rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-25
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2272/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 listopada 2019
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2019 roku przez
wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie

przy udziale
wykonawcy Inżynieria Rzeszów spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2272/19
po stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.

Naka
zuje Zamawiającemu – w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
pod
nazwą „Rozbudowa oczyszczalni ścieków - Program dostosowania jednostek
wytwórczych PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Turów do konkluzji BAT” –
odrzucenie oferty
wykonawcy Inżynieria Rzeszów spółka akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwagi na nieuwzględnienie w etapie 12 Harmonogramu Rzeczowo – finansowym
Ruchu Regulacyjnego.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.

1.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie i:

2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka
akcyjna z siedzibą w Bełchatowie na rzecz wykonawcy Budimex spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ……………………………….



Sygn. akt: KIO 2272/19

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna
z siedzibą w Bełchatowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Rozbudowę oczyszczalni ścieków - Program
dostosowania jednostek wytwórczych PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Turów do
konkluzji BAT”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 13 maja 2019 roku pod numerem 2019/S 091-220543.

8 listopada 2019 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust.1 w zw.
z art. 179
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego zaistniałych w Postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia
oferty Inżynierii Rzeszów (ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów), dalej jako Wykonawca IR
lub
Inżynieria Rzeszów).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy IR mimo,
że jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), a
błędów i braków tej oferty nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy;
2) art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 387
§ 1
kodeksu cywilnego
przez nieprawidłowe zakwalifikowanie niezgodności w ofercie
Wyko
nawcy IR, jako omyłek podlegających poprawieniu w trybie tego przepisu oraz
bezpodstawne dokonanie poprawy tych niezgodności jako oczywistych omyłek
pisarskich w ofercie Inżynierii Rzeszów, a w konsekwencji zaniechanie czynności
odrzucenia tej oferty jako
zawierającej zobowiązanie do świadczenia niemożliwego
do spełnienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy i art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z
§7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 z późn. zm. dalej jako
„Rozporządzenie o dokumentach”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
IR, który nie wykazał spełnienia warunków udziału i braków podstaw do wykluczenia
przez niezłożenie prawidłowych dokumentów potwierdzających, iż podmiot trzeci,
na którego zasoby powołuje się w Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu

na podstawie przesłanki obligatoryjnej z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp
a jednocześnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia tych dokumentów;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy IR,
który nie złożył aktualnych na dzień złożenia
dokumentów potwierdzających, iż podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się
w Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanki obligatoryjnej
z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, a jedn
ocześnie zaniechanie wezwania
do poprawienia lub uzupełnienia tych dokumentów.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności zakończenia dokonania badania
i oceny ofert z wynikiem pozytywnym w stosunku do wszystkich oferentów;
2) nak
azanie Zamawiającemu:
 odrzucenia oferty Inżynierii Rzeszów w oparciu o podstawy faktyczne i prawne
wskazane w niniejszym Odwołaniu;
a w sytuacji nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 2
 powtórzenia czynności badania i oceny ofert w odniesieniu do oferty Inżynierii
Rzeszów i wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia w stosunku do podmiotu trzeciego HIDROFILT
WATER TREATMENT LTD. z siedzibą w H-8800 Nagykanizsa, Magyar st.
191, Węgry, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp i w zależności od wyników tej
czynności podjęcie dalszych czynności zgodnie z ustawą Pzp.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem
złożył w Postępowaniu ofertę spełniającą wszelkie wymagania formalne i merytoryczne.
Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Inżynierii Rzeszów, mimo iż oferta ta nie
odpowiada wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera braki,
których nie da się sanować zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Brak odrzucenia oferty
Wykonawcy IR powo
duje, iż Wykonawca ten będzie brał udział w aukcji elektronicznej, która
może w dalszej kolejności doprowadzić do wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej.
Pozostawienie oferty Inżynierii Rzeszów w Postępowaniu tworzy realne zagrożenie,
iż to właśnie oferta tego Wykonawcy, a nie Odwołującego, zostanie uznana
za najkorzystniejszą i dojdzie do zawarcia umowy z tym Wykonawcą. Budimex posiada
zatem interes we wniesieniu odwołania z uwagi, iż dalsze pozostanie Wykonawcy IR
w Postępowaniu realnie zagrozi w pozyskaniu przez Budimex zamówienia a ponadto
Odwołujący ma interes w odrzuceniu oferty Wykonawcy IR jako niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp i naruszającej zasady praworządności, uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Ad. 1 niezgodność treści oferty Wykonawcy IR ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, których to błędów i braków w ofercie nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.

Inżynieria Rzeszów złożyła ofertę na którą składał się m.in. wypełniony załącznik nr 5, 9 i 10
do SIWZ. O tym, że informacje zawarte w tych załącznikach stanowią niepodlegającą
negocjacjom i uzupełnieniu treść oferty stanowi rozdział 15 pkt. 15.4 SIWZ:
Na ofertę składa się:
15.4.2
Wypełniony Harmonogram Rzeczowo-Finansowy opatrzony kwalifikowanym
podpisem elektronicznym (Załącznik nr 5 do SIWZ). Wykonawca jest zobowiązany do
podania w tym załączniku dat zakończenia Etapem Realizacji;
15.4.3
Wypełniony Załącznik nr 9 do SIWZ -Parametry Techniczne.

1.1. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
Odwołujący podał, że terminy wskazane w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym są
istotne z punktu widzenia prawidłowej i terminowej realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający żądał podania ich już w ofercie statuując, że stanowią one essentialia negotii
treści oferty i przyszłego zobowiązania Wykonawcy. Wykonawca IR złożył Harmonogram
zawierający terminy nierealne, uniemożliwiające prawidłową realizację zamówienia
publicznego zgodnie z metodologią wymaganą przez Zamawiającego, która szczegółowo
została opisana w SIWZ, PFU.
Zamawiający określił w SIWZ, Załączniku nr 1 (PFU) wymagania dla realizacji
poszczególnych etapów projektu, które powinny mieć swoje odzwierciedlenie
w proponowanym przez Wykonawcę Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym. Między
innymi, Zamawiający szczegółowo opisał metodologię przebiegu Rozruchu, Ruchu
Regulacyjnego i Ruchu Próbnego, która nie została uwzględniona - biorąc pod uwagę
założony czasookres - w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym Wykonawcy IR, tym
samym stanowiąc, że oferta jest niezgodna z SIWZ.

Rozruch
Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 (PFU), rozdział 3.11.1 oraz 3.11.2 Rozruch instalacji ma
być przeprowadzony dwuetapowo i obejmować:


- Rozruch funkcjonalny
tzw. „na zimno” czyli rozruch mechaniczny bez obciążenia
czynnikami procesowymi, czyli bez wody, ścieków czy chemikaliów, a następnie po jego
pozytywnym zakończeniu wykonane mają być
-
Próby eksploatacyjne które mają na celu uruchomienie urządzeń i układów
technologicznych z udz
iałem czynników procesowych (woda, ścieki, chemikalia) wraz
z usunięciem wad, które uniemożliwiły urządzeń i instalacji. Warunkiem koniecznym
do zakończenia Rozruchu jest nieprzerwalna 360-cio godzinna (15 ciągłych dni) praca
uruchomionej instalacji z ud
ziałem czynników procesowych.
Odwołujący wskazał, że nie jest dopuszczalne, przez Zamawiającego, prowadzenie
jednoczesne jakichkolwiek prób.
Warunkiem wykonania kolejnej próby jest ukończenie poprzedzającej próby z pozytywnym
wynikiem.
Zgodnie z wymagan
ą metodologią Zamawiającego określoną w PFU, najpierw musi być
przeprowadzony rozruch funkcjonalny „na zimno" bez obciążania czynnikami procesowymi, a
następnie próby eksploatacyjne „z obciążeniem" czynnikami procesowymi (tzn. wodą,
ściekami, chemikaliami). Z przeprowadzonego rozruchu funkcjonalnego Wykonawca
zobowiązany jest do sporządzenia protokołu zawierającego pozytywne wyniki uruchomień
wszystkich urządzeń i instalacji oraz z przeprowadzonych testów funkcjonalności.
Następnie po przedłożeniu do Zamawiającego „Zgłoszenia do próby eksploatacyjnej”
wykonawca może przystąpić do kolejnej fazy Rozruchu - prób eksploatacyjnych.
Na etapie prób eksploatacyjnych wymagany jest szereg czynności szczegółowo opisanych w
SIWZ, Załącznik 1 (PFU), rozdziale 3.11.3, które uważane będą za zakończone wówczas
gdy wszystkie układy technologiczne będą pracować prawidłowo z obciążeniem
procesowym, czego potwierdzeniem musi być również protokół potwierdzający pozytywne
wyniki uruchomień urządzeń i układów i dopiero wówczas Wykonawca może przystąpić
do kolejnego etapu - Ruchu Regulacyjnego.
Zamawiający jasno określił minimalny czas działania instalacji w sposób nieprzerwalny, tj.
360 godz. na potrzeby przeprowadzenia samych prób eksploatacyjnych. Mając na uwadze
powyżej wspomniany, a szczegółowo opisany w PFU szereg czynności i dokumentacji do
opracowania na etapie Rozruchu, doświadczony Wykonawca powinien przewidzieć
racjonalny, ale i technologicznie konieczny czas na przeprowadzenie rozruchu ponad 15 dni,
mając na uwadze wymagane przez Zamawiającego przeprowadzenie rozruchu
funkcjonalnego poprzedzającego próby eksploatacyjne.
Zarówno w ofercie Wykonawcy IR jak również w wyjaśnieniu złożonym przez Wykonawcę IR
z dnia 22 października 2019 roku została zawarta informacja, że „w ramach” prób
eksploatacyjnych będzie wykonywany Ruch regulacyjny, co jest całkowicie niezgodne z
metodologią Zamawiającego, który nie dopuszcza łączenia poszczególnych etapów

