rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2514/19
KIO 2514/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Gorem
Sp. z o.o., ul. Wiślna 15, 80-555 Gdańsk,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gorzów Wielkopolski,
ul. Sikorskiego 3-4, 66-4
00 Gorzów Wielkopolski,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Gorem
Sp. z o.o., ul. Wiślna 15, 80-555 Gdańsk,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gorzów Wielkopolski,
ul. Sikorskiego 3-4, 66-4
00 Gorzów Wielkopolski,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami po
stępowania obciąża odwołującego Gorem Sp. z o.o., ul. Wiślna 15,
80-
555 Gdańsk, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gorem
Sp. z o.o., ul. Wiślna 15, 80-555 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Gorem Sp. z o.o., ul. Wiślna 15, 80-555 Gdańsk, na
rzecz zamawiającego Miasto Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400
Gorzów Wielkopolski, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2514/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2
004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodnic
zący: ……………………
KIO 2514/19
Sygn. akt KIO 2514/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Poprawa jakości środowiska miejskiego poprzez renowację i
rozwój wybranych terenów zieleni w Gorzowie Wielkopolskim, Kostrzynie nad Odrą i
Dębnie”, numer referencyjny: BZP.271.70.209.NP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 sierpnia 2019 r., nr 2019/S
151-372604.
Zamówienie zostało podzielone na dwie części, niniejsze postępowanie odwoławcze
dotyczy części nr 2, której przedmiotem jest zagospodarowanie terenu Parku Kopernika
w
Gorzowie Wielkopolskim
. W części nr 2 postępowania jedyną ofertę złożył wykonawca
Gorem Sp. z o.o., ul. Wiślna 15, 80-555 Gdańsk (dalej: „odwołujący”). Pismem z dnia
5 grudnia 2019 r.
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty ww. wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz
o unieważnieniu postępowania w części nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 10 grudnia 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem
uznanie, iż elementy oferty wykonawcy zawierają rażąco niską cenę oraz że oferta jest
niezgodna z siwz,
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem unieważnienie
przed
miotowego postępowania,
3) art. 7 ust. 1 poprzez nie
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz nieprzeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadami
przejrzystości,
tj.
uniemożliwienie
wykonawcy
prześledzenia
toku
działań
zamawia
jącego, które doprowadziły do odrzucenia oferty, w tym ustosunkowania się
wykona
wcy do podjętych przez zamawiającego czynności wyjaśnień dochodzonych
bezpośrednio od oferenta - dostawcy materiału roślinnego i poczynionych ustaleń
odnośnie informacji o cenach rynkowych materiału roślinnego i kosztów robocizny.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający za podstawę odrzucenia
oferty Wykonawcy wskazał, iż jej istotne elementy w zakresie kosztów związanych
z zagospodarowaniem terenu - zie
leń wskazywane w załączniku nr 1b (Wykaz Cen) do
KIO 2514/19
oferty zawierają rażąco niską cenę oraz iż oferta jest niezgodna z SIWZ albowiem
Wykonawca wbrew zapisom opisanym w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót wskazał pozycję „przygotowanie gruntu pod nasadzenia" łącznie z pozycją „kosztów
związanych z zagospodarowaniem terenu - pozostałą infrastrukturą", które wedle
Zamawiającego winien uwzględnić w „kosztach związanych z zagospodarowaniem terenu -
zieleń". Jednocześnie Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania
przetargowego albowiem oferta Wykonawcy była jedyna, czym ziścił się warunek z art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
(…)
To, że Zamawiający w swoim kosztorysie inwestorskim zakładał różne wartości
cząstkowe kosztów związanych z zagospodarowaniem terenu - zieleń i kosztów związanych
z zagospodarowaniem terenu -
pozostała infrastruktura, nie przesądza samo w sobie
o rażąco niskiej cenie za konkretny element oferty. Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie
ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych
składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak
duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. (…)
W odniesieniu do powyższego Zamawiający w oświadczeniu o odrzuceniu oferty
błędnie argumentuje, iż zaproponowana cena przez Wykonawcę w pozycji koszty związane
z zagospodarowaniem terenu -
zieleń odbiega od ceny kosztorysowej (kosztorys
inwestorski
), a ponadto lakonicznie wskazuje, iż cena ta odbiega rażąco od cen w ofertach
innych szkółek nie wskazując i nie precyzując, o jakich szkółkach mowa oraz jaki teren
podlegał rozeznaniu cenowemu. Jednocześnie za niezrozumiałe i niezgodne z prawem
(konkretn
ie z zasadą pisemności o której mowa w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) należy uznać
czynności Zamawiającego w zakresie kontaktu telefonicznego z dostawcą materiału
roślinnego i poczynienie własnych bliżej niesprecyzowanych ustaleń w zakresie pewności co
do rażącej ceny tego elementu oferty. (…)
Odwołujący złożył ofertę zgodną z SIWZ oraz zgodnie z zasadami w STWIOR.
W żadnym z zapisów czy to SIWZ czy to STWIOR brak jest uregulowań odnośnie ujęcia
kosztów przygotowania gruntu pod nasadzenia w pozycji kosztów związanych
z zagospodarowaniem terenu -
zieleń. Jedyny zapis na jaki powołuje się Zamawiający,
a konkretnie dział XII SIWZ dotyczący opisu i sposobu obliczenia ceny wskazywał bowiem
jednoznacznie,
iż kontrakt rozliczany będzie ryczałtowo; cenę ofertową należało obliczyć na
p
odstawie Wykazu Cen (załącznik 1b) oraz cen jednostkowych skalkulowanych przez
Wykonawcę zgodnie z zasadami STWIORB oraz SIWZ. Wykonawca przygotowując ofertę
miał obowiązek wycenić wszystkie elementy wchodzące w skład robót ujętych w wykazie
cen. Wszelkie koszty wykonania poszczególnych elementów z wykazu cen należało
uwzględnić przy kalkulacji cen elementów. Wykaz cen, który będzie rozliczany ryczałtowo
należało sporządzić ściśle wg kolejności poszczególnych pozycji. Wykonawca określał ceny
KIO 2514/19
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w wykazie cen i
wreszcie, iż Cena ofertowa powinna obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SIWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Wykazie Cen nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca winien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych
w Wykazie Cen.
Wszelkie warunki w tym zakresie Odwołujący spełnił. Ani SIWZ ani
STWIOR nie zawierają wyjaśnienia przez Zamawiającego pojęcia „koszty towarzyszące" czy
też nie zawierają katalogu tychże kosztów. (…)
Stąd wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie sposób uznać, by niejasny zapis SIWZ
odnośnie pojęcia „kosztów towarzyszących" oznaczał wykluczenie ujęcia kosztów
związanych z przygotowaniem terenu pod nasadzenia roślinne jako stanowiące
nierozerwalny koszt prac związanych z zielenią, o których mowa w dziale 1 - w dziale 2,
tj. kosztów związanych z zagospodarowaniem terenu. Jednocześnie odrzuceniu oferty z tego
powodu przeczy dalszy tok czynności Zamawiającego, który po uzyskaniu odpowiedzi
Odwołującego z dnia 27.09.2019 w kolejnych zapytaniach do Odwołującego kwestię tę
pomija. Dodatkowo Zamawiający błędnie argumentuje ową niezgodność oferty
Odwołującego z SIWZ w zakresie odprowadzenia podatku VAT miast 8% a 23% skoro brak
jest możliwości zarzucenia Wykonawcy odpowiedzialności z tytułu czynu nieuczciwej
konkurencji. W przedmiotowym przypadku bowiem nie można mówić o zaniżeniu oferty,
skoro oferta ta w tej sytuacji jest wyższa”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unie
ważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3) wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 16 grudnia 2019 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
realizacja usług związanych z zagospodarowaniem
terenu Parku Kopernika w Gorzowie Wielkopolskim
polegająca na:
-
nasadzeniu roślin, siewie traw wraz z ich zakupem,
-
remoncie istniejącego ciągu pieszego z betonu asfaltowego,
-
budowie ciągów pieszych o nawierzchni naturalnej,
KIO 2514/19
-
zakupie oraz montażu elementów małej architektury: ławek (80 szt.) oraz koszy (80 szt.),
w tym demontaż istniejących ławek (ok. 40 szt.) oraz śmietników (ok. 25 szt.),
-
zakupi
e oraz montażu elementów wyposażenia dla zwierząt,
-
zakupie oraz montażu tablic informacyjno-pamiątkowych.
