rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-31
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2552/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30
grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. z siedzibą w Warszawie, ul. P. Gintrowskiego 30/221, 02-697
Warszawa i Rover Infraestructuras S
półka Akcyjna z siedzibą w Walencji, ul. Botanico
Cavanilles 28, 46010 Walencja, Hiszpania
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, w imieniu której
postępowanie prowadzi Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny, ul. Dyrekcyjna 2-4,
80-
852 Gdańsk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Usługowo
Handlowe
"Rajbud"
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315
Szymbark
, TORHAMER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Gdyni, ul. Mściwoja 9/U5, 81-361 Gdynia, Komunikacyjne Zakłady Automatyki
Trans-Tel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pobiedziskach, ul.
Poznańska 68A, 62-010 Pobiedziska

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:


1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie unieważnionych przez Zamawiającego czynności
i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia:
1.1.
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,
1.2. aukcji elektronicznej
przeprowadzonej dnia 26 września 2019 r.;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty
uiszczonego wpisu i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 2552/19

U z a s a d n i e n i e

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu której występuje
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Region Północny z siedzibą w Gdańsku (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 Gutkowo -
Braniewo"
na
odcinku
Gutkowo
-
Dobre
Miasto”,
nr
referencyjny
9090/IREZA2/17022/04579/19/P (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia jest większa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 5 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 149-368210.
Pismem z dnia 5 grudnia 2019 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu zaproszenia do aukcji oraz unieważnieniu aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 26 września 2019 r. W dniu 16 grudnia 2019 r. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania (dalej łącznie: „Odwołujący”)
wnieśli odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj.:
1) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej oraz czynności
aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 26 września 2019 r.;
2) uznania za zasadne odjęcia Odwołującemu punktów z tytułu doświadczenia Pana M. K.,
predestynowanego w ofercie O
dwołującego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez ocenę oferty Odwołującego w zakresie kryterium
odnoszącego się do doświadczenia Kierownika Budowy w sposób odbiegający od treści
tego kryterium,
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, gdy tymczasem
Zamawiający, unieważniając przeprowadzoną aukcję elektroniczną, powinien
jednocześnie unieważnić postepowania, powtórzenie aukcji nie jest bowiem możliwe;
a w konsekwencji powyższego:

3) art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności poprzez:
-
zmianę interpretacji kryterium oceny ofert w trakcie trwania Postępowania;
-
interpretację niejednoznacznych postanowień Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW”)
w sposób niekorzystny dla wykonawcy (tj. z naruszeniem obowiązującej na gruncie
Pzp reguły in dubio contra proferentem).
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) dopus
zczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w
odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym,
2)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
oraz aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 26 września 2019 r.;
-
uznania, że doświadczenie Pana M. K., zdobyte w ramach realizacji inwestycji pn.
„Modernizacja linii kolejowej E20 na odcinku Siedlce - Terespol, etap II spełnia
wymagania, o których mowa w pkt. 20.7.2 IDW dla Kierownika Budowy;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Na potwierdzenie zachowania terminu do wniesienia odw
ołania, Odwołujący wskazał,
iż zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż te
wymienione w art. 182 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp (a z taką czynnością mamy do czynienia) wnosi
się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Biorąc pod uwagę, że w treści wspomnianego pisma Zamawiający zajął jednoznaczne
stanowiska odnośnie braku możliwości przyznania dodatkowych punktów ofercie
Odwołującego z tytułu doświadczenia Pana M. K. (i z tego powodu unieważnił aukcję) oraz z
uwagi na fakt, że ustawa Pzp nie przewiduje konieczności powzięcia odrębnej czynności, w
której punkty te zostaną odebrane, zasadne jest wnoszenie odwołania na obecnym etapie, tj.
w terminie liczonym od czynności określonych w piśmie z dnia 5 grudnia 2019 r.
Wskazując w uzasadnieniu odwołania istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego,
Odwołujący podał m.in., iż zgodnie z postanowieniem pkt. 20.7.2 IDW Zamawiający
przewidział, że z tytułu doświadczenia personelu wykonawcy możliwe będzie przyznanie

dodatkowych punktów. Odwołujący wskazał w swojej ofercie, jako osobę predestynowaną do
pełnienia funkcji Kierownika budowy, Pana M. K. Inwestycją, którą Odwołujący wskazał, jako
spełniającą powyższy wymóg kryterium była inwestycja pn. „Modernizacja linii kolejowej E20
na odcinku Siedlce - Terespol, etap II (dalej:
„Inwestycja”). W Wykazie osób składanym na
potrzeby kryterium oceny ofert (załącznik nr 8 do IDW) Odwołujący wskazał, że Pan K.
zajmował w ramach Inwestycji stanowisko Kierownika robót w okresie od marca 2014 r. do
kwietnia 2016 r. (tj. przez 26 miesięcy). Pismem z dnia 18 września 2019 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując
m. in., że Pan K., jak wynika z ustaleń Zamawiającego w oparciu o dzienniki budowy, pełnił
funkcję Kierownika robót w okresie od marca 2014 r. do 30 czerwca 2015 r. (a więc nie pełnił
jej od lipca 2015 r. do kwietnia 2016 roku).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z
dnia 20 września 2019 r. Odwołujący ponownie oświadczył, że Pan M. K. zajmował stanowisko
Kierownika robót w ramach Inwestycji w okresie od marca 2014 r. do kwietnia 2016 r. oraz
załączył: świadectwo pracy wystawione przez wykonawcę realizującego Inwestycję (Vias Y
Construcciones S.A. Oddział w Polsce), które potwierdzało powyższe daty, oświadczenie
Pana K.
z dnia 1 kwietnia 2014 r. o przejęciu obowiązku kierowania robotami budowlanymi w
ramach Inwestycji i
oświadczenie Inspektora Nadzoru Pana M. K. z dnia 18 września 2019 r.,
w którym również potwierdzone zostało zajmowanie przez Pana K. stanowiska we wskazanym
powyżej okresie. W dniu 23 września 2019 r. Zamawiający skierował do wykonawców
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. W treści pisma Zamawiający przedstawił
klasyfikację wykonawców wraz ze szczegółową punktacją ofert. Z pisma jednoznacznie
wynikało, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego, przyznał mu bowiem punkty
należne za dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy. W dniu 26 września 2019 r.
przeprowadzona została aukcja elektroniczna, w wyniku której ofertą najwyżej ocenioną była
ta złożona przez Odwołującego (pismo z dnia 27 września 2019 roku). Pismem z dnia 5
grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu aukcji. Jako przyczynę wskazał,
że dnia 3 grudnia 2019 r. wpłynęła do niego informacja, która skutkować powinna odjęciem
punktów Odwołującemu. Tego samego dnia Zamawiający wystosował do Odwołującego
pismo, w którym wskazał, że 3 grudnia 2019 r. otrzymał od Pana M. K., pełniącego funkcję
Inspektora Nadzoru w Inwestycji, autora oświadczenia, które Odwołujący załączył do
wyjaśnień składanych we wrześniu 2019 r., korektę oświadczenia, z której wynikało, że przy
sporządzaniu oświadczenia na temat zaangażowania Pana K. w Inwestycję „został
wprowadzony w błąd Świadectwem pracy wystawionym przez V!AS Y CONSTRUCCIONES
Oddział w Polsce”. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że krótszy niż przypisany przez
Odwołującego Panu K. czas zajmowania stanowiska Kierownika robót w ramach Inwestycji
wynika z dziennika budowy, znajdującego się w posiadaniu Zamawiającego. Zamawiający
wezwał Odwołującego do wyjaśnienia tej okoliczności. Pismem z dnia 11 grudnia 2019 r.

Odwołujący przesłał Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia. Do momentu złożenia
odwołania Zamawiający nie ustosunkował się do złożonych wyjaśnień.
W uzasadnieniu zarzutu wadliwej interpretacji kryterium oceny ofert prezentowanej przez
Zamawiającego, Odwołujący wskazał, iż w pierwszej kolejności wyłożenia wymaga treść pkt
20.7.2 IDW od
nosząca się do doświadczenia Kierownika budowy i podkreślił, że nie wie, jakie
jest ostateczne stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, co wynika z tego, że Zamawiający:
(i) zmodyfikował fundamentalnie swój pogląd w zakresie oceny doświadczenia Pana K., (ii) nie
zaprezentował w żadnym z pism jednoznacznego, przyjętego przez siebie, sposobu
rozumie
nia pkt 20.7.2 IDW, co więcej, złożone przez Zamawiającego pisma zawierają
sprzeczne informacje. Bezsporne jest jedynie, że przedmiotem wątpliwości Zamawiającego i
źródłem zaistniałego sporu jest ten fragment pkt. 20.7.2 IDW, który wymaga, aby Kierownik
budowy miał 24 miesięczne doświadczenie na każdej wykazywanej inwestycji. Odwołujący
zaproponował do pełnienia funkcji Kierownika budowy Pana M. K., wskazując na jego
doświadczenie zdobyte w ramach Inwestycji. Odwołujący niezmiennie, począwszy od etapu
przygotowania oferty, przez pierwsze wyjaśnienia (złożone we wrześniu 2019 r,), aż po
wyjaśnienia z 11 grudnia 2019 r., prezentował stanowisko, zgodnie z którym Pan K. zdobył 26
miesięczne doświadczenie w ramach Inwestycji. U podstaw stanowiska Odwołującego stała
wykładnia wymogu z pkt. 20.7.2. IDW, zgodnie z którą 24 miesięczne doświadczenie nie musi
w pełnym zakresie znajdować potwierdzenia w dziennikach budowy. Zdaniem Odwołującego
wystarczające jest bowiem, aby osoba ta nabyła faktyczne doświadczenie w ramach
wykazywanej inwestycji. Wymóg ten, zatem należało wykładać jako realne, faktyczne,
znajdujące potwierdzenie w dokumentach, zaangażowanie w realizowaną inwestycję.
Dopisek, którym w nawiasie posłużył się Zamawiający - „(w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane)” - rozumiany był przez Odwołującego jako obowiązek wykazania, aby dana osoba
spełniła wymogi pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie, tj. była wpisana do dziennika
budowy oraz zgłoszona do Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego. Wszystkie,
te wymogi w odniesieniu do Pana K.
pozostawały spełnione. Interpretacja, którą przyjął
Odwołujący była uzasadniona w świetle brzmienia analizowanego wymogu. W treści IDW
(zarówno w opisie warunków udziału, jak i w kryteriach oceny) Zamawiający, odnosząc się do
doświadczenia personelu kierowniczego, konsekwentnie posługuje się pojęciem „stanowisko”.
Tymczasem ustawa Prawo budowlane mówi o samodzielnych „funkcjach” w budownictwie (a
nie „stanowiskach"). W pkt 20.7.2 IDW Zamawiający wskazuje zamiennie na oba te pojęcia,
stwierdzając: „za skierowanie do pełnienia funkcji wymienionych poniżej’ - odnosząc się do
realizacji przyszłego zamówienia Zamawiający wskazuje na pełnienie „funkcji", co jest
zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że bada doświadczenie przyszłego personelu kierowniczego,
który sprawował będzie „funkcje” w rozumieniu Prawa budowlanego oraz „nabył co najmniej