Rozruchu i Ruchu regulacyjnego, jak również ich równoległego poprowadzenia. Ponadto
Wykonawca IR nie przewidział w swoim Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym czasu na
wykonanie prób eksploatacyjnych oraz Ruchu Regulacyjnego. Wyjaśnienia złożone przez
Wykonawcę
IR
jednoznacznie
potwierdzają
błędną
metodologię
polegającą
na jednoczesnym pro
wadzeniu Ruchu Regulacyjnego podczas prób eksploatacyjnych.

Ruch Regulacyjny.
Ruch Regulacyjny również jest szczegółowo opisany przez Zamawiającego w rozdz. 3.13
PFU, z którego wynika, że może być przeprowadzony m.in. po obustronnie podpisanym
protokole z
zakończenia prób eksploatacyjnych z wynikiem pozytywnym. Na etapie Ruchu
Regulacyjnego warunkiem koniecznym jest osiągnięcie Parametrów Gwarantowanych,
wykonanie korekt, regulacji, dokonanie optymalizacji pracy instalacji oraz usunięcie
wykrytych wad. Dop
iero wówczas można przystąpić do kolejnego etapu, Ruchu próbnego.
Zamawiający nie określił minimalnego czasu trwania Ruchu regulacyjnego jednak
doświadczony Wykonawca powinien przewidzieć odpowiedni czas na wykonanie
powyższych czynności i biorąc pod uwagę specyfikę niniejszego Postępowania czas ten
wynosi minimum 14 dni. Zamawiający zwrócił uwagę w SIWZ, Załącznik 1, roz. 3.13 (10), że
Ruch Regulacyjny winien być zakończony w terminie umożliwiającym przeprowadzenie
kolejnej fazy -
Ruchu Próbnego i Przejęcia Przedmiotu Umowy do Eksploatacji, co należy
rozumieć w ten sposób, że czynności w ramach Ruchu Regulacyjnego powinny być realnie
umiejscowione w czasie tak, aby odbyły się przed Ruchem Próbnym. Niedopuszczalnym
przez Zamawiającego jest prowadzenie równolegle czynności Ruchu Regulacyjnego
podczas prób eksploatacyjnych. Podnoszone przez Wykonawcę IR w wyjaśnieniu „regulacje
i optymalizacje" instalacji mają mieć na celu uruchomienie urządzeń i układów, z tzw.
obciążeniem czyli na ściekach, co jest dokładnie zawarte w PFU pkt. 3.13.3 i dotyczy etapu
Rozruchu, a nie jak twierdzi Wykonawca IR, etapu Ruchu Regulacyjnego.
Zamawiający celowo rozdzielił całość czynności w ramach Rozruchu od Ruchu
Regulacyjnego, ponieważ w myśl zapisów SIWZ PFU, rozdział 3.13, oraz wiedzy
technicznej, warunkiem koniecznym do przystąpienia do czynności regulacyjnych w Ruchu
Regulacyjnego jest prawidłowe
uruchomienie
wszelkich
urządzeń
i
układów
technologicznych w ramach Rozruchu. A następnie celem Ruchu Regulacyjnego jest właśnie
doko
nanie korekt, regulacji i optymalizacja pracy instalacji w celu osiągnięcia Parametrów
Gwarantowanych, co technologicznie nie jest zasadne ani możliwe podczas prób
eksploatacyjnych.

Ruch próbny.
Ruch próbny szczegółowo opisany jest w SIWZ, w Załączniku 1, roz. 3.14. oraz 3.15,

z czego wynika wprost, że warunkiem koniecznym jest bezawaryjna nieprzerwalna 720
godzinna (30 dni) praca instalacji potwierdzająca osiągnięcie Parametrów Gwarantowanych.

Reasumując powyższe, Odwołujący wskazał, że czas niezbędny na poszczególne fazy
uruchomienia oczyszczalni powinien kształtować następująco: Rozruch Funkcjonalny - 15
dni;
Rozruch Eksploatacyjny (Funkcjonalny z próbami eksploatacyjnymi) - 360 h = 15 dni;
Ruch Regulacyjny - 14 dni;
Ruch Próbny - 720 h = 30 dni. Łączna ilość dni: 74 dni, podczas
gdy Wykonawca IR założył i zaoferował jedynie 30 dni.
Metodologia Wykonawcy IR jest nie tylko niezgodna z wymaganiami Zamawiającego jak
również nielogiczna dla doświadczonego Wykonawcy, bowiem nie można przeprowadzić
regulacj
i urządzeń technicznych, jeśli same urządzenia nie są uruchomione i gotowe
do pracy.
Nieprawdziwe i wprowadzające w błąd są zatem informacje wskazane
w wyjaśnieniach Wykonawcy IR z dnia 22 października 2019 roku jakoby powyższe
i poniższe fazy w tych Ruch Regulacyjny i Próbny mogły być prowadzone i trwać równolegle.
Dowód: wyjaśnienia Wykonawcy IR z dnia 22 października 2019 r.
Uwzględniając
powyższe,
bezwzględnie
obowiązujące
wszystkich
wykonawców
postanowienia SIWZ i załączników do niej, należy zauważyć, że Harmonogram Rzeczowo -
Finansowy przedłożony przez Inżynierię Rzeszów nie spełnia podstawowych wymagań
SIWZ,
co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.

1.2. Załącznik nr 9 do SIWZ - Parametry Techniczne
Zamawi
ający szczegółowo określił w SIWZ, Załączniku nr 9 (Gwarantowane Parametry
Techniczne Grupy 2) wymaganą listę obowiązkowych chemikaliów, dla których należało
określić ilościowe zużycie odpowiednio dla węzłów D i E. Zgodnie z postanowieniami
zawartymi w PFU
w rozdziale 1.6.2.2 w ofercie należało podać ilościowe zużycie
chemikaliów dla określonych przez Zamawiającego stężeń. Lista obowiązkowych
chemikaliów zdefiniowana przez Zamawiającego obejmuje: Wodorotlenek wapnia Ca(OH)2,
Koagulant (100%), Wodorotlenek sodu NaOH (100%), kwas solny HC1 (100%), Kwasy
cytrynowy (100%), Dechlorant (100%), Podchloryn sodu NaOCl (100%), Antyskalanta
(100%), oraz inne wg Wykonawcy.
Inżynieria Rzeszów zaoferowała w Załączniku nr 9 zestawienie chemikaliów, których
stężania są niezgodne z wymaganymi przez Zamawiającego oraz w przypadku niektórych
chemikaliów nie zostało podane stężenie w ogóle, wobec czego oferta nie spełnia wymagań
siwz i powinna być odrzucona. O niezgodności treści oferty z siwz świadczą już same
Wyjaśnienia IR złożone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z dnia 16 i 22 października 2019
roku, które potwierdzają nieprawidłowość oferty i wskazują, że doszło do zaistnienia omyłek

