rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-31
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-31
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2555/19
KIO 2555/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 grudnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
Outworking S.A. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajow
ych i Autostrad we Wrocławiu
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
Outworking S.A. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajow
ych i Autostrad we Wrocławiu
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Outworking S.A. w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Outworking S.A. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Outworking S.A. w Poznaniu na rzecz Generalnego Dyrektora Dróg
krajowych i Autostrad W Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad we Wrocławiu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiące uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2555/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działając przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest przeprowadzenie w
ramach Generalnego Pomiaru Ruchu 2020, bezpośrednich pomiarów ruchu drogowego na
odc
inkach pomiarowych dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu - część 5. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało 5 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 149-367495
. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
16 grudnia 2019 r.
wykonawca Outworking S.A. w Poznaniu wniósł odwołanie, w
którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez jego zastosowania w sytuacji, gdy oferta
odwołującego była prawidłowo sporządzona i nie zawierała oczywistej omyłki
rachunkowej oraz innej omyłki polegającej na jej niezgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego zastosowanie w sytuacji, gdy dokonywanie
poprawienia oferty odwołującego było pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, zaś
odwołujący wykazał zamawiającemu, w piśmie z 6 grudnia 2019 r., że jego oferta
została sporządzona prawidłowo;
3.
art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty, która nie może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty K. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą EUTRA, powtórzenie badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej spośród
wszystkich ważnych ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
W uzasadnieniu wskazał, że aby sporządzić prawidłową ofertę odwołujący musiał
poprawić wzór w formularzu cenowym, tak aby pomiar dzienny odbywał się przez 16 godzin,
co powinno być uwzględnione, gdyż odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia zgodnie
z SIWZ. Na potwierdzenie powołał wyrok wydany w sprawie łączonej sygn. akt KIO 385/11,
sygn. akt KIO 386/11, sygn. akt KIO 393/11, sygn. akt KIO 406/11, gdzie
zamawiający
dokonał zmiany SIWZ w zakresie długości gwarancji, lecz zaniechał zmiany formularza
oferty, a następnie poprawił formularze ofert wykonawców, którzy nie uwzględnili dokonanej
zmiany SIWZ.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W formularzu cenowym, którego wzór był zawarty w tomie IV SIWZ zamawiający
nakazał, aby wykonawca podał w kolumnie: „Liczba godzin pomiaru", wartość będącą sumą
następujących składników:
liczba pomiarów dziennych 16-godzinnych (dwie zmiany po 8 godzin);
liczba pomiarów nocnych 8-godzinnych;
liczba pomiarów dodatkowych pojazdów ciężkich 8-godzinnych.
W
odnośniku *** w tym formularzu zamawiający wskazał, że liczba godzin pomiaru to
iloczyn liczby d
ni pomiarowych i liczby godzin pomiaru w danym dniu, niezależnie od typu
pomiaru, tj. dla punktów H, HV lub FV będzie to 176 godzin (4 pomiary 24h i 5 pomiarów 16h),
dla punktów typu G lub GV104 godziny (3 pomiary 24h i 2 pomiary 16h), a dla punktów EV 72
godziny (3 pomiary 24h). W przypadku pomiaru dodatkowego wykonywanego w danym punkcie
należy dodać 16 godzin (2 pomiary 8h).
W wszystkich formularzach cenowych
dla części 1-4 do 6-8 liczba godzin pomiaru
wyliczona była zatem według wzoru: liczba pomiarów dziennych X16 + liczba pomiarów nocnych
X8 + liczba pomiarów dodatkowych X 8. Natomiast w części 5 zamawiający podał następujący
wzór:
Li
czba pomiarów dziennych X26 + liczba pomiarów nocnych X8 + liczba pomiarów
dodatkowych X 8,
Odwołujący przygotowując ofertę zmienił formularz cenowy w ten sposób, że poprawił
liczbę pomiarów dziennych z 26 na 16.