W pkt XII siwz pn. Opis sposobu obliczenia ceny,
zamawiający poinformował, że:
1. Kontrakt rozlicz
any będzie ryczałtowo.
2.
Cenę ofertową należy obliczyć na podstawie zakresu i ilości prac zawartych w Wykazie
Cen stanowiącym załącznik do Formularza oferty oraz cen jednostkowych
skalkulowanych przez Wykonawcę zgodnie z zasadami podanymi w STWiORB oraz
załączonej
do
SIWZ
dokumentacji
projektowej.
Ceny
pod
względem
ilościowym/rodzajowym w stosunku do materiału roślinnego należy opracować
o za
łączoną dokumentację techniczną.
3.
Wykonawca przygotowując ofertę ma obowiązek wycenić wszelkie elementy wchodzące
w skład robót ujętych w Wykazie Cen. Wszelkie koszty wykonania poszczególnych
elementów z Wykazie Cen należy uwzględnić przy kalkulacji cen elementów.
4.
Wykaz Cen, o którym mowa w pkt 1, należy sporządzić ściśle według kolejności
poszc
zególnych pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto
dla wszystkich pozycji wymienionych w Wykazie Cen. W Wykazie Cen należy wyliczyć
wartość netto za wykonanie poszczególnych elementów prac ogrodniczych, wartość
podatku Vat oraz
wartość brutto. Wartość ofertową brutto należy wpisać do Formularza
oferty.
5.
Wszystkie wykryte błędy ujawnione w Dokumentacji projektowej (na rysunkach),
w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Wykonawca
p
owinien zgłosić pisemnie Zamawiającemu przed terminem składania ofert.
6. Tam, gdzie na rysunkach w dokumentacji projektowej, w Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót - branża zieleń, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak
towarowy, pro
ducent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy,
o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie
materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację
prac ogrodniczych
oraz zapewnią uzyskanie parametrów jakościowych nie gorszych od
założonych w wyżej wymienionych dokumentach.
7.
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej
SIWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Wykazie Cen
nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych
pozycji opisanych w Wykazie Cen.
KIO 2514/19
Wartość szacunkowa części nr 2 zamówienia wynosi 4.165.834,31 zł netto (zgodnie
z protokołem postępowania i pismem zamawiającego z dnia 12.12.2019 r.). Odwołujący
złożył jedyną ofertę z ceną 2.707.470,15 zł brutto.
Pismem z dnia
25 września 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90
ust
. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający wskazał, że ceny wykonania nasadzeń wraz z materiałem roślinnym
(poz. 1.1.
– 1.4. Wykazu Cen) są ponad dwa razy niższe niż w kosztorysie zamawiającego.
Zamawiający dodał, że: „W ramach wyjaśnień Wykonawca obowiązany jest przede
wszystkim przedłożyć szczegółowe wyliczenie wraz z kalkulacją kosztów dla w/w pozycji
Wykazu Cen:
a)
sporządzone w oparciu o wszelkie wymagania Zamawiającego co do sposobu realizacji
zamówienia z uwzględnieniem wytycznych zawartych w SIWZ, dokumentacji technicznej
i STWiOR,
b)
przedstawiające ceny poz. 1.1-1.4 Wykazu Cen z rozbiciem na poszczególne elementy
kosztów niezbędnych do poniesienia, zgodnie z wytycznymi SIWZ dokumentacji
technicznej i STWiOR
”.
Pismem z dnia
27 września 2019 r. odwołujący wskazał, co następuje:
„informujemy, że nie mamy i nie mieliśmy wglądu do szacunków kosztorysowych
Zamawiającego, ponieważ dokument ten nie został ujawniony.
Gorem sp. z o.o. z
łożyła ofertę cenową w oparciu o zakres prac określonych zarówno
w SIWZ jak i zawartych przede wszystkim w dokumentacji projektowej zgodnie z zasadami
określonymi w STWIOR. Dokładna i wykonana z pieczołowitą starannością kalkulacja
cenow
a spółki Gorem zawiera wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do wykonania
zadania łącznie z tymi, które nie zostały przez Państwa wyszczególnione w przedłożonym do
wypełnienia wykazie cenowym. Ceny składowe wykazu cenowego stanowią integralną
całość oferty i nie mogą być rozpatrywane osobno jako odrębne oferty, gdyż umowa zakłada
wykonanie całości zadania a nie poszczególnych pozycji z wykazu cen. Rozpatrywanie
poszczególnych pozycji z wykazu cen osobno wymagałoby stworzenia odrębnych
specyfikacji dla ko
lejnych pozycji wykazu cen w celu dokładnego określenia zakresu prac.
Gorem sp. z o.o. złożyła zgodnie z Państwa wymogiem ofertę na wykonanie całego zadania
w cenie ryczałtowej w wysokości 2 707 470,15 zł brutto, spełniając tym samym Państwa
oczekiwania w
zakresie ceny jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na inwestycję czyli
3 237 575
zł Brutto.
Z ostrożności procesowej i w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia oferty z p
owodu rażąco niskiej
ceny przedkładamy Państwu szczegółową kalkulację kosztów”.
KIO 2514/19
W dołączonej kalkulacji cenowej odwołujący podał ceny poszczególnych roślin,
trawnika, skrzynek lęgowych dla ptaków, budek dla wiewiórek, domków dla owadów, poideł
dla ptaków, tablic informacyjno-pamiątkowych, wykonania ścieżek o nawierzchni asfaltowej i
przygotowania gruntu pod nasadzenia, wykonania ścieżek o nawierzchni naturalnej i
przygotowania gruntu pod nasadzenia
, zakupu i montażu ławek i śmietników.
Pismem z dnia 14 p
aździernika 2019 r. zamawiający ponownie zwrócił się do
odwołującego: „Zauważono, iż ceny jednostkowe sadzonek są znacznie niższe, niż zostało
to oszacowane w kosztorysie Zamawiającego oraz jak wynika z rozeznania rynku, które
zostało przeprowadzone ponownie, w związku z Państwa wyjaśnieniami. Tak niskie wartości
materia
łu roślinnego powodują obawę, iż jakość materiału roślinnego może znacząco
odbiegać od wymagań opisanych w SIWZ (wielkość sadzonek, krotność szkółkowania).
W
związku z tym, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się do
Państwa ponownie z wnioskiem o wyjaśnienie, czy wyceniony przez Państwa materiał
roślinny spełni warunki oraz wymagania opisane w punkcie 3.2. STWIORB oraz dokumentu
„Zasady zabezpieczania zieleni i wykonywania nasadzeń” dołączonych do postępowania.
Wyjaśnienia Wykonawcy o spełnieniu wymogów zamówienia powinny zawierać wskazanie
dostawcy/dostawców materiału roślinnego, jego oferty na poszczególne gatunki roślin oraz
parametry/specyfikacje sadzo
nek potwierdzające ich zgodność z wymaganiami SIWZ.