możliwych do poprawienia zgodnie z ustawą Pzp. Wyjaśnienia te ponadto wprowadzają
w błąd sugerując, że doszło do nieistotnych omyłek w treści oferty, bowiem zmianę stężenia
chemikaliów, a w konsekwencji ich ilości, można wywieść stosując zasady arytmetyczne.
Odwołujący zauważył, że ilość reagentów chemicznych (materiału) nie jest stała i zależy
od zastosowanego rozwiązania. Intencją Zamawiającego było uzupełnienie przez
Wykonawców jednolitego wzoru tabeli, w której dla pewnego porównania, należało podać
zużycie wszystkich reagentów o stężeniu 100 %. Nie jest oczywistym, że podanie
chemikaliów w innym stężeniu powoduje zastosowanie jednolitej zasady przeliczenia
na ilość, bowiem ta ilość zależy od obranego rozwiązania. Podanie ilości reagentów
chemicznych stanowiło essentialia negotii oferty i każda zmiana w tym zakresie nie jest
dopuszczalna.
Dowód: wyjaśnienia wykonawcy IR z dnia 16 i 22 października 2019 roku
Znamienne jest, iż Zamawiający otrzymując powyższe wyjaśnienia nie dokonał poprawy
treści oferty bowiem każda jego ingerencja w zmianę ilości i parametrów, jakie miał
zaoferować wykonawca w ofercie, wykraczałaby poza dyspozycję art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Tym samym, stan faktyczny sprawy sprowadza się do zaoferowania przez Inżynierię
Rzeszów ilości i stężeń chemikaliów niezgodnych z wymogami dokumentacji przetargowej,
do czego przyznał się sam Wykonawca IR w złożonych wyjaśnieniach i czego Zamawiający
nie może poprawić w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Stan niezgodności oferty Wykonawcy
IR z siwz nie został usunięty, co nakazuje wręcz odrzucić ją zgodnie z dyspozycja art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.

1.3. Załącznik nr 10 do SIWZ - Maksymalne zanieczyszczenia w nadawie oraz skuteczność
ich usuwania w Węźle D i Węźle E.
Wykonawca IR, w załączniku nr 10 do SIWZ, poz. 8 „Azot ogólny”, w kolumnie nr 5, wskazał
iż zaoferowane przez niego rozwiązanie zapewni, szacunkowo, 7,5% skuteczność usuwania
azotu.
W rozdz. 1.6.2.1 PFU Zamawiający określił parametry ścieków kierowanych do rzeki
Miedzianki, przez wskazanie maksymalnych stężeń poszczególnych związków chemicznych
i pierwiastków. W poz. 11, wskazane zostało iż stężenie w azotu ogólnego nie może
przekroczyć wartości 3,5 mg N (azotu) na litr. Oferta Inżynierii Rzeszów nie gwarantuje
spełnienia wskazanych powyżej wymogów. Uwzględniając treść oferty Wykonawcy IR, po
dokonaniu odpowiednich wyliczeń, stężenie azotu po oczyszczeniu ścieków wyniesie 7,2 mg
N na litr.
W konsekwencji, zaoferowane parametry oczyszczania, dwukrotnie przekraczają
maksymalne stężenie azotu ogólnego, wynikające z jednoznacznych postanowień PFU
(stanowiącego część siwz).

Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest poprawienie wskazanej niezgodności z siwz,
jako omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Inżynieria Rzeszów, w piśmie z dnia 16
października 2019 r., wskazała, iż wartość 7,5% stanowi oczywistą omyłkę pisarską (wartość
powinna wynosić 75%). Z powyższym stanowiskiem nie można się jednak zgodzić.
Niewątpliwie bowiem, za oczywistą omyłkę nie można uznać błędu, który nie został
uchwycony przez samego Zamawiającego, a dodatkowo którego sposobu poprawy nie da
się jednoznacznie i bezsprzecznie określić. Dodatkowo, rzekomej omyłki nie można
zakwalifikować jako „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wynika to z faktu,
że brak jest podstaw do przyjęcia, że prawidłową liczbą powinno być 75%. Nie wynika ona
bowiem z samego siwz, jak i z pozostałej części oferty. W konsekwencji, sugestię
Wykonawcy IR powinny zostać zakwalifikowane jako negocjacje treści oferty, zakazane na
podstawi art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy
. W konsekwencji ofertę Inżynierii Rzeszów uznać należy
za niezgodą z siwz oraz niepodlegającą poprawie.


Ad. 2. nieprawidłowe zakwalifikowanie terminów wskazanych w ofercie Wykonawcy
IR, jako omyłek podlegających poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz
bezpodstawne dokonanie poprawy oczyw
istych omyłek pisarskich w ofercie Inżynierii
Rzeszów.
Zamawiający pismem z dnia 31 października 2019 roku poinformował, iż dokonał
poprawy oczywistych omyłek pisarskich w ofercie Wykonawcy IR w zakresie dwóch terminów
wynikających z jego oferty. Poprawy tych omyłek dokonano po uprzednio złożonych
wyjaśnieniach przez Inżynierię Rzeszów, bez których to wyjaśnień zasadniczo Zamawiający
nie miał by żadnych podstaw aby dokonać poprawy terminów realizacji Etapu I i II (załącznik
nr 5 z SIWZ w ofercie IR wiersz 1
i 2). Sam fakt poprawy terminów po uprzednim wezwaniu
Wykonawcy IR i braku możliwości ustalenia prawidłowych dat z treści złożonej oferty,
dowodzi, że nie były to oczywiste omyłki pisarskie. Zamawiający naruszył, zatem dyspozycję
przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy
. Stanowisko powyższe znajduje również potwierdzenie
w orzecznictwie wskazał Odwołujący przykładowo wymieniając wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1570/18, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 maja 2013 r., sygn. KIO 920/13.
Odwołujący wskazał, że uznać należało że poprawa omyłki, dokonana przez
Zamawiającego, znacznie wykroczyła poza uprawienia wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy
. Sam fakt, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy IR z wnioskiem o udzieleniu
wyjaśnień jednoznacznie wskazuje na brak przymiotu „oczywistości” omyłki. Co więcej,
jedyną podstawą do określenia sposobu poprawy omyłki jest, de facto, wyłącznie treść

złożonych wyjaśnień. Treść złożonej oferty (która zgodnie z cytowanymi orzeczeniami
stanowić powinna wyłączną podstawę poprawy omyłek) nie daje natomiast żadnych podstaw
do przyjęcia, że błędny jest wyłącznie rok, nie np. miesiąc. W konsekwencji, również w tym
aspekcie nie można przyjąć, że omyłka Inżynierii Rzeszów jest oczywista.
T
erminy konieczne do wskazania na podstawie załącznika nr 5 do SIWZ w wierszu nr 1 i 2 tj.
odpowiednio Etapy realizacji zamówienia: 1. Wykonanie Projektu Podstawowego i Projektu
Budowlanego oraz 2. Uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę - stanowiło
istotną treść oferty. Terminy te miał podać Wykonawca, gdyż ani SIWZ ani PFU nie
narzucało terminów realizacji tych dwóch etapów. Tym samym czas realizacji tych zadań
zależał od wykonawcy, który obowiązany był podać realny i obiektywnie możliwy czas na ich
wykonanie. Z zapisów dokumentacji przetargowej nie wynikało do jakiego dnia i miesiąca czy
roku ma nastąpić wykonanie dwóch pierwszych etapów, tym samym twierdzenie, iż doszło
do omyłki jedynie co do roku ich wykonania, przy niezmiennej dacie dziennej i miesięcznej,
jest tylko próbą wykreowania nieistotnej omyłki pisarskiej. Wykonawca IR w wyjaśnieniach
z dnia 16 października 2019 roku zmienił treść oświadczenia woli złożonego w ofercie
i wskazał, że wykona ww. etapy w terminie odpowiednio 31 sierpnia 2020 roku oraz
30 listopada 2020 roku (zamiast 2019 roku w obu przypadkach). Pierwotna treść oferty
Wykonawcy IR nie dawała jednak podstaw do przyjęcia, jaki był prawidłowy termin
wykonania tych Etapów oprócz tego, że terminy wskazane w ofercie były nierealne
i powodowały nieważność oświadczenia woli w zakresie świadczenia niemożliwego
do wykonania (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387§ 1 kodeksu cywilnego).
Tym samym Zamawiający winien odrzucić taką ofert jako nieważną na podstawie odrębnych
przepisów.