24 miesięczne doświadczenie (na każdej inwestycji) na stanowisku” - odnosząc się do
nabytego doświadczenia Zamawiający nie wskazuje już na „funkcje”, lecz mówi o
„stanowisku". Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący mógł przyjąć wykładnię
zaprezentowaną powyżej. Działał bowiem w zaufaniu do Zamawiającego, który jest
podmiotem profesjonalnie trudniącym się udzielaniem zamówień. Zatem rozróżnienie
pojęciowe, przyjęte przez Zamawiającego, zostało uwzględnione przez Odwołującego. Gdyby
bowiem Zamawiającemu w obu przytoczonych fragmentach w istocie chodziło o to samo, to
posługiwanie się dwoma odrębnymi pojęciami („funkcja” i „stanowisko”) byłoby niezrozumiałe
i nieuzasadnione.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska w tym zakresie przywołał wyrok Izby z
dnia 26 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1271/5, gdzie znajduje
się stwierdzenie: „(...) stanowisko
kierownika robót/budowy przypisane w umowie o pracę nie jest tożsame z funkcją kierownika
budowy/robót określoną w ustawie Prawo budowlane, która to ustawa wymaga przypisania
osoby z powierzoną funkcją do danej budowy (inwestycji), i która, jako osoba uprawniona,
świadoma odpowiedzialności zawodowej i karnej wynikającej z posiadanych uprawnień i
niewywiązywania się z przewidzianych prawem obowiązków, podlega zgłoszeniu właściwemu
organowi (odpowiednio art: 18, art. 41 ust. 4, art. 42 ust. 2, art. 44). (...) W tym przypadku Izba
nie mogła wykluczyć, że powoływanie się na doświadczenie kandydata do pełnienia funkcji
kierownika robót sanitarnych było podyktowane błędną interpretacją wymagania określonego
w specyfikacji, jako
trzy letnie "doświadczenie zawodowe na stanowisko kierownika budowy
lub kierownika robót w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych podczas, gdy przepisy
prawa budowlanego stanowią o pełnieniu funkcji (vide: art. 45 ust 5 ustawy Prawo budowlane),
czy
też o sprawowaniu kierownictwa robót (vide: § 6 ust. 2 rozporządzenia ministra
infrastruktury w sprawie dziennika budowy, montażu, rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz
ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia)".
Zamawiający posługuje się oboma pojęciami w sposób konsekwentny. Sformułowanie
„stanowisko” pojawia się zarówno w postanowieniu IDW dotyczącym warunku (pkt 8.6.2 IDW)
jak i kryterium (pkt 20.7.2 IDW). Posłużenie się w odniesieniu do zdobytego doświadczenia
pojęciem „stanowisko” wcale nie oznacza, że osoba proponowana do pełnienia kierowniczej
roli (funkcji) w procesie budowlanym może legitymować się doświadczeniem, które nie licuje
z zakresem obowiązków, jakie zostaną jej powierzone. Taka wykładnia jest w opinii
Odwołującego nielogiczna.
Odwołujący oświadczył, że opracowując ofertę na potrzeby Postępowania niezmiennie
zakładał, że posłużenie się przez Zamawiającego w opisie wymaganego doświadczenia
słowem „stanowisko”, w żaden sposób nie wpływa na wymagany zakres doświadczenia, który
w swej istocie sprowadza się do udziału, jako kierownik budowy/kierownik robót przy inwestycji

o określonych parametrach. Tak zdobyte doświadczenie powinno być przedmiotem oceny
Zamawiającego w kontekście wymogów postawionych w IDW. Inwestycja realizowana była w
oparciu o procedurę zgłoszeniową (zgłoszenie robót budowlanych), w związku z tym
wykonawca ją realizujący nie miał obowiązku formalnego zatwierdzania kierownika robót. Brak
formalnego zatwierdzania Kierownika robót skutkował brakiem obowiązków wpisów do
dziennika budowy, co z kolei jednoznacznie dowodzi, że możliwe było uzyskanie
doświadczenia w sposób inny niż jedynie poprzez dokonywania wpisów do dziennika budowy.
Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 3 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1525/12 Izba zajęła
stanowisko w analogicznej sprawie w n
astępujący sposób: „Jeśli zamawiający oczekiwał
wykazania
doświadczenia kierownika budowy wyłącznie w oparciu o dokonane wpisy w
dzienniku b
udowy, to winien wyrazić to w SIWZ w sposób jednoznaczny (...) W tym zakresie
izba stoi na stanowisku, że dla nabycia wiedzy i doświadczenia w określonej dziedzinie
konieczne jest pełnienie przez osobę mającą określone kwalifikacje/uprawnienia, danej funkcji
w określonym czasie. Żaden przepis prawa budowlanego nie wymaga, aby zaistniał trzeci
element tzn., aby dla uznania posiadania doświadczenia niezbędne było pełnienie danej
funkcji w oparciu o wpisu do dziennika budowy. Wpis do dziennika budowy może służyć tylko
do wykazania w sposób pewny, że dana osoba w określonym czasie, pełniła wskazaną w nim
funkcję (...) Dlatego też za nieuzasadnione należy uznać żądanie Zamawiającego-
sprecyzowane w tym zakresie dopiero na etapie oceny ofert, aby wykazywanie pełnienia
funkcji kierownika robot następowało wyłącznie za pomocą dziennika robot, wykluczając tym
samym możliwość skorzystania przez wykonawców z innych dokumentów związanych z
procesem budowlanym
”. O tę samą okoliczność pytał Wykonawcę pismem z dnia 18 września
2019 r.,
poddając w wątpliwość w oparciu o posiadane dzienniki budowy posiadane przez p.
M. K. 26-
miesięczne doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu ustawy
Prawo budowlane) zdobyte w ramach Inwestycji
i wskazując, że był także odbiorcą
wykazywanej roboty,
a zatem swoją wątpliwość powziął po weryfikacji dokumentów
posiadanych przez siebie tj. dziennika budowy prowadzonego dla Inwestycji.
Zamawiający
przeprowadzając procedurę wyjaśniającą we wrześniu 2019 r.: posiadał dzienniki budowy
Inwestycji;
badał doświadczenie Pana K. zdobyte w związku z Inwestycją w oparciu o dziennik
budowy i uz
nał wówczas, że Odwołującemu należy przyznać dodatkowe punkty w związku z
doświadczeniem Pana K., a więc, że zdobył on w ramach Inwestycji doświadczenie, o którym
mowa w pkt. 20.7.2 IDW.
Z przywołanego dziennika budowy w sposób jednoznaczny wynika,
że Pan K. wpisywał się do niego w okresie marzec 2014 r. - 30 czerwca 2015 r. Gdyby
Zamawiający od początku prezentował stanowisko, zgodnie z którym kluczowe w kontekście
uzyskania dodatkowych punktów jest zdobycie 24 miesięcznego doświadczenia
potwierdzonego wpisem do dzienników budowy, to już we wrześniu Zamawiający powinien
uznać, że Pan K. wymogu tego nie spełnia. Tymczasem Zamawiający podzielił stanowisko

Odwołującego, zgodnie z którym kluczowe znaczenie mają nie wpisy do dziennika budowy, a
faktycznie nabyte doświadczenie w toku realizacji danej Inwestycji.
Następnie Odwołujący podniósł, iż jak wskazuje Zamawiający w piśmie
uzasadniającym unieważnienie aukcji oraz wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 5 grudnia 2019
r. powodem jego decyzji
była informacja, która wpłynęła do niego dnia 3 grudnia 2019 r.
Informacją tą było oświadczenie Pana K., który stwierdził, że przy sporządzaniu oświadczenia
dla Pana M. K.
został wprowadzony w błąd Świadectwem pracy wystawionym przez VIAS Y
CONSTRUCCIONES Oddział w Polsce. Powyższe, w ocenie Odwołującego, dowodzi braku
logiki w działaniach Zamawiającego. Z jednej strony wskazuje on bowiem, że krótszy okres
zaangażowania Pana K. wynika z dzienników budowy, z drugiej stwierdza, że decydujące
znaczenie ma dla niego oświadczenie Inspektora Nadzoru. Tymczasem, jeśli opierałby się na
dziennikach budowy, to już we wrześniu powinien uznać, że Pan K. nie ma wymaganego
doświadczenia. Jeśli natomiast twierdziłby, że chodzi o faktycznie nabyte doświadczenie,
niekoniecznie potwierdzone wpisami do dziennika budowy, to powoływanie się na dzienniki
budowy nie miałoby żadnego sensu. Skoro jednak za okoliczność kluczową Zamawiający
uznaje korektę stanowiska Pana K., to Odwołujący zwrócił uwagę, że nie są mu znane
okoliczności wydania przez Inspektora Nadzoru p. M. K. korekty oświadczenia z dnia 3 grudnia
2019 r. i
wyjaśnił, że oświadczenie p. M. K. z dnia 18 września 2019 r. nie zostało wydane
przez rzekome wprowadzenie p. K.
w błąd, a przynajmniej nie uczynił tego Odwołujący. Z
treści wiadomości e-mail z dnia, 3 grudnia 2019 r. od p. M. K. wynikać miałoby, że rzekomy
błąd wynikał z oparcia oświadczenia na przedstawionym Świadectwem Pracy - choć wedle
wiedzy Odwołującego, składając oświadczenia z dnia 18 września 2019 r. p. M. K. nie miał
wglądu do Świadectwa pracy p. M. K. Co więcej z tego dokumentu nie wynika, w jaką
inwestycję p. M. K. był zaangażowany - wobec czego wiedzę o faktycznym pełnieniu funkcji
Kierownika robót przez p. M. K. musiał posiadać z innych źródeł. Po drugie oświadczenie
Inspektora Nadzoru p. M. K.
z dnia 18 września 2019 r. jest w pełni zgodne z obiektywnym
stanem rzeczy tj. z obecnością i aktywnym pełnieniem obowiązków Kierownika robót przez p.
M. K. na Inwestycji
we wskazanym przez Odwołującego okresie. Odwołujący stanowczo
oświadczył, że nie posiada żadnej wiedzy na temat wprowadzenia Pana K. w błąd.

Nawet jednak nie znając motywów, którymi kierował się Pan K. zmieniając swoje
oświadczenie, warto zdaniem Odwołującego zauważyć, że przyczyna tej sytuacji może być
dość łatwa do wyjaśnienia. Jeśli bowiem Pan K. w pierwszym oświadczeniu uwzględnił
faktyczne zaangażowanie Pana K. w realizację Inwestycji, a w drugim wpisy do Dziennika
Budowy, to okaże się, że oba oświadczenia są prawdziwe. Źródłem tego zamieszania jest
niejednoznaczne brzmienie IDW (trudno wymagać od osoby niezaangażowanej w
Postępowanie, aby podejmowała się wykładni treści IDW). Zatem, w zależności od tego jak