Pismem z
4 grudnia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru
oferty odwołującego w części 5 postępowania. Pismem z 6 grudnia 2019 r. zamawiający
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz skierował do odwołującego pismo
informujące o poprawieniu jego oferty w zakresie liczby godzin pomiaru. W wyniku poprawienia
cena oferty
odwołującego wzrosła o ponad 130 tys. zł. Zamawiający żądał od odwołującego
wyrażenia zgody na dokonaną poprawę pod rygorem odrzucenia oferty. Pismem z 6 grudnia
2019 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo stwierdzające, że oferta została przez
niego sporządzona prawidłowo, natomiast to zamawiający popełnił omyłkę we wzorze
formularza ofertowego. Z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego i dokonał wyboru oferty K. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EUTRA, w związku z czym odwołujący wniósł
odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że oferta odwołującego nie
może zostać uznana za najkorzystniejszą, co grozi odwołującemu poniesienie szkody.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim Izba zważyła, że zamawiający prawidłowo zastosował wobec
oferty odwołującego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który nakazuje zamawiającemu poprawienie w
ofercie omyłek nie będących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub rachunkowymi
polegającymi na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
We wzorze formularza cenowego zaistniała wewnętrzna sprzeczność polegająca na
tym, że wzór na obliczenie godzin pomiaru nie był spójny z objaśnieniem zawartym pod
tabelą. Izba uznała jednak, że w okolicznościach sporu taka samodzielna ingerencja wykonawcy
w treść dokumentów postępowania przygotowanych przez zamawiającego i poprawienie liczby
godzin we wzorze zawartym w formularzu cenowym, nie jest dopuszczalna.
Odwołujący koncentruje się na samej treści formularza cenowego i pomija pozostałe
wymagania zawarte w SIWZ. Izba uwzględniła, że w rozdziale 15 SIWZ zawierającym opis
sposo
bu obliczenia ceny oferty zamawiający wymagał w pkt 15.1, aby cena oferty została
obliczona w oparciu o formularze cenowe. Pkt 15.2 stanowił natomiast, że formularze cenowe
należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu,
wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Zamawiający ustalił, że wykonawca powinien
określić ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym
formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Zamawiający nakazał również w tym
punkcie SIWZ, aby wykonawca obliczając cenę oferty uwzględnił wszystkie pozycje opisane w
formularzu cenowym. Zastrzegł, że wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do
formularza cenowego.
Odwołujący nie zastosował się do wymagania zamawiającego i wbrew jasnemu
postanowieniu SIWZ dokonał poprawienia wartości godzin pomiaru zawartego w formularzu
cenowym. Należy również zwrócić uwagę, że zakaz wprowadzania zmian do formularza
cenowego stanowił w tym przypadku jasną dyrektywę usuwającą kolizję w postanowieniach
formularza cenowego. W razie sprzeczności treści zawartej w formularzu z innymi wymaganiami,
które nie stanowiły treści formularza, pierwszeństwo ma treść formularza. W tym stanie
faktycznym nie można zatem przyjąć, że zamawiający obciążył wykonawcę konsekwencją
niespójności treści SIWZ. Przeciwnie, zamawiający opierając się na ustalonych przez siebie
regułach obliczenia ceny oferty dokonał poprawienia formularza cenowego odwołującego, tak
aby odpowiadał opisanym wymaganiom.
N
ietrafnie wskazuje odwołujący, że dokonana przez niego zmiana formularza cenowego
wynikała z faktu dostrzeżenia błędu zamawiającego na dzień lub dwa przed upływem terminu
składania ofert i braku możliwości zadawania pytań w sprawie treści SIWZ.
Zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp w
ykonawca może zwrócić się do zamawiającego o
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany
udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:
1)
na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
2)
na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz
negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3)
na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest
m
niejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
-
pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa
wyznaczo
nego terminu składania ofert.
