rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2520/19
KIO 2520/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2019 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę: K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R., ul.
Kasjopei 71, 01-934 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb
Państwa
-
Generalny
Dyrektor
Dróg
Krajowych
i
Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę: K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R., ul.
Kasjopei 71, 01-934 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb
Państwa
-
Generalny
Dyrektor
Dróg
Krajowych
i
Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: K. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą EUTRA K. R., unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach nr 2, 3 i 4,
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: K. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R., ul. Kasjopei 71,
01-934 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) od
zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa na rzecz wykonawcy: K.
R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R., ul. Kasjopei
71, 01-934 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2520/19
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie
„Wykonanie w ramach Generalnego Pomiaru
Ruchu 2020, bezpośrednich pomiarów ruchu drogowego na odcinkach dróg krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie z podziałem na 4 zadania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Ur
zędowym UE w dniu 31 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 146-359865.
W dniu 30 sierpnia 2019 r. pod numerem 409465-2019 z
ostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej sprostowanie ogłoszenia.
W dniu 2 grudnia 2019 r. Z
amawiający poinformował o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone oraz o unieważnieniu prowadzonego postępowania na odstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843)
, zwanej dalej „Pzp”.
Wykonawca K. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R. z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętej w
Zadaniach
2, 3 i 4, polegającej na nieprawidłowym przyznaniu ofercie Odwołującego - „0”
(
zero)
punktów
w
kryterium
„Jakość
-
nagranie
wideo”,
a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty w zakresie
Zadania 2, obejmującego wykonanie
GPR 2020 na terenie Rejonu: Boża Wola, Płock, Płońsk; Zadania 3, obejmującego
wykonanie GPR 2020 na terenie Rejonu: M
ińsk Maz., Mława, Ostrołęka, Ostrów Maz.,
Przasnysz, Siedlce;
Zadania 4, obejmującego wykonanie GPR 2020 na terenie Rejonu:
Garwolin, Grójec, Radom, Zwoleń, co skutkowało unieważnieniem postępowania w zakresie
tych zadań.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty
Odwołującego, i w konsekwencji unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w zakresie Zadań 2, 3 i 4 oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie Zadań 2, 3 i 4.
Ponadto,
Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa w postępowaniu
odwoławczym przez radcę prawnego, a także - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentacji p
ostępowania oraz Tomu I SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Wykonanie w ramach Generalnego Pomiaru Ruchu 2020 (GPR2020)
bezpośrednich pomiarów ruchu, na odcinkach dróg krajowych na terenie GDDKiA/Kielce
w wyznaczonych pu
nktach w podziale na 5 części” i wyroku KIO z dnia 15.11.2019 r. sygn.
akt. KIO 2206/19 -
na okoliczność, że oferta Odwołującego odpowiadała treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, nie podlega odrzuceniu i powinna otrzymać 10 punktów
w kryterium „Jakość - nagranie wideo”.
O
dwołujący wyjaśnił, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 Pzp
, bowiem złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku jej nieodrzucenia oferta
Odwołującego dla Zadań 2, 3 i 4 byłaby najkorzystniejsza. Odwołujący mógłby zostać
wybr
any i pozyskać zamówienie publiczne, bowiem oferta Odwołującego spełnia wszystkie
wymogi Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego
naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Zamaw
iający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się w sposób niezasadny na
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem o
ferta Odwołującego odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Nie wypełnia ona też żadnego warunku z art. 89 ust. 1 Pzp, który
stan
owi zamknięty katalog podstaw do odrzucenia oferty.
Odwołujący wskazał, że punkt 19.1.2.2 podpunkt c tomu I SIWZ (IDW) zawiera
zamknięty katalog przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie oceny spełnienia kryterium
„Jakość nagranie wideo”:
„c) próbki nagrań wideo nie spełniają wymagań opisanych w SIWZ oraz w punkcie
19.1.2.1. -
oferta otrzyma 0 pkt (brakuje co najmniej jednego elementu z niżej
wymienionych):
1)
Wykonawca nie dostarczył próbek narań wideo o długości minimum 10 minut każda
prezentujących ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych warunkach
oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze sztucznym oświetlenie i bez, w tym
moment włączania/wyłączania oświetlenia ulicznego);
2)
Nie można odtworzyć chociaż jednej z dostarczonych próbek nagrań wideo;
3) Wy
konawca nie dostarczył do wykorzystania przez Zamawiającego w pomiarze
GPR2020 licencji (w przypadku, gdy jest konieczna) na dedykowane oprogramowanie
lub „kodeki", jeśli jest to niezbędne do celów odtwarzania przekazanych w ofercie próbek
nagrań wideo;
4) Za
rejestrowany obraz, na chociaż jednej z dostarczonych próbek nagrań wideo, nie
umożliwia jednoznacznego zakwalifikowania pojazdu do określonej kategorii
wymienionej w tabeli 1 „Instrukcji GPR 2020”.
UWAGA: Nieprzedłożenie próbek nagrań wideo wraz z ofertą, a także uzyskanie 0 pkt w tym
kryterium oceny ofert, skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.”
W kryterium „Jakość - nagranie wideo” oferta Odwołującego powinna otrzymać 10
punktów, gdyż spełnia wszystkie wymagania opisane w punkcie 19.1.2.2 podpunkt b tomu I
SIWZ i nie ma podstaw do jej odrzucenia z przyczyn wskazanych w pkt. 19.1.2.2. podpunkt c
tomu I SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie i arbitralnie przyporządkował
poszczególne pliki wideo złożone przez Odwołującego do poszczególnych próbek, chcąc
dowieść, że oferta Odwołującego nie spełnia warunku odnośnie minimalnej długości próbki.
Nie definiując ani nie precyzując pojęcia „próbka”, Zamawiający pozostawił dowolność jego
interpretacji. Upraw
nione było rozumienie tego pojęcia zarówno w ten sposób, że jeden plik
stanowił jedną próbkę, jak i w ten sposób, że kilka plików stanowiło jedną próbkę. W razie
jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający miał pełne prawo i możliwość, a nawet obowiązek na
każdym etapie postępowania, a zwłaszcza na etapie oceny ofert, w kontekście przesłanek
odrzucenia, zażądać od wykonawcy wyjaśnień. Zamawiający dwukrotnie dokonywał oceny
ofert w oparciu o te same kryteria zawarte w SIWZ. Pierwsza ocena ofert zwieńczona
wyborem
jako najkorzystniejszej oferty firmy Ewimap nie doprowadziła do odrzucenia oferty
Odwołującego, zatem należy uznać, że wówczas złożone przez Odwołującego próbki zostały
ocenione jako prawidłowe.
W toku postępowania odwoławczego przed KIO między tymi samymi stronami
w sprawie
KIO 2168/19 Zamawiający nie kwestionował prawidłowości oferty Obwołującego
chociaż Odwołujący wskazywał wprost, że swój interes prawny wywodzi ze złożenia
prawidłowej oferty. Wyrok wydany w sprawie KIO 2168/19 między stronami nie dotyczył
interpretacji pojęcia próbka od strony formalnej, a jedynie merytorycznej treści/zawartości
próbki/próbek. Od dnia pierwszej oceny ofert zwieńczonej wyborem oferty najkorzystniejszej
w dniu 18.10.2019 r. do dnia wniesienia tego odwołania nie doszło do jakichkolwiek
modyfikacji SIWZ
uprawniających Zamawiającego do zamiany interpretacji pojęcia próbki.