rozumie się pkt 20.7.2 IDW, tak oba oświadczenia Pana K. mogą być prawdziwe. Na
marginesie
Odwołujący nadmienił, że Pan K. jest ściśle powiązany z Zamawiającym
(uczestniczy w realizacjach inwestycji z ramienia Zamawiającego), zatem zmiana stanowiska
może być podyktowana troską o interes podmiotu, który reprezentuje. Jeśli jednak
Zamawiający właśnie na podstawie korekty oświadczenia Pana K. podejmuje tak daleko idące
decyzje, to Odwołujący uznaje za konieczne wykazanie, że Pan K. się myli, a Pan K. pełnił
funkcję Kierownika robót w ramach Inwestycji do kwietnia 2016 r. O obiektywnie rzeczywistym
zaangażowaniu p. M. K. w realizację Inwestycji po czerwcu 2015 r. świadczą między innymi
protokół z rozliczenia materiałów nawierzchniowych przekazanych przez wykonawcę robót
modernizacji linii E20 do ISE Siedl
ce, który został spisany w dniu 3 lipca 2015 r. (zał. nr 1 do
pisma Odwołującego z dnia 11 grudnia 2019 r.) oraz oświadczenie p. P. M. z dnia 27 września
2019 r., który pełnił funkcję Kierownika robót torowych na ww. inwestycji od lipca 2015 r. do
grudnia
2016 roku. Z oświadczenia tego jednoznacznie wynika, że w okresie od lipca 2015 r.
do kwietnia 2016 r. p. M. K.
pełnił razem z p. P. M. obowiązki Kierownika robót w ramach ww.
inwestycji (zał. nr 2 do pisma Odwołującego z dnia 11 grudnia 2019 roku). Fakt wynikający z
powyższych dokumentów tj. rzeczywiste pełnienie obowiązków Kierownika robót przez p. M.
K., potwierdzony
jest również przedłożonymi Zamawiającemu w ramach wyjaśnień z dnia 20
września 2019 r. dokumentami tj. Świadectwem Pracy p. M. K. wystawionym w kwietniu 2016
r. przez wykonawcę; Inwestycji tj. spółkę Vias Y Construcciones S.A. Oddział w Polsce, z
którego wynika, że p. M. K. był zatrudniony na stanowisku Kierownika robót w okresie od
marca 2014 r. do kwietnia 2016 r. oraz jednoznacznym oświadczeniem p. M. K. z dnia 18
września 2019 roku. W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem wszelkie wątpliwości interpretacyjnie odnoszące się do warunków udziału w
postępowaniu czy kryteriów oceny ofert powinny być rozstrzygane na podstawie wykładni
postanowień specyfikacji i ogłoszenia przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla
wykonawcy. (por. wyroki Izby z dnia 27 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1525/15, z dnia 24 czerwca
2010 r., sygn. akt KIO 1095/10, z dnia 21 stycznia 2011 r., sygn. akt 26/11, z dnia 29 sierpnia
2008 r., sygn.. akt KIO/UZP 844/08, z dnia 10 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2863/13, wyrok
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28 września 2005 r., sygn. akt I Ca
29/05). Nie jest dopuszc
zalne zawężające uszczegółowienie treści warunku czy kryterium w
ramach wykładni celowościowej postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
podczas badania i oceny ofert w celu doprowadzenia do wyeliminowania wykonawcy z
ubiegania się o zamówienie publiczne (por. wyroki KIO z dnia 30 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 72/09 i z dnia 26 lipca 2011 r., sygn.. akt KIO 1528/11). Nadto jak wskazuje Izba w
wyroku z dnia 14 marca 2014 r. sygn. akt KIO 395/14:
”Jeżeli warunki udziału sformułowano
w taki
sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie
wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy wybrać

ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy.” W ocenie Odwołującego,
uwzględniając, że wykonawcy mieli prawo przyjąć odmienną od tej prezentowanej przez
Zamawiającego wykładnię kryterium, obowiązkiem Zamawiającego było zaakceptowanie
wykładni odmiennej od własnej, a zgodnej z zamysłem Odwołującego (w myśl zasady in dubio
contra proferentem).
Istotne w kontekście oceny zaistniałej sytuacji jest również to, że
Zamawiający przez cały czas dysponował dziennikiem budowy, mógł zatem w prosty sposób
zweryfikować doświadczenie Pana K. i wyciągnąć z tego odpowiednie wnioski. Okoliczność ta
dowodzi również braku złej woli (np. polegającej na próbie wprowadzenia Zamawiającego w
błąd) po stronie Odwołującego. Odwołujący od momentu złożenia oferty liczył się z tym, że
Zamawiający zweryfikuje twierdzenia zawarte w dokumentach składanych wraz z ofertą. Tak
się zresztą stało, czego dowodzi pierwsza, rozstrzygnięta na korzyść Odwołującego,
procedura wyjaśniająca. Wskazując (w treści wezwania z dnia 5 grudnia 2019 r.) na dziennik
budowy odnoszący się do Inwestycji, Zamawiający zdaje się przywiązywać kluczową wagę do
tego właśnie dokumentu. Z drugiej strony jest to o tyle nielogiczne, że dziennikiem tym
dysponował przez cały czas, również wtedy, gdy akceptował pierwsze złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia z września 2019 roku.
P
rzyjmując z ostrożności, że wniosek o niespełnieniu wymogu, o którym mowa w pkt
20.7.2 IDW przez Pana K.
Zamawiający buduje w oparciu o dzienniki budowy z Inwestycji,
Odwołujący wskazał, że stanowisko Zamawiającego jest błędne, a wyznacznikiem nabytego
doświadczenia nie są wpisy do dzienników budowy. Powszechnie spotykaną praktyką jest
realizacja kontraktów budowlanych przy wsparciu kadry kierowniczej (w tym kierowników
robót), których wpisy nie widnieją w dzienniku budowy. Z przepisów prawa powszechnie
obowiązującego nie wynika, iż doświadczenie kierownika robót uzyskać można tylko poprzez
udział w inwestycji związany z dokonywaniem wpisów do dziennika budowy. Nie wynika to z
art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego. Przepis ten formułuje spoczywający na inwestorze
obowiązek ustanowienia kierownika robót w danej specjalności. Stanowi on gwarancję
realizacji robót budowlanych pod nadzorem wykwalifikowanej osoby. Norma ta nie odnosi się
jednak w żaden sposób do procesu realizacji inwestycji budowlanej. Sprostanie wymogowi
określonemu tym przepisem nie pozbawia możliwości jej prowadzenia w sposób zgodny z
praktyką danego wykonawcy czy też dostosowany do skali i stopnia skomplikowania
inwestycji. Odnosi się to również wprost do możliwości ustanawiania innych kierowników robót
(wykraczających poza ustawowe minimum). Konsekwencją wywiązania się przez inwestora z
powyższego wymogu jest dołączenie do zawiadomienia, o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1
Prawa budowlanego, kierowanego do organu nadzoru budowlanego, oświadczenia kierownika
robót. Również ten przepis wyznacza jedynie ustawowe minimum, nie statuuje jednak braku
możliwości ustanawiania kierowników robót w liczbie to minimum przekraczającej. Niezależnie

od tego Odwołujący podkreśla, że wymóg ten wskazuje na kierownika robót subsydiarnie
(pierwszeństwo ma oświadczenie kierownika budowy, którego złożenie wyłącza analogiczny
obowiązek po stronie kierownika robót). Wynikający z art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego
wymóg w postaci wpisania do dziennika budowy przed rozpoczęciem robót osób, którym
zostało powierzone kierownictwo robót budowlanych (oraz obowiązek potwierdzenia przyjęcia
tych funkcji) również nie wyklucza rozszerzenia kadry kierowniczej (analogicznie traktować
należy obowiązki informacyjne, o których mowa w § 6 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki,
tablicy informacyj
nej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i
ochrony zdrowia).
Konsekwencją tego jest to, że kadry kierownicze odpowiedzialne za
realizacje skomplikowanych inwestycji budowlanych są znacznie bardziej rozbudowane niż
wskazywać by mogła lektura dzienników budowy. Oczywiste jest, że w pierwszej kolejności
wykonawca sprostać musi ustawowym wymogom w zakresie dysponowania osobami
uprawnionymi do nadzorowania prac określonego rodzaju. Te osoby wpisywane są do
dziennika budowy i zgłaszane do właściwego organu nadzoru. Jednakże w zdecydowanej
większości przypadków nie są jedynymi, którym przypisane są kierownicze i nadzorcze
obowiązki. Liczba osób, którym w toku realizacji inwestycji przyznane jest stanowisko
kierownicze jest pochodną wielu czynników, jednak za te o szczególnie istotnym znaczeniu
uznać należy stopień skomplikowania i zakres inwestycji. Nie jest możliwe, aby w przypadku
inwestycji kolejowych czy drogowych, w toku których budowane/ remontowane jest np.
kilkanaście km drogi czy linii kolejowej, funkcję kierownika robót pełniła jedna osoba. Dlatego
też stanowisko to powierza się liczniejszemu gronu kierowników, którzy odpowiedzialni są za
określony odcinek prac bądź przedmiot robót. W efekcie realizacja wielu inwestycji kolejowych
zlecanych przez PKP PLK prowadzona jest pod dyktando szeregu osób tworzących kadrę
kierowniczą. Jedynie część tych osób widnieje w dzienniku budowy.
Na potwierdzenie swojego stanowiska w tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok z
dnia 9 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 405/10
w którym Izba stwierdziła: „Przepisy p.b. nie
nakazują ustanawiania przy realizacji każdej z budów zarówno kierowników budów; jak i
kierowników robót w poszczególnych branżach. Z uwagi na charakter inwestycji oraz
wymagania inwest
ora, zdarza się, że osoby wykonujące obowiązki kierowników robót
branżowych nie są ujawniane w dzienniku budowy, mimo że faktycznie są czynne w procesie
inwestycyjnym”. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 19 kwietnia. 2010 r. sygn..
akt KIO/UZP 461/10
: „Z przepisów art. 42 ust 4 i art. 45 ust 2 p.b. nie wynika
niedopuszczalność uzyskania doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika określonych robót
bez wpisu w dzienniku budowy. Jak również brak możliwości pełnienia funkcji kierownika robót
przy braku takiego wpisu w dzienniku budowy
”. W orzeczeniu z dnia 9 kwietnia 2010 r. o sygn.

KIO/UZP 461/10 Izba podkreśliła, że z punktu widzenia doświadczenia nabytego przy realizacji
zamówienia sam wpis do dziennika budowy nie ma znaczenia. Wpływa on bowiem co najwyżej
na określenie zakresu odpowiedzialności: „Brak wpisu w dzienniku budowy osoby do pełnienia
funkcji kierowni
ka określonych robót co najwyżej może mieć znaczenie dla kwestii
odpowiedzialności, a zasadniczo jej braku w odniesieniu do takiej osoby. (...). Nie wynika z
tych regulacji
[Izba odnosi się do art. 42 ust. 4 i art. 45 ust. 2 Pb - przyp. autor]
niedopuszcza
lność uzyskania doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika określonych robót
bez wpisu w takim dzienniku budowy. § 6 ust 2 przywołanego rozporządzenia Ministra
Infrastruktury określa natomiast szczegółowe zasady dokonywania wpisów w dzienniku
budowy. Nie
przesądza również o braku możliwości pełnienia funkcji kierownika robót przy
braku takiego wpisu w dzienniku budowy. W
swoich orzeczeniach Izba, dostrzegając praktykę
prowadzenia robót przez kierowników spośród których nie wszyscy wpisywani są do
dziennik
ów budowy, stwierdza, że dokument ten nie powinien być uznawany za decydujący w
kontekście oceny nabycia wiedzy i doświadczenia: „Dla nabycia wiedzy i doświadczenia w
określonej dziedzinie konieczne jest pełnienie przez osobę mającą określone kwalifikacje
(uprawnienia) danej funkcji w określonym czasie. Żaden przepis p.b. nie wymaga, aby zaistniał
trzeci element, tzn.
aby dla uznania posiadania doświadczenia niezbędne było pełnienie danej
funkcji w oparciu o wpis do dziennika budowy (...) Dlatego za nieuzasa
dnione należy uznać
żądanie, aby wykazywanie pełnienia funkcji kierownika robót następowało wyłącznie za
pomocą dziennika robót, wykluczając tym samym możliwość skorzystania przez wykonawców
z innych dokumentów związanych z procesem budowlanym. (por. wyrok Izby z dnia 3 sierpnia
2012 r., sygn. akt KIO 1525/12”). „Brak wpisu w dzienniku budowy osoby do pełnienia funkcji
kierownika określonych robót co najwyżej może mieć znaczenie dla kwestii odpowiedzialności,
a zasadniczo jej braku w odniesieniu do takiej osoby, nie deprecjonuje natomiast samej
możliwości faktycznego pełnienia takiej funkcji na budowie i uzyskania z tego tytułu
doświadczenia zawodowego.” (por. wyrok Izby dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
432/10.
Zdaniem
Odwołującego przebieg Postępowania wskazuje dodatkowo na naruszenie
przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Abstrahując bowiem od oceny
okoliczności, które skłoniły Zamawiającego do unieważnienia aukcji, konsekwencją tej
czynności powinno być unieważnienie Postępowania. Powtórzenie aukcji elektronicznej nie
jest bowiem możliwe. Wynika to z tego, że, jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, postąpienia
składane w toku aukcji elektronicznej mają charakter zbliżony do składania kolejnych ofert.
Podobnie traktują postąpienia przedstawiciele doktryny: „Każde postąpienie jest uznawane za
nową ofertę w zakresie, którego dotyczy postąpienie, i jest wiążące (jednocześnie przestaje
wiązać dotychczasowa oferta w zakresie objętym nowym postąpieniem)" (por. Skubiszak-

