rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-22
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2228/19
KIO 2249/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 i 21 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 4 listopada 2019 r. przez
wykonawcę Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji
sp. z o.o. w Rusku (sygn. akt KIO 2228/19),
B) w dniu 4 listopada 2019 r. przez
wykonawcę FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach
Wrocławskich (sygn. akt KIO 2249/19)

w
postępowaniu prowadzonym przez Ekosystem sp. z o.o. we Wrocławiu, działającą w
imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy
SUEZ Zachód sp. z o. o. we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2249/19 po stronie
odwołującego i w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19 po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy
Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.
akt
KIO 2249/19 po stronie odwołującego i w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19 po stronie
zamawiającego,

przy udziale wykonawcy
FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2228/19 po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19 w części
dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20
odwołania,
2.
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19 w części dotyczącej
zarzutu nr
21 (zarzutu uzupełnionego) i nakazuje zamawiającemu dokonanie
modyfikacji postanowienia pkt IV ppkt 1.2.2.1 i postanowienia pkt IV ppkt 1.2.2.2
SIWZ przez wykreślenie z nich odpowiednio słów: „(obowiązującego w danym
roku kalendarzowym w terminie od dnia 1 kwietnia do dnia 31 października)” i
„(obowiązującego w terminie od dnia 1 listopada do dnia 31 marca)”,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19,
4.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2249/19 w części
dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 3c, 3e, 4 i 5 odwołania,
5.
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2249/19 w części dotyczącej
zarzutu 2 oraz 3
a, 3b i 3d odwołania i nakazuje zamawiającemu:
a) dokonanie modyfikacji postanowienia pkt III ppkt 13 SIWZ przez jego
wykreślenie,
b)
dokonanie modyfikacji postanowień § 1 ust. 6 pkt 1 i 2 projektów umów przez
wskazanie minimalnych i maksymalnych:
-
ilości, powierzchni i długości poszczególnych elementów pasa drogowego,
-
częstotliwości oczyszczania jak również powierzchni terenów zewnętrznych,
-
ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko utrzymaniem,
które mogą ulec zmianie w trakcie realizacji umowy,
6. w
pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2249/19,
7. k
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19 obciąża wykonawcę Eneris
Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. w Rusku
w części 80%, wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu w części
10%
i wykonawcę FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich w
części 10% i:
7.1.
zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. w Rusku
tytułem wpisu od
odwołania,
7.2.
zasądza od wykonawcy Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. w
Rusku na rzecz
Ekosystem sp. z o.o. we Wrocławiu, działającej w imieniu i
na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3.600 zł 00 gr

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
7.3.
zasądza od wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania
ALBA S.A. we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Eneris Ekologiczne Centrum
Utylizacji sp. z o.o. w Rusku
kwotę 1.500 zł 00 gr (słownie: jednego tysiąca
pięciuset złotych zero groszy),
7.4.
zasądza od wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach
Wrocławskich na rzecz wykonawcy Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji
sp. z o.o. w Rusku
kwotę 1.500 zł 00 gr (słownie: jednego tysiąca pięciuset
złotych zero groszy),
8.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2249/19 obciąża Ekosystem sp. z
o.o. we Wrocławiu, działającą w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we
Wrocławiu w części 2/3 i wykonawcę FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach
Wrocławskich w części 1/3 i:
8.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od
odwołania,
8.2.
zasądza od Ekosystem sp. z o.o. we Wrocławiu, działającą w imieniu i na
rzecz Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu na rzecz FBSerwis Wrocław
sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich kwotę 11.200 zł 00 gr (słownie:
jedenastu
tysięcy dwustu złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:
…………………….

……………………..

Sygn. akt: KIO 2228/19, KIO 2249/19

U z a s a d n i e n i e
Ekosystem sp. z o.o. we Wrocławiu, działająca w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław z
siedzibą we Wrocławiu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest
„całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z
podziałem na 5 zadań: zad. nr 1-Stare Miasto, zad. nr 2-Śródmieście, zad. nr 3-Krzyki, zad.
nr 4-Fabryczna, zad. nr 5-Psie Pole.
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
23 października 2019 r., nr 2019/S 205-499934.
23 października 2019 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej
specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Wobec
czynności zamawiającego polegającej na:
1)
opisaniu przedmiotu zamówienia,
2)
postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego,
3) opisaniu
warunków udziału w postępowaniu
odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2019 r. wnieśli
wykonawca Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. w Rusku, zwany dalej
„odwołującym Eneris” i wykonawca FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich,
zwany dalej „odwołującym FB Serwis”. Odwołania zostały połączone zarządzeniem Prezesa
KIO do łącznego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 2228/19 i sygn. akt
KIO 2249/19.

KIO 2228/19
Odwołujący Eneris zarzucił zamawiającemu:
1) w zakresie punktu III.9. Specyfikacji Istotnych Waru
nków Zamówienia (dalej: „SIWZ”)
(„Zarzut 1") naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp
, tj. przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia i
nienależyte określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zobowiązania
w
ykonawców do wskazania nazw podwykonawców w składanej ofercie pomimo, że
przepisy ustawy Pzp
wskazują, iż zamawiający może żądać wskazania przez
w
ykonawcę
części
zamówienia,
których
wykonanie
zamierza
powierzyć
podwykonawcom i podania przez w
ykonawcę firm podwykonawców, a przez to,
wprowadzenie przez zamawia
jącego zapisu powodującego ograniczenie konkurencji w
stosunku do w
ykonawców, którzy na etapie składania ofert nie posiadają jeszcze wiedzy

czy zamierzają korzystać w ramach realizacji przedmiotu zamówienia z pomocy
podwykonawców, a tym samym nie wiedzą czy będą w ogóle korzystać z pomocy
podwykonawców, a mimo to są zobowiązani wskazać te podmioty już na etapie
składania oferty.
2)
w zakresie punktu IV.1.2.2 SIWZ
(„Zarzut 2”):
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp, tj. poprzez
nienależyte i ograniczające konkurencję określenie warunku udziału w postępowaniu, a
także ograniczenie możliwości wykazania odpowiedniego doświadczenia, poprzez
wskazanie, iż wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu w przypadku, gdy
wykona
ł (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie
ostatnich 3 lat przed u
pływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) czynności, o których mowa w ppkt od 1.2.2.1.
do 1.2.2.5. SIWZ odpowiednio w okresie sezonu letniego jak i zimowego w gminach
powyżej 100.000 tysięcy mieszkańców według danych Głównego Urzędu
Statystycznego za 2018 r
. czym naruszona została konkurencyjność z uwagi na fakt, że
pomimo, iż wykonawca ma wykazać, że wykonywał określone prace (wyszczególnione
w ppkt od 1.2.2.1 do 1.2.2.5. SIWZ) odpowiednio w sezonie letnim jak i zimowym w
okresie ostatnich 3 lat, musi jednocześnie wykazać, że wykonywał określone prace w
gminach liczących powyżej 100.000 mieszkańców, według danych Głównego Urzędu
Statystycznego tylko za rok 2018,
3) w zakresie punktu IV.1.2.3.1. SIWZ
(„Zarzut 3"): naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22
ust. 1a i ust. 1b pkt 3) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
, tj. przez ograniczające równą i
uczciwą konkurencję opisanie warunku udziału w postępowaniu odnoszące się do
posiadania potencjału technicznego oraz sposobu dokonania jego oceny, a także
ograniczenie możliwości wykazania odpowiedniej zdolności technicznej, w zakresie
wymogu, aby w
ykonawcy ubiegający się o zamówienie już w chwili składania oferty
dysponowali sprzętem określonym przez zamawiającego, narażając tym samym
potencjalnych Wykonawców, którzy mogą udowodnić, że wymaganym potencjałem
technicznym będą dysponować najpóźniej od pierwszego dnia realizacji zamówienia na
wykluczenie z udz
iału w postępowaniu,
4) w zakresie punktu IV.5.b) SIWZ
(„Zarzut 4”):
przez naruszenie art. 23 ust. 5 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt
3) w zw. z art. 7 ustawy Pzp, tj. poprzez nieuzasadnione cha
rakterem zamówienia i
nieproporcjonalne sformułowanie wymagania zawartego w punkcie IV.5.b) SIWZ,
naruszającego równą i uczciwą konkurencję, a także ograniczającego możliwości
wykazania posiadanego doświadczenia przez Wykonawcę, poprzez wskazanie, aby
waru
nki zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia, o

którym mowa w pkt. od 1.2.2.1. do 1.2.2.5. SIWZ, musiał spełnić dowolny Wykonawca
składający ofertę wspólną, podczas gdy w przypadku złożenia oferty wspólnej przez
Wykonawcę działającego jako m.in. konsorcjum, wystarczające dla osiągnięcia celu
zamówienia jest, aby ten warunek został spełniony przez jednego lub kilku Wykonawców
łącznie, a nie poprzez spełnienie wszystkich warunków przez tylko jednego Wykonawcę,
co w konsekwencji
godzi w istotę złożenia oferty przez Wykonawców działających
wspólnie, a tym samym rażąco ogranicza konkurencję.
5)
w zakresie Działu I pkt 3) w związku z Działem II Rozdział II ust. 1 Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia {dalej: „SOPZ") („Zarzut 5"):
poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. wadliwy i
wewnętrznie sprzeczny opis przedmiotu zamówienia, który w konsekwencji może
spowodować niemożność złożenia prawidłowej oferty przez Wykonawcę, a także
naruszający zasadę równości i konkurencji, poprzez faworyzowanie wyłącznie
Wykonawców, którzy mają bazy sprzętowo-transportowe zlokalizowane jak najbliżej
miejsca wykonywania umowy, a nadto poprzez brak możliwości prawidłowej realizacji
przedmiotu umowy, tj. wskazanie, że za gotowość techniczną rozumie się takie
przygotowanie pod względem organizacyjnym, kadrowym, sprzętowym materiałowym i
logistycznym do przystąpienia do akcji, niezależnie od dni wolnych i świąt, aby
Wykonawca mógł rozpocząć akcję zimowego utrzymania na zadaniu wymaganą ilością
sprzętu w ciągu 1 godziny od dnia wydania dyspozycji przystąpienia do akcji (z
zastrzeżeniem, że 25 % sprzętu powinno rozpocząć akcie w ciągu 15 minut. 50%
sprzętu powinno rozpocząć akcie w ciągu 30 minut. 75% sprzętu powinno rozpocząć
akcie w ciągu 45 minut i 100% sprzętu powinno rozpocząć akcie w ciągu 1 godziny od
wydania dyspozycji do akcji
Wykonawca prac winien utrzymywać gotowość techniczną
niezależnie od panujących warunków atmosferycznych i obowiązującego standardu
utrzymania dróg. Przy czym zapis ten nie koreluje z zapisem zawartym w Rozdziale II
ust. 1 SOPZ, stanowiącym, iż baza sprzętowo-transportowa ma być zlokalizowana na
terenie lub poza granicami gminy
Wrocław, przy czym baza ta musi być zlokalizowana w
odległości umożliwiającej (poza szczytem komunikacyjnym) dojazd sprzętu i podjęcie
akcji (w każde miejsce objęte przedmiotem zamówienia) w okresie 1 godziny od wydania
dyspozycji przystąpienia do akcji.
6)
w zakresie Działu II Rozdział II ust. 1 pkt 1 SOPZ („Zarzut 6”):
poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1a i ust. 1b w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp
, tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia i nienależyte określenie warunku
udziału w postępowaniu, który w konsekwencji narusza zasadę konkurencyjności, a
tak
że ograniczenie możliwości wykazania przez Wykonawcę odpowiedniej zdolności
technicznej, poprzez wskazanie, że przez cały okres realizacji zamówienia Wykonawca