Odwołujący, po pierwszym wyborze i nieodrzuceniu jego oferty, stwierdził, że nie
budzi ona wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia wymagań SIWZ, tak w zakresie
długości i ilości próbek, jak i ich treści. Ze zdziwieniem przyjął odrzucenie jego oferty w dniu
02.12.2019 r., oparte na argumentacji jakoby próbki złożone do oferty nie spełniały wymagań
długości. W razie jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający, przed zastosowaniem tak daleko
idącej sankcji jak odrzucenie oferty z powodu niespełnienia wymogu minimalnej długości
próbki, w sytuacji gdy do oferty złożone zostały pliki skatalogowane w folderach o łącznej
długości ok. 100 minut, powinien wystąpić do Odwołującego z pytaniem o wskazanie, które
pliki składają się na poszczególne próbki. Skoro jednak Zamawiający tego nie uczynił, to
Odwołujący w dniu 04.12.2019 r. przekazał Zamawiającemu informację, że oferta
Odwołującego zawiera cztery próbki filmów, zdefiniowane według kryterium jedności miejsca
(ten sam przekrój) i czasu (ten sam dzień). Odwołujący wskazał pogrupowane nazwy plików,
podkreślając, że każda z powyższych próbek spełnia kryterium długości minimum 10 minut,
a łącznie zawierają ok. 100 minut nagrań. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania
Zamawiający nie odniósł się do tej informacji i nie zmienił swojej decyzji.
Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 listopada 2019 r.
(sygn. akt: KIO 2206/19), dotyczący przetargu na GPR 2020, prowadzonego przez Oddział
GDDKiA w Kielcach
, w którym omawiane punkty SIWZ łącznie z ich numeracją były
identyczne jak w niniejszym postępowaniu.
Dla pełnego zobrazowania identyczności zapisów SIWZ Zamówienia i SIWZ
z O
ddziału GDDKiA w Kielcach („Wykonanie w ramach Generalnego Pomiaru Ruchu 2020
(GPR2020) bezpośrednich pomiarów ruchu, na odcinkach dróg krajowych na terenie
GDDKiA/Kielce w wyznaczonych punktach w podziale na 5 części”, nr postępowania:
O.Ki.D-
3.2413.7.2019.az) zostały one przedstawione w tabeli. Wobec powyższego
uprawnione jest odnoszenie wprost interpretacji pojęcia próbki zawartej w wyroku KIO
2206/19 do niniejszej sprawy.
Zamawiający, pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że charakterystyka próbek nagrań wideo została
określona w pkt 19.1.2 t. I SIWZ. Jakkolwiek w SIWZ nie zdefiniowano słowa „próbka”, to na
podstawie treści pkt 19.1.2 t. I SIWZ istnieje możliwość ustalenia jej charakterystyki, która
przedstawia s
ię następująco - jest to nagranie wideo:
1)
o długości 10-15 minut, przy czym jego minimalna długość to 10 minut,
2)
zarejestrowane przy drodze i prezentujące ruch pojazdów w przekroju jezdni (przekrój
jednojezdniowy albo dwujezdniowy),
3)
zarejestrowane w różnych warunkach oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze
sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment włączenia/wyłączenia oświetlenia),
4)
zarejestrowane podczas złych warunków pogodowych (intensywny opad deszczu lub
śniegu lub mgła) — jeśli oferent takle posiada,
Stałym wymaganiem pod adresem nagrania jest wymienione w pkt 1. Zmiennymi
wymaganiami są natomiast te wskazane w pkt 2, 3, 4, przy czym w odniesieniu do
wymagania z pkt 4 należy zauważyć, że jest ono fakultatywne, o czym świadczy użyte
określenie: „jeżeli Oferent posiada takie nagrania”.
Z zestawienia tych wymagań wynika, że czynnikiem różnicującym próbki powinno być
wymaganie nr 2 i
3 oraz dobrowolnie nr 4. Oznacza to, że o odrębności poszczególnych
plików, jako próbki nagrań świadczą przede wszystkim: przekrój jezdni oraz odmienne
warunki oświetleniowe, w jakich dane nagranie zostało zarejestrowane, a także — jeśli
oferent zdecydował się na ich załączenie — złe warunki pogodowe.
W związku z tym 25 plików przedstawionych przez Odwołującego zostało pogrupowanych
przez Zamawiającego według przedstawienia wymagań zmiennych, w efekcie czego
stwi
erdzono, że Odwołujący przedstawił 10 próbek nagrań. Na potwierdzenie czasu
powyższych nagrań dołączono wydruki ostatniej klatki z każdego z 25 plików
przedstawionych
przez Odwołującego. Powyższy sposób pogrupowania plików odpowiada
także nazwom, jakie Odwołujący nadał plikom, co świadczy o takim samym podejściu do
kwestii rozumienia pojęcia „próbki” przez Odwołującego.
Na marginesie
Zamawiający zaznaczył, że gdyby nie przyjął takiej definicji słowa
„próbka", jak zaprezentowana powyżej, to zmuszony byłby do odrzucenia oferty
Odwołującego na pierwszym etapie postępowania. Odwołujący bowiem, składając ofertę,
nazwał każdy z 25 folderów, w którym umieścił po jednym pliku, określeniem:
„próbki_nagrań”, po którym następowała liczba porządkowa od 1 do 25, przy czym czas
nagrania każdego z pojedynczych plików był krótszy niż 10 minut. Zamawiający wyjaśnił,
że nie utożsamia definicji próbki z pojedynczym plikiem, w taki sposób słowo „próbka”
rozumieli również inni wykonawcy. Pierwotnie Zamawiający nie zamierzał rygorystycznie
odczytywać postanowień SIWZ, jednak na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14
listopada 2019 r., KIO 2168/19, w którym Izba oparła się na dosłownym brzmieniu treści
SIWZ, Zamawiający uznał za konieczne przestrzeganie zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających się o zamówienie, stosując wykładnię dosłowną postanowień
SIWZ, tak jak miało to miejsce w przypadku oferty, której dotyczył ww. wyrok. Skoro w
wymaganiach stawianych wykonawcom
była mowa o tym, że nagranie nie może być krótsze
niż 10 minut, to oznacza, że 10 minut upływa razem z upływem sześćdziesiątej sekundy
dziesiątej minuty, a nie z początkiem pierwszej sekundy dziesiątej minuty, zatem należało
odrzucić oferty wykonawców zawierające nagrania krótsze niż 10 minut. Ponieważ nagrania
krótsze niż 10 minut przedstawił także Odwołujący, wobec tego złożona przez niego oferta
również podlegała odrzuceniu.
Z
punktu widzenia Zamawiającego, zważywszy na sposób ukształtowania wymogu
czasu trwania poszczególnych próbek, bez znaczenia jest łączna długość wszystkich
nagrań, która nie jest powiązana z czasem trwania poszczególnych próbek. Wymóg co do
czasu trwania każdej z próbek miał na celu sprawdzenie, czy wykonawca jest w stanie
wykonać właściwie zamówienie w różnych warunkach. Skrajne podejście do kwestii braku
znaczenia długości poszczególnych próbek mogłoby oznaczać, że próbka nagrania w nocy
miałaby długość np. 2 minut, podczas gdy nagranie w ciągu dnia 25 minut. Takie podejście
nie jest przez Zamawiającego akceptowane.