Kalinowska Irena, Wi
ktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych, Komentarz
aktualizowany, LEX 2019)
. Potwierdzeniem powyższego jest treść art. 91 c ust. 1 Pzp, zgodnie
z którym do aukcji elektronicznej nie stosuje się m. in. przepisu art. 82 ust. 1 Pzp, który stanowi,
że wykonawca może w postępowaniu złożyć tylko jedną ofertę. W konsekwencji, w
orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, zgodnie z którym „zamawiający nie jest władny
unieważnić aukcji elektronicznej, a następnie przeprowadzić jej ponownie. Mógłby on
unieważnić jedynie samo zaproszenie do udziału w tejże aukcji i to tylko do czasu jej
otwarcia.(...).
Dopuszczenie możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej oznaczałoby
zgodę na ingerowanie w treść ofert wykonawców - rodziłoby konieczność pominięcia (uznania
za
niebyłe) treści postąpień złożonych przez wykonawców w toku aukcji” (por. wyrok Izby z
dnia 18 lutego 2014 r., sygn.. akt KIO 164/14, podobnie wyrok z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn.
akt KIO 1086/12).
Odwołujący zauważył, że wykształciła się jednocześnie linia orzecznicza,
zgodnie z którą powtórzenie aukcji elektronicznej jest dopuszczalne. Izba wskazuje jednak, że
dotyczy to jedynie przypadków związanych z wadliwie przeprowadzoną aukcją. Szczegółowo
omawia to izba w wyroku z dnia 25 listopada 2011 r.: „Powtórzenie aukcji elektronicznej jest
najbardziej jaskrawym przypadkiem zaburzenia toku licytacji, które prowadzi do całkowitego
zniesienia skutków pierwotnej aukcji. Ponadto, na podstawie przebiegu aukcji wykonawcy
znają wartość najkorzystniejszego postąpienia i pozycję złożonej przez siebie oferty. Ponieważ
powtórzenie czynności zamawiającego możliwe jest w sytuacji; gdy zostanie stwierdzona jej
niezgodność z ustawą P.z.p., to tym bardziej w przypadku uchylenia specyficznej czynności
jaką jest aukcja elektroniczna, powinno to nastąpić w sposób niebudzący wątpliwości. A zatem
podejmowanie takiej decyzji o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na
wadliwość jej przebiegu może nastąpić tylko w sytuacji gdy zamawiający nie wykonał swych
obowiązków określonych w art. 91c ustawy P.z.p.” (por. wyrok Izby z dnia 25 listopada 2011
r., sygn.. akt KIO 2427/11).
Zdaniem Odwołującego powtórzenie aukcji może mieć miejsce
jedynie w razie obarczenia jej wadliwością polegającą np. na nieprawidłowym przekazywaniu
w
ykonawcom informacji o zajmowanej pozycji i otrzymanej punktacji (obowiązek w tym
zakresie wynika z art. 91 c ust. 3 Pzp). Wskazywane przez Izbę przypadki naruszenia art. 91
c Pzp skutkują w istocie sytuacją, w której aukcja obarczona jest nieusuwalną, niezależną od
wykonawców, wadą. Trudno zatem w takiej sytuacji mówić w ogóle o złożeniu prawidłowych i
wiążących ofert. Te składane są bowiem w warunkach działania pod wpływem błędu (tak
należy ocenić np. sytuację, w której wykonawca składa postąpienie w oparciu o wadliwe
informacje na temat kolejności ofert). Taka sytuacja nie wystąpiła w Postępowaniu.
Przeprowadzona aukcja spełniała wszystkie wymogi wskazane w art. 91 c ustawy Pzp. W
związku z tym ziściła się przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust.
6 ustawy
Pzp okolicznością uzasadniającą wystąpienie przez Prezesa UZP o unieważnienie
umowy o zamówienie publiczne jest sytuacja, w której czynność została dokonana z

naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
N
ieuzasadnione unieważnienie aukcji elektronicznej i równie niezasadne jej powtórzenie
spełnia wskazaną przesłankę. Działanie Zamawiającego zrównać należy zatem z sytuacją, w
której dąży on do unieważnienia czynności złożenia przez wykonawców ważnych i wiążących
ofert, a następnie umożliwienie im złożenie ofert powtórnie. Jest to sytuacja godząca w
fundamentalne reguły prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako
taka niedopuszczalna. Aukcja przeprowadzona została bowiem w sposób poprawny, a
Zamawiający nie jest uprawniony do sanowania swoich ewentualnych błędów poprzez
powtórzenie aukcji, przy czym Odwołujący nie zgodził się, że ocena wyjaśnień z września 2019
r. była oceną błędną. Jeśli okazałoby się zatem, że Zamawiający przeprowadził aukcję po
wadliwym sklasyfikowaniu ofert wykonawców, to zobligowany byłby on do unieważnienia
Postępowania. Tymczasem Zamawiający prowadzi Postępowanie, co pozwala na
jednoznaczne ustalenie, że zaniechał on podjęcia czynności o jego unieważnieniu.
Pismem z dnia 30 grudnia 2019 r., przekazanym na posiedzeniu,
Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na niezasadność
zarzutów oraz o orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., iż opis kryterium oceny
ofert dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy zawarty w pkt 20.7.2 IDW (SIWZ) jest
jednoznaczny i nie wymaga żadnej interpretacji. Sformułowanie „stanowisko kierownika robót
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane", o którym mowa w powyższym postanowieniu IDW
jednoznacznie wskazuje na pojęcie „uczestnika procesu budowlanego” w rozumieniu Prawa
budowlanego. Przedmiotowego warunku nie da się inaczej odczytać. Właśnie po to, aby
uniknąć wątpliwości interpretacyjnych Zamawiający w SIWZ zawarł zwrot uszczegółowiający
kryterium oceny ofert w jednoznacznym brzmieniu „w rozumieniu ustawy Prawo budowlane”.
W toku postępowania powyższy zapis nie był kwestionowany przez żadnego z Wykonawców,
nie zadawano w tym zakresie pytań i próśb o wyjaśnienia. Zamawiający nie dokonał zmiany
interpretacji kryterium oceny ofert jak zarzuca to Odwołujący. Wykonawca, jako podmiot
profesjonalny wie -
realizując podobne do przedmiotowego zamówienia roboty budowlane - że
funkcję kierownika robót pełni osoba spełniająca formalne warunki przewidziane między
innymi w ustawie Prawo budowlane.
Kierownik robót jest uczestnikiem procesu budowlanego.
Zgodnie z art. 17 Ustawy prawo budowlane uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu
ustawy, są: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub
kierownik robót. Zgodnie z art. 44 ww. ustawy w przypadku zmiany: kierownika budowy lub
kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektanta sprawującego nadzór
autorski,
inwestor dołącza do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków

przez osoby wymienione w pkt 1-3.
Zamawiający przywołał również art. 45 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo budowlane,
zgodnie z którym dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu
robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących wtoku wykonywania robót i jest
wydawany odpłatnie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Przed
rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym
zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te
są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji i stwierdził, że
p
ełnienie ad hoc zadań podobnych, ale bez wymaganego przepisami wpisu do dziennika
budowy nie oznacza pełnienia określonej funkcji i zajmowania określonego stanowiska.
Natomiast wpis do dziennika budowy w postaci oświadczenia o zaprzestaniu pełnienia funkcji
kierownika robót jednoznacznie oznacza zaprzestanie pełnienia takiej funkcji. W dniu
30.06.2015 p. M. K.
dokonał wpisu do Dziennika budowy, że przestaje pełnić funkcję
kierownika robót. W rozumieniu ustawy prawo budowlane przestał więc pełnić przedmiotową
funkcję i zajmować stanowisko kierownika robót. Tym samym przestał być uczestnikiem
procesu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Samodzielne funkcje w
budownictwie określa Ustawa Prawo Budowlane. Pełnienie konkretnych zadań na placu
budowy: kierownika budowy, kierownika robót czy inspektora nadzoru wiąże się z
koniecznością wykonania odpowiednich wpisów do Dziennika Budowy oraz złożenia
stosownych oświadczeń do nadzoru budowlanego. Inna forma pełnienia funkcji na budowie
nie stanowi samodzielnych funkcji w budownictwie i nie może być liczona do okresu
sprawowania funkcji.
Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
czerwca 2015 r., sygn. akt. KIO 1271/15
, wskazując: „Przede wszystkim - jak słusznie
stwierdził Zamawiający - osoby o przypisanej w umowie o pracę funkcji kierownika robót czy
kierownika budowy nie można uznać tylko z tego powodu za uczestnika procesu budowlanego
danej inwestycji w rozumieniu art. 17 pkt 4 ustawy -
Prawo budowlane, pełniącą samodzielną
funkcję techniczną. Zdaniem Izby, tylko taka osoba może legitymować się doświadczeniem
zawodowym w zakresie wszystkich czynności wymaganych przepisami prawa budowlanego,
o którym to doświadczeniu stanowi warunek specyfikacji, albowiem stanowisko kierownika
robót/budowy przypisane w umowie o prace nie jest tożsame z funkcją kierownika
budowy/robót określona w ustawie Prawo budowlane, która to ustawa wymaga przypisania
osoby z powierzona funkcją do danej budowy (inwestycji), i która, jako osoba uprawniona,
świadoma odpowiedzialności zawodowej i karnej wynikającej z posiadanych uprawnień i
niewywiązywania się z przewidzianych prawem obowiązków, podlega zgłoszeniu właściwemu
organowi (...). Izba zwraca uwagę, że na gruncie przepisów prawa budowlanego rozpoczęcie
robót budowlanych powinno być poprzedzone dokonaniem przez inwestora wpisu w dzienniku
budowy osób, którym zostało powierzone kierownictwo, a więc jako uczestnika procesu
budowlanego -
kierownika budowy (robót budowlanych), inspektora nadzoru inwestorskiego,

a także osób upoważnionych do kontroli technicznej robót budowlanych. Osoby te są
obowiązane potwierdzić podpisem w dzienniku budowy przyjęcie powierzonych im funkcji.”
Przytoczony przez Odwołującego fragment wyroku z 26 czerwca 2015 r. (KIO 1271/15) także
zwraca uwagę, że „stanowisko kierownika robót przypisane w umowie o prace nie jest tożsame
z funkcją kierownika robót określoną w ustawie Prawo budowlane”. Zamawiający w warunku
jasno pouczył, że interesują go tylko te stanowiska w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.
Treść SIWZ jest jasna. Powyższe podejście eliminuje możliwość subiektywnego wskazywania
przez wykonawcę, że dana osoba zdobyła odpowiednie doświadczenie kierownika robót.
Innymi słowy każdy mógłby przypisać określonej osobie wymaganą funkcję/stanowisko i
twierdzić, że zdobyła ona odpowiednie doświadczenie. Zamawiający nie mógłby w żaden
sposób zweryfikować prawdziwości takiego doświadczenia. W toku wyjaśnień składanych w
niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał w żaden sposób w jakim zakresie p. M. K.
zdobył doświadczenie jako „kierownik robót” po dokonaniu wpisu do dziennika budowy o tym,
że „przestaje pełnić funkcję kierownika robót”. Nie wiadomo jakie czynności faktycznie
wykonywał, poza czynnością zdania materiałów staro użytecznych pod koniec budowy. Nie
wiadomo jaki był zakres jego odpowiedzialności, tym bardziej że dalej funkcję kierownika robót
pełnił p. P. M. (zgłoszony do dziennika budowy zamiast p. K.).
Zamawiający podał, iż część organizacyjna Spółki PKP Polskie Linie Kolejowe S. A.,
która jest Zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu nie była Inwestorem wskazywanej
na potwierdzenie doświadczenia p. M. K. inwestycji. Inwestycja, na którą powołuje się
Odwołujący została realizowana kilka lat temu. Zamawiający nie posiadał więc całościowej
wiedzy, jednakże już we wrześniu wskazywał, że czasookres pełnienia funkcji kierownika robót
wskazany przez Wykonawcę a czasookres wynikający z posiadanych dokumentach różni się.
P
rzeprowadzając procedurę wyjaśniająca we wrześniu 2019 r. uznał wówczas, że
Odwołującemu należą się pkt w kryterium „doświadczenie personelu” działając w zaufaniu do
złożonych oświadczeń.
Następnie Zamawiający przywołał wyrok Izby z dnia 4 lipca 2019 r. KIO 1124/19 i
nadmienił, iż Krajowa Izba Odwoławcza zwracała już uwagę w wydawanych wyrokach, iż w
związku z wejściem w życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r.
poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy
w jakiej te
dokumenty mają być składane, zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy
przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w
kryteriach ocen
y ofert, jak też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia
własne wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający został wprowadzony