Ponadto Zamawiający zwraca się do Państwa z prośbą o przedstawienie szczegółowej
kalkulacji ora
z elementów składowych pozycji Robocizna”.
Pismem z dnia 16 października 2019 r. odwołujący wskazał koszty robocizny
nasadzeń jako wynik mnożenia liczby roboczogodzin i stawki 50 zł za godzinę oraz dołączył
ofertę Szkółki z Połczyna Zdroju, w której to ofercie oprócz cen roślin zawarto także ogólne
oświadczenie, że materiał roślinny spełnia wymagania pkt 3.2. STWIORB oraz dokumentu
„Zasady zabezpieczania zieleni i wykonywania nasadzeń”.
Pismem z dnia 5 grudni
a 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy P
zp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności:
„W treści wyjaśnień nie znalazło się żadne uzasadnienie merytoryczne poparte
wyliczeniami, z których możliwe byłoby uznanie, iż cena w ofercie zawiera wszelkie elementy
prac czy materiałów, jednoznacznie określone w specyfikacji technicznej. Załączenie do
oferty cen poszczególnych gatunków materiału roślinnego jak również wskazanie kosztów
robocizny dla poszczególnych rodzajów nasadzeń, było niewystarczające do uznania iż cena
zawiera wszystkie niezbędne prace jak i koszty wykonania tej części zamówienia. Ceny
poszczególnych gatunków nasadzeń odbiegają w niektórych przypadkach czterokrotnie
KIO 2514/19
(konwalia majowa 2605 szt., epimedium perralderi
ana w ilości 777szt, praginia syberyjska
1728szt.) czy też pięciokrotnie (Rodgersja kasztanowcolistna w ilości 723 szt., przywrotnik
owłosiony w ilości 700 szt., zawilec gajowy w ilości 2988 szt., tojeść rozesłana 156szt,
mikołajek płaskolistny 349 szt.), od cen rynkowych, w skrajnym przypadku
sześćdziesięciokrotnie (grab pospolity). (…)
Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do jakości/parametrów oferowanych
sadzonek, o co prosił Zamawiający. Nie przedłożył specyfikacji materiału roślinnego, który
potwierdziłby ich zgodność z wymogami Zamawiającego opisanymi w dokumentacji (SIWZ,
pkt 3.2 STWiOR
„Zasady zabezpieczenia zieleni i wykonania nasadzeń"). Wskazanie cen
jednostkowych sadzonek jest jedynie przedstawieniem kalkulacji,
nie wyjaśnia natomiast
w żaden sposób tak niskich cen.
Wykonawca w swoich wyj
aśnieniach powinien nie tylko przedstawić zastosowaną
kalkulację, ale też przedłożyć dowody, które uzasadniają przyjętą przez niego wycenę
przedmiotu zamówienia.
Wątpliwości, które powodowały wzywanie Państwa do wyjaśnień wzbudzały ceny
materiału roślinnego, które są ponad dwa razy niższe, niż zostało to oszacowane przez
Zamawiającego. Przykład m.in., poz. „grab pospolity". Zgodnie z wymogami pkt 3.2.
STWIOR oraz Zasady zabezpieczania zieleni i wykonania nasadzeń dostarczone drzewo
winno mieć obwód pnia pomiędzy 14-16 cm. Ceny rynkowe - zgodnie z informacjami od
innych szkółek - „grabu pospolitego" o takich parametrach wahają się od 400 do 650 zł za
szt. Natomiast w kosztorysie przedstawionym przez Wykonawcę oraz powielonym
w późniejszych wyjaśnieniach przez dostawcę zieleni cena za jedno drzewo wynosi 7,50 zł,
a Wykonawca przedstawiając ofertę dostawcy Szkółkarstwo (…) nie powołał się na żadne
udzielone mu rabaty, mogące tłumaczyć tą niezwykle korzystną cenę.
W związku z tym przedstawiciel komisji przetargowej, w imieniu Zamawiającego,
skontaktował się telefonicznie z dostawcą Szkółkarstwo (…) z Połczyn Zdroju i uzyskał
informację, iż nie posiada ona 230 szt. grabu pospolitego o parametrach: obwód pnia 14-16
cm oraz że cena jednostkowa takiego drzewa wynosi 450,00 zł. Co znacznie odbiega
zarówno od wartości opisanych w pierwszych wyjaśnieniach Wykonawcy, jak i od
oświadczenia, które złożyła powyższa szkółka. Dodatkowe wątpliwości komisji wzbudza fakt,
iż zgodnie z informacjami pozyskanymi z Bazy Regon, podmiot prowadzący działalność
gospodarczą o nazwie (…) zakończył działalność w 2009 roku. (…)
Ponad
to, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż oferta jest niezgoda z treścią SIWZ. (…) Zamawiający analizując
kalkulację kosztów przedstawioną przez Wykonawcę zauważył, iż Wykonawca postąpił
wbrew zapisom STWi
OR i „przygotowanie gruntu pod nasadzenia" z niejasnych przyczyn
kalkulował łącznie z pozycjami Nawierzchnie: Wykonanie ścieżki o nawierzchni asfaltowej
KIO 2514/19
oraz Wykonanie ścieżki o nawierzchni naturalnej. W ocenie komisji jest to niedopuszczalne.
Zgodnie z zapisami specyfikacji, szczegółowe zasady i sposób przygotowania
powierzchni pod nasadzenia krzewów, bylin i pnączy zostały jasno opisane w specyfikacji
dotyczącej zieleni. W specyfikacjach dotyczących nawierzchni nie znajdują się żadne zapisy
dotyczące powierzchni ujętych w dokumentacji pod wykonanie nasadzeń. W zaistniałej
sytuacji uznać należy, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ albowiem Wykaz cen wraz ze
STWIOR jednoznacznie nakazywał ujęcie wszystkich prac dotyczących zieleni w dziale 1
oraz wszystkich prac dotyczących nawierzchni w dziale 2. W ocenie Zamawiającego
nieuprawnionym i niezgodnym z zasadami kalkulacji ceny oferto
wej jest uwzględnianie
w kosztach wykonania nawierzchni asfaltowych kosztów przygotowania terenu pod
wykonanie nasadzeń.”
Tym samym
pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. zamawiający poinformował
o unieważnieniu postępowania w części nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionow
ane czynności zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, należy zauważyć, że
z
godnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
KIO 2514/19
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W świetle wyżej cytowanych przepisów, w pierwszej kolejności należy stwierdzić,
że zamawiający zasadnie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny
jego oferty. Cena ta bowiem była o ponad 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Sytuacja taka została przez
Ustawod
awcę uznana za zawsze budzącą wątpliwości i wymagającą obligatoryjnie
uzyskania od wykonawcy wyjaśnień.
Ustawodawca ponadto wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę
z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że
cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie
KIO 2514/19
formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje
o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę,
niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne
i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności
wykonawc
a mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca
powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe
dostawców, przyjętą technologię i organizację prac, koszty wynagrodzeń, koszty
podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych
czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo,
Ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami,
którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające
uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych
wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.
Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu.
W niniejszym postępowaniu odwołujący był wzywany do złożenia wyjaśnień
dwukrotnie.
Należy zauważyć, że w pierwszym wezwaniu zamawiający przytaczając treść
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że wykonawca powinien podać m.in. oszczędności
wynikające z metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, koszty pracy,
a także że powinien przedstawić w tym zakresie dowody. Dodatkowo zamawiający wskazał,
że wymaga podania szczegółowego wyliczenia wraz z kalkulacją kosztów i rozbicia cen na
poszczególne elementy kosztów niezbędnych do poniesienia
sporządzone w oparciu
o wszelkie wymagania
wynikające z siwz, dokumentacji technicznej i STWiORB.