Ad. 3 zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy IR, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, poprzez niezłożenie
prawidłowych dokumentów potwierdzających, iż podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje
się w Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanki obligatoryjnej z art.
24 ust. 1 pkt 21 ustawy,
a jednocześnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia tych
dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się
o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z
2019 r. poz. 628 i 1214). Ponadto art. 22a ust. 3 ustawy Pzp nakazuje również
Zamawiającemu zbadanie, czy wobec podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 22a ust. 1
ustawy Pzp nie zachodzą enumeratywnie wymienione podstawy wykluczenia, w tym

wspomniana wcześniej przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt ustawy 1 Pzp. Wobec powyższego,
w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
wezwanie z dnia 9 października 2019 r. wykonawca przedłożył oświadczenia i dokumenty
w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w tym
w odniesieniu do podmiotu trzeciego -
Hidrofilt Kft, którego siedziba znajduje się na
Węgrzech. Przechodząc bezpośrednio do analizy, czy wykonawca przedłożył dokumenty,
które potwierdzają brak wystąpienia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
21 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego -
Hidrofilt Kft w pierwszej kolejności
wyjaśnić należy, że na podstawie § 5 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach, w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w m. in. art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp. W prz
ypadku natomiast wykonawców mających
siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (z którym mamy do czynienia
w odniesieniu do podmiotu trzeciego - Hidrofilt Kft), zamiast dokumentu wymienionego
w zdaniu poprzedzającym, na podstawie §7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach
wykonawca
składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego
rejestru,
inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy
lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp.
Dodatkowo §7 ust. 3 Rozporządzenia o dokumentach
przewiduje ponadto wyjątek, a mianowicie jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibą,
nie wydaje się dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, zastępuje się
je oświadczeniem wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego
reprezentacji, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu
na sie
dzibę wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, w celu ustalenia jaki dokument potwierdza, że podmiot trzeci
mający siedzibę na Węgrzech nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanki
obligatoryjnej z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy, kluczowe jest udzielenie odpowiedzi na pytanie,
czy na Węgrzech można uzyskać informacje z odpowiedniego rejestru albo innego
równoważnego dokumentu wydawanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy.
Jak wynika z interneto
wego repozytorium zaświadczeń e-Certis, z którego Zamawiający
powinien korzystać zgodnie z art. 26 ust. 7 ustawy, na Węgrzech istnieje urzędowy rejestr
podmiotów, wobec których orzeczono sądowy zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne.
Wobec powyższego, dokumentem potwierdzającym brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust.
1 pkt 21 ustawy Pzp wobec podmiotu trzeciego mającego siedzibę na Węgrzech jest wydruk
z właściwego rejestru, którego Wykonawca IR nie przedłożył Zamawiającemu, a nie

oświadczenie złożone przed notariuszem. W myśl powyższego, przedłożony
Zamawiającemu dokument oświadczenia podmiotu trzeciego (złożony przed notariuszem) w
zakresie informacji, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy nie można uznać za
wystarczający mając na uwadze treść przywołanego wcześniej §7 ust. 3 Rozporządzenia o
dokumentach, który dopuszcza złożenie takiego oświadczenie tylko jeżeli w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibą, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w §7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia o dokumentach. Zamawiający zaniechał wystosowania wezwania
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
w zakresie złożenia prawidłowego dokumentu -
odpowiednika polskiego KRK w stosunku do podmiotów zbiorowych, co w konsekwencji
doprowadziło do niezbadania przesłanek wykluczenia i w dalszej konsekwencji zaniechania
wykluczenia Wykonawcy IR i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5
ustawy.


Ad. 4 zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy IR, który nie złożył aktualnych
na dzień złożenia dokumentów potwierdzających, iż podmiot trzeci, na którego zasoby
powołuje się w Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanki
obligatoryjnej z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp z jednoczesnym zaniechaniem wezwania
do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
W świetle art. 26 ust. 1 ustawy Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Wobec
powyższego w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy
wezwanie z dnia 9 października 2019 r. wykonawca przedłożył oświadczenia
i dokumenty w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
w tym w odniesieniu do podmiotu trzeciego - Hidrofilt Kit, kt
órego siedziba znajduje się
na Węgrzech.
W celu wykazania braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy w odniesieniu
do podmiotu trzeciego Hidrofilt Kft mającego siedzibę na Węgrzech wykonawca przedłożył
dokument tłumaczony jako: „ Urzędowe zaświadczenie o niekaralnościstanowiący węgierski
odpowiednik wydawanej w Polsce informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla dwóch
członków organu zarządzającego.
Z przedłożonych dokumentów wynika natomiast, że wystawione zostały dnia 29 maja 2019 r.
oraz,
że są ważne 90 dni od daty ich wystawienia. Tym samym przedłożone zaświadczenia
utraciły ważność dnia 27 sierpnia 2019 roku, a zatem przed datą ich złożenia, wbrew

dyspozycji art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że dokumenty potwierdzające
oko
liczności, o których mowa art. 25 ust. 1 ustawy Pzp powinny być aktualne na dzień ich
złożenia.
O
aktualności dokumentów lub oświadczeń wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych
w opinii:
„Dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wyk
luczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy”.
W ślad za wspomnianą opinią: „oświadczenia lub dokumenty „aktualne ” to takie, które
oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność,
co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie
teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub
dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym
p
rawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania.
Ponadto Urząd Zamówień Publicznych podkreśla, że: „na gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy
Pzp (a także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) prawidłowe będzie złożenie oświadczeń lub
dokumentów, wystawionych zgodnie z terminami wynikającymi z Rozporządzenia o
dokumentach liczonymi wstecz od daty składania ofert (wniosków), o ile dokumenty te są
nadal aktualne, tj. stan potwierdzony tymi oświadczeniami lub dokumentami nie uległ
zmianie.
” Tym samym, podczas gdy z przedłożonych dokumentów wprost wynika, iż utraciły
ważność przed dniem ich złożenia błędne jest twierdzenie, iż są aktualne na dzień ich
złożenia w rozumieniu art. 26 ust. 1 ustawy. Przychylając się do twierdzeń przywołanej
wcześniej opinii Urzędu Zamówień Publicznych, Rozporządzenie o dokumentach stwarza
bowiem jedynie domniemanie aktualności oświadczeń lub dokumentów, wynikające wprost
z terminów wskazanych w Rozporządzeniu o dokumentach (dla zaświadczeń z KRK
i odpowiedn
ików z zagranicznych rejestrów - 6 miesięcy przed terminem składania ofert),
które jak każde domniemanie może zostać obalone. W sytuacji, gdy złożone dokumenty
materialnie utraciły ważność i wynika to wprost z ich treści, to ważność formalna w stosunku
do
terminów przewidzianych w Rozporządzeniu o dokumentach zostaje obalona i przestaje
mieć znaczenie.
Reasumując, Wykonawca IR nie wykazał braku podstaw do wykluczenia wobec podmiotu
trzeciego Hidrofilt Kft mającego siedzibę na Węgrzech. Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisu art. 26 ust 3 ustawy
przez zaniechanie wezwania do złożenia prawidłowych
i aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego,
a w dalszej konsekwencji zaniechanie wykluczenia Wykonawcy IR i odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy.



Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie
oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 listopada 2019 roku.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

IV.
Na podstawie
art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
k
westionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
t
wierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumenta
cji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
19 listopada 2019 roku
Odpowiedź na odwołanie, jak również stanowisko uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie z dnia 20 listopada 2019 roku Pismo
procesowe
uczestnika postępowania odwoławczego – odpowiedź na odwołanie. Izba
uwzględniła również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w piśmie z dnia 21 listopada
2019 roku
– Pismo odwołującego.