zobowiązany jest dysponować jedną bazą sprzętowo-transportową, co w konsekwencji
skutkuje pozbaw
ieniem Wykonawcy możliwości korzystania z więcej aniżeli jednej bazy,
pomimo faktycznego dysponowania prze
z Wykonawcę większą ilością baz,
7)
w zakresie Działu II Rozdział III ust. 4.1. pkt 6 SOPZ („Zarzut 7”):
przez naruszenie art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt b) w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj.
poprzez ograniczenie możliwości wykazania odpowiedniej zdolności technicznej, tj. brak
określenia maksymalnej (lub choćby wskazania orientacyjnej) ilości skrzyń na piasek,
jaką Wykonawca ma obowiązek dysponować, a jedynie określenie, iż ilość ich
każdorazowo będzie ustalana w drodze negocjacji pomiędzy Wykonawcą, a
Zamawiającym.
8)
w zakresie Działu VI SOPZ („Zarzut 8"):
poprzez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. wadliwy opis przedmiotu
zamówienia, który w konsekwencji utrudnia lub wręcz uniemożliwia złożenie prawidłowej
oferty przez podmioty zainteresowane realizacją zamówienia, z uwagi na nieokreślenie
przez Zamawiającego szczegółowych zasad wynagradzania za usługi polegające na
usuwaniu padłych zwierząt, co w konsekwencji skutkowało nieuwzględnieniem zapisów
o wynagrodzeniu za usuwanie padłych zwierząt także w treści SIWZ oraz projektach
umów.
9)
w zakresie projektu Umowy na zadania 2 oraz 1,3-
5: dot. § 7 ust. 13 („Zarzut 9”):
przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia,
który utrudnia lub uniemożliwia prawidłowe złożenie oferty, poprzez brak wskazania
przez Zamawiającego przewidywalnego maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy w
poszczególnych latach obowiązywania umowy, tj. latach 2020, 2021, 2022, pomimo, że
w analogicznym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego w
roku 2016 r., w projekcie umowy zostały wskazane przewidywane kwoty wynagrodzenia
na poszczególne lata trwania umowy.
10)
w zakresie projektu Umowy na zadanie nr 2
: dotyczącej § 9 ust. 2 pkt p) („Zarzut 10”):
przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia,
poprzez niewskazanie w odniesieniu zawartym w § 9 ust. 2 pkt p Umowy na zadanie nr
2 num
eru załącznika, pomimo że w analogicznej Umowie na zadania 1, 3-5 taki zapis
jest wskazany.
11)
w zakresie projektu Umowy na zadania 2
: dotyczącej § 9 ust. 2 pkt q) („Zarzut 11”):
przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP, tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia, poprzez
niewskazanie w odniesieniu § 9 ust. 2 pkt q Umowy na zadanie nr 2 numeru załącznika,
pomimo że w analogicznej umowie na zadania 1, 3-5 taki zapis jest wskazany.
12) w zakresie projektu Umowy na zadania nr 2 oraz 1,3-
5: dotyczącej § 10 ust 2 („Zarzut
12”):

przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia
poprzez obowiązek zapewnienia kontaktu Zamawiającego z Wykonawcą wyłącznie pod
stałym numerem telefonu stacjonarnego, co - biorąc pod uwagę rozwiniętą współcześnie
technologię komunikacyjną kiedy zdecydowana większość podmiotów zainteresowanych
złożeniem oferty posługuje się co do zasady telefonami komórkowym, a nie telefonem
stacjonarnym -
sprzeczne jest z realiami współczesnego obrotu gospodarczego, a tym
samym pozostawienie w/w zapisu faworyzowałby potencjalnych Wykonawców, którzy
posługują się wyłącznie telefonem stacjonarnym, a nie komórkowym.
13)
w zakresie projektu Umowy na zadania 1,3-
5: dotyczącej § 11 ust. 1 („Zarzut 13”):
przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia,
przez wskazanie, iż Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania kontroli
Wykonawcy (bazy, sprzętu, realizacji umowy) na każdym etapie realizacji przedmiotu
zamówienia, w każdym czasie, począwszy od dnia zawarcia umowy, w tym również w
dniach wolnych od pracy oraz poz
a godzinami pracy Zamawiającego,
14) w zakresie projektu Umowy na zadania 2 oraz 1,3-
5: dotyczącej § 13 ust 3 („Zarzut 14”):
przez naruszenie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp
, tj. uzależnienie możliwości zawarcia przez
Wykonawcę umów z podwykonawcą od uprzedniej zgody wyrażonej przez
Zamawiającego, pomimo, że przepisy PZP, nie nakładają na Wykonawcę obowiązku
uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie przez Wykonawcę umów z
podw
ykonawcą, których przedmiotem jest świadczenie usług.
15) w zakresie projektu Umowy na zadania 2 oraz 1, 3-5: dotyc
zącej § 14 ust. 3 pkt 1 lit. b)
(„Zarzut 15"):
przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia,
przez
wskazanie, iż Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy ze skutkiem
natychmiastowym w
przypadku utraty tytułu prawnego do terenu, na którym usytuowana
jest baza magazyn owo-
transportowa, który to zapis stoi w sprzeczność i do sytuacji,
gdy Wykonawca dyspo
nują większą ilością baz, do których posiada tytuł prawny.
16) w zakresie projektu Umowy na za
danie 2: dotyczącej § 2 ust. 2 („Zarzut 16"):
przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia,
wyrażający się w braku wskazania daty, pomimo, że w analogicznej umowie dotyczącej
zadania 1, 3-
5 wskazano datę, tj. 01.04.2020 r.,
17)
w zakresie projektu Umowy na za
danie 2: dotyczącej § 2 ust. 7 („Zarzut 17”):
przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. wadliwy opis przedm
iotu zamówienia,
przez brak wskazania daty, pomimo, że w analogicznej umowie dotyczącej zadania 1, 3-
5 wskazano datę, tj. 31.03.2022 r.,
18)
w zakresie Działu II Rozdział III ust. 2 pkt 2.13. ppkt 6 SOPZ: („Zarzut 18"):

przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
PZP, tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia i
nienależyte określenie warunku pełnopłatności akcji pługosyparki poprzez wskazanie, że
pługosyparki powinny wykonać minimum jedno odpłużenie jezdni oraz posypanie jezdni
niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na
długości „trasówki”, który w konsekwencji jest całkowicie sprzeczny z celem
podejmowanych przez Wykonawcę czynności.
19)
w zakresie
Działu VII pkt 1 ppkt 22 SOPZ („Zarzut 19"):
przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 PZP, tj. wadliwy i nieproporcjonalny opis
przedmiotu zamówienia poprzez zobowiązanie Wykonawcy do dokonywania
potwierdzonych pisemnie zgłoszeń do zarządców nieruchomości oraz Straży Miejskiej w
sytuacji stwierdzenia zanieczyszczenia obsługiwanego terenu poprzez porzucenie gruzu
i opadów powstałych w wyniku prac prowadzonych przez firmy usługowe działające na
zlecenie mieszkańców czy też zarządców, co stanowi niczym nieuzasadnione
przerzucenie ciężaru na Wykonawcę.
20)
w zakresie Działu II Rozdział III ust. 8 pkt 8.5. ppkt 1 lit. e) i f) SOPZ („Zarzut 20”):
przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, tj. wadliwy i
nieproporcjonalny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie, że:
-
odpady powstałe z opróżnienia koszy na odpady, zgodnie z obowiązującym katalogiem
odpadów, zaklasyfikowane zostały do grupy 20, o kodzie 20 03 01. Wykonawca prac jest
odbierającym opady,
-
niezwłocznego przetransportowania odpadów odebranych z koszy do miejsca prawnie
dopuszczającego do unieszkodliwienia,
podczas gdy, sposób postępowania z odpadami o wskazanym kodzie precyzyjnie
regulują przepisy m.in. ustawy o odpadach i nie ma konieczności nakładania na
Wykonawcę odrębnych obowiązków w tym zakresie.
21) w zakresie pkt IV.1.2.2.1., 1.2.2.2. SIWZ w zw. z
Działem I pkt 12) i 13) SOPZ („Zarzut
21” lub „Zarzut uzupełniony”):
Przez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, tj. przez
nienależyte i ograniczające konkurencję określenie warunku udziału w postępowaniu, a
także ograniczenie możliwości wykazania odpowiedniego doświadczenia poprzez
wskazanie, iż wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu w przypadku, gdy
wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie) czynności:
a)
o których mowa w ppkt 1.2.2.1. w okresie jednego sezonu letniego (obowiązującego
w danym roku kalendarzowym w terminie od dnia 1 kwietnia do dnia 31
października),

b)
o których mowa w ppkt 1.2.2.2. w okresie jednego sezonu zimowego
(obowiązującego w terminie od dnia 01 listopada do 31 marca),
czym naruszona została konkurencyjność z uwagi na fakt, iż pomimo, iż Wykonawca ma
wykazać, że wykonywał określone prace (wyszczególnione w pkt 1.2.2.1 i 1.2.2.2 SIWZ)
odpowiednio w sezonie letnim jak i zimowym, to okresy te arbitralnie zawężone zostały
przez zamawiającego datami początkowymi i końcowymi, co przy takim sformułowaniu
warunku skutkuje niespełnieniem ich i wykluczeniem wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia z postępowania pomimo, że wykonał – odpowiednio w
miesiącach letnich i zimowych, które nie pokrywały się z arbitralnym określeniem sezonu
letniego i zimowego przez zamawiającego.