Ponadto,
oferta Odwołującego złożona w postępowaniu prowadzonym przez Oddział
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych I Autostrad w Łodzi, którego przedmiotem było
analogiczne zamówienie, została odrzucona również z uwagi na niespełnienie wymogu
długości próbek (pismo Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi z 3
października 2019 r.).
O
koliczność, że Odwołujący w piśmie z 4 grudnia 2019 r, pogrupował 25 plików, które
przed
stawił w ramach swojej oferty, w 4 próbki, co następnie powtórzył w treści odwołania,
nie ma znaczenia dla powyższych ustaleń, gdyż działanie Odwołującego było działaniem
następczym w stosunku do odrzucenia oferty. Twierdzenia Odwołującego zostały
s
formułowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania, o czym świadczy pismo
Odwołującego z 4 grudnia 2019 r. Zamawiający podkreślił, że nie pozostawił dowolności
w określeniu próbki, którą jego zdaniem chce wprowadzić Odwołujący po złożeniu oferty, w
której nie przyporządkował poszczególnych plików w odmienny sposób niż wynikający z ich
opisów do poszczególnych nagrań.
Dodatkowo Zamawiający podniósł, że próbka 24 przedstawiona przez Odwołującego
nie spełnia wymagań jednoznacznego zakwalifikowania widocznego w następującej chwili:
21:05:37 pojazdu do określonej kategorii, a kierując się wytycznymi Krajowej Izby
Odwoławczej zawartymi w uzasadnieniu wyroku z 14 listopada 2019 r., KIO 2168/19 (str. 12)
taki przypadek
należy uznać za podstawę do odrzucenie oferty Odwołującego, mając na
uwadze zasadę równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w punkcie 14.5 tomu I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców) zawarł
postanowienie,
że ofertę stanowi m.in. (podpunkt 3) „próbka nagrań wideo, o której mowa
w Kryterium oceny ofer
t „Jakość - nagranie wideo””. W opisie tego kryterium w punkcie
19.1.2.1 tomu I SIWZ (IDW) Z
amawiający stwierdził, że „załączone próbki nagrań muszą (...)
zawierać elementy pozwalające na dokonanie ich oceny zgodnie z powyższymi
wymaganiami: Próbki nagrań wideo powinny mieć długość 10-15 minut każda i być
zarejestrowane przy drodze i prezentować ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych
warunkach oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w
tym moment włączenia/wyłączenia oświetlenia) (...), i spełniać wymagania dotyczące jakości
obrazu i technologii wykonania pomiaru określone „Instrukcji GPR 2020”. Wystarczające jest
przedstawienie próbek nagrań zarejestrowanych dla przekroju jednojezdniowego. Wyjątek
stanowi sytuacja (...
), gdy Wykonawca pomiarów chce prowadzić pomiar na drogach
dwujezdniowych z wykorzystaniem jednej kamery, wówczas próbki nagrań powinny być
zarejestrowane również dla przekroju dwujezdniowego”.
W pkt IV.3.e tomu III SIWZ (OPZ
) „Zamawiający wymaga by Wykonawca pomiarów
dostarczył wraz z ofertą próbki nagrań spełniające wymagania określone w punkcie 12
„instrukcji GPR 2020”, które będą podlegać ocenie przez Zamawiającego. Próbki nagrań
muszą umożliwiać zarejestrowanie wszystkich pojazdów przejeżdżających przez przekrój
pomiarowy (...) oraz pozwalać na ich jednoznaczne zakwalifikowanie do jednej z
wymaganych kategorii pojazdów, niezależnie od warunków oświetleniowych.”
W
ymagania „Instrukcji GPR 2020” określają m.in., że:
-
(podpunkt 12.2) „Wykonawca pomiarów zobowiązany jest do złożenia w ofercie
próbek nagrań wideo o długości 10-15 minut każda, (...) prezentujących ruch pojazdów
w przekroju jezdni, w różnych warunkach oświetleniowych, przede wszystkim w nocy
(ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment włączenia/wyłączenia oświetlenia) (...),
spełniających wymagania jakości obrazu i technologii wykonania pomiaru określone
w niniejszej „instrukcji GPR 2020”. Wystarczające jest przedstawienie próbek nagrań
zarejestrowanych dla przekroju jednojezdniowego. Wyjątek stanowi sytuacja (...), gdy
Wykonawca pomiarów chce przeprowadzić pomiar na drogach dwujezdniowych
z wykorzystaniem jednej kamery, wówczas próbki nagrań powinny być zarejestrowane
również dla przekroju dwujezdniowego”,
-
(podpunkt 12.4) „Wykonawca pomiarów wideo musi zapewnić poprawną rejestrację
obrazu wideo, gwarantującą możliwość jednoznacznego zakwalifikowania pojazdu do
określonej kategorii, w każdych warunkach pogodowych (deszcz, śnieg, zakres temperatur
otoczenia od -
30°C do +50°C, itp.) i oświetleniowych (w tym również w nocy przy braku
oświetlenia ulicznego)”,
W pkt 19.1.2.2 podpunkt c tom I SIWZ (IDW)
Zamawiający określił, że oferta otrzyma
0 punktów w zakresie kryterium „Jakość - nagranie wideo (J)”, jeżeli: „próbki nagrań wideo
nie spełniają wymagań opisanych w s.i.w.z. oraz w punkcie 19.1.2.1 (...) (brakuje, co
najmniej jednego elementu z niżej wymienionych):
1) Wykonawca nie dostarczył próbek nagrań wideo o długości minimum 10 minut każda
prezentujących ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych warunkach oświetleniowych,
przede wszystkim w nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment
włączenia/wyłączenia oświetlenia ulicznego);
(...)
4) Zarejestrowany obraz
na chociaż jednej z dostarczonych próbek nagrań wideo, nie
umożliwia jednoznacznego zakwalifikowania pojazdu do określonej kategorii...”; co zgodnie
z treścią przywołanego punktu skutkuje otrzymaniem przez ofertę 0 punktów w kryterium
„Jakość - nagranie wideo (J)” i tym samym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Postanowienia zawarte w pkt IV ppkt 3 lit. e, t. III SIWZ wskazuj
ą, że celem badania
próbek złożonych przez wykonawców było ustalenie przez Zamawiającego, czy sposób
realizacji zamówienia pozwala na precyzyjne przeprowadzenie badania natężenia ruchu w
podziale na określone kategorie pojazdów samochodowych. Złożone przez wykonawców
próbki miały wykazać, że w różnych warunkach pogodowych, w zależności od pory dnia
(dzień, noc), również w fazie przejściowej, wykonawca posiada stosowny potencjał
sprzętowy, umożliwiający jednoznacznie ustalić (zmierzyć) poziom ruchu, z podziałem na
kategorie pojazdów.