Izba
uwzględniła również stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
przedstawione do protokołu.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego:
 dowód nr 1 – wydruk ze strony https://ec.europa.eu (1 karta), kopia karty
zatytułowanej Rejestr oferentów podlegających zakazowi uczestnictwa w procedurze
udzielania zamówień wraz z tłumaczeniem (2 karty),
 dowód nr 2 – Protokół zakończenia gorącego rozruchu w nawiązaniu do procedury
rozruchu, certyfikat zakończenia montażu (7 kart).

Izba dopuściła dowody złożone i zawnioskowane przez Zamawiającego przy piśmie z dnia
19 listopada 2019 roku oraz
uczestnika postępowania odwoławczego przy piśmie z dnia
20 listopada 2019 roku.
W odniesieniu do Ekspertyzy Technicznej załączonej do pisma procesowego uczestnika
postępowania odwoławczego z dnia 21 listopada 2019 roku, stanowisko wyrażone
w tej Ekspertyzie przyjęte jest jako stanowisko Strony.

VI.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania:

Ad.1.1
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy
Inżynieria Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rzeszowie (dalej: IR) mimo, że jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), a błędów i braków tej oferty nie da się poprawić w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy w odniesieniu do Harmonogramu Rzeczowo
– Finansowego – Izba
zarzut uznała za zasadny.

W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazać należy, że oferta podlega
odrzuceniu w sytuacji, gdy jej
treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Badanie zgodności tych
dokumentów
dokonywane
przez
Zamawiającego
oparte
jest
po
pierwsze,
na postanowieniach S
IWZ, po drugie na treści oferty, a ich ocena dokonywana jest w ramach
przesłanki, której nie można interpretować rozszerzająco. W rozpoznawanej sprawie
w punkcie 15.
4 SIWZ Zamawiający jednoznacznie podał, że na ofertę składa się wypełniony
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(Załącznik nr 5 do SIWZ). Wykonawca jest zobowiązany do podania w tym załączniku dat
zakończenia Etapów Realizacji (punkt 15.4.2 SIWZ). Izba uznała, że w ramach oferty
składanej w tym postępowaniu, wykonawca był zobowiązany do przedstawienia
Harmonogramu Rzeczowo
– Finansowego (dalej: HRF) i dokument ten miał potwierdzać
zgodność w projektowanym sposobie i czasie realizacji zamówienia. Winien odnosić się do
kolejności czynności określonych w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (dalej: PFU) jak
również wskazanie dat zakończenia poszczególnych etapów realizacji, co pozwala na ocenę
czy zostały ujęte wszystkie wymagane elementy opisu przedmiotu ujęte w PFU,
a to w efekcie pozwala i jednocześnie obliguje Zamawiającego do dokonania weryfikacji
przedmiotowej i zgodności z SIWZ zaoferowanego rozwiązania. Fakt, że zamówienie pod
nazwą „Rozbudowa oczyszczalni ścieków Program dostosowania jednostek wytwórczych
PGE GiEK S.A. Oddział Elektrowni Turów do konkluzji BAT” dotyczy projektowania,
produkcji,
dostaw urządzeń i niezbędnego wyposażenia, montażu na miejscu budowy,
szkoleń, rozruchu i przekazania do eksploatacji nie powoduje, że Zamawiający nie dokonuje
oceny w zakresie wymagań, które ukształtował. Jednocześnie również nie powoduje,
że te ukształtowane przez Zamawiającego wymagania mają być/mogą być inaczej
interpretowane, oceniane lub w zasadzie pomijane przy dokonywaniu oceny oferty. Izba nie
zgadza się z twierdzeniami wskazującymi, że HRF stanowi jedynie podstawę
do dokonywania przez Zamawiającego kontroli finansowej, niewątpliwie zapewne
ma on również takie znaczenie ale ono aktualizuje się dopiero na poziomie realizacji
zamówienia. W tym stanie rzeczy Zamawiający jednoznacznie wskazał w SIWZ, że HRF jest
ofertą, tym samym Zamawiający musi dokonać oceny oferty zgodnie z ukształtowanymi
postanowienia SIWZ.

Podkreślenia wymaga ponad wszelkie wątpliwości, że podstawą oceny oferty,
co do jej treści, w danym postępowaniu są postanowienia SIWZ jakie ukształtował
Zamawiający. W trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że ruch regulacyjny jest zawarty w
etapie 12 i zgodnie z załącznikiem nr 5 zakończenie ruchu regulacyjnego jest zawarte w tym
samym etapie.
W piśmie procesowym z dnia 19 listopada 2019 roku Zamawiający wskazał,
że warunkiem rozpoczęcia Ruchu próbnego (pkt 3.14 (1) PFH - Po pomyślnym zakończeniu

Rozruchu, Ruchu Regulacyjnego i przedłożeniu przez Wykonawcę „Zgłoszenia do ruchu
próbnego” realizowany będzie Ruch próbny) jest zakończenie z wynikiem pozytywnym
Rozruchu i Ruchu Regulacyjnego
. Zamawiający również jednoznacznie wskazał, że Rozruch
objęty jest etapem nr 10 i 11 z HRF w ofercie IR i przeznaczono na nie 62 dni, natomiast na
wykonanie Ruchu Regulacyjnego oraz Próbnego Inżynieria Rzeszów określonych w etapie
12 przeznaczyła 30 dni zgodnie z HRF. Twierdzenia Zamawiającego odnoszące się do etapu
w jakim ma być zawarty Ruch regulacyjny były jednoznaczne i nie ulegały one jakiejkolwiek
zmianie i możliwości odstąpienia od tego określonego etapu. Również sam Zamawiający
odnoszący się wielokrotnie do tego, że nie określił technologii w jakiej ma być realizowane
zamówienie ani raz nie wskazał na możliwość zmiany realizacji określonych w PFU
wymagań, pozwalających w zasadzie na przeniesienie Ruchu regulacyjnego do innego
etapu. Zamawiający wyjaśnił równie w trakcie rozprawy, że niezbędne Ruch regulacyjny nie
może trwać podczas prób eksploatacyjnych (…).

Z wyjaśnienie uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 22 października 2019 roku
wynika w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, że IR - działając zgodnie z PFU pkt 3.15 w
którym wskazano, że ruch próbny ma trwać 720 godzin tj. 30 dni – taki właśnie okres
przewidz
iała w HRF na realizację tego zakresu. Izba wskazuje, że tym samym w sposób
jednoznaczny IR wskazał, że w ramach etapu 12 uwzględniła jedynie realizację Ruchu
próbnego. Sam IR w swoich wyjaśnieniach podał, że „faktem jest, że w ramach pkt 12
Załącznika nr 5 do SWIZ należało również uwzględnić ruch regulacyjny”, co oznacza
w ocenie Izby, że wykonawca ten jednoznacznie rozumiał postanowienia PFU oraz HRF,
jednakże jak wskazał „biorąc jednak pod uwagę zadane odgórnie niektóre terminy graniczne
koniecznym było”, zdanie IR, „ przewidzenie równoległego (w miarę możliwości)
prowadzenia niektórych prac.” Dalej w swoi stanowisku jednoznacznie zaznaczył,
że „Zamawiający w PFU dopuszcza, iż w trakcie prób eksploatacyjnych Wykonawca będzie
miał możliwość dokonania niezbędnych korekt oraz regulacji i optymalizacji pracy instalacji,
zgodnie z zaproponowanym przez Wykonawcę i uzgodnionym z Zamawiającym
harmonogramem (…). Tworząc Harmonogram Rzeczowo – Finansowy założono,
że w ramach tych działań zostaną przeprowadzone działania z zakresu Ruchu regulacyjnego
tj. zoptymalizowane poszczególne węzły instalacji, zaś późniejsze etapy Ruchu
regulacyjnego będą miały za zadanie jedynie dopracowanie warunków współdziałania
poszcz
ególnych procesów jednostkowych.” Izba podkreśla w tym miejscu, że Zamawiający
wyjaśnił w trakcie rozprawy, że Ruch regulacyjny nie może trwać podczas prób
eksploatacyjnych (…). Zamawiający w PFU (pkt 3.13 (1)) jednoznacznie wskazał,
że „po pomyślnym zakończeniu Rozruchu i przedłożeniu przez Wykonawcę zgłoszenia
do Ruchu Regulacyjnego realizowany będzie Ruch Regulacyjny, zgodnie z „Programem

