiennych oraz logistyki nie wzrosłyby dwukrotnie, co dodatkowo wpłynęłoby
na podniesienie zakładanej marży.
f) Wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, co
pozwala mu na obniżenie zaoferowanej ceny.
Oferta cenowa została sporządzona w sposób rzetelny, prawidłowy, na podstawie własnej
wiedzy, z
najomości rynku, realnych cen robocizny oraz obejmuje wszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia wynikające ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Cena odpowiada stawkom rynkowym, jest wiarygodna i pozwala na utrzymanie
rentowności. Potwierdza to m. in. stosunek do cen zaoferowanych przez innych wykonawców.
Przyjęty przez Zamawiającego budżet był znacząco wyższy od szacunków wykonawcy i stał
się bezpośrednią przyczyną różnicy w zaoferowanej cenie i kwocie, jaką Zamawiający planuje
przeznaczy
ć na realizację zamówienia.
W dalszej części Odwołujący odniósł się do orzecznictwa oraz ponowił zapewnienia
o realności swojej oferty.
Po zapoznaniu się z powyższymi wyjaśnieniami Izba uznała, że postępowanie Zamawiającego
było prawidłowe, a argumentacja przedstawiona w cytowanych powyżej stanowiskach
Zamawiającego i Przystępującego słuszna.
Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
przez niego ceny. Co prawda „objętościowo” główna część owego wezwania odwoływała się
do treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (jest to obowiązkowa część analizy
ceny ofertowej, wynikająca zarówno z ustawy Prawo zamówień publicznych, jak
i przepisów unijnych, a wcześniej – z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE), ale
Zamawiający wskazał również, że Odwołujący ma przedstawić szczegółowe kalkulacje
w stosunku do całkowitej ceny oferty, tj. zamówienia podstawowego i zamówienia z prawa
opcji oraz załączyć na ich potwierdzenie dowody.
Zatem wezwany wykonawca, oprócz odniesienia się do: oszczędności metody wykonania
zamówienia, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, minimalnego
wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy itd., o których tam mowa, powinien przede wszystkim odnieść się do kalkulacji
własnej ceny ofertowej. Zresztą także odnosząc się do wyżej wskazanych elementów z art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – jeśli w danym przypadku któreś z nich dotyczą
jego oferty
– powinien odnieść się do kalkulacji własnej ceny ofertowej.
Odwołujący zaś tego w żaden sposób nie zrobił. Nawet wskazania typu „szczegółowy opis
kalkulacji ceny znajduje się w punkcie e)” nie znajdują żadnego pokrycia, gdyż ów szczegółowy
opis kalkulacji sprowadzał się do jednej liczby z niczego nie wynikającej
i z niczym nie powiązanej. Również pozostałe wskazane w punkcie e) kwoty nie miały żadnego
odniesienia ani uzasadnienia, nie wspominając nawet o jakimkolwiek początku dowodu na ich
potwierdzenie, np. w zakresi
e ceny zakupu sprzętu (który to zakres jest akurat stosunkowo
łatwy do udowodnienia). Niektórym z nich trudno też było nadać konkretny zakres, jak
„konsultacje” i „logistyka”.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach ogólnie powoływał się na nieokreślone stwierdzenia typu:
„wewnętrzny algorytm wykonawcy”, „optymalizacja roboczogodzin”, czy zapewnienia
„wieloletniego doświadczenia” własnego i personelu i „rzetelności wyceny”, z których nie
wynikają żadne konkretne informacje w zakresie kształtowania ceny.
W związku z powyższym Zamawiający prawidłowo ocenił, że złożone wyjaśnienia są jedynie
ogólnikowe i niczego nie wnoszą.
Jak wskazał – za orzecznictwem – sam Odwołujący w odwołaniu: „Składając wyjaśnienia
wykonawca powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny i w jakim stopniu wskazany
czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta
jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.” Odwołujący w żaden sposób
tego nie uczynił.
Izba podziela również stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że w tym stanie
faktycznym ponowne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień byłoby naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – zwłaszcza wobec faktu, że
w niniejszym postępowaniu wszyscy wykonawcy zostali do takich wyjaśnień wezwani.
Wezwanie to nie polegałoby bowiem na jedynie na uzupełnieniu (uszczegółowieniu) wyjaśnień
lub wyjaśnieniu dodatkowych elementów, lecz – aby wyjaśnienia w ogóle mogły być
zaakceptowane
– musiałyby polegać na złożeniu kompletnie nowych wyjaśnień.
W tym miejscu warto przywołać stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości UE zawarte
w orzeczeniu z 29 marca 2012 r. w sprawie C-
599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: „kandydaci
nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym
względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia
ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo,
jak inni kandydaci.” Powyższe stwierdzenie odnosi się do obowiązku wyjaśniania treści oferty,
lecz
– jako zasada – idealnie pasuje do niniejszej sytuacji: Odwołujący otrzymał szansę
wyjaśnienia swojej oferty w zakresie ceny, lecz jej nie wykorzystał i nie może swoją
niestarannością w tym zakresie obarczać Zamawiającego. Zwłaszcza, że Zamawiający, jak
podkreślał, wyciągnął wnioski wynikające w poprzedniej, niemal identycznej i negatywnie
ocenionej sytuacji, która miała miejsce w postępowaniu KIO 2637/18.
Ustawa Prawo zamówień publicznych podstawy do odrzucenia oferty z powodu wątpliwości w
zakresie rażąco niskiej ceny wskazuje w dwóch przepisach: art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Pierwszy z nich zawiera bardziej kategoryczne
stwierdzenie (wystąpienie rażąco niskiej ceny), drugi zaś wskazuje na brak złożenia wyjaśnień
oraz ich negatywną ocenę przez zamawiającego.
Jak podkreślał Zamawiający, Izba ocenia poprawność czynności zamawiającego
w postępowaniu. Wynika to z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi
się do „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego” (lub zaniechania). W
niniejszym przypadku, w ocenie Izby, na podstawie tak udzielonych wyjaśnień Odwołującego,
Zamawiający nie mógł dokonać pozytywnej ich oceny.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