przez Wykonawcę w błąd. W związku z tym w dniu 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wykluczył
Wykonawcę w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 września 2010 r. sygn. akt: KIO 1939/10 Zamawiający ma każdorazowo
prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w
toku pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio
czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie (...). W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy
Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w
mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju
czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Korekta oświadczenia Inspektora Nadzoru oraz pewność Zamawiającego, że w przedmiotowej
inwestycji jest tylko jeden dokument -
Dziennik budowy, w którym znajduje się wpis, że Pan
M. K.
przestaje pełnić funkcję kierownika robót wymusza na Zamawiającym dokonanie
ponownej oceny ofert, zgodnie z którą pierwotnie przydzielone ofercie Odwołującego punkty
powinny być odebrane. Czynności tej wymaga art. 7 ustawy Pzp.
Zamawiający zgodził się z koniecznością rozstrzygania wątpliwości, niejasnych treści
zapisów na korzyść Wykonawcy. Jednak obowiązek ten powstaje gdy takie wątpliwości
istnieją. W przedmiotowym stanie faktycznym, zdaniem Zamawiającego, nie ma żadnej
wątpliwości interpretacyjnej. Pan M. K. w dniu 30 czerwca 2015 r. dokonał własnoręcznego
wpisu do oficjalnego dokumentu, że przestaje pełnić funkcję kierownika robót. Zrzekł się więc
tej funkcji i odpowiedzialności jaką nakłada na niego ustawa Prawo budowlane. Przytoczone
przez Odwołującego orzecznictwo zdaniem Zamawiającego należy wiązać z innym stanem
faktycznym, mianowicie sytuacją niejasną, gdzie np. zaniechano wpisu do dziennika budowy i
z innych dokumentów wynika, że dana osoba pełniła funkcję kierownika robót. W takim stanie
faktycznym rzeczywiście można wywodzić z innych dokumentów o pełnieniu funkcji.
Przytoczone orzecznictwo odpowiadałoby sytuacji gdyby w dzienniku budowy nie było żadnej
wzmianki dotyczącej p. M. K. Tymczasem w dzienniku istnieją dwa wpisy. Pierwszy o objęciu
a drugi o zaprzestaniu pełnienia funkcji kierownika robót. Późniejsze dokumenty przytoczone
przez Odwołującego potwierdzają tylko nieokreśloną obecność w toku realizacji. 11 Natomiast
oświadczenie Inspektora Nadzoru p. K. przeczy pełnieniu przez p. K. funkcji kierownika robót
na przedmiotowej inwestycji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego stanowisko Inspektora
Nadzoru jest niezależne od Zamawiającego. Osoba znająca prawa i obowiązki jakie nakłada
na nie ustawa Prawo
budowlane oświadczyła, dokonując wpisu do de facto jedynego
oficjalnego dokumentu, że przestaje pełnić funkcję kierownika robót. Taki stan faktyczny nie

pozwolił Zamawiającemu uznać, że p. M. K. pełnił funkcję przez 26 miesięcy w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane.
Odno
sząc się do zarzutu braku możliwości powtórzenia aukcji elektronicznej
Zamawiający podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu miał on nie tylko możliwość, ale i
obowiązek dokonania unieważnienia aukcji elektronicznej, co w konsekwencji doprowadzi do
jej powtórzenia. W przeciwnym wypadku naruszyłby naczelne zasady zamówień publicznych,
wyrażone w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Jedynie powtórzenie aukcji elektronicznej w
warunkach, w których Wykonawcy będą znali właściwą liczbę punktów przyznanych im we
wszystkich kryteriach zagwarantuje, że zostanie wybrana oferta w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Nie zgodził się z zarzutem jakoby przebieg postępowania
wskaz
ywał na naruszenie przez niego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i podkreślił, że
przytoczone przez Odwołującego orzecznictwo mówiące o braku możliwości powtórzenia
aukcji dotyczy innego stanu prawnego - sprzed nowelizacji z 22 czerwca 2016
r. w którym nie
było literalnie wymienionych wyżej wymienionych zasad proporcjonalności i przejrzystości. Nie
było także art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący, w licznych orzeczeniach
Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła możliwość unieważnienia aukcji elektronicznej. Nie
jest zrozumiałe dlaczego taka możliwość miałaby dotyczyć jedynie przypadków
„technicznych”, a „merytorycznych” (jak w niniejszej sprawie) - już nie. W pierwotnej aukcji
Wykonawcy składali przecież postąpienia „w warunkach działania pod wpływem błędu” (por.
pkt 50 Odwołania) skoro mieli niewłaściwą informację co do punktacji przyznanej ofercie
Odwołującego. W Postępowaniu czynność unieważnienia aukcji oznacza jednocześnie, że
postąpienia dokonane przez Wykonawców w toku aukcji nie mogą być brane pod uwagę.
Jednakże każdy z Wykonawców dalej pozostaje związany pierwotnie złożoną ofertą.
Stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2014 r. (sygn. akt. KIO
423/14): „Zamawiający dokonując unieważnienia aukcji elektronicznej nie unieważnia
oświadczeń woli poszczególnych wykonawców. Niejako uchyla czynność przeprowadzenia
aukcji, co ma istotny wpływ na oświadczenia złożone w toku aukcji (nie mogą być brane pod
uwagę i wywołać określonych skutków), ale co ze względu na uprawnienia zamawiającego
jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i gwaranta
przestrzegania regulacji to postępowanie normujących mieści się w granicach jego
normatywnych uprawnień.” Jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza
postępowanie służy w pierwszej kolejności wyłonieniu najkorzystniejszej oferty. Formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie (KIO
1084/12).

W P
ostępowaniu nie wystąpiła wada, która nie może być usunięta (poprzez
powtórzenie aukcji). Niewłaściwa ocena ofert była konsekwencją przedstawienia przez
Odwołującego nieprawdziwych informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd. W tej
sytuacji Zamawiający zobowiązany był do ponownej oceny oferty Odwołującego i w rezultacie
do odjęcia punktacji w zakresie kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika robót.
Ponadto w takim przypadku ustawa Pzp jasno przewiduje, że Zamawiający powinien
przeprowadzić czynność wykluczenia Wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy
Pzp. Czynności tej dokonano w dniu 18 grudnia 2019 r. Zarówno w przypadku
„uprawomocnienia” tej czynności poprzez upływ terminu na wniesienie odwołania, który
upływa w dniu 30 grudnia 2019 r., jak i ewentualnego „przywrócenia” Wykonawcy,
Zamawiający będzie zobowiązany powtórzyć aukcję z uwzględnieniem oferty Odwołującego z
punktacją jaką winien on otrzymać, tj. odejmując pkt w kryterium doświadczenie personelu,
ponieważ jak wskazano powyżej osoba wskazana przez Odwołującego nie pełniła stanowiska
26 miesięcy kierownika robót w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Wykonawcy będą
dokonywać nowych postąpień w warunkach jaką daje im zasada przejrzystości. „Z rzeczonym
zaproszeniem [do udziału w aukcji] wiążą się daleko idące skutki, ustalony zostaje krąg
wykonawców, którzy uprawnieni są do wzięcia udziału w aukcji, otrzymują oni informację o
pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji (art. 91 b ust. 2 ustawy P.z.p.) co
powoduje, że wraz z przystąpieniem do aukcji mają wiedzę co do warunków faktycznych i
podmiotów względem których konkurują” - (KIO sygn. akt 423/14). W związku z powyższym -
przeciwnie do twierdzeń Odwołującego - to zaniechanie unieważnienia pierwotnie
przeprowadzonej aukcj
i elektronicznej mogłoby prowadzić do wadliwości postępowania i
naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Zamawiający przywołał wyrok Izby z dnia 30
stycznia 2019 r.
sygn. akt KIO 2700/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
przeprowadzenie au
kcji elektronicznej jako czynności w postępowaniu podlega takim samym
regułom, jak każda inna czynność w postępowaniu, a tym samym podlega ona unieważnieniu
lub powtórzeniu: „Wskazać należy, iż w postępowaniach, w których znajduje zastosowanie
aukcja elekt
roniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego
na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy
mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w
aukcji, a Zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W takim przypadku mamy do
czynienia z czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia podejmowaną przez
Zamawiającego, w stosunku do której przysługują środki ochrony prawnej. W przypadku
d
okonania przez Zamawiającego tej czynności z naruszeniem przepisów prawa, podlegać ona
będzie unieważnieniu lub powtórzeniu. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem
Przystępującego, że unieważnienie aukcji elektronicznej jest synonimem unieważnienia
pos
tępowania, które można zastosować w sytuacji, kiedy wystąpiłaby wada postępowania

uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Unieważnienie aukcji a
unieważnienie postępowania to dwie odrębne i niezależne od siebie instytucje, których nie
należy utożsamiać. Przesłanki unieważnienia postępowania zostały ściśle określone wart. 93
ust. 1 -
1 d Pzp i nie można ich stosować analogicznie wobec innych czynności w
postępowaniu. Unieważnienie postępowania skutkuje jego zakończeniem, natomiast
uniew
ażnienie czynności w postępowaniu nie oznacza zakończenia postępowania, lecz
powrót etapu poprzedzającego podjęcie wadliwej czynności i daje możliwość jego
przeprowadzenia zgodnie z wymaganymi przepisami. Zatem przeprowadzenie aukcji
elektronicznej jako cz
ynności w postępowaniu podlega takim samym regułom, jak każda inna
czynność w postępowaniu, a w przypadku kiedy wykonana została z naruszeniem prawa,
podlega unieważnieniu lub powtórzeniu.”
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego na nośniku CD oraz dowody złożone w sprawie, tj. dowody przedłożone
przez Odwołującego, których omówienie następuje w dalszej części uzasadnienia.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, ofertą Odwołującego,
złożonymi dowodami, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu
stanowisk Stron
i Przystępującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. W
piśmie z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający unieważnił aukcję elektroniczną, która miała
miejsce 26 września 2019 r., na skutek której najkorzystniejszą była oferta złożona przez
Odwołującego. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że powodem unieważnienia
aukcji było nieuzasadnione przyznanie dodatkowych punktów ofercie Odwołującego (z tytułu
doświadczenia Pana M. K.). Powyższe oznacza, że nawet w przypadku powtórzenia aukcji,
co nie jest dopuszczalne,
interes Odwołującego ucierpi, przyznana zostanie mu bowiem liczba
punktów pomniejszona o przypisane pierwotnie punkty z tytułu doświadczenia Pana M. K.
uni
emożliwi mu uzyskanie zamówienia, bądź znacząco je utrudni i zmusi Odwołującego do
znacznego obniżenia ceny w toku aukcji.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Od
wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy, zawartej w jego wyniku.