Odwołujący Eneris wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu, SIWZ oraz załączników do SIWZ:
1) w zakresie zarzutu 1
– przez wskazanie, iż Zamawiający zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. wykonania
usługi polegających na mechanicznym oczyszczaniu jezdni w sezonie zimowym, zaś w
pozostałym zakresie Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom, z tym zastrzeżeniem, że podanie przez Wykonawcę firm
podwykonawców nastąpi zgodnie z zapisami rozdz. VII SIWZ, o ile jest to Wykonawcy
wiadome w chwili składania oferty,
2) w zakresie zarzutu 2
– przez umożliwienie Wykonawcy wykazania, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywał w sezonie letnim jak i zimowym
wskazane przez Zamawiającego prace (wyszczególnione w ppkt od 1.2.2.1 do 1.2.2.5.
SIZW) w gminach powyżej 100.000 mieszkańców, przy czym miarodajne dla ustalenia
czy dana g
mina liczyła powyżej 100.000 mieszkańców będą dane opublikowane przez
Główny Urząd Statystyczny na którykolwiek dzień roku 2018 lub 2017 lub 2016),
3) w zakresie zarzutu 3
– przez zmianę kwestionowanego zapisu w następujący sposób:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje na dzień składania ofert lub
udowodni, że najpóźniej od pierwszego dnia realizacji zamówienia będzie dysponować
co najmniej: (...).
4) w zakresie zarzutu 4
– przez wskazanie, iż spełnienie warunku, o którym mowa w pkt od
1.2.1.1, do 1
.2.2.5. SIWZ musi spełnić dowolny Wykonawca składający ofertę wspólną
lub Wykonawcy łącznie,
5) w zakresie zarzutu 5
– przez sprecyzowanie wskazanych zapisów SOPZ z uwagi na fakt,
że z jednej strony Zamawiający dopuszcza możliwość, aby baza sprzętowo-transportowa
znajdowała się w odległości umożliwiającej dojazd Wykonawcy w ciągu 1 godziny od

wydania dyspozycji o rozpoczęciu akcji, przy czym podczas akcji zimowego utrzymania
czystości wskazuje, że już po pierwszych 15 minutach od wydania dyspozycji, 25%
sprz
ętu powinno rozpocząć akcję, a dopiero po 1 godzinie 100% sprzętu, co dla
Wykonawców, których baza sprzętowo-transportowa jest zlokalizowana w odległości
umożliwiającej dojazd w czasie powyżej 15 minut będzie fizycznie niemożliwe do
spełnienia, a tym samym może narazić Wykonawcę na zapłatę kar umownych z tytułu
nienależytego wykonania umowy.
6) w zakresie zarzutu 6
– przez zmianę zaskarżonego zapisu SOPZ w ten sposób, że przez
cały okres realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest dysponować, co najmniej
jedn
ą bazą sprzętowo – transportową,
7) w zakresie zarzutu 7
– przez wskazanie, jaką maksymalną ilością skrzyń na piasek ma
dysponować Wykonawca podczas realizacji zadania.
8) w zakresie zarzutu 8
– przez uzupełnienie dokumentacji przetargowej o informację, w jaki
sposób będzie następowało ustalenie wynagrodzenia za usługi określone w Dziale VI
SOPZ,
9) w zakresie zarzutu 9
– przez wskazanie przewidywanych kwot wynagrodzenia
Wykonawcy w poszczególnych latach. Ewentualnie, w przypadku braku spełnienia tego
warunku - przez
wykreślenie w całości zapisów § 7 ust 13,
10) w zakresie zarzutu 10
– przez wskazania w kwestionowanym postanowieniu umowy
załącznika nr VI,
11) w zakresie zarzutu 11
– przez wskazanie w kwestionowanym postanowieniu umowy
właściwego załącznika nr IV.
12) w zakresie zarzutu 12
– przez zmianę sposobu kontaktu pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą przez umożliwienie tego kontaktu także pod numer telefonu komórkowego.
13) w zakresie zarzutu 13
– przez dodanie zapisu, iż kontrola zamawiającego będzie
dokonana po uprzednim uzgodnieniu terminu z Wykonawc
ą,
14) w zakresie zarzutu 14
– przez zmianę zaskarżonego zapisu umownego przez usunięcie
zapisu dotyczącego wyrażenia zgody przez Zamawiającego na zawarcie umowy
pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą i zastąpienie go zapisem o konieczności jedynie
powiadomienia Zamawiającego o zawarciu umowy z podwykonawcą.
15) w zakresie zarzutu 15
– przez doprecyzowanie zaskarżonego zapisu umownego poprzez
wskazanie, iż Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy ze skutkiem
natychmiastowym w przypadku utrat
y tytułu prawnego do wszystkich terenów, na których
usytuowane są wszystkie bazy magazynowo-transportowe, gdyż tylko taka sytuacja
prowadzi do niemożności prawidłowej realizacji przedmiotu umowy,
16) w zakresie zarzutu 16
– przez doprecyzowanie zaskarżonego zapisu poprzez wskazanie
daty, tj. 01.04.2020 r.,

17) w zakresie zarzutu 17
– przez doprecyzowanie zaskarżonego zapisu poprzez wskazanie
daty, tj. 31.03.2022 r.,
18) w zakresie zarzutu 18
– przez zmianę zaskarżonego zapisu SOPZ w ten sposób, że w
ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum
jednokrotne odpłużenie lub posypanie jezdni (w zależności od występujących warunków
pogodowych) (...),
19) w zakresie zarzutu 19
– przez zmianę zaskarżonego zapisu SOPZ w ten sposób, że
Wykonawca zobowiązany będzie do stosownego zgłoszenia do Zamawiającego,
20) w zakresie zarzutu 20
– przez zmianę zaskarżonego zapisu SOPZ w ten sposób, że
Wykonawca zobowiązany będzie do zagospodarowania opadów zgodnie z
postanowieniami ustawy o odpadach,
21) w zakresie zarzutu 21
– przez wykreślenie dat początkowych i końcowych odpowiednio
sezonu letniego i zimowego i w konsekwencji wykreślenia zaskarżonego zapisu w SOPZ.

W uzasadnieniu odw
ołania, co do zarzutu nr 3 odwołujący Eneris podniósł, że
z
amawiający w punkcie IV.1.2.3.1. SIWZ, w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu wymaga od wykonawców złożenia wykazu niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje już w trakcie składania oferty. Zdaniem
odwołującego Eneris zapis ten jest sprzeczny z zasadą art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. ogranicza
konkurencję oraz narusza zasadę równości, a także ogranicza możliwość wykazania przez
Wykonawcę odpowiedniej zdolności technicznej.
Odwołujący Eneris podkreślił, że wymóg, aby wykonawca wykazał, że odpowiednim
potencjałem technicznym dysponuje już w dniu składania ofert wydaje się być nadto
rygorystyczny, bowiem z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się z góry, wszystkich tych potencjalnych wykonawców, którzy wprawdzie na dzień
składania ofert odpowiednim potencjałem technicznym nie dysponują, jednakże będą nim
dysponować w chwili realizacji zamówienia (vide: wyrok SO w Łodzi z dnia 30 września 2015
r., III Ca 875/15).
Zdaniem odwołującego zamawiający przez zamieszczenie w SIWZ zapisu
„dysponuje” nie dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy będą
dysponować odpowiednim sprzętem w chwili realizacji przedmiotu umowy. Zgodnie z treścią
SIWZ z
amawiający wymaga od wykonawców, aby już w dacie składania ofert faktycznie
dy
sponowali enumeratywnie wyliczonym sprzętem.
Zdaniem odwołującego Eneris wobec sprzeczności takiego wymogu z art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 3) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
właściwe powinno być (na
etapie składania ofert przez wykonawców, którzy na ten dzień nie dysponują odpowiednim
sprzętem) dopuszczenie możliwości udowodnienia przez wykonawcę, że będzie stosownym
potencjałem technicznym dysponować najpóźniej od pierwszego dnia realizacji zamówienia.