Ruchu Regulacyjnego”, wstępną „Instrukcją Eksploatacji” i zaleceniami Wykonawcy. Ruch
Regulacyjny prowadzony będzie w celu osiągnięcia Parametrów Gwarantowanych
Przedmiotu Umowy
”. Natomiast „Warunkiem przystąpienia do Ruchu Regulacyjnego będzie:
Obustronnie podpisany protokół z prób funkcjonalnych z wynikiem pozytywnym, Obustronnie
podpisany protokół z prób eksploatacyjnych, przeszkolenie teoretyczne pracowników
Zamawiaj
ącego, a Program Ruchu Regulacyjnego zostanie uzgodniony przez Strony
najpóźniej 14 dni przed planowanym rozpoczęciem Ruchu Regulacyjnego. „Program Ruchu
Regulacyjnego” winien obejmować różne warianty pracy Przedmiotu Umowy,
uwzględniające rzeczywiste warunki w eksploatacji występujące w ciągu roku. Program
mo
że być korygowany w uzgodnieniu między Stronami” (PFU 3.13 (2) i (3). Jednoznacznie
wynika z tych postanowień, że zakończone próby eksploatacyjne i podpisany obustronnie
protokół z tych prób stanowi warunek do przystąpienia do prowadzenia Ruchu
regulacyjnego, co oznacza, że w ramach prób eksploatacyjnych nie mogą zostać skutecznie
wykonane czynności przewidziane do realizacji w ramach Ruchu regulacyjnego. Nie jest
właściwym w ocenie Izby również przyjecie, że Ruch regulacyjny mógł być prowadzony po
próbach eksploatacyjnych – co wynika w sposób jednoznaczny z powyższego, bowiem
warunki do przystąpienia do Ruchu regulacyjnego Zamawiający zdefiniował jednoznacznie
i wielowątkowo. Ze wskazywanego w trakcie rozprawy punktu 3.11.3 (6) PFU wynika jedynie
konieczność sporządzenia protokołu, który będzie podstawą przeprowadzenia następnej
fazy Ruchu próbnego, jednakże nie wynika z tego postanowienia, że po próbach
eksploatacyjnych ma być prowadzony Ruch próbny z pominięciem Ruchu regulacyjnego.
Izba zaznacza również w tym miejscu, że i odwołanie do tego punktu nie daje podstawy
do prowadzenia jakichkolwiek działań wynikających z Ruchu regulacyjnego w trakcie
prowadzenia prób eksploatacyjnych. IR wskazała w wyjaśnieniach z dnia 22 października
2019 roku, że „w założeniach naszego harmonogramu Ruch regulacyjny zostanie
przeprowadzony bezpośrednio po zakończeniu Rozruchu i zakończony w terminie
do 15.11.2021 r.”, czyli jak wskazała IR w piśmie procesowym z dnia 20 listopada 2019 roku
„zawarty jest w pkt 11 Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego”. Taka konstrukcja jest
niezgodna z postanowieniami wymagań SIWZ zawartych w załączniku nr 5 do SIWZ, gdzie
w sposób jednoznaczny zostało podane, że Ruch regulacyjny ma zostać zakończony
w etapie 12, a nie jak wskazał IR w etapie 11. Należy tu jednoznacznie podkreślić,
że stanowisko prezentowane przez IR w trakcie rozprawy i zawarte w piśmie procesowym
nie jest zgodne z określonymi wymaganiami przez Zamawiającego w PFU oraz znajdującymi
swoje odzwierciedlenie HRF. To, że jak wszywał IR nie można z góry określić ile będzie trwał
Ruch regulacyjny również, w ocenie Izby na tym etapie postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego nie może stanowić argumentu uzasadniającego niezgodności
z treścią SIWZ. IR nie pokusił się bowiem o wykazanie ile faktycznie taki Ruch regulacyjny

w przewidywany sposób będzie trwał – a przecież przewidywał jakiś czas (ilość dni)
bo sam wskazał, że zostanie przeprowadzony po zakończeniu Rozruchu i zakończony
do 15 listopada 2021 roku. Takie stanowiska są wewnętrznie sprzeczne, bowiem
podnoszenie przez Zamawiającego i IR w trakcie rozprawy, że Ruch regulacyjny może trwać
kilka godzin, na styku po zakończeniu etapu 11 (po zakończeniu prób eksploatacyjnych jak
wskazywał Zamawiający), a przed rozpoczęciem Ruchu próbnego (tak aby dla Ruchu
próbnego był dochowany termin 30 dni) wskazuje na to, że argumentacja ta jest podnoszona
jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego i w żaden sposób nie został nawet
uprawdopodobniona.
Izba zaznacza, ze zgodnie z PFU (pkt 13.3 (3)), że wskazany
wcześniej „Program Ruchu Regulacyjnego”, który zostać musi uzgodniony przez Strony
najpóźniej 14 dni przed planowanym rozpoczęciem Ruchu regulacyjnego winien obejmować
różne warianty pracy Przedmiotu Umowy, uwzględniające rzeczywiste warunki
w eksploatacji występujące w ciągu roku. Program może być korygowany w uzgodnieniu
między Stronami. Jednocześnie (pkt 13.3 (4) PFU) Ruch regulacyjny zostanie
przeprowadzony przez Wykonawcę z wykorzystaniem uprawnionego personelu
Zamawiającego, który będzie pracował pod nadzorem Wykonawcy, zgodnie „Programem
Ruchu Regulacyjnego” i wstępną „Instrukcją Eksploatacji”, a trakcie Wykonawca będzie miał
możliwość dokonania niezbędnych korekt oraz regulacji i optymalizacji pracy (pkt 3.13 (5)),
co oznacza, że w ramach Ruchu regulacyjnego przewidzianych do wykonania jest szereg
czynności, które po pierwsze zostały określone przez Zamawiającego dla tego właśnie
Ruchu regulacyjnego tj. np.: korekty, regulac
je i optymalizacje pracy, po drugi będzie
on obejmował różne warianty pracy Przedmiotu Umowy, uwzględniające rzeczywiste warunki
w eksploatacji występujące w ciągu roku. W ocenie Izby w żaden sposób nie zostało
uprawdopodobnione nawet przez Zamawiającego, że działania te można zrealizować
„w kilka godzin”. Zaznaczenia wymaga również, że Ruch Regulacyjny, zgodnie z PFU (pkt
3.13 (6))
będzie uważany za zakończony, gdy wszystkie układy technologiczne wchodzące
w zakres Umowy będą funkcjonować prawidłowo i zostaną osiągnięte Parametry
Gwarantowane
. Nałożono również na wykonawcę obowiązek przygotowania raportu
z przebiegu Ruchu r
egulacyjnego potwierdzający osiągnięcie Parametrów Gwarantowanych
oraz (PFU pkt 13.3 (7
) po zakończeniu Ruchu regulacyjnego wykonawca został zobowiązany
do sporządzenia sprawozdania określającego wszystkie niezbędne nastawy dla uzyskania
założonych parametrów Przedmiotu Umowy oraz opracuje „Instrukcję Eksploatacji”, która
będzie aktualna podczas Ruchu Próbnego. Co oznacza, że ww. instrukcja musi być
przedstawiona Zamawiającemu do prowadzenia ruchu próbnego, jak również wszelkie wady
wykryte w czasie Ruchu regulacyjnego powinny zostać usunięte przez wykonawcę przed
rozpoczęciem Ruchu próbnego (PFU pkt 13.3 (8)). Izba zaznacza również, że pozytywne
zakończenie Ruchu regulacyjnego – takie określenie w ocenie Izby oznacza również,

że Ruch regulacyjny może nie zakończyć się wynikiem pozytywnym - potwierdzone będzie
przez obie Strony spisaniem stosownego protokołu (PFU pkt 13.3 (9)).