W pkt 19.1.2.1. t. I SIWZ Z
amawiający wskazał, że „Wystarczające jest
przedstawienie próbek nagrań zarejestrowanych dla przekroju jednojezdniowego. Wyjątek
sta
nowi sytuacja opisana w punkcie 4.5 k), gdy Wykonawca pomiarów chce prowadzić
pomiar na drogach dwujezdniowych z wykorzystaniem jednej kamery, wówczas próbki
nagrań powinny być zarejestrowane również dla przekroju dwujezdniowego”. Powyższe
oznacza, że obowiązkowe było złożenie przez wykonawców próbek nagrań
zarejestrowanych dla przekroju jednojezdniowego, a w przypadku, gdy wykonawca
pomiarów, chce prowadzić pomiar na drogach dwujezdniowych z wykorzystaniem jednej
kamery, wówczas próbki powinny być zarejestrowane również dla przekroju
dwujezdniowego.
Zamawiający w przypisie na dole załącznika nr 5 wskazał, iż w przypadku
pkt 5,
możliwość wyboru obu lub jednej z opcji jest zależne od decyzji oferenta.
Odwołujący złożył wraz z ofertą 25 plików nagrań, które zgodnie z wyjaśnieniem
przesłanym Zamawiającemu w piśmie z dnia 4 grudnia 2019 r. stanowią 4 próbki nagrań.
Zamawiający natomiast pogrupował 25 plików nagrań złożonych przez Odwołującego
w 10 próbek, z których 8, według oceny Zamawiającego, nie spełnia wymogu długości
nagrania min. 10 minut.
Zamawiający stwierdził wobec tego, że treść oferty Odwołującego
nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 19.1.2.1. Tomu I
SIWZ
, w którym Zamawiający wymagał: „Próbki nagrań wideo powinny mieć długość 10-15
minut każda”. W związku z powyższym, zgodnie z punktem 19.1.2.2. IDW, za złożenie
próbek nagrań wideo nie spełniających wymagań opisanych w SIWZ oraz w punkcie
19.1.2.1. IDW -
ofercie zostało przyznane 0 pkt w kryterium „Jakość — nagranie wideo", co
zgodnie z pkt 19.1.2.2. SIWZ (Tom I IDW) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dopiero na etapie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił metodologię, którą
przyjął na podstawie treści pkt 19.1.2 t. I SIWZ, który wskazuje na charakterystykę próbki,
jako nagranie wideo:
1)
o długości 10-15 minut, przy czym jego minimalna długość to 10 minut,
2)
zarejestrowane przy drodze i prezentujące ruch pojazdów w przekroju jezdni
(przekrój jednojezdniowy albo dwujezdniowy),
3)
zarejestr
owane w różnych warunkach oświetleniowych, przede wszystkim w
nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment włączenia/wyłączenia
oświetlenia),
4)
zarejestrowane podczas złych warunków pogodowych (intensywny opad
deszczu lub śniegu lub mgła) — jeśli oferent takle posiada,
Zamawiający przyjął, że stałym wymaganiem pod adresem nagrania jest wymienione w pkt
1), natomiast zmienne wymagania
są wskazane w pkt 2), 3) i 4), przy czym wymaganie z pkt
4) jest fakultatywne. Z
powyższego zestawienia tych wymagań wynika, że czynnikiem
różnicującym próbki powinno być wymaganie nr 2 i 3 oraz dobrowolnie nr 4, co oznacza,
że o odrębności poszczególnych plików, jako próbki nagrań, świadczą przede wszystkim:
przekrój jezdni oraz odmienne warunki oświetleniowe, w jakich dane nagranie zostało
zarejestrowane, a także — jeśli oferent zdecydował się na ich załączenie — złe warunki
pogodowe.
W powyższym stanie faktycznym Izba w całości nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, oferta złożona przez Odwołującego
nie
wypełnia dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a tym samym nie podlega
odrzuceniu.
Izba zważyła, że wobec braku podania przez Zamawiającego w SIWZ definicji próbki
nagrania
lub wyjaśnienia w treści SIWZ metodologii, w jaki sposób należało rozumieć próbkę
nagrania,
należy uznać, że Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność co do zakresu
nagrania objętego daną próbką. W świetle postanowień SIWZ przywołanych powyżej,
uprawnione było rozumienie pojęcia próbki zarówno jako pojedynczego nagrania, tj. w
postaci pojedynczego pliku,
jak również w postaci kilku plików składających się na jedno
nagranie, z zachowaniem ciągłości czasowej, a także w postaci kilku plików składających się
na jedno nagranie, bez zachowania ciągłości czasowej. Istotne było to, aby niezależnie od
formy technicznej złożonych przez wykonawcę próbek, spełniały one wymogi SIWZ co do
zakresu zjawisk i warunków drogowych objętych nagraniem. Wykonawca mógł sam
zdecydować, w jakiej formie i w jaki sposób sformułuje próbki nagrań, przedstawiające
wymagane przez Zamawiającego zjawiska i warunki.
Zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby na etapie oceny ofert określać sposób/
metodologię oceny ofert (w tym przypadku – próbek nagrań), jeśli wytyczne takie nie zostały
jed
noznacznie sformułowane w treści SIWZ. Przyjęcie tezy przeciwnej skutkowałoby bowiem
wprost naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W orzecznictwie Izby od lat utrwalony jest pogląd, że wszelkie wątpliwości dotyczące
spos
obu oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynikające
z braku precyzji treści SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy, który nie może
ponosić negatywnych konsekwencji błędów Zamawiającego w sformułowaniu SIWZ.
Izba nie podz
ieliła stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie,
że niepogrupowanie przez wykonawcę przesłanych Zamawiającemu nagrań w próbki
obciąża wykonawcę, i w takim przypadku Zamawiający jest uprawniony samodzielnie
dokonać takiego pogrupowania. W ocenie Izby, Zamawiający w przypadku wątpliwości
dysponuje odpowiednim narzędziem - procedurą wyjaśnień, zatem powinien był uzyskać
niezbędne informacje w powyższym zakresie od wykonawcy. Wobec przedłożonego przez
Odwołującego Zamawiającemu wyjaśnienia z dnia 4 grudnia 2019 r. dotyczącego
pogrupowania nagrań w ramach 4 próbek, Izba nie nakazywała Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, uznając, że kwestia ta została już
wyjaśniona przez ww. wykonawcę.
Zarzut podniesiony przez Zam
awiającego w odpowiedzi na odwołanie wobec oferty
Odwołującego, że próbka 24 przedstawiona przez Odwołującego nie spełnia wymagań
jednoznacznego zakwalifikowania widocznego w chwili: 21:05:37 pojazdu do określonej
kategorii,
nie podlegał rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zważywszy,
że przedstawione dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazane j.w. okoliczności nie zostały
zawarte w
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wobec której zostało wniesione
niniejsze
odwołanie, zatem okoliczności te nie były objęte daną czynnością Zamawiającego.
Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że niezasadna jest dokonana przez
Zamawiającego ocena, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust
1 pkt 2 Pzp, ze względu na załączenie do oferty próbek nagrań krótszych niż co najmniej
dziesięciominutowe. W konsekwencji braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na
tej podstawie,
za nieuzasadnione należało uznać również unieważnienie postępowania
w częściach 2, 3 i 4 zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Stwierdzone
w postępowaniu odwoławczym naruszenie przez Zamawiającego art. 89
ust 1 pkt 2 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
, miało wpływ na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp, a tym samym stanowiło przesłankę do uwzględnienia
odwołania.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: K. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą EUTRA K. R., unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach nr 2, 3 i 4,
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: K. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R., ul. Kasjopei 71,
01-934 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) od
zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa na rzecz wykonawcy: K.