Art. 38 ust 1a
stanowi natomiast, że jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wpłynął po upływie terminu składania wniosku, o którym mowa
w ust. 1, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo
pozostawić wniosek bez rozpoznania.
Z zestawienia powołanych przepisów nie wynika zatem zakaz składania wniosku o
wyjaśnienie po upływie połowy terminu składania ofert, ale to tylko, że jeśli wykonawca złoży
wniosek po
tym terminie, zamawiający nie jest zobowiązany do wyjaśnienia treści SIWZ. W takiej
sytuacji zamawiający powinien natomiast rozważyć, czy mając na względzie dobro
prowadzonego postępowania oraz zasady zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp odpowiedź powinna
zostać udzielona.
W ocenie składu orzekającego poprawa oferty odwołującego tym bardziej zasługuje na
aprobatę, że skutkiem zmiany dokonanej samodzielnie przez odwołującego nie tylko doszło do
nieporównywalności złożonych ofert, ale oferta odwołującego wybrana pierwotnie przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza, w rzeczywistości nie była najkorzystniejsza. Skutkiem
dokonanej poprawy jej cena wzrosła bowiem o ok. 130 tys. zł i była mniej korzystna niż oferta K.
R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R., zatem na etapie realizacji
wykonanie umowy przez odwołującego na podstawie ceny obliczonej dla 16, a nie 26 godzin
pomiaru, byłoby dla zamawiającego bardziej kosztowne. Nie było sporne między stronami, że
rozliczenie między wykonawcą a zamawiającym dotyczyć będzie rzeczywiście zrealizowanych, a
nie deklarowanych godzin pomiaru.
Odwołujący nie zgodził się na poprawienie swojej oferty, czemu dał wyraz w piśmie z 6
grudnia 2019 r. zawierającym polemikę ze stanowiskiem zamawiającego, zatem zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego zgodnie z ustawą. Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty, jeśli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty nie narusza art. 91 ust. 1 Pzp.
Do innych wniosków nie prowadzi analiza orzecznictwa Izby powołanego przez
odwołującego, które zapadło w całkowicie odmiennych okolicznościach sporu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodnicz
ący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Outworking S.A. w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Outworking S.A. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Outworking S.A. w Poznaniu na rzecz Generalnego Dyrektora Dróg
krajowych i Autostrad W Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad we Wrocławiu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiące uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2555/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działając przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest przeprowadzenie w
ramach Generalnego Pomiaru Ruchu 2020, bezpośrednich pomiarów ruchu drogowego na
odc
inkach pomiarowych dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu - część 5. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało 5 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 149-367495
. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
16 grudnia 2019 r.
wykonawca Outworking S.A. w Poznaniu wniósł odwołanie, w
którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez jego zastosowania w sytuacji, gdy oferta
odwołującego była prawidłowo sporządzona i nie zawierała oczywistej omyłki
rachunkowej oraz innej omyłki polegającej na jej niezgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego zastosowanie w sytuacji, gdy dokonywanie
poprawienia oferty odwołującego było pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, zaś
odwołujący wykazał zamawiającemu, w piśmie z 6 grudnia 2019 r., że jego oferta
została sporządzona prawidłowo;
3.
art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty, która nie może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty K. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą EUTRA, powtórzenie badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej spośród
wszystkich ważnych ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
W uzasadnieniu wskazał, że aby sporządzić prawidłową ofertę odwołujący musiał
poprawić wzór w formularzu cenowym, tak aby pomiar dzienny odbywał się przez 16 godzin,
co powinno być uwzględnione, gdyż odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia zgodnie
z SIWZ. Na potwierdzenie powołał wyrok wydany w sprawie łączonej sygn. akt KIO 385/11,
sygn. akt KIO 386/11, sygn. akt KIO 393/11, sygn. akt KIO 406/11, gdzie
zamawiający
dokonał zmiany SIWZ w zakresie długości gwarancji, lecz zaniechał zmiany formularza
oferty, a następnie poprawił formularze ofert wykonawców, którzy nie uwzględnili dokonanej
zmiany SIWZ.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W formularzu cenowym, którego wzór był zawarty w tomie IV SIWZ zamawiający
nakazał, aby wykonawca podał w kolumnie: „Liczba godzin pomiaru", wartość będącą sumą
następujących składników:
liczba pomiarów dziennych 16-godzinnych (dwie zmiany po 8 godzin);
liczba pomiarów nocnych 8-godzinnych;
liczba pomiarów dodatkowych pojazdów ciężkich 8-godzinnych.