Dodatk
owo Izba podkreśla, że wskazywane znaczenie HRF dla potrzeb kontroli finansowej
również, mając na względzie prezentowane stanowisko IR, nie daje Zamawiającemu
faktycznej możliwości kontroli środków finansowych dla danego etapu i tego co zostało ujęte,
bowi
em ujęcie Ruchu regulacyjnego, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 22 października 2019
roku w etapie 11 powoduje, że nie mógł on być ujęty w etapie 12 – co oznacza,
że procentowa wartość etapu realizacji netto nie odpowiadała w zakresie etapu 11 i etapu
12 f
aktycznej procentowej realizacji, bowiem elementy jakie faktycznie zostały ujęte przez IR
w danym etapie nie odpowiadały temu co miało w nim być ujęte.
Izba zaznacza również, że w obliczu oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach IR
oraz stanowiska Zamaw
iającego odnoszących się do realizacji Ruchu regulacyjnego
w odpowiednich etapach realizacji zamówienia, jak również mając na uwadze,
że przedmiotowe zamówienie nie obejmuje wymagania co do Protokołu zakończenia
montażu Izba uznała dowód nr 2 za bezprzedmiotowy w zakresie oceny podniesionego
przez Odwołującego zarzutu.

Ad.1.2
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy
Inżynieria Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rzeszowie (dalej: IR) mimo, że jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), a błędów i braków tej oferty nie da się poprawić w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy
w odniesieniu do Załącznika nr 9 do SWIZ – Parametry Techniczne –
Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie tego zarzutu Izba uznała za zasadne stanowisko prezentowane przez uczestnika
postępowania odwoławczego. Zarzut jak i uzasadnienie tego zarzutu nie zostały
skonkretyzowane, bowiem podanie w odwołaniu przez Odwołującego, że IR zaoferował
zestawienie chemikaliów, których stężania są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego
oraz, że w przypadku niektórych chemikaliów stężenia nie zostały podane w ogóle –
nie stanowi skontrowanego prawidłowo uzasadnienia zarzutu odwołania, które
to uzasadnienie pozwalałby na rozpoznanie i ocenę podniesionego zarzutu. Na podstawie
prezentowanego w odwołaniu stanowiska Odwołującego nie sposób określić z czym
Odwołujący się nie zgadza i co uznaje za nieprawidłowe działanie IR, dopiero w piśmie
procesowym stara się sprecyzować swoje stanowisko. Podjęcie próby skonkretyzowania

stanowiska przez Odwołującego w piśmie procesowym dowodzi dwóch istotnych kwestii –
po pierwsze, że konkretyzacja uzasadnienia zarzutów była niezbędna i konieczna,
a po drugie,
że taka konkretyzacja była możliwa.

Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr

3, poz. 72; wyrok z dnia 15
września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). U
kierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że brak jest argumentacji faktycznej w uzasadnieniu odwołania w odniesieni
do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty IR
mimo, że jej treść nie odpowiada SIWZ, a błędów i braków tej oferty nie da się poprawić w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w odniesieniu do Załącznika nr 9 do SWIZ – Parametry
Techniczne
co w konsekwencji uniemożliwia rozpoznanie zarzutu i powoduje, że jest on
bezzasadny. Izba podkreśla, że nie może i nie poszukuje samodzielnie uzasadnienia dla
podnoszonych w odwołaniu zarzutów.

Ad.1.3
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Inżynieria Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rzeszowie (dalej: IR) mimo, że jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), a błędów i braków tej oferty nie da się poprawić w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy
w odniesieniu do Załącznika nr 10 do SWIZ – Maksymalne
zaniecz
yszczenie w nadawie oraz skuteczność ich usuwania w Węźle D i Węźle E – Izba
zarzut uznała za niezasadny.

W odniesieniu
podnoszonego przez Odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
wskazać należy, że oferta podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z
treścią SIWZ. Tym samym Izba wskazuje, że koniecznym jest ustalenie czy zakres do
którego referuje Odwołujący podlegać będzie ocenie w pryzmacie niezgodność treści oferty z
SIWZ
której dokonywać należy z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66
Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu realizacji przedmiotu zamówienia.
Czy też informacje, do których referuje Odwołujący oceniane będą w zupełnie innym
odniesieniu.

W rozpoznawanej sprawie,
w punkcie 15.4 SIWZ Zamawiający jednoznacznie podał,
że na ofertę składa się wypełniony Formularz ofertowy, wypełniony Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy
(Załącznik nr 5 do SIWZ) i wypełniony Załącznik nr 9 do SIWZ –
Parametry Techniczne.
W punkcie 15.5.7
SIWZ Zamawiający wskazał, że do oferty należy dołączyć między innymi
wypełniony Załącznik nr 10 do SIWZ - Maksymalne zanieczyszczenia w nadawie oraz
skuteczność ich usuwania w Węźle D i Węźle E, które to wymagania do SIWZ zostały
wprowadzone przez Zamawiającego w wyniku udzielonych wyjaśnień do SIWZ (odpowiedź
na pytanie 279).

Izba podziela prezentowane przez IR stanowisko, że w odniesieniu do Załącznika nr 10
do SIWZ nie można mówić o „ofercie”, którą można poprawić w trybie art. 87 ustawy (choć
Zamawiający takiej poprawy dokonał). Zamawiający jednoznacznie określił dokumenty jakie
składają się na ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
(pkt 15.4 SIWZ) oraz podał co należy do oferty dołączyć (pkt 15.5 SIWZ) – to dowodzi, że
dokumenty które należało dołączyć do oferty nie są ofertą. Fakt, że Załącznika nr 10 do
SIWZ nie można traktować jako oferty w skutkach rodzi daleko idące konsekwencje, bowiem
inny zakres przepi
sów będzie miał zastosowanie do oceny tego dokumentu i inne procedury
w ramach podejmowanych czynności przez Zamawiającego powinny być wykonywane
w odniesieniu do Załącznika nr 10 do SIWZ.

Mając na uwadze, że Załącznik nr 10 do SIWZ - Maksymalne zanieczyszczenia w nadawie
oraz skuteczność ich usuwania w Węźle D i Węźle E nie jest ofertą (treścią oferty) to musi on
być dokumentem potwierdzającym, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy). Sposób potwierdzania
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego może być

dokonany w taki sposób jak wskaże Zamawiający – w tym wypadku przez podanie informacji
w Załączniku nr 10 do SIWZ. Zamawiający bowiem określa jakie to dokumenty mają
potwierdzać spełnienie określonych przez niego wymagań, jak również jakie informacje mają
być zawarte w takim dokumencie. Izba wskazuje, że § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zawiera
katalog otwarty dokumentów. Tym samym dokument Załącznik nr 10 do SIWZ -
Maksymalne zanieczyszczenia w nadawie oraz skuteczność ich usuwania w Węźle D
i W
ęźle E poddaje się procedurze z art. 26 ust. 3 ustawy (takiego zarzutu w odwołaniu nie
było), która to procedura jest obowiązkowa, aby możliwe było zastosowanie innych
przepisów ustawy skutkujących eliminacją wykonawcy z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.

Ad. 2
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy w zw. z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego przez nieprawidłowe zakwalifikowanie
niezgodności w ofercie wykonawcy IR, jako omyłek podlegających poprawieniu w trybie tego
przepisu oraz bezpodstawne dokonanie poprawy tych niezgodności jako oczywistych omyłek
pisarskich w ofercie IR
, a w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia tej oferty jako
zawierającej zobowiązanie do świadczenia niemożliwego do spełnienia – Izba uznała zarzut
za niezasadny.

W Harmonogramie Rzeczowo
– Finansowym (dalej: HRF) sporządzonym według Załącznika
nr 5 do SWIZ, IR w wierszu 1, dla etapu 1
– Wykonanie projektu podstawowego i projektu
budowlanego wskazała w kolumnie „Data zakończenia etapu realizacji przez wykonawcę”
wskazała 31.08.2019; natomiast w wierszu 2, dla etapu 2 – uzyskanie ostatecznej decyzji
pozwolenia na budowę wskazała 30.11.2019 rok.
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 17 września 2019
roku.
Zamawiający pismem z dnia 9 października 2019 roku wezwą wykonawcę IR do złożenia
wyjaśnień w powyżej wskazanym zakresie, a IR w dniu 16 października 2019 roku złożyła
wyjaśnienia wskazując, że „wpisane daty są wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej”.
Jednocześnie podając, że prawidłowe daty to: dla etapu 1 – 30.08.2020, a dla etapu 2 -
30.11.2020.
Zamawiający pismem z dnia 31 października 2019 roku zawiadomił IR,
że dokonał poprawy oczywistej omyłki pisarskiej w ww. zakresie.