W odpowiedzi odwołujący złożył ogólne w swej treści pismo zawierające deklarację
prawidłowości przyjętej przez niego kalkulacji oraz polemikę co do zasadności oceniania
przez zamawiającego cen składowych. Do ww. pisma odwołujący dołączył kalkulację
cenową, na którą składały się ceny poszczególnych roślin i innych elementów zamówienia.
KIO 2514/19
Analizując odpowiedź odwołującego należy zatem zauważyć, że:
po pierwsze, nie obejmowała ona wyjaśnień co do tego, skąd pochodzą ceny zawarte
w kalkulacji, tj. co powoduje, że mają one wskazaną w tej kalkulacji wysokość (np.
rabaty u dostawcy wynikające z określonych zasad współpracy lub szczególnej sytuacji
tego dostawcy, czy inne wyjątkowo sprzyjające odwołującemu warunki wykonania
zamówienia),
po drugie, nie obejmowała ona rozbicia ceny na poszczególne elementy kosztów
niezbędnych do poniesienia, w tym np. kosztów pracy,
po trzecie, nie odnosiła cen zawartych w kalkulacji do wymagań wynikających z siwz,
dokumentacji technicznej i STWiORB
, w tym m.in. wymagań dotyczących parametrów
roślin,
po czwarte, nie zawierała żadnych dowodów na poparcie przedstawionych cen, np.
of
ert dostawców wraz z oświadczeniami o wysokości udzielonych rabatów lub
szczególnej sytuacji pozwalającej na oferowanie takich cen, oświadczeń dostawców co
do konkretnych parametrów konkretnych dostarczanych roślin lub innych elementów
zamówienia, umów o pracę potwierdzających wysokość wynagrodzeń.
Udzielona przez odwołującego odpowiedź nie dawała zatem zamawiającemu żadnych
podstaw do stwierdzenia, że cena oferty odwołującego jest ceną realną, za którą możliwe
jest należyte wykonanie zamówienia. Taka odpowiedź odwołującego stanowiła podstawę do
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Mimo to, zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia
w przedmiocie ceny jego oferty.
Zamawiający wezwał o wskazanie dostawcy/dostawców
materiału roślinnego, jego oferty na poszczególne gatunki roślin, parametry/specyfikacje
sadzonek potwierdzające ich zgodność z wymaganiami siwz oraz elementy składowe
robocizny. Tym razem
odwołujący wskazał koszty robocizny nasadzeń jako wynik mnożenia
liczby roboczogodzin i stawki 50 zł za godzinę oraz dołączył ofertę Szkółki z Połczyna
Zdroju, w której oprócz cen roślin zawarto także ogólne oświadczenie, że materiał roślinny
spełnia wymagania siwz. Analizując odpowiedź odwołującego należy zatem zauważyć, że:
w dalszym ciągu nie obejmowała ona wyjaśnień co do tego, skąd pochodzą ceny
zawarte w kalkulacji, tj. co powoduje, że mają one wskazaną w tej kalkulacji wysokość,
w dalszym ciągu, poza wskazaniem ilości i nazwy roślin, nie odnosiła cen zawartych
w kalkulacji
do wymagań wynikających z siwz, w tym do konkretnych parametrów tych
roślin,
w dalszym ciągu nie zawierała żadnych dowodów na poparcie przedstawionych cen,
np. ofert dostawców wraz z oświadczeniami o wysokości udzielonych rabatów lub
KIO 2514/19
szczególnej sytuacji pozwalającej na oferowanie takich cen, oświadczeń dostawców co
do konkretnych parametrów konkretnych dostarczanych roślin lub innych elementów
zamówienia, umów o pracę potwierdzających wysokość wynagrodzeń.
Nal
eży przy tym podkreślić, że szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia wraz
z dowodami wykonawca powinien przedstawić na wezwanie zamawiającego, nie zaś dopiero
na rozprawie przed KIO.
Stąd też nie mogą być przy rozpoznaniu odwołania uwzględnione
dowody złożone przez odwołującego na rozprawie w postaci oświadczenia dostawcy
o uwzględnieniu w cenach przyznanych rabatów, czy oświadczenia o byciu rolnikiem
zwolnionym od podatku od towarów i usług. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że i tak
z oświadczeń tych nie wynika, w jakiej wysokości rabat został przyznany w stosunku do ceny
każdej rośliny i jaki ma wpływ status prawny dostawcy na wysokość ceny oferty
odwołującego. Nie ma także znaczenia dowód w postaci cen oferowanych przez inną firmę
z Darłowa, skoro nie wynika z niego, jakie parametry mają rośliny wskazane w wykazie,
a zatem czy są to parametry zgodne z siwz.
Reasumując, należy stwierdzić, że już pierwsza udzielona przez odwołującego
odpowiedź stanowiła podstawę do odrzucenia jego oferty z powodu braku wykazania, że
cena nie jest rażąco niska. Druga odpowiedź również nie pozwalała na stwierdzenie, że za
zaoferowaną cenę możliwe jest należyte wykonanie zamówienia. Obie odpowiedzi nie
zawierały szeregu informacji żądanych przez zamawiającego w wezwaniach, jak też nie
zawierały stosownych dowodów. Tym samym odwołujący nie udowodnił, że cena jego oferty
nie jest rażąco niska i zamawiający zasadnie odrzucił tę ofertę powołując się na art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z siwz, należy zauważyć,
że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał w pkt XII siwz, że:
2.
Cenę ofertową należy obliczyć na podstawie zakresu i ilości prac zawartych w Wykazie
Cen stanowiącym załącznik do Formularza oferty oraz cen jednostkowych skalkulowanych
przez Wykonawcę zgodnie z zasadami podanymi w STWiORB oraz załączonej do SIWZ
dokumentacji projektowej. Ceny pod względem ilościowym/rodzajowym w stosunku do
materiału roślinnego należy opracować o załączoną dokumentację techniczną.
7.
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SIWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Wykazie Cen nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w Wykazie Cen.
KIO 2514/19
Z kolei w specyfikacji dotyczącej zieleni (pkt 3.5.2. STWiORB) wskazane zostały
wymagania dotyczące przygotowania gruntu pod nasadzenia, zaś w specyfikacjach
dotyczących nawierzchni nie ma postanowień dotyczących ww. kwestii.
Z pkt XII ppkt 2 i 7 siwz
wynika zatem, że koszty towarzyszące niewymienione wprost
w Wykazie Cen, należy ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Wykazie Cen,
ponadto
cenę należy obliczyć zgodnie z zasadami podanymi m.in. w STWiORB, zaś ze
STWiORB wynika, że przygotowanie gruntu pod nasadzenia dotyczy (co zresztą jest
logiczne) nasadzeń zieleni, a nie wykonania nawierzchni. Z ww. powołanych łącznie
postanowień siwz wynika zatem, że przygotowywanie gruntu pod nasadzenia, jako koszt
towarzyszący nasadzeniom, powinno być ujęte w kosztach tych nasadzeń, nie zaś
w kosztach wykonywania nawierzchni.
Oznacza to, że odwołujący ujmując koszty
przygotowania gruntu pod nasadzenia w kosztach wykonania
ścieżek o nawierzchni
asfaltowej i naturalnej (co sam przyznał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny) postąpił wbrew
ww. postanowieniom siwz.