W
odnośniku *** w tym formularzu zamawiający wskazał, że liczba godzin pomiaru to
iloczyn liczby d
ni pomiarowych i liczby godzin pomiaru w danym dniu, niezależnie od typu
pomiaru, tj. dla punktów H, HV lub FV będzie to 176 godzin (4 pomiary 24h i 5 pomiarów 16h),
dla punktów typu G lub GV104 godziny (3 pomiary 24h i 2 pomiary 16h), a dla punktów EV 72
godziny (3 pomiary 24h). W przypadku pomiaru dodatkowego wykonywanego w danym punkcie
należy dodać 16 godzin (2 pomiary 8h).
W wszystkich formularzach cenowych
dla części 1-4 do 6-8 liczba godzin pomiaru
wyliczona była zatem według wzoru: liczba pomiarów dziennych X16 + liczba pomiarów nocnych
X8 + liczba pomiarów dodatkowych X 8. Natomiast w części 5 zamawiający podał następujący
wzór:
Li
czba pomiarów dziennych X26 + liczba pomiarów nocnych X8 + liczba pomiarów
dodatkowych X 8,
Odwołujący przygotowując ofertę zmienił formularz cenowy w ten sposób, że poprawił
liczbę pomiarów dziennych z 26 na 16.
Pismem z
4 grudnia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru
oferty odwołującego w części 5 postępowania. Pismem z 6 grudnia 2019 r. zamawiający
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz skierował do odwołującego pismo
informujące o poprawieniu jego oferty w zakresie liczby godzin pomiaru. W wyniku poprawienia
cena oferty
odwołującego wzrosła o ponad 130 tys. zł. Zamawiający żądał od odwołującego
wyrażenia zgody na dokonaną poprawę pod rygorem odrzucenia oferty. Pismem z 6 grudnia
2019 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo stwierdzające, że oferta została przez
niego sporządzona prawidłowo, natomiast to zamawiający popełnił omyłkę we wzorze
formularza ofertowego. Z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego i dokonał wyboru oferty K. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EUTRA, w związku z czym odwołujący wniósł
odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że oferta odwołującego nie
może zostać uznana za najkorzystniejszą, co grozi odwołującemu poniesienie szkody.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim Izba zważyła, że zamawiający prawidłowo zastosował wobec
oferty odwołującego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który nakazuje zamawiającemu poprawienie w
ofercie omyłek nie będących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub rachunkowymi
polegającymi na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
We wzorze formularza cenowego zaistniała wewnętrzna sprzeczność polegająca na
tym, że wzór na obliczenie godzin pomiaru nie był spójny z objaśnieniem zawartym pod
tabelą. Izba uznała jednak, że w okolicznościach sporu taka samodzielna ingerencja wykonawcy
w treść dokumentów postępowania przygotowanych przez zamawiającego i poprawienie liczby
godzin we wzorze zawartym w formularzu cenowym, nie jest dopuszczalna.
Odwołujący koncentruje się na samej treści formularza cenowego i pomija pozostałe
wymagania zawarte w SIWZ. Izba uwzględniła, że w rozdziale 15 SIWZ zawierającym opis
sposo
bu obliczenia ceny oferty zamawiający wymagał w pkt 15.1, aby cena oferty została
obliczona w oparciu o formularze cenowe. Pkt 15.2 stanowił natomiast, że formularze cenowe
należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu,
wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Zamawiający ustalił, że wykonawca powinien
określić ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym
formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Zamawiający nakazał również w tym
punkcie SIWZ, aby wykonawca obliczając cenę oferty uwzględnił wszystkie pozycje opisane w
formularzu cenowym. Zastrzegł, że wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do
formularza cenowego.