R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R., ul. Kasjopei
71, 01-934 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2520/19
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie
„Wykonanie w ramach Generalnego Pomiaru
Ruchu 2020, bezpośrednich pomiarów ruchu drogowego na odcinkach dróg krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie z podziałem na 4 zadania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Ur
zędowym UE w dniu 31 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 146-359865.
W dniu 30 sierpnia 2019 r. pod numerem 409465-2019 z
ostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej sprostowanie ogłoszenia.
W dniu 2 grudnia 2019 r. Z
amawiający poinformował o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone oraz o unieważnieniu prowadzonego postępowania na odstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843)
, zwanej dalej „Pzp”.
Wykonawca K. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R. z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętej w
Zadaniach
2, 3 i 4, polegającej na nieprawidłowym przyznaniu ofercie Odwołującego - „0”
(
zero)
punktów
w
kryterium
„Jakość
-
nagranie
wideo”,
a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty w zakresie
Zadania 2, obejmującego wykonanie
GPR 2020 na terenie Rejonu: Boża Wola, Płock, Płońsk; Zadania 3, obejmującego
wykonanie GPR 2020 na terenie Rejonu: M
ińsk Maz., Mława, Ostrołęka, Ostrów Maz.,
Przasnysz, Siedlce;
Zadania 4, obejmującego wykonanie GPR 2020 na terenie Rejonu:
Garwolin, Grójec, Radom, Zwoleń, co skutkowało unieważnieniem postępowania w zakresie
tych zadań.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty
Odwołującego, i w konsekwencji unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w zakresie Zadań 2, 3 i 4 oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie Zadań 2, 3 i 4.
Ponadto,
Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa w postępowaniu
odwoławczym przez radcę prawnego, a także - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentacji p
ostępowania oraz Tomu I SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Wykonanie w ramach Generalnego Pomiaru Ruchu 2020 (GPR2020)
bezpośrednich pomiarów ruchu, na odcinkach dróg krajowych na terenie GDDKiA/Kielce
w wyznaczonych pu
nktach w podziale na 5 części” i wyroku KIO z dnia 15.11.2019 r. sygn.
akt. KIO 2206/19 -
na okoliczność, że oferta Odwołującego odpowiadała treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, nie podlega odrzuceniu i powinna otrzymać 10 punktów
w kryterium „Jakość - nagranie wideo”.
O
dwołujący wyjaśnił, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 Pzp
, bowiem złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku jej nieodrzucenia oferta
Odwołującego dla Zadań 2, 3 i 4 byłaby najkorzystniejsza. Odwołujący mógłby zostać
wybr
any i pozyskać zamówienie publiczne, bowiem oferta Odwołującego spełnia wszystkie
wymogi Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego
naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Zamaw
iający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się w sposób niezasadny na
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem o
ferta Odwołującego odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Nie wypełnia ona też żadnego warunku z art. 89 ust. 1 Pzp, który
stan
owi zamknięty katalog podstaw do odrzucenia oferty.
Odwołujący wskazał, że punkt 19.1.2.2 podpunkt c tomu I SIWZ (IDW) zawiera
zamknięty katalog przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie oceny spełnienia kryterium
„Jakość nagranie wideo”:
„c) próbki nagrań wideo nie spełniają wymagań opisanych w SIWZ oraz w punkcie
19.1.2.1. -
oferta otrzyma 0 pkt (brakuje co najmniej jednego elementu z niżej
wymienionych):
1)
Wykonawca nie dostarczył próbek narań wideo o długości minimum 10 minut każda
prezentujących ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych warunkach
oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze sztucznym oświetlenie i bez, w tym
moment włączania/wyłączania oświetlenia ulicznego);
2)
Nie można odtworzyć chociaż jednej z dostarczonych próbek nagrań wideo;
3) Wy
konawca nie dostarczył do wykorzystania przez Zamawiającego w pomiarze
GPR2020 licencji (w przypadku, gdy jest konieczna) na dedykowane oprogramowanie
lub „kodeki", jeśli jest to niezbędne do celów odtwarzania przekazanych w ofercie próbek
nagrań wideo;
4) Za
rejestrowany obraz, na chociaż jednej z dostarczonych próbek nagrań wideo, nie
umożliwia jednoznacznego zakwalifikowania pojazdu do określonej kategorii
wymienionej w tabeli 1 „Instrukcji GPR 2020”.
UWAGA: Nieprzedłożenie próbek nagrań wideo wraz z ofertą, a także uzyskanie 0 pkt w tym
kryterium oceny ofert, skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.”
W kryterium „Jakość - nagranie wideo” oferta Odwołującego powinna otrzymać 10
punktów, gdyż spełnia wszystkie wymagania opisane w punkcie 19.1.2.2 podpunkt b tomu I
SIWZ i nie ma podstaw do jej odrzucenia z przyczyn wskazanych w pkt. 19.1.2.2. podpunkt c
tomu I SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie i arbitralnie przyporządkował
poszczególne pliki wideo złożone przez Odwołującego do poszczególnych próbek, chcąc
dowieść, że oferta Odwołującego nie spełnia warunku odnośnie minimalnej długości próbki.
Nie definiując ani nie precyzując pojęcia „próbka”, Zamawiający pozostawił dowolność jego
interpretacji. Upraw
nione było rozumienie tego pojęcia zarówno w ten sposób, że jeden plik
stanowił jedną próbkę, jak i w ten sposób, że kilka plików stanowiło jedną próbkę. W razie
jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający miał pełne prawo i możliwość, a nawet obowiązek na
każdym etapie postępowania, a zwłaszcza na etapie oceny ofert, w kontekście przesłanek
odrzucenia, zażądać od wykonawcy wyjaśnień. Zamawiający dwukrotnie dokonywał oceny
ofert w oparciu o te same kryteria zawarte w SIWZ. Pierwsza ocena ofert zwieńczona
wyborem
jako najkorzystniejszej oferty firmy Ewimap nie doprowadziła do odrzucenia oferty
Odwołującego, zatem należy uznać, że wówczas złożone przez Odwołującego próbki zostały
ocenione jako prawidłowe.
W toku postępowania odwoławczego przed KIO między tymi samymi stronami
w sprawie
KIO 2168/19 Zamawiający nie kwestionował prawidłowości oferty Obwołującego
chociaż Odwołujący wskazywał wprost, że swój interes prawny wywodzi ze złożenia
prawidłowej oferty. Wyrok wydany w sprawie KIO 2168/19 między stronami nie dotyczył
interpretacji pojęcia próbka od strony formalnej, a jedynie merytorycznej treści/zawartości
próbki/próbek. Od dnia pierwszej oceny ofert zwieńczonej wyborem oferty najkorzystniejszej
w dniu 18.10.2019 r. do dnia wniesienia tego odwołania nie doszło do jakichkolwiek
modyfikacji SIWZ
uprawniających Zamawiającego do zamiany interpretacji pojęcia próbki.