Tym samym oferta odwołującego jest niezgodna z siwz i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec zasadności odrzucenia oferty odwołującego, która jako jedyna została
złożona w postępowaniu w części nr 2, zasadne było także unieważnienie postępowania
w tej części na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się
zarzuty
podniesione w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodnic
zący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami po
stępowania obciąża odwołującego Gorem Sp. z o.o., ul. Wiślna 15,
80-
555 Gdańsk, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gorem
Sp. z o.o., ul. Wiślna 15, 80-555 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Gorem Sp. z o.o., ul. Wiślna 15, 80-555 Gdańsk, na
rzecz zamawiającego Miasto Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400
Gorzów Wielkopolski, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2514/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2
004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodnic
zący: ……………………
KIO 2514/19
Sygn. akt KIO 2514/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Poprawa jakości środowiska miejskiego poprzez renowację i
rozwój wybranych terenów zieleni w Gorzowie Wielkopolskim, Kostrzynie nad Odrą i
Dębnie”, numer referencyjny: BZP.271.70.209.NP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 sierpnia 2019 r., nr 2019/S
151-372604.
Zamówienie zostało podzielone na dwie części, niniejsze postępowanie odwoławcze
dotyczy części nr 2, której przedmiotem jest zagospodarowanie terenu Parku Kopernika
w
Gorzowie Wielkopolskim
. W części nr 2 postępowania jedyną ofertę złożył wykonawca
Gorem Sp. z o.o., ul. Wiślna 15, 80-555 Gdańsk (dalej: „odwołujący”). Pismem z dnia
5 grudnia 2019 r.
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty ww. wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz
o unieważnieniu postępowania w części nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 10 grudnia 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem
uznanie, iż elementy oferty wykonawcy zawierają rażąco niską cenę oraz że oferta jest
niezgodna z siwz,
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem unieważnienie
przed
miotowego postępowania,
3) art. 7 ust. 1 poprzez nie
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz nieprzeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadami
przejrzystości,
tj.
uniemożliwienie
wykonawcy
prześledzenia
toku
działań
zamawia
jącego, które doprowadziły do odrzucenia oferty, w tym ustosunkowania się
wykona
wcy do podjętych przez zamawiającego czynności wyjaśnień dochodzonych
bezpośrednio od oferenta - dostawcy materiału roślinnego i poczynionych ustaleń
odnośnie informacji o cenach rynkowych materiału roślinnego i kosztów robocizny.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający za podstawę odrzucenia
oferty Wykonawcy wskazał, iż jej istotne elementy w zakresie kosztów związanych
z zagospodarowaniem terenu - zie
leń wskazywane w załączniku nr 1b (Wykaz Cen) do
KIO 2514/19
oferty zawierają rażąco niską cenę oraz iż oferta jest niezgodna z SIWZ albowiem
Wykonawca wbrew zapisom opisanym w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót wskazał pozycję „przygotowanie gruntu pod nasadzenia" łącznie z pozycją „kosztów
związanych z zagospodarowaniem terenu - pozostałą infrastrukturą", które wedle
Zamawiającego winien uwzględnić w „kosztach związanych z zagospodarowaniem terenu -
zieleń". Jednocześnie Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania
przetargowego albowiem oferta Wykonawcy była jedyna, czym ziścił się warunek z art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
(…)
To, że Zamawiający w swoim kosztorysie inwestorskim zakładał różne wartości
cząstkowe kosztów związanych z zagospodarowaniem terenu - zieleń i kosztów związanych
z zagospodarowaniem terenu -
pozostała infrastruktura, nie przesądza samo w sobie
o rażąco niskiej cenie za konkretny element oferty. Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie
ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych
składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak
duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. (…)
W odniesieniu do powyższego Zamawiający w oświadczeniu o odrzuceniu oferty
błędnie argumentuje, iż zaproponowana cena przez Wykonawcę w pozycji koszty związane
z zagospodarowaniem terenu -
zieleń odbiega od ceny kosztorysowej (kosztorys
inwestorski
), a ponadto lakonicznie wskazuje, iż cena ta odbiega rażąco od cen w ofertach
innych szkółek nie wskazując i nie precyzując, o jakich szkółkach mowa oraz jaki teren
podlegał rozeznaniu cenowemu. Jednocześnie za niezrozumiałe i niezgodne z prawem
(konkretn
ie z zasadą pisemności o której mowa w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) należy uznać
czynności Zamawiającego w zakresie kontaktu telefonicznego z dostawcą materiału
roślinnego i poczynienie własnych bliżej niesprecyzowanych ustaleń w zakresie pewności co
do rażącej ceny tego elementu oferty. (…)
Odwołujący złożył ofertę zgodną z SIWZ oraz zgodnie z zasadami w STWIOR.
W żadnym z zapisów czy to SIWZ czy to STWIOR brak jest uregulowań odnośnie ujęcia
kosztów przygotowania gruntu pod nasadzenia w pozycji kosztów związanych
z zagospodarowaniem terenu -
zieleń. Jedyny zapis na jaki powołuje się Zamawiający,
a konkretnie dział XII SIWZ dotyczący opisu i sposobu obliczenia ceny wskazywał bowiem
jednoznacznie,
iż kontrakt rozliczany będzie ryczałtowo; cenę ofertową należało obliczyć na
p
odstawie Wykazu Cen (załącznik 1b) oraz cen jednostkowych skalkulowanych przez
Wykonawcę zgodnie z zasadami STWIORB oraz SIWZ. Wykonawca przygotowując ofertę
miał obowiązek wycenić wszystkie elementy wchodzące w skład robót ujętych w wykazie
cen. Wszelkie koszty wykonania poszczególnych elementów z wykazu cen należało
uwzględnić przy kalkulacji cen elementów. Wykaz cen, który będzie rozliczany ryczałtowo
należało sporządzić ściśle wg kolejności poszczególnych pozycji. Wykonawca określał ceny
KIO 2514/19
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w wykazie cen i
wreszcie, iż Cena ofertowa powinna obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SIWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Wykazie Cen nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca winien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych
w Wykazie Cen.
Wszelkie warunki w tym zakresie Odwołujący spełnił. Ani SIWZ ani
STWIOR nie zawierają wyjaśnienia przez Zamawiającego pojęcia „koszty towarzyszące" czy
też nie zawierają katalogu tychże kosztów. (…)
Stąd wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie sposób uznać, by niejasny zapis SIWZ
odnośnie pojęcia „kosztów towarzyszących" oznaczał wykluczenie ujęcia kosztów
związanych z przygotowaniem terenu pod nasadzenia roślinne jako stanowiące
nierozerwalny koszt prac związanych z zielenią, o których mowa w dziale 1 - w dziale 2,
tj. kosztów związanych z zagospodarowaniem terenu. Jednocześnie odrzuceniu oferty z tego
powodu przeczy dalszy tok czynności Zamawiającego, który po uzyskaniu odpowiedzi
Odwołującego z dnia 27.09.2019 w kolejnych zapytaniach do Odwołującego kwestię tę
pomija. Dodatkowo Zamawiający błędnie argumentuje ową niezgodność oferty
Odwołującego z SIWZ w zakresie odprowadzenia podatku VAT miast 8% a 23% skoro brak
jest możliwości zarzucenia Wykonawcy odpowiedzialności z tytułu czynu nieuczciwej
konkurencji. W przedmiotowym przypadku bowiem nie można mówić o zaniżeniu oferty,
skoro oferta ta w tej sytuacji jest wyższa”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unie
ważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3) wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 16 grudnia 2019 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
realizacja usług związanych z zagospodarowaniem
terenu Parku Kopernika w Gorzowie Wielkopolskim
polegająca na:
-
nasadzeniu roślin, siewie traw wraz z ich zakupem,
-
remoncie istniejącego ciągu pieszego z betonu asfaltowego,
-
budowie ciągów pieszych o nawierzchni naturalnej,
KIO 2514/19
-
zakupie oraz montażu elementów małej architektury: ławek (80 szt.) oraz koszy (80 szt.),
w tym demontaż istniejących ławek (ok. 40 szt.) oraz śmietników (ok. 25 szt.),
-
zakupi
e oraz montażu elementów wyposażenia dla zwierząt,
-
zakupie oraz montażu tablic informacyjno-pamiątkowych.