Odwołujący nie zastosował się do wymagania zamawiającego i wbrew jasnemu
postanowieniu SIWZ dokonał poprawienia wartości godzin pomiaru zawartego w formularzu
cenowym. Należy również zwrócić uwagę, że zakaz wprowadzania zmian do formularza
cenowego stanowił w tym przypadku jasną dyrektywę usuwającą kolizję w postanowieniach
formularza cenowego. W razie sprzeczności treści zawartej w formularzu z innymi wymaganiami,
które nie stanowiły treści formularza, pierwszeństwo ma treść formularza. W tym stanie
faktycznym nie można zatem przyjąć, że zamawiający obciążył wykonawcę konsekwencją
niespójności treści SIWZ. Przeciwnie, zamawiający opierając się na ustalonych przez siebie
regułach obliczenia ceny oferty dokonał poprawienia formularza cenowego odwołującego, tak
aby odpowiadał opisanym wymaganiom.
N
ietrafnie wskazuje odwołujący, że dokonana przez niego zmiana formularza cenowego
wynikała z faktu dostrzeżenia błędu zamawiającego na dzień lub dwa przed upływem terminu
składania ofert i braku możliwości zadawania pytań w sprawie treści SIWZ.
Zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp w
ykonawca może zwrócić się do zamawiającego o
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany
udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:
1)
na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
2)
na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz
negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3)
na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest
m
niejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
-
pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa
wyznaczo
nego terminu składania ofert.
Art. 38 ust 1a
stanowi natomiast, że jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wpłynął po upływie terminu składania wniosku, o którym mowa
w ust. 1, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo
pozostawić wniosek bez rozpoznania.
Z zestawienia powołanych przepisów nie wynika zatem zakaz składania wniosku o
wyjaśnienie po upływie połowy terminu składania ofert, ale to tylko, że jeśli wykonawca złoży
wniosek po
tym terminie, zamawiający nie jest zobowiązany do wyjaśnienia treści SIWZ. W takiej
sytuacji zamawiający powinien natomiast rozważyć, czy mając na względzie dobro
prowadzonego postępowania oraz zasady zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp odpowiedź powinna
zostać udzielona.
W ocenie składu orzekającego poprawa oferty odwołującego tym bardziej zasługuje na
aprobatę, że skutkiem zmiany dokonanej samodzielnie przez odwołującego nie tylko doszło do
nieporównywalności złożonych ofert, ale oferta odwołującego wybrana pierwotnie przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza, w rzeczywistości nie była najkorzystniejsza. Skutkiem
dokonanej poprawy jej cena wzrosła bowiem o ok. 130 tys. zł i była mniej korzystna niż oferta K.
R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R., zatem na etapie realizacji
wykonanie umowy przez odwołującego na podstawie ceny obliczonej dla 16, a nie 26 godzin
pomiaru, byłoby dla zamawiającego bardziej kosztowne. Nie było sporne między stronami, że
rozliczenie między wykonawcą a zamawiającym dotyczyć będzie rzeczywiście zrealizowanych, a
nie deklarowanych godzin pomiaru.
Odwołujący nie zgodził się na poprawienie swojej oferty, czemu dał wyraz w piśmie z 6
grudnia 2019 r. zawierającym polemikę ze stanowiskiem zamawiającego, zatem zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego zgodnie z ustawą. Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty, jeśli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty nie narusza art. 91 ust. 1 Pzp.
Do innych wniosków nie prowadzi analiza orzecznictwa Izby powołanego przez
odwołującego, które zapadło w całkowicie odmiennych okolicznościach sporu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodnicz
ący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 66/20 z dnia 2020-01-27