Z
zachowaniem ustawowego terminu, wskazując stronę do której przystępują oraz interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony, swoje zgłoszenie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe "Rajbud" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, TORHAMER Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Gdyni, Komunikacyjne Zakłady
Automatyki Trans-
Tel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pobiedziskach
(dalej: „Konsorcjum”„ lub „Przystępujący”). Pismo zostało podpisana przez Członka Zarządu
Lidera Konsorcjum, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji.
Na posiedzeniu Odwołujący zgłosił opozycję wobec ww. przystąpienia do postępowania
odwoławczego, z uwagi na brak załączenia do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego stosownych pełnomocnictw.
Izba
, mając na uwadze przepis art. 185 ust. 4 ustawy Pzp postanowiła o nie uwzględnieniu
opozycji, z uwagi na brak uprawdopodobnienia przez Odwołującego, że wykonawca nie ma
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.
W ocenie Izby okolic
zności podnoszone przez Odwołującego, nie wskazują również na
brak skuteczności zgłoszenia przystąpienia. W dokumentacji postępowania znajduje się m.in.
pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum z dnia 6 września 2019 r., z którego wynika, że jest on
upoważniony m.in. do wnoszenia i popierania środków ochrony prawnej, w tym
przewidzianych ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, odwołań i
skarg do sądu, jak również złożenia oświadczenia o przyłączeniu się do postepowania
toczącego się w wyniku wniesionego odwołania przez innego wykonawcę (lit. d). W dacie
składania przystąpienia do postępowania odwoławczego przez Lidera Konsorcjum był on
zatem upoważniony do dokonania tej czynności.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, Konsorcjum skutecznie przystąpiło do
postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem.
Na posiedzeniu Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania i
przedstawiając w nim swoje stanowisko w sprawie, w uzasadnieniu wskazując m.in., iż zarzuty
zawarte w odwołaniu są niezasadne, a w przypadku części z nich Odwołujący nie posiada
interesu prawnego. Zdaniem Przystępującego warunki przyznania dodatkowych punktów za
doświadczenie zawodowe Kierownika budowy lub Kierownika robót określone w pkt. 20.7.2.
IDW są jednoznaczne. Kluczowe jest odwołanie się do ustawy Prawo budowlane. W tym
kontekście określenie „stanowisko" lub „funkcja" ma znaczenie drugorzędne. Nie chodziło o
jakiekolwiek doświadczenie podczas realizacji inwestycji budowlanej, ale o doświadczenie na
stanowisku/funkcji kierownika budowy/robót, który jest uczestnikiem procesu budowlanego i

posiada obowiązki i uprawnienia opisane w ustawie Prawo budowlane. Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 31 stycznia 2011 r. (KIO 118/11) „Za kierownika budowy może być uznana
wyłącznie osoba, której zakres praw i obowiązków na budowie odpowiada zakresowi
przewidzianemu dla kierownika budowy w p.b." W wyroku z dnia 10 maja 2011 r. (KIO 884/11)
wskazano, że „To osoby pełniące funkcje kierownika robót i kierownika budowy kierują budową
obiektu budowlanego zgodnie z projektem. Żadna inna osoba nie jest uprawniona do
wykonywania takich czynności, a co za tym idzie - żadna inna osoba nie może nabywać
doświadczenia w tym zakresie. Taka osobą nie jest też Dyrektor Kontraktu."
Następnie Przystępujący, przywołując fragmenty odwołania, wyraził opinię, iż stanowisko
Odwołującego nie jest do końca jasne oraz podał, że uzasadniając swoje stanowisko
Odwołujący cytuje wybiórczo uzasadnienie wyroku KIO z dnia 26.06.2015 r. (KIO 1271/15). W
związku z tym Przystępujący i przytoczył bardziej obszerny fragment uzasadnienia tego
wyroku, wskazując, iż Izba uwzględniła odwołanie, gdyż uznała, że nieuzasadnione było
wykluczenie wykonawcy z uwagi na podanie przez niego nieprawdziwych informacji. W
rezultacie Izba uznała, iż wykonawca, mimo, że nie spełnił warunku udziału w postępowaniu,
powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Ponadto, w warunkach postępowania będącego przedmiotem odwołania, zamawiający,
formułując warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego
personelu, nie odnosił się wprost do ustawy Prawo budowlane, a mimo to Izba uznała, że
wykonawca musi wykazać osobę posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji opisanej w
ustawie Prawo budowlane. W niniejszym postępowaniu warunek doświadczenia zgodnego z
rozumieniem ustawy Prawo budowlane został wprost i bezpośrednio sformułowany w SIWZ.
W tym kontekście uzasadnienie wyroku KIO 1271/15, w powiązaniu z interpretacją warunku
przetargowego sformułowanego w 20.7.2. IDW zaprezentowana przez Odwołującego,
potwierdza tylko słuszność decyzji Zamawiającego.
Z
daniem Przystępującego zaskakujące jest również wybiórcze powołanie się
Odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2012 r. (KIO 1525/12) i
pomin
ięcie jego konkluzji oraz ogólnego przesłania z niego wynikającego. Przystępujący
przywołał bardziej obszerny fragment uzasadnienia wyroku i stwierdził, iż faktem jest, że Izba
uznała, że wpis do dziennika budowy nie jest niezbędny do uznania, że dana osoba pełniła
funkcję Kierownika budowy podczas realizacji inwestycji. Zdaniem Izby wpis do dziennika
budowy może służyć tylko do wykazania w sposób pewny, że dana osoba w określonym
czasie, pełniła wskazaną w nim funkcję. Tym niemniej wnioski idące z uzasadnienia tego
wyroku są diametralnie odmienne od wniosków zaprezentowanych przez Odwołującego. W
niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie dysponuje dokumentem o podobnej
sile dowodowej jak protokół odbioru. Jedynym dokumentem jest Protokół z rozliczenia

materiałów nawierzchniowych przekazanych przez wykonawcę robót modernizacyjnych linii
E20 do ISE Siedlce spisany w dniu 03.07.2015 r. Na protokole widnieje podpis Pana M. K.,
jednakże nie ma żadnych informacji na temat funkcji/stanowiska tej osoby. Wskazane jest
jedynie, iż jest przedstawicielem VIAS. Zdaniem Przystępującego ten protokół nie może
stanowić dokumentu wzruszającego zapisy dziennika budowy oraz innych dowodów
znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego. Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co skutkuje obowiązkiem Odwołującego
przedstawienia wiarygodnych dowodów na poparcie swojego stanowiska. Zdaniem
Przystępującego Odwołujący nie sprostał temu zadaniu. W procesie budowlanym istnieje wiele
różnych dokumentów, na czele z protokołem odbioru, z których wynika funkcja i czynności
podejmowane przez daną osobę.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, Przystępujący podał,
że nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2016 r. (KIO 106/16): „Interes
wykonawcy musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący
winie
n wykazać, że ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Żądanie unieważnienia postępowania
pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu."
Odwołujący uznał, iż zamawiający unieważniając przeprowadzoną aukcję elektroniczną,
powinien jednocześnie unieważnić postępowanie, gdyż zdaniem Odwołującego, powtórzenie
aukcji elektronicznej nie jest możliwe. Tym samym Odwołujący de facto domaga się
unieważnienia postępowania, a tym samym utraty przez niego samego szansy uzyskania
zamówienia w ramach tego zamówienia. Trudno przy tym powoływać się na hipotetyczny
ogólny interes, mogący się ziścić w przypadku ogłoszenia nowego postępowania na ten sam
przedmiot zamówienia. Postępowanie na ten przedmiot zamówienia może nie zostać
ogłoszone lub nowe ogłoszenie może obejmować podobny ale inny zakres.
Na rozprawie Strony postępowania i Przystępujący potrzymali swoje stanowiska.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do pkt 2.1. I
nstrukcji dla wykonawców (dalej: „IDW”) – Tom pierwszy SIWZ,
przedmiotem Zamówienia jest: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla realizacji
projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 Gutkowo - Braniewo” na odcinku Gutkowo -
Dobre
Miasto. Całość przedmiotu Zamówienia obejmuje wykonanie elementów w postaci:
przeprowadzenie badań infrastruktury, wykonania dokumentacji projektowej oraz realizacji
robót.

Zgodnie z pkt 20.7. IDW kryteriami oceny ofert
są: Całkowita cena brutto z wagą 80 % i
d
oświadczenie personelu Wykonawcy z wagą 20 %.
Stosownie do pkt 20.7.2.
IDW odnoszącego się do kryterium doświadczenie personelu
Wykonawcy za
skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy (waga 20 %), będą
przyznane punkty jeśli wykonawca wskaże osobę do pełnienia tej funkcji, która w ciągu
ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 24
miesięczne doświadczenie (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika budowy lub
Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), w zakresie Remontu, Budowy lub
Przebudowy infrastruktury kolejowej na linii kolejowej o długości co najmniej 15 km. Obliczenie
punktów w kryterium: Doświadczenie personelu Wykonawcy zostanie dokonane na podstawie
złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 8 do IDW - Wykaz Personelu na
potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7.2. -
wzór. W przypadku, jeżeli Wykonawca
nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 8, w kryterium doświadczenie
personelu Wykonawcy otrzyma 0 pkt.
Wykonawca winien opisać doświadczenie personelu w
taki sposób, aby jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań, nie
budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. W celu uzyskania punktów w
podkryterium
20.7.2 Wykonawca musi wykazać inne zadania/doświadczenie/inwestycje niż
podane na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Zgodnie z pkt 20.10.2. IDW j
eżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty
niepodlegające odrzuceniu, po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna.
W myśl pkt 20.10.3. - 20.10.5. IDW w toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym
będzie całkowita cena brutto. W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza
umieszczonego na Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych
danych, w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Sposób oceny
ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę
oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji.
Stosownie do pkt 20.10.14. IDW s
posób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie
obejmować przeliczenie każdorazowych postąpień w kryterium Całkowita cena brutto na
punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem liczby punktów przyznanych w kryterium: Termin
r
ealizacji oraz Doświadczenie personelu Wykonawcy.
Odwołujący złożył wraz z ofertą Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert
zgodnie z pkt 20.7.2. IDW,
wg załącznika nr 8 do SIWZ, (dalej: „Wykaz”), w którym wskazał p.

M. K.
jako osobę proponowaną na stanowisko Kierownika budowy. Wykonawca podał, iż p.
M. K.
posiada 26 miesięczne doświadczenie (03.2014 – 04.2016) na stanowisku Kierownika
robót w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w trakcie realizacji inwestycji pn.: „Modernizacja
linii kolejowej E20 na odcinku Siedlce
– Terespol, Etap II”. Przebudowa infrastruktury kolejowej
na linii kolejowej o długości około 78 km. Wartość inwestycji: 427 390 878,05 PLN netto,
525 690 780,00 PLN brutto.
Jak wynika z
informacji z otwarcia ofert w dniu 9 września 2019 r. w postępowaniu zostały
złożone 4 oferty, w tym oferta Odwołującego, która zawiera najniższą cenę spośród cen
złożonych ofert.
Pismem z dnia 18 września 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. M. K. wskazanego na potrzeby oceny w kryterium
oceny ofert (załącznik nr 8 do SIWZ) podając m.in.: „Zamawiający, który był także odbiorcą
wykazywanej roboty zweryfikował i stwierdził, że wskazana osoba nie pełniła funkcji
Kierownika robót w okresie 07.2015 – 04.2016r. W dziennikach budowy widnieje
potwierdzenie pełnienia funkcji przez p. M. K. jedynie w okresie 03.2014 – 30.06.2015r.”
(podkreślenie i pogrubienie Zamawiającego). W wezwaniu znalazło się pouczenie o podstawie
do wykluczenia z postępowania, wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz
informacja, że wyjaśnienia mają na celu wykazanie braku podstaw do wykluczenia z
postępowania na podstawie tych przepisów oraz o wynikającej z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
możliwości samooczyszczenia wykonawcy.
O
dwołujący w odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 20 września 2019 r. podtrzymał
swoje oświadczenie złożone w Wykazie i załączył na jego potwierdzenie: świadectwo pracy
wystawione przez wykonawcę wskazanego zadania („Inwestycja”), z którego wynika, że Pan
M. K.
był zatrudniony na stanowisku Kierownika robót w okresie od marca 2014 do kwietnia
2016, oświadczenie o przyjęciu obowiązków kierownika robót dla ww. zadania w dniu 10 marca
2014 r. oraz oświadczenie Inspektora nadzoru branży torowej Pana M. K. z dnia 18 września
2019 r., w którym znalazło się jednoznaczne stwierdzenie, że Pan M. K. pełnił obowiązki
Kierownika robót w trakcie realizacji wskazanej inwestycji w okresie od marca 2014 do kwietnia
2016 r.
Pismem z dnia 23 września 2019 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej,
wyznaczonej na dzień 26 września 2019 r., podając m.in. liczbę punktów
przyznanych ofertom w każdym z kryteriów oraz łączną sumę punktów przyznanych
po
szczególnym ofertom, a także ich miejsce w klasyfikacji. Z pisma tego wynika, iż każdej z
ofert zostało przyznanych 20 punktów w kryterium doświadczenie personelu Wykonawcy, a
także, że oferta Odwołującego zajmuje pierwsze miejsce w klasyfikacji. Aukcja elektroniczna