Odwołujący, po pierwszym wyborze i nieodrzuceniu jego oferty, stwierdził, że nie
budzi ona wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia wymagań SIWZ, tak w zakresie
długości i ilości próbek, jak i ich treści. Ze zdziwieniem przyjął odrzucenie jego oferty w dniu
02.12.2019 r., oparte na argumentacji jakoby próbki złożone do oferty nie spełniały wymagań
długości. W razie jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający, przed zastosowaniem tak daleko
idącej sankcji jak odrzucenie oferty z powodu niespełnienia wymogu minimalnej długości
próbki, w sytuacji gdy do oferty złożone zostały pliki skatalogowane w folderach o łącznej
długości ok. 100 minut, powinien wystąpić do Odwołującego z pytaniem o wskazanie, które
pliki składają się na poszczególne próbki. Skoro jednak Zamawiający tego nie uczynił, to
Odwołujący w dniu 04.12.2019 r. przekazał Zamawiającemu informację, że oferta
Odwołującego zawiera cztery próbki filmów, zdefiniowane według kryterium jedności miejsca
(ten sam przekrój) i czasu (ten sam dzień). Odwołujący wskazał pogrupowane nazwy plików,
podkreślając, że każda z powyższych próbek spełnia kryterium długości minimum 10 minut,
a łącznie zawierają ok. 100 minut nagrań. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania
Zamawiający nie odniósł się do tej informacji i nie zmienił swojej decyzji.
Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 listopada 2019 r.
(sygn. akt: KIO 2206/19), dotyczący przetargu na GPR 2020, prowadzonego przez Oddział
GDDKiA w Kielcach
, w którym omawiane punkty SIWZ łącznie z ich numeracją były
identyczne jak w niniejszym postępowaniu.
Dla pełnego zobrazowania identyczności zapisów SIWZ Zamówienia i SIWZ
z O
ddziału GDDKiA w Kielcach („Wykonanie w ramach Generalnego Pomiaru Ruchu 2020
(GPR2020) bezpośrednich pomiarów ruchu, na odcinkach dróg krajowych na terenie
GDDKiA/Kielce w wyznaczonych punktach w podziale na 5 części”, nr postępowania:
O.Ki.D-
3.2413.7.2019.az) zostały one przedstawione w tabeli. Wobec powyższego
uprawnione jest odnoszenie wprost interpretacji pojęcia próbki zawartej w wyroku KIO
2206/19 do niniejszej sprawy.
Zamawiający, pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że charakterystyka próbek nagrań wideo została
określona w pkt 19.1.2 t. I SIWZ. Jakkolwiek w SIWZ nie zdefiniowano słowa „próbka”, to na
podstawie treści pkt 19.1.2 t. I SIWZ istnieje możliwość ustalenia jej charakterystyki, która
przedstawia s
ię następująco - jest to nagranie wideo:
1)
o długości 10-15 minut, przy czym jego minimalna długość to 10 minut,
2)
zarejestrowane przy drodze i prezentujące ruch pojazdów w przekroju jezdni (przekrój
jednojezdniowy albo dwujezdniowy),
3)
zarejestrowane w różnych warunkach oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze
sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment włączenia/wyłączenia oświetlenia),
4)
zarejestrowane podczas złych warunków pogodowych (intensywny opad deszczu lub
śniegu lub mgła) — jeśli oferent takle posiada,
Stałym wymaganiem pod adresem nagrania jest wymienione w pkt 1. Zmiennymi
wymaganiami są natomiast te wskazane w pkt 2, 3, 4, przy czym w odniesieniu do
wymagania z pkt 4 należy zauważyć, że jest ono fakultatywne, o czym świadczy użyte
określenie: „jeżeli Oferent posiada takie nagrania”.
Z zestawienia tych wymagań wynika, że czynnikiem różnicującym próbki powinno być
wymaganie nr 2 i
3 oraz dobrowolnie nr 4. Oznacza to, że o odrębności poszczególnych
plików, jako próbki nagrań świadczą przede wszystkim: przekrój jezdni oraz odmienne
warunki oświetleniowe, w jakich dane nagranie zostało zarejestrowane, a także — jeśli
oferent zdecydował się na ich załączenie — złe warunki pogodowe.
W związku z tym 25 plików przedstawionych przez Odwołującego zostało pogrupowanych
przez Zamawiającego według przedstawienia wymagań zmiennych, w efekcie czego
stwi
erdzono, że Odwołujący przedstawił 10 próbek nagrań. Na potwierdzenie czasu
powyższych nagrań dołączono wydruki ostatniej klatki z każdego z 25 plików
przedstawionych
przez Odwołującego. Powyższy sposób pogrupowania plików odpowiada
także nazwom, jakie Odwołujący nadał plikom, co świadczy o takim samym podejściu do
kwestii rozumienia pojęcia „próbki” przez Odwołującego.
Na marginesie
Zamawiający zaznaczył, że gdyby nie przyjął takiej definicji słowa
„próbka", jak zaprezentowana powyżej, to zmuszony byłby do odrzucenia oferty
Odwołującego na pierwszym etapie postępowania. Odwołujący bowiem, składając ofertę,
nazwał każdy z 25 folderów, w którym umieścił po jednym pliku, określeniem:
„próbki_nagrań”, po którym następowała liczba porządkowa od 1 do 25, przy czym czas
nagrania każdego z pojedynczych plików był krótszy niż 10 minut. Zamawiający wyjaśnił,
że nie utożsamia definicji próbki z pojedynczym plikiem, w taki sposób słowo „próbka”
rozumieli również inni wykonawcy. Pierwotnie Zamawiający nie zamierzał rygorystycznie
odczytywać postanowień SIWZ, jednak na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14
listopada 2019 r., KIO 2168/19, w którym Izba oparła się na dosłownym brzmieniu treści
SIWZ, Zamawiający uznał za konieczne przestrzeganie zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających się o zamówienie, stosując wykładnię dosłowną postanowień
SIWZ, tak jak miało to miejsce w przypadku oferty, której dotyczył ww. wyrok. Skoro w
wymaganiach stawianych wykonawcom
była mowa o tym, że nagranie nie może być krótsze
niż 10 minut, to oznacza, że 10 minut upływa razem z upływem sześćdziesiątej sekundy
dziesiątej minuty, a nie z początkiem pierwszej sekundy dziesiątej minuty, zatem należało
odrzucić oferty wykonawców zawierające nagrania krótsze niż 10 minut. Ponieważ nagrania
krótsze niż 10 minut przedstawił także Odwołujący, wobec tego złożona przez niego oferta
również podlegała odrzuceniu.
Z
punktu widzenia Zamawiającego, zważywszy na sposób ukształtowania wymogu
czasu trwania poszczególnych próbek, bez znaczenia jest łączna długość wszystkich
nagrań, która nie jest powiązana z czasem trwania poszczególnych próbek. Wymóg co do
czasu trwania każdej z próbek miał na celu sprawdzenie, czy wykonawca jest w stanie
wykonać właściwie zamówienie w różnych warunkach. Skrajne podejście do kwestii braku
znaczenia długości poszczególnych próbek mogłoby oznaczać, że próbka nagrania w nocy
miałaby długość np. 2 minut, podczas gdy nagranie w ciągu dnia 25 minut. Takie podejście
nie jest przez Zamawiającego akceptowane.