Według odwołującego Eneris pozostawienie zaskarżonego zapisu SIWZ powodować
będzie wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy nie dysponują na dzień składania
oferty niezbędnym potencjałem technicznym (ale będą w stanie udowodnić, że będą nim
dysponować w chwili w chwili przystąpienia do realizacji zamówienia), co jest naruszeniem
zasad konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W uzasadnieniu odw
ołania, co do zarzutu nr 7 odwołujący Eneris podniósł, że w Dziale II
Ro
zdział III ust. 4.1. pkt 6 SOPZ Zamawiający nie określił wprost jaką ilością skrzyń lub
pojemników na piasek ma dysponować wykonawca podczas realizacji umowy. Według
odwołującego Eneris, zasadnym, dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę jest
określenie maksymalnej (choćby orientacyjnej) ilości skrzyń lub pojemników na piasek jaką
w
ykonawca ma obowiązek dysponować. Wskazanie tylko na fakt, iż ilość pojemników na
piasek każdorazowo będzie ustalana w drodze negocjacji pomiędzy wykonawcą, a
z
amawiającym, może doprowadzić do sytuacji, iż zamawiający będzie żądał zbyt dużej jak
na możliwości wykonawcy ilości pojemników, co w następstwie może doprowadzić do
nienależytego wykonania umowy i narazić wykonawcę na naliczenie mu wysokich kar
umownych.
W uzasadnieniu odw
ołania, co do zarzutu nr 8 odwołujący Eneris podniósł, że
z
amawiający całkowicie pominął w dokumentacji przetargowej sposób określenia
wynagrodzenia za działanie polegające na usuwaniu padłych zwierząt. Zdaniem
odwołującego Eneris wadliwość dokumentacji przetargowej tym zakresie w istocie utrudnia,
a wręcz uniemożliwia wykonawcy prawidłowe złożenie oferty. Brak ten został powtórzony
zarówno w SOPZ jak o w projektach umów. Zdaniem odwołującego Eneris wobec tego
słusznym jest zobowiązanie zamawiającego do uzupełnienia tej części dokumentacji
przetargowej o ni
ezbędne jej elementy, które pozwolą złożyć wykonawcom prawidłową
ofertę.
W uzasadnieniu odw
ołania, co do zarzutu nr 13 odwołujący Eneris podniósł, że w
zakresie projektu umowy na zadania 1,3-
5: dotyczącej § 11 ust. 1 zamawiający zastrzegł w
trakcie realizacji umowy dokonywanie kontroli w
ykonawcy (bazy, sprzętu realizacji umowy)
na każdym etapie realizacji przedmiotu zamówienia, w każdym czasie, począwszy od dnia
zawarcia umowy, w tym również w dniach wolnych od pracy oraz poza godzinami pracy
z
amawiającego. Według odwołującego Eneris, biorąc pod uwagę możliwość kontroli
Wykonawcy w każdym czasie, w tym także w dni wolne od pracy zgodnym z interesem nie
tylko z
amawiającego ale i wykonawcy będzie doprecyzowanie, iż w/w kontrola będzie
dokonana po uprzednim uzgodnieniu terminu z wykonawc
ą.
W uzasadnieniu odw
ołania, co do zarzutu nr 21 (uzupełnionego) odwołujący Eneris
podniósł, że w zaskarżonym postanowieniu rozdziału IV ppkt 1.2.2.1 i 1.2.2.2. SIWZ

zamawiający w sposób ograniczający konkurencję wskazał, iż wykonawca ma wykazać, że
wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3
lat pr
zed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie) czynności:
a)
o których mowa w ppkt 1.2.2.1. w okresie jednego sezonu letniego (obowiązującego
w danym roku kalendarzowym w terminie od dnia 1 kwietnia do dnia 31
października),
b)
o których mowa w ppkt 1.2.2.2. w okresie jednego sezonu zimowego
(obowiązującego w terminie od dnia 01 listopada do 31 marca),
Zdaniem odwołującego Eneris taki zapis SIWZ w sposób nieuzasadniony ogranicza
możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę, który co prawda
wykonał minimalną, wymaganą przez zamawiającego ilość czynności w zakresie letniego jak
i zimowego utrzymania czystości, ale dokonał tego w ramach czasowych innych niż te, które
zamawiający określa jako – odpowiednio – sezon letni i zimowy. Zdaniem odwołującego
Eneris tym samym zamawiający promuje tylko tych wykonawców, którzy mogą się wykazać
wykonaną liczbą czynności dokładnie w miesiącach określonych, zgodnie z zasadami
przyjętymi przez zamawiającego, jako sezon letni i zimowy.

Uzasadnienie faktyczne zarzutów nr 1, 2, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20
odwołania w sprawie sygn. akt KIO 2228/19 nie zostanie przytoczone jako bezcelowe, gdyż
zarzuty nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na częściowe
umorzenie
postępowania odwoławczego wskutek uwzględnienia ww. zarzutów przez
zamawiającego i niewniesienia w tym zakresie sprzeciwu przez przystępujących po jego
stronie.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 15 listopada 2019 r. w sprawie KIO
2228/19, w
której oświadczył, że uwzględnia zarzuty opisane nr 1, 2, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12,
14, 15, 16,
17, 18, 19, 20 i 21 odwołania.

Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2228/19 po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
zamawiaj
ącego zgłosił przystąpienie wykonawca SUEZ Zachód sp. z o. o. we Wrocławiu.
Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2228/19 po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. we Wrocławiu. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów nr 1, 2, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 odwołania. Wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 21 (uzupełnionego) przedstawionego
w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2228/19 po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach
Wrocławskich. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr
1, 2, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 odwołania. Wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 21 (uzupełnionego) przedstawionego w
odwołaniu.

KIO 2249/19

Odwołujący FB Serwis zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.") oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp przez:
a.
ustanowienie w § 9 ust. 2 Projektów Umów dla wszystkich zadań rażąco wygórowanych
kar umownych, tj.:
i.
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony prz
ypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni
w sezonie letnim w kwocie 400 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
, 800 zł za
jezdnię o powierzchni od 10.001 m
2
do 20 000 m
2
oraz 1.
200 zł za jezdnię o
powierzchni powyżej 20 000 m
2
;
ii.
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. b) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nie przystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w
sezonie letnim w kwocie 800 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
, 1 600 zł za
jezdnię o powierzchni od 10.001 m
2
do 20.000 m
2

oraz 2 400 zł za jezdnię o
powierzchni powyżej 20 000 m
2
;
iii.
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. c) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni

w sezonie zimowym w kwocie 400 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
, 800 zł
za jezdnię o powierzchni od 10.001 m
2
do 20 000 m
2

oraz 1 200 zł za jezdnię o
powierzchni powyżej 20 000 m
2
;
iv.
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. d) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nie przystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w
sezonie zimowym w kwocie 800 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
, 1 600 zł
za jezdnię o powierzchni od 10.001 m
2
do 20 000 m
2

oraz 2 400 zł za jezdnię o
powierzchni powyżej 20 000 m
2
;
v.
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. e) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni
w sezonie zimowym, w czasach reakcji zadeklarowanych prze
z Wykonawcę w
ofercie, w kwocie 600 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
, 1 200 zł za jezdnię o
powierzchni od 10.001 m
2
do 20 000 m
2

oraz 1 800 zł za jezdnię o powierzchni
powyżej 20 000 m
2
;
vi.
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. f) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nie przystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w
sezonie zimowym, w czasach reakcji zadeklarowanych przez Wykonawcę w ofercie,
w kwocie 1 200 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
, 2 400 zł za jezdnię o
powierzchni od 10.001 m
2
do 20 000 m
2

oraz 3 600 zł za jezdnię o powierzchni
powyżej 20 000 m
2
;
vii.
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. g) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania prac w zakresie
oczyszczania i/lub tramwajowych torowisk wydzielonych i pętli tramwajowych w
ciągach ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub ścieżek
rowerowych i/lub przejść podziemnych/tuneli, w wysokości 300 zł;
viii.
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. h) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania prac w zakresie
oczyszczania przystanków, w wysokości 200 zł za każdy przypadek;
ix.
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. i) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie
oczyszczania chodników i/lub parkingów i/lub ciągów pieszo-rowerowych i/lub ścieżek
rowerowych i/lub przystanków w sezonie zimowym, w czasach reakcji
zade
klarowanych przez Wykonawcę w ofercie, w wysokości 400 zł za każdy
przypadek;
x.
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. j Projektów Umów kary za każdy
stwierdzony przypadek nie niewykonania lub nienależytego wykonania prac w
zakresie oczyszczania terenów zewnętrznych, w kwocie 300 zł (za tereny zewnętrzne

o powierzchni do 1 000 m
2
, 600 zł za tereny zewnętrzne o powierzchni od 1 001 m
2

do 8 000 m
2

oraz 900 zł za tereny zewnętrzne o powierzchni powyżej 8 000 m
2
;
-
przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 9 ust. 4 Projektów Umów, że niewykonanie
prac (nie przystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, chodnika, parkingu
ciągu pieszo-rowerowego, torowiska, przystanku, ścieżki rowerowej lub
przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu
zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których
mowa w § 1 ust. 4 Projektów Umów, traktowane będzie jako niewykonanie prac na
całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie,
które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać
poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem obowiązków umownych oraz przewyższające wartość świadczenia
wykonawcy, za którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone,
muszą być uznane za rażąco wygórowane,
a przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1
oraz 353
1

k.c. są nieważne;
b.
ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a), c), e), h), i), j), I), m), n), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. c)
Projektów Umów kar umownych, które wykonawca będzie zobligowany zapłacić
Zamawiającemu w przypadku stwierdzenia ogólnie określonego „nienależytego
wykonania" obowiązków w zakresie realizowanych usług utrzymaniowych, bez
dokładnego sprecyzowania, czego owo nienależyte wykonanie miałoby dotyczyć,
co
nie
pozwala
wykonawcom
na
wyczerpującą
identyfikację
wszystkich
zindywidualizowanych postaci nienależytego wykonania zobowiązania, których zaistnienie
uzasadniałoby powstanie obowiązku zapłaty przez wykonawcę kar umownych, a tym
samym nie umożliwia Wykonawcy oszacowania ryzyka związanego z zapłatą takich kar,
przy czym obciążenie wykonawcy ryzykiem niemożliwym do oszacowania na etapie
składania oferty stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i
jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym winno być
uznane za naruszenie zasady swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego,
c.
art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. o), p), q), r), § 9 ust. 2 pkt 3 lit. a) - i), § 9 ust. 2 pkt 4 lit.
a) - c), f)/ h) -
j) oraz § 9 ust. 2 pkt 5 lir. c) - f), k), m), r), t) i u) Projektów Umów kar
umownych naliczanych za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu zobowiązań, bez
jednoczesnego określenia końcowego terminu naliczania kar umownych ani kwoty
maksymalnej, do poziomu której będą one naliczane,
co prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy świadczeniem z tytułu zapłaty kary
umownej nie
kreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia

istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej
podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowiązania pieniężnego;
2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp -
przez zastrzeżenie w § 1 ust. 6 pkt 1 i 2 Projektów Umów dla wszystkich
zadań, że w trakcie realizacji umowy ilości, powierzchnie i długości poszczególnych
elementów pasa drogowego, częstotliwość oczyszczania, jak również powierzchnie
terenów zewnętrznych oraz ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko
utrzymaniem, mogą ulec zmianie, przy czym zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 4 Projektów Umów
zmia
ny takie wymagać będą tylko doręczenia Wykonawcy pismem, faksem lub pocztą
elektroniczną przez Zamawiającego informacji o wprowadzeniu zmiany, a więc mogą w
istocie być wprowadzane przez Zamawiającego jednostronnie, bez jednoczesnego
określenia zakresu (limitu), w jakim przedmiotowe zmiany mogą być dokonywane,
co powoduje, że Zamawiający ma zapewnioną nieograniczoną i dowolną możliwość
dokonywania ww. zamian odnoszących się do zakresu zamówienia, a tym samym
skutkuje tym, że z uwagi na przyjęcie obmiarowego modelu rozliczania wynagrodzenia,
Wykonawca nie jest w stanie rzetelnie oszacować, jakie koszty będzie ponosił w związku
z ze świadczeniem usług oczyszczania oraz jakie przychody będzie uzyskiwał z tego
tytułu i nie ma zapewnionej możliwości rzetelnego skalkulowania ceny ofertowej w taki
sposób, aby zapewnić pokrycie w jej ramach kosztów stałych obsługi zamówienia,
co oznacza obciążenie wykonawcy niemożliwym do skalkulowania ryzykiem zmiany
zakresu zamówienia (zależnym wyłącznie od subiektywnej woli Zamawiającego) i jako
takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego,
3. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 k.c. -
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a
przy tym wprowadzający nadmierne wymagania w stosunku do wykonawcy,
nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego i niemożliwe do spełnienia przez niektórych
wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, tj. przez wymaganie, aby
wykonawca zawarł z Zamawiającym umowę o powierzenie przetwarzania danych
osobowych, w sytuacji gdy;
a.
wykonawca byłby zobowiązany wskazać miejsca stanowiące centrum przetwarzania
danych osobowych, co
w przypadku wykonawców wykorzystujących rozwiązania
oparte na tzw. „chmurze", będzie niezwykle trudne do spełnienia z uwagi na ilość
serwerów, na których w takim przypadku dane są przechowywane i przetwarzane (§
5 ust. 3 wzoru umowy o powierzenie przetwarzania danych osobowych),
b.
wykonawca byłby zobowiązany zorganizować w taki sposób przetwarzania
powierzonych mu danych osobowych, aby umożliwić Zamawiającemu kontrolowanie

poprawności zabezpieczenia i przetwarzania danych osobowych objętych
postanowieniami Umowy, w szczególności zapewniając administratorowi danych i
powierzającemu ciągły dostęp do części systemu Wykonawcy, w którym odnotowane
są działania dokonywane na danych oraz przeprowadzenie audytu przez
pracowników Powierzającego, administratora danych lub osobę trzecią), co biorąc
pod uwagę narzędzia informatyczne, które są wykorzystywane w praktyce
gospodarczej do przeprowadzania operacji i czynności związanych z przetwarzaniem
danych osobowych jest technicznie niemożliwe do spełnienia, a nadto groziłoby
ujawnieniem przez wykonawcę osobom kontrolującym innych danych, które
pod
legają ochronie na podstawie przepisów prawa (w tym innych danych osobowych
oraz informacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa) (§ 4 ust. 7 wzoru umowy o
powierzenie przetwarzania danych osobowych),
c.
nieprecyzyjnie wskazane zostało, czy wykonawca morze powierzyć przetwarzanie
danych osobowych powierzonych przez Zamawiającego innym podmiotom, przy
czym ewentualny zakaz takiego udzielania byłby w warunkach rynkowych trudny do
spełnienia z uwagi na szeroko przyjętą praktykę powierzania przez wykonawców
usług z zakresu IT (w tym tych związanych z powierzaniem danych) innym
podmiotom (§ 15 ust. 1 wzoru umowy o powierzenie przetwarzania danych
osobowych),
d.
przewidziany został zakaz przekazywania powierzonych danych osobowych poza
Europejski Obszar Gospoda
rczy, co jest niemożliwe do spełnienia przez takich
wykonawców, którzy podobnie jak Odwołujący korzystają z rozwiązań
informatycznych "chmurowych" takich jak Office 365 w oparciu o infrastrukturę
techniczną zlokalizowaną poza ww. terytorium (§ 15 ust. 5 wzoru umowy o
powierzenie przetwarzania danych osobowych),
e.
Zamawiający odwołuje się do pojęcia administratora danych osobowych (podmiotu
innego niż Powierzający), bez jednoczesnego wskazania konkretnego podmiotu, , co
istotnie utrudnia ocenę przez wykonawców ryzyk wynikających z uprawnień
przyznanych na mocy tej umowy administratorowi (§ 5 ust. 4, § 8 ust. 1, § 11 - 13, §
14 ust. 2 pkt 1, § 15 ust. 5, p 16 ust. 1 umowy o powierzenie przetwarzania danych
osobowych),
przy czym z żadnego z zapisów SIWZ nie wynika, jakie dane
Zamawiający miałby powierzyć Wykonawcy do przetwarzania i w jakim celu owo
przetwarzanie miałoby być przez Wykonawcę realizowane w imieniu Zamawiającego,
co z jednej strony utrudnia ocenę zasadności wprowadzenia poszczególnych
postanowień umowy o powierzenie przetwarzania danych osobowych oraz ryzyka
związanego z zawarciem takiej umowy, z drugiej zaś podaje w wątpliwość zasadność
jej podpisywania,
a jednocześnie obowiązek podpisania umowy o powierzenie

danych osobowych o ww. treści może eliminować z Postępowania podmioty dające
rękojmię należytego wykonania zamówienia, które z przyczyn prawnych,
organizacyjnych i technologicznych zobowiązań wynikających z tej umowy spełnić nie
mogą;
4. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
opisanie przedmiotu Zamówienia w sposób niewyczerpujący i bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a
jednocześnie kształtujący zobowiązanie Wykonawcy wynikające z zawarcia umowy w
sprawie zamówienia w sposób sprzeciwiający się właściwościom stosunku prawnego
dotyczącego świadczenia usług utrzymania czystości oraz sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego, tj. przez wskazanie w § 3 ust. 4 pkt 36 Projektów Umów oraz w
D
ziale VII ust. 1 pkt 22 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ"), że
obowiązkiem Wykonawcy jest dokonywanie potwierdzonych pisemnie zgłoszeń do
zarządców nieruchomości (oraz Straży Miejskiej) w sytuacjach stwierdzenia
zanieczyszczenia obsługiwanego terenu poprzez porzucenie gruzu i odpadów powstałych
w wyniku prac prowadzonych przez firmy usługowe działające na zlecenie mieszkańców,
w sytuacji, gdy Wykonawca zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej nie będzie
miał dostępu do informacji o zarządcach poszczególnych nieruchomości na obszarze
świadczenia usługi i tym samym może mieć istotne trudności w ich zidentyfikowaniu,
przy czym poszukiwanie i identyfikowanie zarządców nieruchomości wykracza dalece
poza działalność związaną z utrzymywaniem czystości i wymaga posiadania potencjału,
którego podmioty zawodowo trudniące się oczyszczaniem terenów miejskich nie
posiadają, a zatem wymaganie od wykonawcy podejmowania takich czynności nie
znajduje żadnego uzasadnienia;
5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 k.c. oraz w zw. z art. 26
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701. ze zm.;
dalej: „ustawa o odpadach") - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieprecyzyjny, nie
wyczerpujący i bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty, a przy tym w sposób sprzeciwiający się zasadom
współżycia społecznego i właściwościom (naturze) usługi oczyszczania terenów
zewnętrznych oraz sprzeczny z obowiązującym prawem, tj. przez wskazanie w Dziale III
Rozdział II ust. 1 pkt 1.1. ppkt 1) lit. c) SOPZ, że sprzątanie terenów zewnętrznych
obejmuje również usuwanie odpadów pochodzących z budowy, remontów i demontażu
obiektów budowlanych, bez jednoczesnego dookreślenia, w jakich przypadkach
Wykonawca powinien tego rodzaje odpady usuwać, a w jakich je pozostawiać, a także
bez dookreślenia ilości odpadów, które Wykonawca będzie zobligowany w tym trybie
usunąć, co:

1)
uniemożliwia Wykonawcom oszacowanie kosztów takiego usuwania odpadów oraz
zapewnienia potencjału niezbędnego do realizacji takiego obowiązku i tym samym
ustalenie ceny ofertowej w tym zakresie, a tym samym narusza zasady współżycia
społecznego wobec obciążenia wykonawców ryzkiem trudnym do oszacowania,
2)
pozostaje w sprzeczności z właściwością stosunku prawnego dotyczącego usługi
oczyszczania miasta, bowiem usuwanie odpadów pochodzących z budowy, remontów i
demontażu obiektów (odpady budowlane) wiąże się z koniecznością posiadania
ciężkiego sprzętu, który nie jest powszechnie wykorzystywany przez przedsiębiorców
prowadzących działalność w zakresie utrzymania czystości terenów miejskich,
3)
pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy o odpadach, zgodnie z którymi to
posiadacz odpadów (nie zaś gmina) jest zobowiązany do ich usunięcia z miejsca
nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania.