W pkt XII siwz pn. Opis sposobu obliczenia ceny,
zamawiający poinformował, że:
1. Kontrakt rozlicz
any będzie ryczałtowo.
2.
Cenę ofertową należy obliczyć na podstawie zakresu i ilości prac zawartych w Wykazie
Cen stanowiącym załącznik do Formularza oferty oraz cen jednostkowych
skalkulowanych przez Wykonawcę zgodnie z zasadami podanymi w STWiORB oraz
załączonej
do
SIWZ
dokumentacji
projektowej.
Ceny
pod
względem
ilościowym/rodzajowym w stosunku do materiału roślinnego należy opracować
o za
łączoną dokumentację techniczną.
3.
Wykonawca przygotowując ofertę ma obowiązek wycenić wszelkie elementy wchodzące
w skład robót ujętych w Wykazie Cen. Wszelkie koszty wykonania poszczególnych
elementów z Wykazie Cen należy uwzględnić przy kalkulacji cen elementów.
4.
Wykaz Cen, o którym mowa w pkt 1, należy sporządzić ściśle według kolejności
poszc
zególnych pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto
dla wszystkich pozycji wymienionych w Wykazie Cen. W Wykazie Cen należy wyliczyć
wartość netto za wykonanie poszczególnych elementów prac ogrodniczych, wartość
podatku Vat oraz
wartość brutto. Wartość ofertową brutto należy wpisać do Formularza
oferty.
5.
Wszystkie wykryte błędy ujawnione w Dokumentacji projektowej (na rysunkach),
w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Wykonawca
p
owinien zgłosić pisemnie Zamawiającemu przed terminem składania ofert.
6. Tam, gdzie na rysunkach w dokumentacji projektowej, w Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót - branża zieleń, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak
towarowy, pro
ducent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy,
o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie
materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację
prac ogrodniczych
oraz zapewnią uzyskanie parametrów jakościowych nie gorszych od
założonych w wyżej wymienionych dokumentach.
7.
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej
SIWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Wykazie Cen
nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych
pozycji opisanych w Wykazie Cen.
KIO 2514/19
Wartość szacunkowa części nr 2 zamówienia wynosi 4.165.834,31 zł netto (zgodnie
z protokołem postępowania i pismem zamawiającego z dnia 12.12.2019 r.). Odwołujący
złożył jedyną ofertę z ceną 2.707.470,15 zł brutto.
Pismem z dnia
25 września 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90
ust
. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający wskazał, że ceny wykonania nasadzeń wraz z materiałem roślinnym
(poz. 1.1.
– 1.4. Wykazu Cen) są ponad dwa razy niższe niż w kosztorysie zamawiającego.
Zamawiający dodał, że: „W ramach wyjaśnień Wykonawca obowiązany jest przede
wszystkim przedłożyć szczegółowe wyliczenie wraz z kalkulacją kosztów dla w/w pozycji
Wykazu Cen:
a)
sporządzone w oparciu o wszelkie wymagania Zamawiającego co do sposobu realizacji
zamówienia z uwzględnieniem wytycznych zawartych w SIWZ, dokumentacji technicznej
i STWiOR,
b)
przedstawiające ceny poz. 1.1-1.4 Wykazu Cen z rozbiciem na poszczególne elementy
kosztów niezbędnych do poniesienia, zgodnie z wytycznymi SIWZ dokumentacji
technicznej i STWiOR
”.
Pismem z dnia
27 września 2019 r. odwołujący wskazał, co następuje:
„informujemy, że nie mamy i nie mieliśmy wglądu do szacunków kosztorysowych
Zamawiającego, ponieważ dokument ten nie został ujawniony.
Gorem sp. z o.o. z
łożyła ofertę cenową w oparciu o zakres prac określonych zarówno
w SIWZ jak i zawartych przede wszystkim w dokumentacji projektowej zgodnie z zasadami
określonymi w STWIOR. Dokładna i wykonana z pieczołowitą starannością kalkulacja
cenow
a spółki Gorem zawiera wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do wykonania
zadania łącznie z tymi, które nie zostały przez Państwa wyszczególnione w przedłożonym do
wypełnienia wykazie cenowym. Ceny składowe wykazu cenowego stanowią integralną
całość oferty i nie mogą być rozpatrywane osobno jako odrębne oferty, gdyż umowa zakłada
wykonanie całości zadania a nie poszczególnych pozycji z wykazu cen. Rozpatrywanie
poszczególnych pozycji z wykazu cen osobno wymagałoby stworzenia odrębnych
specyfikacji dla ko
lejnych pozycji wykazu cen w celu dokładnego określenia zakresu prac.
Gorem sp. z o.o. złożyła zgodnie z Państwa wymogiem ofertę na wykonanie całego zadania
w cenie ryczałtowej w wysokości 2 707 470,15 zł brutto, spełniając tym samym Państwa
oczekiwania w
zakresie ceny jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na inwestycję czyli
3 237 575
zł Brutto.
Z ostrożności procesowej i w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia oferty z p
owodu rażąco niskiej
ceny przedkładamy Państwu szczegółową kalkulację kosztów”.
KIO 2514/19
W dołączonej kalkulacji cenowej odwołujący podał ceny poszczególnych roślin,
trawnika, skrzynek lęgowych dla ptaków, budek dla wiewiórek, domków dla owadów, poideł
dla ptaków, tablic informacyjno-pamiątkowych, wykonania ścieżek o nawierzchni asfaltowej i
przygotowania gruntu pod nasadzenia, wykonania ścieżek o nawierzchni naturalnej i
przygotowania gruntu pod nasadzenia
, zakupu i montażu ławek i śmietników.
Pismem z dnia 14 p
aździernika 2019 r. zamawiający ponownie zwrócił się do
odwołującego: „Zauważono, iż ceny jednostkowe sadzonek są znacznie niższe, niż zostało
to oszacowane w kosztorysie Zamawiającego oraz jak wynika z rozeznania rynku, które
zostało przeprowadzone ponownie, w związku z Państwa wyjaśnieniami. Tak niskie wartości
materia
łu roślinnego powodują obawę, iż jakość materiału roślinnego może znacząco
odbiegać od wymagań opisanych w SIWZ (wielkość sadzonek, krotność szkółkowania).
W
związku z tym, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się do
Państwa ponownie z wnioskiem o wyjaśnienie, czy wyceniony przez Państwa materiał
roślinny spełni warunki oraz wymagania opisane w punkcie 3.2. STWIORB oraz dokumentu
„Zasady zabezpieczania zieleni i wykonywania nasadzeń” dołączonych do postępowania.
Wyjaśnienia Wykonawcy o spełnieniu wymogów zamówienia powinny zawierać wskazanie
dostawcy/dostawców materiału roślinnego, jego oferty na poszczególne gatunki roślin oraz
parametry/specyfikacje sadzo
nek potwierdzające ich zgodność z wymaganiami SIWZ.
Ponadto Zamawiający zwraca się do Państwa z prośbą o przedstawienie szczegółowej
kalkulacji ora
z elementów składowych pozycji Robocizna”.