Ponadto,
oferta Odwołującego złożona w postępowaniu prowadzonym przez Oddział
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych I Autostrad w Łodzi, którego przedmiotem było
analogiczne zamówienie, została odrzucona również z uwagi na niespełnienie wymogu
długości próbek (pismo Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi z 3
października 2019 r.).
O
koliczność, że Odwołujący w piśmie z 4 grudnia 2019 r, pogrupował 25 plików, które
przed
stawił w ramach swojej oferty, w 4 próbki, co następnie powtórzył w treści odwołania,
nie ma znaczenia dla powyższych ustaleń, gdyż działanie Odwołującego było działaniem
następczym w stosunku do odrzucenia oferty. Twierdzenia Odwołującego zostały
s
formułowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania, o czym świadczy pismo
Odwołującego z 4 grudnia 2019 r. Zamawiający podkreślił, że nie pozostawił dowolności
w określeniu próbki, którą jego zdaniem chce wprowadzić Odwołujący po złożeniu oferty, w
której nie przyporządkował poszczególnych plików w odmienny sposób niż wynikający z ich
opisów do poszczególnych nagrań.
Dodatkowo Zamawiający podniósł, że próbka 24 przedstawiona przez Odwołującego
nie spełnia wymagań jednoznacznego zakwalifikowania widocznego w następującej chwili:
21:05:37 pojazdu do określonej kategorii, a kierując się wytycznymi Krajowej Izby
Odwoławczej zawartymi w uzasadnieniu wyroku z 14 listopada 2019 r., KIO 2168/19 (str. 12)
taki przypadek
należy uznać za podstawę do odrzucenie oferty Odwołującego, mając na
uwadze zasadę równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w punkcie 14.5 tomu I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców) zawarł
postanowienie,
że ofertę stanowi m.in. (podpunkt 3) „próbka nagrań wideo, o której mowa
w Kryterium oceny ofer
t „Jakość - nagranie wideo””. W opisie tego kryterium w punkcie
19.1.2.1 tomu I SIWZ (IDW) Z
amawiający stwierdził, że „załączone próbki nagrań muszą (...)
zawierać elementy pozwalające na dokonanie ich oceny zgodnie z powyższymi
wymaganiami: Próbki nagrań wideo powinny mieć długość 10-15 minut każda i być
zarejestrowane przy drodze i prezentować ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych
warunkach oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w
tym moment włączenia/wyłączenia oświetlenia) (...), i spełniać wymagania dotyczące jakości
obrazu i technologii wykonania pomiaru określone „Instrukcji GPR 2020”. Wystarczające jest
przedstawienie próbek nagrań zarejestrowanych dla przekroju jednojezdniowego. Wyjątek
stanowi sytuacja (...
), gdy Wykonawca pomiarów chce prowadzić pomiar na drogach
dwujezdniowych z wykorzystaniem jednej kamery, wówczas próbki nagrań powinny być
zarejestrowane również dla przekroju dwujezdniowego”.
W pkt IV.3.e tomu III SIWZ (OPZ
) „Zamawiający wymaga by Wykonawca pomiarów
dostarczył wraz z ofertą próbki nagrań spełniające wymagania określone w punkcie 12
„instrukcji GPR 2020”, które będą podlegać ocenie przez Zamawiającego. Próbki nagrań
muszą umożliwiać zarejestrowanie wszystkich pojazdów przejeżdżających przez przekrój
pomiarowy (...) oraz pozwalać na ich jednoznaczne zakwalifikowanie do jednej z
wymaganych kategorii pojazdów, niezależnie od warunków oświetleniowych.”
W
ymagania „Instrukcji GPR 2020” określają m.in., że:
-
(podpunkt 12.2) „Wykonawca pomiarów zobowiązany jest do złożenia w ofercie
próbek nagrań wideo o długości 10-15 minut każda, (...) prezentujących ruch pojazdów
w przekroju jezdni, w różnych warunkach oświetleniowych, przede wszystkim w nocy
(ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment włączenia/wyłączenia oświetlenia) (...),
spełniających wymagania jakości obrazu i technologii wykonania pomiaru określone
w niniejszej „instrukcji GPR 2020”. Wystarczające jest przedstawienie próbek nagrań
zarejestrowanych dla przekroju jednojezdniowego. Wyjątek stanowi sytuacja (...), gdy
Wykonawca pomiarów chce przeprowadzić pomiar na drogach dwujezdniowych
z wykorzystaniem jednej kamery, wówczas próbki nagrań powinny być zarejestrowane
również dla przekroju dwujezdniowego”,
-
(podpunkt 12.4) „Wykonawca pomiarów wideo musi zapewnić poprawną rejestrację
obrazu wideo, gwarantującą możliwość jednoznacznego zakwalifikowania pojazdu do
określonej kategorii, w każdych warunkach pogodowych (deszcz, śnieg, zakres temperatur
otoczenia od -
30°C do +50°C, itp.) i oświetleniowych (w tym również w nocy przy braku
oświetlenia ulicznego)”,
W pkt 19.1.2.2 podpunkt c tom I SIWZ (IDW)
Zamawiający określił, że oferta otrzyma
0 punktów w zakresie kryterium „Jakość - nagranie wideo (J)”, jeżeli: „próbki nagrań wideo
nie spełniają wymagań opisanych w s.i.w.z. oraz w punkcie 19.1.2.1 (...) (brakuje, co
najmniej jednego elementu z niżej wymienionych):
1) Wykonawca nie dostarczył próbek nagrań wideo o długości minimum 10 minut każda
prezentujących ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych warunkach oświetleniowych,
przede wszystkim w nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment
włączenia/wyłączenia oświetlenia ulicznego);
(...)
4) Zarejestrowany obraz
na chociaż jednej z dostarczonych próbek nagrań wideo, nie
umożliwia jednoznacznego zakwalifikowania pojazdu do określonej kategorii...”; co zgodnie
z treścią przywołanego punktu skutkuje otrzymaniem przez ofertę 0 punktów w kryterium
„Jakość - nagranie wideo (J)” i tym samym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Postanowienia zawarte w pkt IV ppkt 3 lit. e, t. III SIWZ wskazuj
ą, że celem badania
próbek złożonych przez wykonawców było ustalenie przez Zamawiającego, czy sposób
realizacji zamówienia pozwala na precyzyjne przeprowadzenie badania natężenia ruchu w
podziale na określone kategorie pojazdów samochodowych. Złożone przez wykonawców
próbki miały wykazać, że w różnych warunkach pogodowych, w zależności od pory dnia
(dzień, noc), również w fazie przejściowej, wykonawca posiada stosowny potencjał
sprzętowy, umożliwiający jednoznacznie ustalić (zmierzyć) poziom ruchu, z podziałem na
kategorie pojazdów.