Odwołujący FBSerwis wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
wykreślenia kar przewidzianych w § 9 ust. 2 lit. a) - j), I), m), n), o), p), q), r), § 9 ust. 2
pkt 3 lit. a) -
i), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. a) - c), f), h) - j) oraz § 9 ust. 2 pkt 5 lit. c) - f), k), m), r),
t),
u) Projektów Umów bądź zastąpienia ich innymi karami (nakładanymi w innych,
precyzyjnie określonych przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązań, w wysokości adekwatnej do szkody, jaką może ponieść Zamawiający w
okolicznościach uzasadniających ich nałożenie, a jednoznacznie określonej),
względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 1 powyżej
2.
obniżenia wysokości kar przewidzianych w § 9 ust. 2 umowy poprzez ich
ukształtowanie w odniesieniu do kary:
1)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania
jezdni w se
zonie letnim w kwocie 80 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
, 160
zł za jezdnię o powierzchni od 10 001 m
2
do 20 000 m
2

oraz 180 zł za jezdnię o
powierzchni powyżej 20 000 m
2
;
2)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. b) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nie przystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w
sezonie letnim w kwocie 120 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
, 240 zł za
jezdnię o powierzchni od 10 001 m
2

do 20 000 m2 oraz 360 zł za jezdnię o
powierzchni po
wyżej 20 000 m
2
;
3)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. c) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania
jezdni w sezonie zimowym w kwocie 200 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
,

40
0 zł za jezdnię o powierzchni od 10 001 m
2
do 20 000 m
2

oraz 800 zł za jezdnię o
powierzchni powyżej 20 000 m
2
;
4)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. d) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nie przystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w
sezonie zimowym w kwocie 300 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
, 600 zł
za jezdnię o powierzchni od 10 001 m
2
do 20 000 m
2

oraz 900 zł za jezdnię o
powierzchni powyżej 20 000 m
2
;
5)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. e) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania
jezdni w sezonie zimowym, w czasach reakcji
zadeklarowanych przez Wykonawcę
w ofercie, w kwocie 150 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
, 300 zł za jezdnię
o powierzchni od 10 001 m
2
do 20 000 m
2

oraz 450 zł za jezdnię o powierzchni
powyżej 20 000 m
2
;
6)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. f) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nie przystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w
sezonie zimowym, w czasach reakcji zadeklarowanych przez Wykonawcę w ofercie,
w kwocie 200 zł (za jezdnię o powierzchni do 10 000 m
2
, 400 zł za jezdnię o
powierzchni od 10 001 m
2
do 20 000 m
2

oraz 600 zł za jezdnię o powierzchni
powyżej 20 000 m
2
;
7)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. g) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania prac w zakresie
oczyszczania i/lub tramwajowych torowisk wydzielonych i pętli tramwajowych w
ciągach ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub ścieżek
rowerowych i/lub przejść podziemnych/tuneli, w wysokości 50 zł;
8)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. h) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania prac w zakresie
oczyszczania przystanków, w wysokości 150 zł za każdy przypadek;
9)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. i) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek niewykonania
lub nienależytego wykonania prac w zakresie
oczy
szczania chodników i/lub parkingów i/lub ciągów pieszo-rowerowych i/lub
ścieżek rowerowych i/lub przystanków w sezonie zimowym, w czasach reakcji
zadeklarowanych przez Wykonawcę w ofercie, w wysokości 120 zł za każdy
przypadek;
10)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. j Projektów Umów kary za każdy stwierdzony
przypadek nie niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie
oczyszczania terenów zewnętrznych, w kwocie 80 zł (za tereny zewnętrzne o

powierzchni do 1 000 m
2
, 160 zł za tereny zewnętrzne o powierzchni od 1 001 m
2
do
8 000 m
2

oraz 240 zł za tereny zewnętrzne o powierzchni powyżej 8 000 m
2
,
3. dokonania
zmiany polegającej na dookreśleniu, że każda z kar określonych w § 9 ust. 2
pkt 2 lit. o), p), q), r), § 9 ust. 2 pkt 3 lit. a) - i), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. a) - c), f), h) - j) oraz § 9
ust. 2 pkt 5 lir. c) -
f), k), m), r), t) i u) Projektów Umów będzie naliczana za okres nie
dłuższy niż 30 dni bądź przez wskazanie dla każdej z ww. kar kwoty limitującej wysokość
maksymalną jej wysokość (np. 10 000 zł),
4.
dookreślenia przypadków nienależytego wykonania zobowiązań, których zaistnienie
będzie go uprawniało do naliczenia kar umownych, o których mowa w § 9 ust. 2 pkt 2 lit.
a), c), e), h), i), j), I), m), n), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektów Umów,
5.
wykreślenia pkt 13 w rozdziale III SIWZ, względnie wykreślenia z treści wzoru umowy o
powierzenie przetwarzania danych osobowych
postanowień § 4 ust. 7, § 5 ust. 3, § 15
ust. 1 i 5 oraz wyraźnego doprecyzowania, jakie kategorie danych osobowych miałyby
Wykonawcy zostać powierzone do przetwarzania, jakiej kategorii osób dane te miałyby
dotyczyć oraz w jakim celu owo przetwarzanie miałoby być realizowane w imieniu oraz na
rzecz Zamawiającego,
6.
wykreślenia w § 3 ust. 4 pkt 36 oraz w Dziale VII ust. 1 pkt 22 SOPZ wyrazów „zarządców
nieruchomości oraz",
7.
wykreślenia w Dziale III Rozdział II ust. 1 pkt 1.1. ppkt 1) postanowienia ujętego w lit. c).

W uzasadnieniu zarzutów dotyczących kar umownych, odwołujący FBSerwis wywiódł, że
Zamawiający przewidział szeroki katalog okoliczności skutkujących możliwością naliczenia
kar umownych wobec z
amawiającego. Katalog ten składa się w sumie z 68 przesłanek,
których znaczna część swym zakresem obejmuje cały szereg okoliczności faktycznych, w
wielu przypadkach określonych nieprecyzyjnie. Zdaniem odwołującego w praktyce każde
naruszenie przez wykonawcę któregokolwiek z postanowień umowy w sprawie zamówienia
oraz każde naruszenie zapisów SOPZ stwarzać będzie po stronie wykonawcy ryzyko
poniesienia wysokich kosztów kar umownych.
Odwołujący FBSerwis wywiódł, że nie kwestionując - co do zasady - uprawnienia
Zamawiającego do określenia tak szerokiego katalogu kar umownych naliczanych wobec
wykonawcy (przy jednoczesnym braku przewidzenia chociażby jednego przypadku, w którym
ka
rę umowną mógłby naliczyć wykonawca), że w okolicznościach niniejszego postępowania
ów katalog kar umownych został określony w taki sposób, że obciąża wykonawcę ogromnym
ryzykiem (niewspółmiernym do charakteru prowadzonego postępowania), którego
rzeczywist
y zakres oraz rozmiar jest na etapie sporządzania oferty niemożliwy do
przewidzenia.
Zdaniem odwołującego FB Serwis powyższe wynika co najmniej z trzech
powodów:

• po pierwsze, z nieprecyzyjności oznaczenia okoliczności, których zaistnienie będzie
skutkowa
ło naliczeniem kary umownej,
• po wtóre, z braku oznaczenia maksymalnej wysokości, w jakiej kary mogą zostać na
Wykonawcę nałożone,
• po trzecie z określenia ich wysokości na poziomie rażąco wygórowanym,
niewspółmiernym do potencjalnej szkody zamawiającego oraz wartości świadczeń, za
których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie poszczególne kary mogą zostać
naliczone.
W ocenie
odwołującego FB Serwis, wobec takiego ukształtowania treści umowy
potencjalna wysokość kar umownych, jakimi zamawiający jest uprawniony obciążyć
w
ykonawcę, może przekroczyć wysokość całego wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy i
to nawet w przypadku, jeśli świadczenie wykonawcy w znacznej części zostanie wykonane
należycie.
W uzasadnieniu zarzutu 1a odwołujący FBSerwis podniósł, że wysokość zastrzeganej w
umowie kary umownej nie może być kształtowana dowolnie (w szczególności na dowolnie
wskazanym wysokim poziomie). Kara umowna nie może być ustalona na poziomie rażąco
wygórowanym, co wprost wynika z treści art. 484 § 2 k.c. Odwołujący FB Serwis podniósł, że
kary zapisane przez z
amawiającego w postanowieniach § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a) - j) Projektów
Umów mają charakter kar rażąco wygórowanych. Wywiódł, że ich wysokość została ustalona
w całkowitym oderwaniu od potencjalnej wartości szkody, jaką może ponieść zamawiający w
związku z okolicznościami ujętymi w tych postanowieniach. Argumentował, że wysokość
przedmiotowych kar umownych znacząco przekracza wartość wynagrodzenia, jakie
z
amawiający obecnie wypłaca wykonawcom z tytułu wykonywania czynności oczyszczania.
Odwołujący przedstawił zestawienie wysokości ww. kar umownych z wynagrodzeniem
obecnie
mu wypłacanym.
Podstawa kary
Wysokość kary
Stawka jednostkowa
wypłacana
odwołującemu
FBSerwis
Wynagrodzenie
za
daną czynność
§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. a)
400 zł
(do 10.000 m
2
)
800 zł (do 20.000
m
2
)
1200 zł (powyżej
20.000 m
2
)
1,90
– 2,20 zł / 100
m
2

< 190 zł / 220 zł
(do 10.000 m
2
)
190
– 380 zł / 220 –
440 zł
> 380 / 440 zł
§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. b)
800 zł
1,90
– 2,20 zł / 100 < 190 zł / 220 zł

(do 10.000 m
2
)
1600 zł (do 20.000
m
2
)
2400
z
ł (powyżej
20.000 m
2
)
m
2

(do 10.000 m
2
)
190
– 380 zł / 220 –
440 zł
> 380 / 440 zł
§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. c)
400 zł
(do 10.000 m
2
)
800 zł (do 20.000
m
2
)
1200 zł (powyżej
20.000 m
2
)
2,0
– 2,50 zł / 100 m
2

< 200 zł / 250 zł
(do 10.000 m
2
)
200
– 400 zł / 250 –
500 zł
> 400 / 500 zł
§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. d)
800 zł
(do 10.000 m
2
)
1600 zł (do 20.000
m
2
)
2400 zł (powyżej
20.000 m
2
)
2,0
– 2,50 zł / 100 m
2

< 200 zł / 250 zł
(do 10.000 m
2
)
200
– 400 zł / 250 –
500 zł
> 400 /
500 zł
§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. e)
600 zł
(do 10.000 m
2
)
1200 zł (do 20.000
m
2
)
1800 zł (powyżej
20.000 m
2
)
2,0
– 2,50 zł / 100 m
2

< 200 zł / 250 zł
(do 10.000 m
2
)
200
– 400 zł / 250 –
500 zł
> 400 / 500 zł
§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. f)
1200 zł
(do 10.000 m
2
)
2400 zł (do 20.000
m
2
)
3600 zł (powyżej
20.000 m
2
)
2,0
– 2,50 zł / 100 m
2

< 200 zł / 250 zł
(do 10.000 m
2
)
200
– 400 zł / 250 –
500 zł
> 400 / 500 zł
§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. g)
300 zł
2,90 PLN / 100 m
2

Oczyszczenie
chodników w lecie

65 PLN / 100 m
2

Oczyszczenie
chodników zima
>
2,90 zł

> 65 zł

36 PLN / 100 m
2

Oczyszczenie
parkingów w lecie

115 PLN / 100 m
2

Oczyszczenie
parkingów zima

> 36 zł

> 115 zł

§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. h)
200 zł
120
PLN
za
przystanek latem
200
PLN
za
przystanek zimą
120 zł

200 zł
§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. i)
400 zł
65 PLN / 100 m
2

Oczyszczanie
chodników zima

115 PLN / 100 m
2

Oczyszczenie
parkingów zima

200
PLN
za
przystanek zimą

> 65 zł

> 115 zł

200 zł
§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. j
300 zł
(do 1000 m
2
)
600 zł
(do 8000 m
2
)
90
0 zł
> 8000 m
2
)
3,90 PLN / 100 m
2

(latem)
11,70 PLN/100 m
2

(zimą)
> 39 zł / 117 zł

39
– 312 zł (latem)
117
– 936 (zima)
> 312 zł (lato)
> 936 (zima)

Zdaniem odwołującego FB Serwis powyższe zestawienie obrazuje, że wysokość
większości z wymienionych kar (kolumna 2 tabeli) jest jednostkowo wyższa aniżeli
wynagrodzenie wypłacane wykonawcy za czynności, których niewykonanie lub nienależyte
wykonanie stanowi podstawę zapłaty kary (kolumna 4). W związku z powyższym
przedmiotowe kary winny zostać obniżone - przy czym zdaniem odwołującego FBSerwis
zasadne będzie ukształtowanie przedmiotowych kar na poziomie wnioskowanym przez
odwołującego w przedstawionych przez niego żądaniach.