Izba uzn
ała, że działanie Zamawiającego było prawidłowe, tym samym nie doszło
do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy oraz Kodeksu cywilnego.
Zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oc
zywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Pierwsze z omyłek jakie wskazuje ustawodawca, jakie podlegają poprawie, to oczywiste
omyłki pisarskie. Oczywista omyłka pisarska o jakiej jest mowa w tym przepisie jest widoczna
prima face, rzuca
się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową
niedokładność. Oczywistość takiej omyłki wraża się również w tym, że jej usunięcie jest
możliwe bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów, gdyż istnieje jeden
możliwy sposób jej poprawienia. Kolejna omyłka, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, którą
Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie to inne omyłki niż te, o których mowa
w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji
istotnych war
unków zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty.

Izba wskazuje również, że dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiającego posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych
przepisów ustawy, ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – jednakże realizacja
tych prerogatyw musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim
przepisem jest art. 87 ustawy, gdzie ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i
nałożył na Zamawiającego obowiązek. W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane
prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczn
ości odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
ni
e można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art.
87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty.

Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu
ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala
mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie
do wykonawc
y nie tylko wtedy, gdy ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty;
Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany
wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne.

W rozpoznawanej spr
awie wskazanie daty dla etapu 1 i etapu 2 już na „pierwszy rzut oka”, z
uwagi na podanie roku 2019
, pozwalała uznać, że w ramach podania daty wystąpiła
oczywista omyłka pisarska. Izba uznała za prawidłowe zakwalifikowanie tej omyłki jako
oczywistej omyłki pisarskiej - choć w orzecznictwie Izby taka omyłka kwalifikowana jest
również, obok oczywistej omyłki pisarskiej jako inna omyłka – bowiem podanie daty rocznej
(roku) przez wskazanie bieżącego roku zdarza się wielokrotnie i dość często. Jednocześnie
nale
ży podkreślić, że podanie daty ze wskazaniem na datę, która już minęła w dniu
składania ofert (etap 1 – 31.08.2019) bądź minie w trakcie prowadzenia procedury (etap 2 –
30.11.2019) skłania do jednoznacznego stwierdzenia, że doszło do oczywistej omyłki we
w
skazaniu daty przez określenie roku. Poprawa omyłki przez podanie roku 2020 w obu
przypadkach, w ocenie Izby, poddawało się poprawie jako oczywista omyłka pisarska. Izba
zaznacza, że nie byłaby możliwa w rozpoznawanym przypadku poprawa daty dziennej czy
mi
esięcznej w oparciu o art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy.

Ad. 3
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 26 ust. 1
ustawy i art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z §7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sp
rawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 z późn. zm. dalej
jako „Rozporządzenie o dokumentach”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy IR,
który nie wykazał spełnienia warunków udziału i braków podstaw do wykluczenia przez
niezłożenie prawidłowych dokumentów potwierdzających, iż podmiot trzeci, na którego
zasoby powołuje się w Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanki
obligatoryjnej z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp,
a jednocześnie zaniechanie wezwania
do uzupełnienia tych dokumentów – Izba uznała za niezasadny.

Izba wskazuje, że w uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący nie wskazał na to jaki
to miałby być rejestr urzędowy podmiotów zbiorowych, wobec których sąd orzekł karę
zakazu ubiegania się o zamówienie. Brak wskazania przez Odwołującego takiego rejestru,

brak wskazania podstawy jego utworzenia powoduje, że kolejny raz Odwołujący chce
przerzucić na Izbę obowiązek wykazywania, poszukiwania i dowodzenia w zakresie
podniesionego zarzutu.
Dokumenty przedstawione przez Odwołującego na rozprawie
(dowód nr 1) nie mogą być uwzględnione przez Izbę przy rozpoznaniu zarzutu bowiem nie
zostały podpisane przez Odwołującego, w tym nie zostało podpisane tłumaczenie jakie
przedstawił wykonawca.
Izba podkreśla, że oświadczenie Konsula Republiki Węgierskiej w Polsce, załączone
do pisma procesowego IR wyjaśnia, że „prawo węgierskie nie zna pojęcia odpowiedzialności
karnej podmiotów zbiorowych o osobowości prawnej, w związku z tym na Węgrzech
zaświadczenia o niekaralności (potwierdzające brak skazania danej osoby za przestępstwo,
brak zakazu wykonywania określonych funkcji czy zawodów oraz brak pozbawienia praw
obywatelskich) wydawane są wyłączenie osobą fizycznym”. Również Zamawiający, chcąc
potwierdzić prawidłowość swojego działania i przyjęcie oświadczenia złożonego przez
Hidrofilt Water Treatment Ltd. uzyskał od Konsula Węgierskiego w Krakowie oraz
od Węgierskiego Narodowego Domu Handlowego w Krakowie informację potwierdzające
prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego czynności. W odpowiedzi na pytanie
o informację dotyczącą wydawania na Węgrzech urzędowych zaświadczeń o niekaralności
w stosunku do podmiotów zbiorowych lub innych równoważnych dokumentów – wyjaśnienia
Konsula Generalnego Węgier w Krakowie były tożsame z tymi jakich udzielił IR. W informacji
z Wydziału Ekonomiczno – Handlowego Ambasady Węgier z dnia 19 listopada 2019 roku
również zostało potwierdzone, że „w odniesieniu do podmiotu zbiorowego na terenie Węgier
nie są stosowane zaświadczenia o niekaralności lub inne równoważne dokumenty
wydawane przez właściwy organ sądowy lub administracyjny”.

Ad. 4
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 26 ust. 1
ustawy i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach
przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy IR, który nie złożył aktualnych na dzień
złożenia dokumentów potwierdzających, iż podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się
w Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanki obligatoryjnej z art. 24
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, a jed
nocześnie zaniechanie wezwania do poprawienia lub
uzupełnienia tych dokumentów – Izba uznała zarzut za niezasadny.

W odpowiedz
i na wezwanie Zamawiającego IR złożył w odniesieniu do podmiotu trzeciego -
Hidrofilt Water Treatment Ltd.
dokumenty „Urzędowe zaświadczenie o niekaralności
dla dwóch członków organu zarządzającego tego podmiotu. Dokumenty zostały wystawione

w dniu 29 maja
2019 roku przez węgierskie Ministerstwo Spraw Wewnętrznych. W treści
dokumentów podano, że „Zaświadczenie ważne jest do 90 dni od daty wystawienia (…)
Treść urzędowego zaświadczenia o niekaralności należy akceptować do wydania
zaświadczenia o innej treści (…)”.
Izba podziela stanowisko, że przedstawione przez IR dokumenty są dokumentami
prawidłowo złożonymi dla wykazania potwierdzenia braku podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał że przedstawione przez IR dokumenty nie są
aktualne. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy wykonawca składa dokumenty potwierdzające
okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. W ocenie Izby
to po stronie Odwołującego aktualizował się ciężar dowodu wykazania, że dokumenty, które
zostały złożone w postępowaniu nie odnosiły się do aktualnego stanu rzeczy. Brak
wykazania braku aktualności informacji zwartych w dokumentach, czyli niewykazanie, że
informacje zawarte w dokumentach były nieaktualne powoduje, że nie została wykazana
przesłanka określona ww. przepisem.
w
z § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postepowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego ustalono domniemanie terminu ważności dokumentów
przedstawionych przez wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
– wskazując 6 miesięcy. Dokonanie przez
Zamawiającego oceny z naruszeniem tych regulacji, przy jednoczesnym braku wykazania
braku aktualności wskazanych danych w dokumencie stanowiłoby naruszenie zasad prawa
zamówień publicznych, w tym zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu. Ustawodawca, zarówno krajowego, jak i europejski, położyli szczególny
nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej
aktualnych informacji. Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są m.in.
przepisy art. 26 ust. 2f ustawy
umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie
postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art. 24 ust. 12
ustawy
uprawniający zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei na gruncie prawa europejskiego
wystarczy odwołać się do Motywu 84 Preambuły Dyrektywy parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE,
z którego wynika, że "[…]Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione
do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających,
gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania[…]", jak i Motywu
85, w którym czytamy m.in., że "[…]Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały

się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia,
z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko[…]".

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zmianami).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2248/19 z dnia 2019-11-26
• Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26