została przeprowadzona w ww. dniu, a o jej wyniku wykonawcy zostali powiadomieni w dni 27
września 2019 r.
Pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. znak 9090/IREZA2/17022/04579/19/P
Zamawiający
zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu zaproszenia do
udziału w aukcji oraz unieważnieniu aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 26 września
2019 r. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający podał: „Zamawiający w dniu
23 września 2019 r. zaprosił Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej podając liczbę
punkt
ów jaką każda oferta uzyskała w kryterium 2 - Doświadczenie personelu Wykonawcy.
Przedmiotową aukcję Zamawiający przeprowadził w dniu 26.09.2019r. W dniu 27 września
2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach przeprowadzonej aukcji
elektroniczn
ej. W dniu 03 grudnia 2019 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, która
skutkuje odjęciem punktów ofercie złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum Firm: ROVERPOL
SP. Z O.O, P. Gintrowskiego 30/221, 02-697 Warszawa, ROVER INFRAESTRUCTURAS,
S.A. Botanico Cavanilles 28, 46010 Walencja Hiszpania 20 pkt w kryterium 2 -
Doświadczenie
personelu Wykonawcy. W związku powyższym należy stwierdzić, że przeprowadzona aukcja
elektroniczna odbyła się z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Wykonawcy składali
postąpienia w oparciu o punktację przyznaną przez Zamawiającego według wiedzy na dzień
26.09.2019r.
”, a w uzasadnieniu prawnym podał: ”art. 7 ust. 1 PZP: „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczc
iwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości”. art. 7 ust. 3 PZP: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 września 2010 r. sygn. akt: KIO 1939/10 W ocenie Izby Zamawiający ma
każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane
upr
zednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie {...) W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy
Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w
moc
y pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju
czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznyc
h.”
Kolejnym pismem z tej samej daty
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści Wykazu osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert w
zakresie dotyczącym p. M. K. W piśmie tym Zamawiający wskazał, iż „w dniu 3 grudnia 2019
r. otrzymał od Pana M. K. korektę oświadczenia, z której wynika, że Pan M. K. pełnił funkcję

Kierownika Robót wyłącznie w okresie od marca 2014 r. do czerwca 2015 r. Inspektor w treści
maila przesłanego do Zamawiającego wskazał, iż przy sporządzaniu oświadczenia został
wprowadzony w błąd Świadectwem pracy wystawionym przez VIAS Y CONSTRUCCIONES
O
ddział w Polsce. Krótszy okres pełnienia funkcji kierownika robót potwierdzają m.in. także
wpisy do D
ziennika budowy, które są w posiadaniu Zamawiającego.” oraz ponownie pouczył
o podstawach wykluczenia z postępowania wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp oraz możliwości samooczyszczenia.
T
reść e-mail Pana K. z dnia 3 grudnia 2019 r. przesłanego do Pana M. P. <
M.P.@plk-
sa.pl
> z oznaczeniem w temacie:
korekta oświadczenia brzmi: „Witam Przy sporządzaniu
oświadczenia dla Pana M. K. zostałem wprowadzony w błąd Świadectwem pracy
wystawionym przez VIAS Y CONSTRUCCIONES Oddział w Polsce.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 91 ust. 1 Pzp
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W myśl art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka
w granicach zarzutów odwołania. Stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do
zamknięcia rozprawy.
Następnie wskazania wymaga, iż prowadzenie postępowania wymaga m.in. stosowania
się do zasady przejrzystości. Oznacza to, że na Zamawiającym ciążą m.in. obowiązki
uzasadniania dokonywanych przez niego czynności podejmowanych w postępowaniu, skoro
wykonawcom, w określonych w ustawie przypadkach, przysługują środki ochrony prawnej. W
okolicznościach analizowanej sprawy uwagę tę należy odnieść do decyzji unieważnienia
zaproszenia do aukcji elektronicznej i samej aukcji wobec zmiany oceny co do zasadności
przyznania dodatkowych punktów ofercie Odwołującego za doświadczenie członka personelu
tego wykonawcy
. W piśmie z dnia 5 grudnia 2019 r. czynności te zostały uzasadnione w
sposób lakoniczny, podczas gdy jest to istotna informacja dla wykonawcy. Wpływa ona
bowiem na
sposób korzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Tymczasem to nie
z pisma informującego o unieważnieniu czynności zaproszenia do aukcji oraz samej aukcji

wynika, jaką informację Zamawiający miał na uwadze dokonując unieważnienia ww.
czynności, która przesądziła o zmianie przez niego stanowiska, lecz z wezwania do wyjaśnień
z tej samej daty
. Nadto również dopiero w wezwaniu do wyjaśnień jest wzmianka o wpisach
do Dziennika budowy,
które, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, okazały istotne dla
przyjęcia krótszego okresu doświadczenia, niż wymagany dla przyznania dodatkowych
punktów w kryterium doświadczenie personelu. Tymczasem niejasne uzasadnienie podjętych
przez Zamawiającego decyzji, mających wpływ na wynik postępowania, należy uznać za
utrudnienie wykonawcy prawidłowego sformułowania zarzutów odwołania i tym samym
ograniczenie jego ustawowego prawa do obrony. W
ykonawca posiada pełne prawo do
zapoznania się z przesłankami, jakimi kierował się zamawiający zmieniając swoją decyzję, a
nie jedynie się ich domyślać.
Przechodząc do zarzutów odwołania, należy stwierdzić, iż materiał dowodowy oraz
przebieg rozprawy wskazuje, iż w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający dokonał
zakwestionowanych przez Odwołującego czynności z naruszeniem ustawy, bowiem
dokonując, po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i zawiadomieniu wykonawców o jej
wyniku,
ponownej oceny oferty Odwołującego, uczynił to wbrew treści opracowanej przez
siebie SIWZ,
dotyczącej opisu kryteriów oceny ofert.
Jak
zostało wskazane powyżej, dla pozyskania dodatkowych punktów w kryterium
d
oświadczenie wykonawca winien się wykazać co najmniej 24 miesięcznym doświadczeniem
na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, w zakresie remontu, budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej na linii
kolejowej o długości co najmniej 15 km. Z brzmienia tego postanowienia SIWZ wynika, iż
doświadczenie mogło być zdobyte przy pełnieniu ww. funkcji nie tylko w zakresie budowy czy
przebu
dowy infrastruktury kolejowej, ale także w zakresie remontu. Ze zrozumiałych względów
zatem w SIWZ nie ma wskazania, że okres pełnienia tych funkcji musi być potwierdzony
wpisami do Dziennika budowy. Stosownie bowiem do art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994
r. Prawo budowlane ( tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1187) p
ozwolenia na budowę nie wymaga
wykonywanie robót budowlanych polegających m.in. na: remoncie obiektów
budowlanych;
przebudowie obiektów, o których mowa w ust. 1; przebudowie budynków,
innych n
iż budynki, o których mowa w ust. 1, z wyłączeniem ich przegród zewnętrznych oraz
elementów konstrukcyjnych, a także z wyłączeniem przebudowy, której projekt budowlany
wymaga uzgodnienia pod względem ochrony przeciwpożarowej; remoncie lub przebudowie
urządzeń budowlanych. Zgodnie z SIWZ doświadczenie mogło pochodzić z ostatnich 10 lat,
z
atem mogło być zdobyte w okresie obowiązywania rozporządzenia Ministra Infrastruktury w
sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłosze
nia
zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia z dnia 26 czerwca

2002 r. (Dz.U. Nr 108, poz. 953)
w brzmieniu obowiązującym w np. w marcu 2014 r. (okres
początkowy doświadczenia wykazywanego przez Odwołującego), zgodnie z którego
przepisem
§ 3 ust. 1 Dziennik budowy prowadzi się odrębnie dla każdego obiektu
budowlanego, wymagającego pozwolenia na budowę. Skoro zamawiający dopuścił wykazanie
się doświadczeniem, także w zakresie inwestycji niewymagających pozwolenia na budowę i
niewymagających dziennika budowy, to uwzględniał legitymowanie się doświadczeniem w
pełnieniu funkcji Kierownika robót na inwestycji, która nie wymagała w całości pozwolenia na
budowę. Oznacza to, iż stosownie do postanowień SIWZ wykonawcy mogli wykazywać okres
wymaganego doświadczenia także innymi dowodami. Zamawiający nie wykazał, że dla całej
Inwestycji był prowadzony jeden Dziennik budowy. Natomiast w odwołaniu Odwołujący
stw
ierdził, ze Inwestycja była objęta zgłoszeniem robót budowlanym, czemu Zamawiający nie
zaprzeczył.
Zamawiający, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, z faktu, iż Pan M. K. od dnia 1
lipca 2015 r. nie figurował w jednym z dzienników budowy, prowadzonych dla Inwestycji
wywodzi, iż Wykonawca nie spełnia wymogu dla otrzymania 20 pkt, które to punkty zostały mu
uprzednio
przyznane przez Zamawiającego pomimo, iż, jak sam twierdził m.in. w ww.
wezwaniu do wyjaśnień z września 2019 r., był także odbiorcą wykazywanej roboty i miał
wiedzę, że w dziennikach budowy widnieje potwierdzenie pełnienia funkcji przez p. M. K.
jedynie w okresie 03.2014
– 30.06.2015 r. Skoro Zamawiający, pomimo wiedzy o treści
dzienników budowy, po uzyskaniu wyjaśnień przyznał Odwołującemu dodatkowe punkty i
zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej, to oznacza, że uznał, że wpisy do konkretnego
Dziennika budowy nie
stanowią jedynego możliwego sposobu na wykazanie doświadczenia,
a zatem, że takiemu wykazaniu mogą służyć także inne dowody.
Za nieuzasadnione należy uznać następnie zaprezentowane stanowisko
Zamawiającego, z którego wynika, że skoro Inspektor nadzoru – p. M. K. w e-mail z dnia 3
grudnia 2019 r.
podał, że został wprowadzony w błąd świadectwem pracy p. M. K., to
wyznacznikiem czasu pełnienia funkcji Kierownika robót na wskazanym zadaniu są wpisy w
jednym z dzienników budowy, prowadzonych dla wskazanej inwestycji tj. jak podał na
rozprawie, stacji Łuków, przyznając jednocześnie, że przy rewitalizacji nie musi być
prowadzony dziennik budowy
i stwierdzając, że np. perony, stacje, przepusty, obiekty
inżynieryjne, które występują w ramach jednej inwestycji wymagają pozwolenia na budowę i
prowadzenia dziennika budowy.
Zamawiający, posługuje się liczbą mnogą w odniesieniu do
dzienn
ików budowy dla Inwestycji, wskazuje to, że Inwestycja ta nie była objęta jednym
dziennikiem budowy,
nadto obejmowała także zakres niewymagający pozwolenia na budowę
i prowadzenia dziennika budowy, na co
wskazał na rozprawie Odwołujący, czemu nie
zaprzeczyli
Zamawiający ani Przystępujący. W związku z tym pełnienie funkcji Kierownika