W pkt 19.1.2.1. t. I SIWZ Z
amawiający wskazał, że „Wystarczające jest
przedstawienie próbek nagrań zarejestrowanych dla przekroju jednojezdniowego. Wyjątek
sta
nowi sytuacja opisana w punkcie 4.5 k), gdy Wykonawca pomiarów chce prowadzić
pomiar na drogach dwujezdniowych z wykorzystaniem jednej kamery, wówczas próbki
nagrań powinny być zarejestrowane również dla przekroju dwujezdniowego”. Powyższe
oznacza, że obowiązkowe było złożenie przez wykonawców próbek nagrań
zarejestrowanych dla przekroju jednojezdniowego, a w przypadku, gdy wykonawca
pomiarów, chce prowadzić pomiar na drogach dwujezdniowych z wykorzystaniem jednej
kamery, wówczas próbki powinny być zarejestrowane również dla przekroju
dwujezdniowego.
Zamawiający w przypisie na dole załącznika nr 5 wskazał, iż w przypadku
pkt 5,
możliwość wyboru obu lub jednej z opcji jest zależne od decyzji oferenta.
Odwołujący złożył wraz z ofertą 25 plików nagrań, które zgodnie z wyjaśnieniem
przesłanym Zamawiającemu w piśmie z dnia 4 grudnia 2019 r. stanowią 4 próbki nagrań.
Zamawiający natomiast pogrupował 25 plików nagrań złożonych przez Odwołującego
w 10 próbek, z których 8, według oceny Zamawiającego, nie spełnia wymogu długości
nagrania min. 10 minut.
Zamawiający stwierdził wobec tego, że treść oferty Odwołującego
nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 19.1.2.1. Tomu I
SIWZ
, w którym Zamawiający wymagał: „Próbki nagrań wideo powinny mieć długość 10-15
minut każda”. W związku z powyższym, zgodnie z punktem 19.1.2.2. IDW, za złożenie
próbek nagrań wideo nie spełniających wymagań opisanych w SIWZ oraz w punkcie
19.1.2.1. IDW -
ofercie zostało przyznane 0 pkt w kryterium „Jakość — nagranie wideo", co
zgodnie z pkt 19.1.2.2. SIWZ (Tom I IDW) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dopiero na etapie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił metodologię, którą
przyjął na podstawie treści pkt 19.1.2 t. I SIWZ, który wskazuje na charakterystykę próbki,
jako nagranie wideo:
1)
o długości 10-15 minut, przy czym jego minimalna długość to 10 minut,
2)
zarejestrowane przy drodze i prezentujące ruch pojazdów w przekroju jezdni
(przekrój jednojezdniowy albo dwujezdniowy),
3)
zarejestr
owane w różnych warunkach oświetleniowych, przede wszystkim w
nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment włączenia/wyłączenia
oświetlenia),
4)
zarejestrowane podczas złych warunków pogodowych (intensywny opad
deszczu lub śniegu lub mgła) — jeśli oferent takle posiada,
Zamawiający przyjął, że stałym wymaganiem pod adresem nagrania jest wymienione w pkt
1), natomiast zmienne wymagania
są wskazane w pkt 2), 3) i 4), przy czym wymaganie z pkt
4) jest fakultatywne. Z
powyższego zestawienia tych wymagań wynika, że czynnikiem
różnicującym próbki powinno być wymaganie nr 2 i 3 oraz dobrowolnie nr 4, co oznacza,
że o odrębności poszczególnych plików, jako próbki nagrań, świadczą przede wszystkim:
przekrój jezdni oraz odmienne warunki oświetleniowe, w jakich dane nagranie zostało
zarejestrowane, a także — jeśli oferent zdecydował się na ich załączenie — złe warunki
pogodowe.
W powyższym stanie faktycznym Izba w całości nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, oferta złożona przez Odwołującego
nie
wypełnia dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a tym samym nie podlega
odrzuceniu.
Izba zważyła, że wobec braku podania przez Zamawiającego w SIWZ definicji próbki
nagrania
lub wyjaśnienia w treści SIWZ metodologii, w jaki sposób należało rozumieć próbkę
nagrania,
należy uznać, że Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność co do zakresu
nagrania objętego daną próbką. W świetle postanowień SIWZ przywołanych powyżej,
uprawnione było rozumienie pojęcia próbki zarówno jako pojedynczego nagrania, tj. w
postaci pojedynczego pliku,
jak również w postaci kilku plików składających się na jedno
nagranie, z zachowaniem ciągłości czasowej, a także w postaci kilku plików składających się
na jedno nagranie, bez zachowania ciągłości czasowej. Istotne było to, aby niezależnie od
formy technicznej złożonych przez wykonawcę próbek, spełniały one wymogi SIWZ co do
zakresu zjawisk i warunków drogowych objętych nagraniem. Wykonawca mógł sam
zdecydować, w jakiej formie i w jaki sposób sformułuje próbki nagrań, przedstawiające
wymagane przez Zamawiającego zjawiska i warunki.
Zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby na etapie oceny ofert określać sposób/
metodologię oceny ofert (w tym przypadku – próbek nagrań), jeśli wytyczne takie nie zostały
jed
noznacznie sformułowane w treści SIWZ. Przyjęcie tezy przeciwnej skutkowałoby bowiem
wprost naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W orzecznictwie Izby od lat utrwalony jest pogląd, że wszelkie wątpliwości dotyczące
spos
obu oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynikające
z braku precyzji treści SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy, który nie może
ponosić negatywnych konsekwencji błędów Zamawiającego w sformułowaniu SIWZ.
Izba nie podz
ieliła stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie,
że niepogrupowanie przez wykonawcę przesłanych Zamawiającemu nagrań w próbki
obciąża wykonawcę, i w takim przypadku Zamawiający jest uprawniony samodzielnie
dokonać takiego pogrupowania. W ocenie Izby, Zamawiający w przypadku wątpliwości
dysponuje odpowiednim narzędziem - procedurą wyjaśnień, zatem powinien był uzyskać
niezbędne informacje w powyższym zakresie od wykonawcy. Wobec przedłożonego przez
Odwołującego Zamawiającemu wyjaśnienia z dnia 4 grudnia 2019 r. dotyczącego
pogrupowania nagrań w ramach 4 próbek, Izba nie nakazywała Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, uznając, że kwestia ta została już
wyjaśniona przez ww. wykonawcę.
Zarzut podniesiony przez Zam
awiającego w odpowiedzi na odwołanie wobec oferty
Odwołującego, że próbka 24 przedstawiona przez Odwołującego nie spełnia wymagań
jednoznacznego zakwalifikowania widocznego w chwili: 21:05:37 pojazdu do określonej
kategorii,
nie podlegał rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zważywszy,
że przedstawione dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazane j.w. okoliczności nie zostały
zawarte w
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wobec której zostało wniesione
niniejsze
odwołanie, zatem okoliczności te nie były objęte daną czynnością Zamawiającego.
Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że niezasadna jest dokonana przez
Zamawiającego ocena, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust
1 pkt 2 Pzp, ze względu na załączenie do oferty próbek nagrań krótszych niż co najmniej
dziesięciominutowe. W konsekwencji braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na
tej podstawie,
za nieuzasadnione należało uznać również unieważnienie postępowania
w częściach 2, 3 i 4 zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Stwierdzone
w postępowaniu odwoławczym naruszenie przez Zamawiającego art. 89
ust 1 pkt 2 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
, miało wpływ na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp, a tym samym stanowiło przesłankę do uwzględnienia
odwołania.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 66/20 z dnia 2020-01-27