W uzasadnieniu zarzutu nieprecyzyjnego określenia podstaw naliczenia kar (zarzut 1b
odwołania), odwołujący FBSerwis podniósł, że kary umowne określone w § 9 ust. 2 pkt 2 lit.
a), c), e), h), i), j), I), m), n), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektów Umów mają być naliczane w
przypadku „nienależytego wykonywania" prac stanowiących przedmiot zamówienia.
Odwołujący FB Serwis wywiódł, że tak ogólne określenie podstawy naliczenia kary nie daje
mu podstaw do oceny, w jakich przypadkach kary te będą nakładane.
Przykładowo, nie jest jasne, według jakiego kryterium zamawiający będzie oceniał, czy
oczy
szczanie jezdni zostało wykonane należycie w sytuacji, gdy np. wskutek kontroli
sprawowanej przez Zamawiającego (zostanie ustalone, że na danej jezdni znajduje się
niewielka ilość zanieczyszczeń (np. dwa niedopałki papierosów). Odwołujący FBSerwis
argument
ował, że nie jest w stanie ustalić katalogu przesłanek, w których Zamawiający
będzie przedmiotowe kary umowne naliczał. Powyższe oznacza, że przywołane
postanowienia w sposób dostatecznych nie identyfikują przypadków (postaci) niewykonania
lub nienależytego wykonania, które są obwarowane sankcją kary umownej.
Zdaniem odwołującego FBSerwis zapisy § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a), c), e), h), i), j), I), m), n), §
9 ust. 2
pkt 4 lit. c) Projektów Umów, jako wprowadzające de facto ogólny obowiązek zapłaty
kary umownej
(za „nienależyte" wykonanie obowiązków), jako sprzeczne z art. 483 k.c. oraz
sprzeciwiające się naturze zobowiązania do zapłaty kary umownej należy uznać za
niedopuszczalne i nieważne na mocy art. 58 § 1 k.c. Niezależnie od tego wskazał, że
przedmiotowe p
ostanowienia należy oceniać również w świetle uregulowań art. 353
1
k.c. - i
w tym zakresie należy je uznać za naruszające wyrażoną w tym przepisie zasadę swobody
umów.
Odwołujący FB Serwis argumentował, że postanowienia § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a), c), e), h),
i), j), I), m), n), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektów Umów są sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego. Nakładają bowiem na wykonawcę ryzyko związane z ewentualną
koniecznością zapłaty kar umownych, które to ryzyko na etapie kalkulacji oferty jest nie tylko
trudne, ale wręcz niemożliwe do oszacowania. Objęcie zakresem kar umownych
niesprecyzowanych przypadków „nienależytego" wykonywania prac powoduje, że
Wykonawca nie jest w stanie ustalić wszystkich przypadków, w których kary mogą być
naliczone. Nie
znając tych przypadków nie może tym samym rzetelnie oszacować, kiedy i w
jakiej wysokości przedmiotowe kary mogą zostać na niego nałożone.
Odwołujący FBSerwis podniósł, że tak ogólnie skonstruowana kara umowna może być w
wielu przypadkach kwestionowana jak
o rażąco wygórowana. Ustalenie bowiem kary
umownej w wysokości 1.200 zł należnej za każde nienależyte wykonanie prac oczyszczania
jezdni w sezonie zimowym (§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. d) Projektów Umów) może doprowadzić do
sytuacji, w której kara w tej wysokości będzie naliczana nawet w przypadku stwierdzenia
niewielkiego zaszronienia czy zaprószenia jezdni na niewielkim obszarze, niemającego

żadnego wpływu na bezpieczeństwo korzystania z jezdni czy walory estetyczne. Takie
rozwiązanie byłoby nie do przyjęcia, bowiem oznaczałoby obciążenie wykonawcy karą
całkowicie niewspółmierną do okoliczności faktycznych stanowiących podstawę jej
nałożenia.
Zdaniem odwołującego FB Serwis obciążanie wykonawcy tak istotnym ryzykiem - bez
zapewnienia mu możliwości oszacowania tego ryzyka i odpowiedniego skalkulowania ceny
ofertowej, musi być ocenione nie tylko jako naruszenie zasad współżycia społecznego, ale
również winno być zakwalifikowane jako nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego
(art. 5 k.c.). Takie ukształtowanie postanowień umowy nie może być usprawiedliwione
potrzebami Zamawiającego ani też ochroną interesu publicznego. Nie mieści się w granicach
takiego interesu karanie wykonawcy za każdy, nawet najdrobniejszy przejaw niezgodności
jego zachowań z treścią stosunku umownego czy też obciążanie go ryzykiem niemożliwym
do skalkulowania.
Odwołujący FBSerwis zaznaczył, że przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu
ma charakter bardzo złożony. Przedmiot zamówienia będzie wykonywany przez osoby
posiadające różne kwalifikacje - w tym również przez pracowników niewykwalifikowanych. W
tych okolicznościach zaistnienie ewentualnych niedociągnięć (w szczególności tych
niewielkich) w świadczeniu wykonawcy będzie niezwykle trudne do uniknięcia i może
zaistnieć pomimo dołożenia przez wykonawcę na poziomie organizacyjnym najwyższej
możliwej staranności wymaganej od profesjonalisty. Zdaniem odwołującego w tych
okolicznościach, postanowienia § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a), c), e), h), i), j), I), m), n), § 9 ust. 2 pkt 4
lit. c) Projektów Umów jako sprzeczne z istotą kary umownej wynikającą z treści art. 483 k.c.,
naruszające zasady współżycia społecznego i stanowiące przejaw nadużycia prawa
podmiotowego Zamawiającego do ukształtowania treści stosunku prawnego w sposób
zabezpieczający interes publiczny winny zostać wykreślone.

W uzasadnieniu zarzutu b
rak określenia maksymalnego poziomu, do jakiego mogą być
naliczane kary ustalane kumulatywnie za każdy dzień trwania naruszenia (zarzutu 1c
odwołania), odwołujący FBSerwis podniósł, że w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. o), p), q), r), § 9 ust. 2 pkt
3 lit. a) -
i), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. a) - c), f), h) - j) oraz § 9 ust. 2 pkt 5 lir. c) - f), k), m), r), t) i u)
Projektów Umów zamawiający ustanowił przypadki kar umownych, których wysokość będzie
ustalana jak
o iloczyn oznaczonej sumy (wskazanej kwotowo) liczby dni, w których trwało
opóźnienie lub stan „naruszenia" obowiązków umownych. Odwołujący FBSerwis podniósł, że
d
la żadnego z tych przypadków Zamawiający nie zakreślił końcowego terminu naliczania kar
umown
ych ani ich kwoty maksymalnej, co prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy
karą umowną w niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie
spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej

podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowiązania pieniężnego.
Zdaniem odwołującego FB Serwis, orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące zasad
formułowania kar umownych udziela dokładnych wytycznych co do kształtowania wysokości
kar umownych. Sąd Najwyższy stoi w tym zakresie na stanowisku, że „sformułowanie art.
483 § 1 KC dopuszczające zastrzeżenie kary umownej w „określonej sumie" w sposób
jednoznaczny prowadzi do wniosku, że kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona
k
wotowo. Dopuszczalne byłoby posłużenie się innymi miernikami wysokości, np. ułamkiem
wartości rzeczy, albo ułamkiem innej sumy (wartości kontraktu) jeżeli ustalenie kwoty byłoby
tylko czynnością arytmetyczną, natomiast przyjęcie konstrukcji prawnej zakładającej
ustalanie w przyszłości podstawy naliczania kary umownej nie byłoby zgodne z art. 483 § 1
KC i stanowiłoby inną czynność prawną".
Odwołujący FBSerwis podniósł ponadto, że § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a), c), e), h), i), j), I), m),
n), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektów Umów mogą w konsekwencji okazać się karami rażąco
wygórowanymi. W sytuacji np. braku zwrócenia przez Zamawiającego uwagi Wykonawcy na
określone uchybienia (np. w zamontowaniu koszy na odpady), które istniały od początku
realizacji zamówienia, Zamawiający mógłby po upływie np. dwóch lat naliczyć kary za cały
ten okres w wysokości stanowiącej sumę wszystkich dni (a w przypadku kary za
zamontowanie koszy -
pomnożoną przez sumę wszystkich koszy, których ów montaż
dotyczył) - co sumarycznie mogłoby stanowić ogromną kwotę (w przypadku 100 koszy
byłaby to już kwota sięgająca ponad 7 mln zł). W konsekwencji, w stanie faktycznym sprawy
brak oznaczenia przez Zamawiającego kwoty bądź terminu, do których przewidziane w § 9
ust. 2 pkt 2 lit. a), c), e), h),
i), j), I), m), n), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektów Umów miałyby być
naliczane, musi być uznany za sprzeczne z art. 483 k.c. (z uwagi na brak wskazania
„określonej sumy"), a nadto jako naruszający zasady współżycia społecznego oraz
sprzeczny z naturą zobowiązania.