Pismem z dnia 16 października 2019 r. odwołujący wskazał koszty robocizny
nasadzeń jako wynik mnożenia liczby roboczogodzin i stawki 50 zł za godzinę oraz dołączył
ofertę Szkółki z Połczyna Zdroju, w której to ofercie oprócz cen roślin zawarto także ogólne
oświadczenie, że materiał roślinny spełnia wymagania pkt 3.2. STWIORB oraz dokumentu
„Zasady zabezpieczania zieleni i wykonywania nasadzeń”.
Pismem z dnia 5 grudni
a 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy P
zp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności:
„W treści wyjaśnień nie znalazło się żadne uzasadnienie merytoryczne poparte
wyliczeniami, z których możliwe byłoby uznanie, iż cena w ofercie zawiera wszelkie elementy
prac czy materiałów, jednoznacznie określone w specyfikacji technicznej. Załączenie do
oferty cen poszczególnych gatunków materiału roślinnego jak również wskazanie kosztów
robocizny dla poszczególnych rodzajów nasadzeń, było niewystarczające do uznania iż cena
zawiera wszystkie niezbędne prace jak i koszty wykonania tej części zamówienia. Ceny
poszczególnych gatunków nasadzeń odbiegają w niektórych przypadkach czterokrotnie
KIO 2514/19
(konwalia majowa 2605 szt., epimedium perralderi
ana w ilości 777szt, praginia syberyjska
1728szt.) czy też pięciokrotnie (Rodgersja kasztanowcolistna w ilości 723 szt., przywrotnik
owłosiony w ilości 700 szt., zawilec gajowy w ilości 2988 szt., tojeść rozesłana 156szt,
mikołajek płaskolistny 349 szt.), od cen rynkowych, w skrajnym przypadku
sześćdziesięciokrotnie (grab pospolity). (…)
Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do jakości/parametrów oferowanych
sadzonek, o co prosił Zamawiający. Nie przedłożył specyfikacji materiału roślinnego, który
potwierdziłby ich zgodność z wymogami Zamawiającego opisanymi w dokumentacji (SIWZ,
pkt 3.2 STWiOR
„Zasady zabezpieczenia zieleni i wykonania nasadzeń"). Wskazanie cen
jednostkowych sadzonek jest jedynie przedstawieniem kalkulacji,
nie wyjaśnia natomiast
w żaden sposób tak niskich cen.
Wykonawca w swoich wyj
aśnieniach powinien nie tylko przedstawić zastosowaną
kalkulację, ale też przedłożyć dowody, które uzasadniają przyjętą przez niego wycenę
przedmiotu zamówienia.
Wątpliwości, które powodowały wzywanie Państwa do wyjaśnień wzbudzały ceny
materiału roślinnego, które są ponad dwa razy niższe, niż zostało to oszacowane przez
Zamawiającego. Przykład m.in., poz. „grab pospolity". Zgodnie z wymogami pkt 3.2.
STWIOR oraz Zasady zabezpieczania zieleni i wykonania nasadzeń dostarczone drzewo
winno mieć obwód pnia pomiędzy 14-16 cm. Ceny rynkowe - zgodnie z informacjami od
innych szkółek - „grabu pospolitego" o takich parametrach wahają się od 400 do 650 zł za
szt. Natomiast w kosztorysie przedstawionym przez Wykonawcę oraz powielonym
w późniejszych wyjaśnieniach przez dostawcę zieleni cena za jedno drzewo wynosi 7,50 zł,
a Wykonawca przedstawiając ofertę dostawcy Szkółkarstwo (…) nie powołał się na żadne
udzielone mu rabaty, mogące tłumaczyć tą niezwykle korzystną cenę.
W związku z tym przedstawiciel komisji przetargowej, w imieniu Zamawiającego,
skontaktował się telefonicznie z dostawcą Szkółkarstwo (…) z Połczyn Zdroju i uzyskał
informację, iż nie posiada ona 230 szt. grabu pospolitego o parametrach: obwód pnia 14-16
cm oraz że cena jednostkowa takiego drzewa wynosi 450,00 zł. Co znacznie odbiega
zarówno od wartości opisanych w pierwszych wyjaśnieniach Wykonawcy, jak i od
oświadczenia, które złożyła powyższa szkółka. Dodatkowe wątpliwości komisji wzbudza fakt,
iż zgodnie z informacjami pozyskanymi z Bazy Regon, podmiot prowadzący działalność
gospodarczą o nazwie (…) zakończył działalność w 2009 roku. (…)
Ponad
to, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż oferta jest niezgoda z treścią SIWZ. (…) Zamawiający analizując
kalkulację kosztów przedstawioną przez Wykonawcę zauważył, iż Wykonawca postąpił
wbrew zapisom STWi
OR i „przygotowanie gruntu pod nasadzenia" z niejasnych przyczyn
kalkulował łącznie z pozycjami Nawierzchnie: Wykonanie ścieżki o nawierzchni asfaltowej
KIO 2514/19
oraz Wykonanie ścieżki o nawierzchni naturalnej. W ocenie komisji jest to niedopuszczalne.
Zgodnie z zapisami specyfikacji, szczegółowe zasady i sposób przygotowania
powierzchni pod nasadzenia krzewów, bylin i pnączy zostały jasno opisane w specyfikacji
dotyczącej zieleni. W specyfikacjach dotyczących nawierzchni nie znajdują się żadne zapisy
dotyczące powierzchni ujętych w dokumentacji pod wykonanie nasadzeń. W zaistniałej
sytuacji uznać należy, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ albowiem Wykaz cen wraz ze
STWIOR jednoznacznie nakazywał ujęcie wszystkich prac dotyczących zieleni w dziale 1
oraz wszystkich prac dotyczących nawierzchni w dziale 2. W ocenie Zamawiającego
nieuprawnionym i niezgodnym z zasadami kalkulacji ceny oferto
wej jest uwzględnianie
w kosztach wykonania nawierzchni asfaltowych kosztów przygotowania terenu pod
wykonanie nasadzeń.”
Tym samym
pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. zamawiający poinformował
o unieważnieniu postępowania w części nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionow
ane czynności zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, należy zauważyć, że
z
godnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
KIO 2514/19
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W świetle wyżej cytowanych przepisów, w pierwszej kolejności należy stwierdzić,
że zamawiający zasadnie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny
jego oferty. Cena ta bowiem była o ponad 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Sytuacja taka została przez
Ustawod
awcę uznana za zawsze budzącą wątpliwości i wymagającą obligatoryjnie
uzyskania od wykonawcy wyjaśnień.
Ustawodawca ponadto wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę
z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że
cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie
KIO 2514/19
formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje
o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę,
niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne
i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności
wykonawc
a mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca
powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe
dostawców, przyjętą technologię i organizację prac, koszty wynagrodzeń, koszty
podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych
czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo,
Ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami,
którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające
uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych
wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.
Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu.
W niniejszym postępowaniu odwołujący był wzywany do złożenia wyjaśnień
dwukrotnie.
Należy zauważyć, że w pierwszym wezwaniu zamawiający przytaczając treść
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że wykonawca powinien podać m.in. oszczędności
wynikające z metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, koszty pracy,
a także że powinien przedstawić w tym zakresie dowody. Dodatkowo zamawiający wskazał,
że wymaga podania szczegółowego wyliczenia wraz z kalkulacją kosztów i rozbicia cen na
poszczególne elementy kosztów niezbędnych do poniesienia
sporządzone w oparciu
o wszelkie wymagania
wynikające z siwz, dokumentacji technicznej i STWiORB.