robót, stosownie do postanowień IDW, mogło się odnosić także do remontu, dla którego nie
był prowadzony dziennik budowy. Zatem okoliczność, iż p. M. K. przestał figurować w
dzienniku budowy prowadzonym dla
jednej z części Inwestycji, nie musi oznaczać
automatycznie, iż przestał on całkowicie pełnić funkcję Kierownika robót w ramach wskazanej
Inwestycji.
Tym bardziej, jeśli obejmowała ona także remonty, niewymagające prowadzenia
dziennika budowy.
Znajduje to potwierdzenie w
załączonym do odwołania, jako załącznik do wyjaśnień
Odwołującego z dnia 11 grudnia 2019 r., oświadczeniu Pana P. M. – Kierownika Robót
torowych z dnia 27 września 2019 r., który stwierdził, że w okresie od lipca 2015 r. do kwietnia
2016 r. p. M. K.
pełnił razem z nim obowiązki Kierownika robót przy realizacji wskazanego w
Wykazie Odwołującego zadania, oraz pośrednio w piśmie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrala Biuro Zarządu w Warszawie znak: IBZ2b-051-1034/19, wystosowanym w odpowiedzi
na wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 21 listopada 2019 r. w sprawie przekazania
pism, w których PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. zatwierdzają pana M. K. jako kierownika
budowy/kierownika robót w ramach m.in. kontraktu „Modernizacja linii kolejowej E 20/CE 20
na odcinku Siedlce
– Terespol, etap II”, gdzie zostało wskazane: „Spółka nie posiada pism
zatwierdzających pana M. K. jako kierownika robót na przedmiotowym zadaniu. Wykonawca
nie miał obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia kierowników robót.” Okoliczność tę
potwierdza także treść świadectwa pracy, wystawionego przez wykonawcę zadania
wskazanego w Wykazie, z którego wynika, że Pan M. K. był zatrudniony na stanowisku
Kierownika robót w okresie od 10 marca 2014 do 2 kwietnia 2016 oraz treść Listu
referencyjnego z dnia 17 grudnia 2019 r. wystawionego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Zakład Linii Kolejowych w Siedlcach Samodzielne Wieloosobowe stanowisko ds. Inwestycji w
Siedlcach, z którego wynika, że Pan M. K. pełnił funkcję Kierownika robót w terminie od 10
marca 2014 r. do dnia 02 kwietnia 2016 r. w ramach zadania pod nazwą: „Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych dla LCS Łuków – stacja Siedlce, Łuków i Miedzyrzec Podlaski
(pełny zakres robót) oraz odcinki szlakowe (tylko systemy sterowania ruchem kolejowym i
telekomunikacja)” w ramach projektu POIiŚ 7.1-9.1 „Modernizacja linii kolejowej E 20/CE 20
na odcinku Siedlce
– Terespol, etap II”.
To, iż p. M. K. pełnił funkcję Kierownika robót na wskazanej w Wykazie inwestycji
wynika
także z oświadczenie Inspektora nadzoru branży torowej Pana M. K. z dnia 18 września
2019 r., w którym stwierdził, że Pan M. K. pełnił obowiązki Kierownika robót w trakcie realizacji
wskazanej inwestycji w okresie od marca 2014 do kwietnia 2016 r. W ocenie Izby ww.
oświadczenie Inspektora nadzoru jest jasne, w sposób jednoznaczny przedstawia stan wiedzy
osoby je składającej.

Zamawiający na rozprawie stwierdził, że Inspektor nadzoru pierwsze oświadczenie
wydał w oparciu o świadectwo pracy, a drugie wobec stwierdzenia, że został wprowadzony w
błąd. Nie wynika to jednak z treści oświadczeń samego Inspektora nadzoru.
Po pierwsze, z
łożone przez p. M. K. we wrześniu 2019 r. oświadczenie nie zawierało
wzmianki o tym, że składa je wyłącznie w oparciu o świadectwo pracy, lecz zawierało wyraźne
w
skazanie, że składa je jako osoba pełniąca funkcję Inspektora nadzoru. Wskazuje to, iż
wypowiadał się jako uczestnik procesu budowlanego, a zatem jako osoba mająca wymaganą
wiedzę do jego złożenia, do której podstawowych obowiązków zgodnie z art. 25 Prawa
budowlanego należy
reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli
zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami
wiedzy technicznej;
sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych

i stosowania przy
wykonywaniu tych robót wyrobów zgodnie z
art. 10;
sprawdzanie i odbiór robót
budowlanych
ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach
technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie
i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do
użytkowania; potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na
żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. Należy zatem przyjąć, że jest to osoba,
która bywa na budowie i ma wiedzę o tym, co się na niej dzieje - j
ak stwierdził na rozprawie
Zamawiający, odnosząc się do dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci ww. Listu
referencyjnego,
Inspektor nadzoru jest osobą która była bliżej inwestycji i ma większą o niej
wiedzę.
Po drugie, t
reść e-mail z 3 grudnia 2019 r. ww. Inspektora nadzoru, w przeciwieństwie
do ww. oświadczenia, jest lakoniczna, nie zawiera wyraźnego oświadczenia, o tym, że p. M.
K.
nie pełnił jednak funkcji kierownika robót na wskazanej Inwestycji w spornym okresie czasu,
tj. od lipca 2015 r. do kwietnia 2016 r., a jedynie, że został wprowadzony w błąd świadectwem
pracy. Nie jest zatem wiadomo, czy
według drugiego oświadczenia Inspektora nadzoru p. M.
K.
w ogóle nie występował na Inwestycji jako Kierownik robót, czy jedynie odnosi się to do
jakiegoś przedziału czasu. Ponadto zatrudnienie na stanowisku Kierownika robót przez
Wykonawcę, samo w sobie, bez wykazania innymi dowodami lub wiedzy z terenu realizacji
inwestycji
, że chodzi o pełnienie tej funkcji w rozumieniu Prawa budowlanego w odniesieniu
do wskazanej Inwestycji,
nie jest wystarczającym potwierdzeniem doświadczenia zdobytego
w jej pełnieniu na danej inwestycji, czego Inspektor nadzoru powinien mieć świadomość, a
zatem, nie p
owinien składać oświadczenia, jeżeli nie obejmowałoby jego wiedzy wynikającej
z pełnionej funkcji.
Z tych względów takie niejasne oświadczenie osoby będącej Inspektorem nadzoru, a
więc osoby znającej inwestycję, co sam stwierdza Zamawiający, przy braku przedstawienia

prz
ez Zamawiającego innych dowodów, w ocenie Izby, nie może być uznane za wystarczającą
podstaw
ę do podważenia zarówno wcześniej złożonego przez tę osobę oświadczenia, jak też
dowodów złożonych przez Odwołującego.
Tymczasem, jak można się domyśleć z pisma Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2019
r., informującego o unieważnieniu czynności zaproszenia do udziału w aukcji i samej aukcji
elektronicznej, analizowanego
wraz z pozostałymi dokumentami i stanowiskiem
Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, powodem unieważnienia ww. czynności było
właśnie to drugie oświadczenie Inspektora nadzoru, przekazane Zamawiającemu po
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i po zawiadomieniu o jej wyniku.
Zamawiający, który jak
sam twierdzi był odbiorcą Inwestycji wskazanej w Wykazie Odwołującego, a zatem znał jej
przebieg i zakres robót w tym to, iż obejmował on także remonty niewymagające pozwolenia
na budowę i prowadzenia dziennika budowy, jako podstawę zmiany swojej decyzji, co do
przyznania dodatkowych punktów ofercie Odwołującego przyjął niejasne, sprzeczne z innymi
dowodami, w tym wcześniejszym oświadczeniem tego samego Inspektora nadzoru,
oświadczenie, a w odpowiedzi na odwołanie wywodzi, iż jego decyzja wiąże się z wpisami do
Dziennika budowy.
W ocenie Izby powyższe wskazuje na to, iż w trakcie trwania Postępowania
Zamawiający zmienił sposób weryfikacji uprawnień do pozyskania dodatkowych punktów w
kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia personelu, co jest sprzeczne z ww. przepisami
ustawy Pzp. Kryteria oceny ofert i sposób ich weryfikacji określony w SIWZ są bowiem wiążące
na etapie oceny ofert.
W okolicznościach analizowanej sprawy ze stanowiska Zamawiającego
wynika, iż zawęża on obecnie możliwość wykazania się doświadczeniem jedynie w zakresie
budowy, dla której wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę oraz prowadzenie
dziennika budowy, podczas gdy w SIWZ istnieje możliwość wykazania się doświadczeniem w
pełnieniu funkcji Kierownika robót także w zakresie remontu, dla którego nie jest wymagane
prowadzenie Dziennika budowy.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zarzut naruszenia ww. przepisu poprzez zaniechanie jego zastosowania, jest
postawiony w sposób niespójny. Sposób jego sformułowania oraz żądania postawione w
odwołaniu, wskazuje, że nie jest to zarzut alternatywny, lecz jest ściśle powiązany z
zaskarżonymi czynnościami Zamawiającego w postaci unieważnienia zaproszenia do aukcji
elektronicznej i samej aukcji.
Jest zatem możliwe przyjęcie, iż jednocześnie, korzystając ze

środków ochrony prawnej, Odwołujący zmierza do unieważnienia czynności unieważnienia
zaproszenia do udziału w aukcji i samej aukcji, co oznacza utrzymanie status quo
postępowania sprzed tych zaskarżonych czynności i utrzymania w mocy wyników aukcji, a
jednocześnie stawiając zarzut zaniechania unieważnienia całego postępowania, zmierza do
całkowitego zniesienia postępowania. Cele te wzajemnie się wykluczają. W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazuje jednakże m.in., że nieuzasadnione unieważnienie aukcji
elektroni
cznej i równie niezasadne jej powtórzenie spełnia wskazaną przesłankę, a także
stwierdza, że jeśli okazałoby się, że Zamawiający przeprowadził aukcję po wadliwym
sklasyfikowaniu ofert wykonawców, to zobligowany byłby do unieważnienia Postępowania.
Wskazuje to,
iż w zamyśle Odwołującego takie unieważnienie postępowania miałoby nastąpić
wówczas, gdyby miało dojść do powtórzenia aukcji, bowiem w treści zarzutu Odwołujący
stwierdza, że powtórzenia aukcji nie jest możliwe. Czynność powtórzenia aukcji nie została
podjęta. Zatem zarzut zaniechania unieważnienia Postępowania należy przyjmować, jako
stawiany na wypadek, gdyby zostało uznane, że Zamawiający zasadnie zmienił punktację
oferty Odwołującego i unieważnił aukcję elektroniczną oraz zaproszenie do niej.
W sytuacji zatem, gdy analizowanej sprawie
zostało wykazane, iż Zamawiający
dokonał zakwestionowanych w odwołaniu czynności unieważnienia zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej oraz przeprowadzonej aukcji z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i w
związku z tym odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione, nie występuje potrzeba
badania zaistnienia
przesłanki unieważnienia postępowania.
Niezależnie jednak od powyższego, mając na uwadze argumentację przedstawioną w
odwołaniu, zmierzającą do wykazania generalnego braku możliwości powtórzenia aukcji, Izba
w obecnym składzie zmuszona jest zająć stanowisko i podaje, iż podziela pogląd wyrażony
przywołanym w odpowiedzi na odwołanie i przytoczonym powyżej wyroku KIO z dnia 30
stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2700
/18, z którego wynika m.in., iż co do zasady nie można
utożsamiać czynności unieważnienia aukcji z unieważnieniem postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie zostało
wykazane, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
uiszczo
nego wpisu oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury, złożonej
przed zamknięciem rozprawy.


Przewodniczący: …………..……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
• Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
• Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
• Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
• Sygn. akt KIO 66/20 z dnia 2020-01-27