W odpowiedzi odwołujący złożył ogólne w swej treści pismo zawierające deklarację
prawidłowości przyjętej przez niego kalkulacji oraz polemikę co do zasadności oceniania
przez zamawiającego cen składowych. Do ww. pisma odwołujący dołączył kalkulację
cenową, na którą składały się ceny poszczególnych roślin i innych elementów zamówienia.
KIO 2514/19
Analizując odpowiedź odwołującego należy zatem zauważyć, że:
po pierwsze, nie obejmowała ona wyjaśnień co do tego, skąd pochodzą ceny zawarte
w kalkulacji, tj. co powoduje, że mają one wskazaną w tej kalkulacji wysokość (np.
rabaty u dostawcy wynikające z określonych zasad współpracy lub szczególnej sytuacji
tego dostawcy, czy inne wyjątkowo sprzyjające odwołującemu warunki wykonania
zamówienia),
po drugie, nie obejmowała ona rozbicia ceny na poszczególne elementy kosztów
niezbędnych do poniesienia, w tym np. kosztów pracy,
po trzecie, nie odnosiła cen zawartych w kalkulacji do wymagań wynikających z siwz,
dokumentacji technicznej i STWiORB
, w tym m.in. wymagań dotyczących parametrów
roślin,
po czwarte, nie zawierała żadnych dowodów na poparcie przedstawionych cen, np.
of
ert dostawców wraz z oświadczeniami o wysokości udzielonych rabatów lub
szczególnej sytuacji pozwalającej na oferowanie takich cen, oświadczeń dostawców co
do konkretnych parametrów konkretnych dostarczanych roślin lub innych elementów
zamówienia, umów o pracę potwierdzających wysokość wynagrodzeń.
Udzielona przez odwołującego odpowiedź nie dawała zatem zamawiającemu żadnych
podstaw do stwierdzenia, że cena oferty odwołującego jest ceną realną, za którą możliwe
jest należyte wykonanie zamówienia. Taka odpowiedź odwołującego stanowiła podstawę do
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Mimo to, zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia
w przedmiocie ceny jego oferty.
Zamawiający wezwał o wskazanie dostawcy/dostawców
materiału roślinnego, jego oferty na poszczególne gatunki roślin, parametry/specyfikacje
sadzonek potwierdzające ich zgodność z wymaganiami siwz oraz elementy składowe
robocizny. Tym razem
odwołujący wskazał koszty robocizny nasadzeń jako wynik mnożenia
liczby roboczogodzin i stawki 50 zł za godzinę oraz dołączył ofertę Szkółki z Połczyna
Zdroju, w której oprócz cen roślin zawarto także ogólne oświadczenie, że materiał roślinny
spełnia wymagania siwz. Analizując odpowiedź odwołującego należy zatem zauważyć, że:
w dalszym ciągu nie obejmowała ona wyjaśnień co do tego, skąd pochodzą ceny
zawarte w kalkulacji, tj. co powoduje, że mają one wskazaną w tej kalkulacji wysokość,
w dalszym ciągu, poza wskazaniem ilości i nazwy roślin, nie odnosiła cen zawartych
w kalkulacji
do wymagań wynikających z siwz, w tym do konkretnych parametrów tych
roślin,
w dalszym ciągu nie zawierała żadnych dowodów na poparcie przedstawionych cen,
np. ofert dostawców wraz z oświadczeniami o wysokości udzielonych rabatów lub
KIO 2514/19
szczególnej sytuacji pozwalającej na oferowanie takich cen, oświadczeń dostawców co
do konkretnych parametrów konkretnych dostarczanych roślin lub innych elementów
zamówienia, umów o pracę potwierdzających wysokość wynagrodzeń.
Nal
eży przy tym podkreślić, że szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia wraz
z dowodami wykonawca powinien przedstawić na wezwanie zamawiającego, nie zaś dopiero
na rozprawie przed KIO.
Stąd też nie mogą być przy rozpoznaniu odwołania uwzględnione
dowody złożone przez odwołującego na rozprawie w postaci oświadczenia dostawcy
o uwzględnieniu w cenach przyznanych rabatów, czy oświadczenia o byciu rolnikiem
zwolnionym od podatku od towarów i usług. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że i tak
z oświadczeń tych nie wynika, w jakiej wysokości rabat został przyznany w stosunku do ceny
każdej rośliny i jaki ma wpływ status prawny dostawcy na wysokość ceny oferty
odwołującego. Nie ma także znaczenia dowód w postaci cen oferowanych przez inną firmę
z Darłowa, skoro nie wynika z niego, jakie parametry mają rośliny wskazane w wykazie,
a zatem czy są to parametry zgodne z siwz.
Reasumując, należy stwierdzić, że już pierwsza udzielona przez odwołującego
odpowiedź stanowiła podstawę do odrzucenia jego oferty z powodu braku wykazania, że
cena nie jest rażąco niska. Druga odpowiedź również nie pozwalała na stwierdzenie, że za
zaoferowaną cenę możliwe jest należyte wykonanie zamówienia. Obie odpowiedzi nie
zawierały szeregu informacji żądanych przez zamawiającego w wezwaniach, jak też nie
zawierały stosownych dowodów. Tym samym odwołujący nie udowodnił, że cena jego oferty
nie jest rażąco niska i zamawiający zasadnie odrzucił tę ofertę powołując się na art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z siwz, należy zauważyć,
że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał w pkt XII siwz, że:
2.
Cenę ofertową należy obliczyć na podstawie zakresu i ilości prac zawartych w Wykazie
Cen stanowiącym załącznik do Formularza oferty oraz cen jednostkowych skalkulowanych
przez Wykonawcę zgodnie z zasadami podanymi w STWiORB oraz załączonej do SIWZ
dokumentacji projektowej. Ceny pod względem ilościowym/rodzajowym w stosunku do
materiału roślinnego należy opracować o załączoną dokumentację techniczną.
7.
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SIWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Wykazie Cen nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w Wykazie Cen.
KIO 2514/19
Z kolei w specyfikacji dotyczącej zieleni (pkt 3.5.2. STWiORB) wskazane zostały
wymagania dotyczące przygotowania gruntu pod nasadzenia, zaś w specyfikacjach
dotyczących nawierzchni nie ma postanowień dotyczących ww. kwestii.
Z pkt XII ppkt 2 i 7 siwz
wynika zatem, że koszty towarzyszące niewymienione wprost
w Wykazie Cen, należy ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Wykazie Cen,
ponadto
cenę należy obliczyć zgodnie z zasadami podanymi m.in. w STWiORB, zaś ze
STWiORB wynika, że przygotowanie gruntu pod nasadzenia dotyczy (co zresztą jest
logiczne) nasadzeń zieleni, a nie wykonania nawierzchni. Z ww. powołanych łącznie
postanowień siwz wynika zatem, że przygotowywanie gruntu pod nasadzenia, jako koszt
towarzyszący nasadzeniom, powinno być ujęte w kosztach tych nasadzeń, nie zaś
w kosztach wykonywania nawierzchni.
Oznacza to, że odwołujący ujmując koszty
przygotowania gruntu pod nasadzenia w kosztach wykonania
ścieżek o nawierzchni
asfaltowej i naturalnej (co sam przyznał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny) postąpił wbrew
ww. postanowieniom siwz.
Tym samym oferta odwołującego jest niezgodna z siwz i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec zasadności odrzucenia oferty odwołującego, która jako jedyna została
złożona w postępowaniu w części nr 2, zasadne było także unieważnienie postępowania
w tej części na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się
zarzuty
podniesione w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodnic
zący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 66/20 z dnia 2020-01-27