W uzasadnieniu
zarzutu dotyczącego prawa Zamawiającego do jednostronnej zmiany
zakresu świadczenia Wykonawcy (zarzutu 2 odwołania) odwołujący FBSerwis podniósł, że
z
a sprzeczne z zasadami współżycie społecznego należy również uznać przewidziane w § 1
ust. 6 pkt 1, 2 i 4 uprawnienie Zamawiającego do jednostronnej i niczym nieograniczonej
zmiany zakresu zamówienia (ilości, częstotliwości, powierzchni i długości poszczególnych
elementów pasa drogowego, powierzchni terenów zewnętrznych oraz ilości koszy objętych
wynajmem i utrzymaniem albo utrzymaniem).
Zdaniem odwołującego FB Serwis powyższe w
istocie bowiem sprawia, że Wykonawca w dacie składania oferty nie wie, jaki będzie
rzeczywisty zakres zamówienia i czynności, które w ramach jego realizacji będą rzeczywiście
musiały zostać wykonane. Powyższe de facto uniemożliwia rzetelne oszacowanie ceny

ofertowej, gdyż oznacza, że Wykonawca nie wie, jakie koszty będzie ponosił w związku z
realizacją zamówienia oraz jakie wynagrodzenie zostanie mu wypłacone.
Odwołujący FB Serwis wskazał, że wprawdzie dla zamówienia udzielanego w
p
ostępowaniu zamawiający przyjął obmiarowy model rozliczenia - co oznacza, że wysokość
wynagrodzenia wypłacanego Wykonawcy będzie wprost uzależniona od zakresu
wykonanych przez niego prac.
Zauważał jednak, że w związku z realizacją zamówienia
wybrany wykonawca będzie zobowiązany ponosić istotne koszty związane z utrzymaniem
potencjału niezbędnego do obsługi zamówienia (specjalistycznego sprzętu, bazy
magazynowo-transportowej oraz pers
onelu zatrudnionego na podstawie umowy o pracę,
systemu monitorowania, systemu łączności) oraz zapewnienia jego stałej gotowości i
dostępności. Koszty te będą przez Wykonawcę ponoszone niezależnie od tego, jaki zakres
czynności będzie rzeczywiście realizowany - co oznacza, że prawidłowa kalkulacja ceny
ofertowej (cen jednostkowych za poszczególne czynności) powinna zostać dokonana w taki
sposób, aby owe koszty „stałe" mogły być pokryte w ramach wynagrodzenia za
poszczególne prace.
W sytuacji, gdy zakres owy
ch prac jest niepewny (może ulec zmianie w nieograniczonym
zakresie), taka kalkulacja nie może być rzetelnie przeprowadzona - w toku realizacji
zamówienia może się bowiem okazać, że znaczące zmniejszenie zakresu czynności
objętych zamówieniem spowoduje, że wynagrodzenie wypłacane Wykonawcy ostatecznie na
pokrycie kosztów „stałych" obsługi zamówienia nie wystarczy. Na obecnym etapie
oszacowanie ryzyka związanego z taką zmianą zakresu zamówienia jest dla Wykonawców
zupełnie niemożliwe. Wobec braku zamieszczenia w treści SIWZ jakichkolwiek ograniczeń i
wytycznych odnoszących się do zmian zakresu przedmiotu zamówienia, zmiany takie mogą
być przez Zamawiającego dokonywane arbitralnie i w zupełnie nieprzewidywalnym
rozmiarze.
Zdaniem odwołującego FB Serwis powyższe świadczy z jednej strony o nieprecyzyjnym
opisaniu przedmiotu z
amówienia (nie wiadomo, jaki będzie w rzeczywistości jego zakres) z
drugiej zaś o przeniesieniu na Wykonawcę istotnego ryzyka kosztowego w niewiadomym
zakresie i o niemożliwym do oszacowania rozmiarze - co jak wcześniej wspomniano jest w
orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych kwalifikowane jako sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego. W konsekwencji stwierdzał, że zapisy § 1 ust. 6 pkt 1, 2 i 4
pozostają w sprzeczności z przepisami art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 58 i 353
1
k.c.
(stosowanymi do czynności Zamawiającego na mocy odesłania przewidzianego w art. 14
ust. 1 ustawy Pzp).

W uzasadnieniu zarzutów dotyczących nieuzasadnionych wymagań w zakresie
powierzenia danych osobowych (
zarzuty 3 odwołania) odwołujący FBSerwis podniósł, że jak

wynika z treści pkt rozdziału III pkt 13 SIWZ Zamawiający wymaga, aby w dniu zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca wybrany w Postępowaniu podpisał z
Zamawiającym umowę o powierzenie przetwarzania danych osobowych.
Odwołujący FB Serwis podniósł, że jednocześnie jednak żadne z postanowień SIWZ ani
innych dokumentów sporządzonych w postępowaniu nie wskazuje, czy i w jakim zakresie
Zamawiający będzie powierzał wykonawcy przetwarzanie danych osobowych. Żaden z
dokumentów nie wskazuje nadto rodzaju danych osobowych, które mają zostać powierzone
oraz kategorii osób, których dane mają zostać powierzone. Zwracał uwagę, że określenie w
umowie powierzenia przetwarzania danych osobowych ww. informacji jest wymagane przez
art. 28 ust. 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27
kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych
osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy
95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), „RODO". Zdaniem odwołującego,
biorąc pod uwagę rodzaj usług objętych Postępowaniem, zawarcie umowy powierzenia
przetwarzania danych osobowych będzie całkowicie zbędne i nieuzasadnione.
Niezależnie od powyższego odwołujący FBSerwis wskazał, że zawarte w projekcie
umowy o powierzenie przetwarzania danych osobowych postanowienia dla części
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia mogą się okazać niemożliwe do
spełnienia. W szczególności wykonawcy, którzy - jak on - korzystają z kompleksowych
rozwiązań informatycznych dostarczanych przez renomowanych dostawców zagranicznych,
mogą nie być w stanie zrealizować obowiązków przewidzianych w:
a.
§ 5 ust. 3 projektu umowy o powierzenie przetwarzania danych osobowych, zgodnie z
którym wykonawca miałby wskazać miejsca stanowiące centrum przetwarzania danych
osobowych -
w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z rozwiązań informatycznych
gromadzących dane i przeprowadzających operacje obliczeniowe (w tym przetwarzanie
danych) w tzw. „chmurze", ustalenie wszystkich miejsc przetwarzania danych będzie
niezwykle trudne, o ile w ogóle możliwe;
b.
§ 4 ust. 7 projektu umowy o powierzenie przetwarzania danych osobowych, zgodnie z
którym wykonawca miałby zorganizować w taki sposób przetwarzania powierzonych mu
danych osobowych, aby umożliwić Zamawiającemu kontrolowanie poprawności
zabezpieczenia i przetwarzania danych osobowych objętych postanowieniami Umowy, w
szczególności zapewniając administratorowi danych i powierzającemu ciągły dostęp do
części systemu Wykonawcy, w którym odnotowane są działania dokonywane na danych
oraz przeprowadzenie audytu przez pracowników Powierzającego, (administratora danych
lub osobę trzecią) - bowiem wykonawca korzystający z narzędzi informatycznych
dostosowanych odpowiednio dla całej jego działalności nie będzie w stanie (w szczególności
w odpowiedniej perspektywie czasowej) dostosować tych narzędzi do wymogów

Zamawiającego, w taki sposób, aby wymagania Zamawiającego spełnić i zapewnić
bezpieczeństwo innych posiadanych danych, które podlegają ochronie na podstawie
przepisów prawa (w tym danych osobowych innych osób oraz informacji zawierającej
tajemnicę przedsiębiorstwa). Jednocześnie odwołujący zwracał uwagę, że wymagania
Zamawi
ającego w zakresie audytu są zbyt daleko idące w stosunku do uprawnień
przewidzianych w art. 28 ust. 3 pkt h RODO. Ponadto -
w przypadku, gdy w łączącym
Zamawiającego i wykonawcę stosunku prawnym istniałaby konieczność zawarcia umowy
powierzenia przetwarza
nia danych osobowych, to powierzone dane byłby przetwarzane
głównie w plikach word, exel - będących częścią Microsoft Office. Trudno zatem z
technicznego punktu widzenia wyobrazić sobie sytuacje, w której wykonawca zapewni
Zamawiającemu ciągły dostęp do części systemu informatycznego (Office) w którym
odnotowywane są działania dokonywane na danych osobowych,
c.
§ 15 ust. 1 projektu umowy o powierzenie przetwarzania danych osobowych, w
którym nieprecyzyjnie wskazane zostało, czy wykonawca może powierzyć przetwarzanie
danych osobowych powierzonych przez Zamawiającego innym podmiotom gdyż na rynku
szeroko jest przyjęta praktyka powierzania przez wykonawców (w tym przez Odwołującego)
usług z zakresu IT (w tym tych związanych z powierzaniem danych) innym podmiotom.
Gdyby taki zakaz pozostał aktualny, to byłby trudny do zrealizowania i stanowiłby znaczne
ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców,
d.
§ 15 ust. 5 projektu umowy o powierzenie przetwarzania danych osobowych, który
przewiduje zakaz przekazywania powierzonych danych osobowych poza Europejski Obszar
Gospodarczy -
bowiem wielu wykonawców - jak i on - korzysta z rozwiązań IT dostarczanych
przez podmioty przetwarzające dane poza Europejskim Obszarem Gospodarczym lub
korzystającym z rozwiązań „chmurowych" takich jak Office 365.
Zdaniem odwołującego FB Serwis biorąc pod uwagę powyższe ograniczenia oraz brak
jakiegokolwiek uzasadnienia dla wymagania od Wykonawców spełnienia ww. wymogów
związanych z powierzeniem przetwarzania danych osobowych, przewidziany pkt 13 w
rozdziale III SIWZ winien zostać wykreślony.
Alternatywnie, w przypadku wykazania przez Zamawiającego, że w toku realizacji
zamówienia będzie miało miejsce powierzenie przetwarzania danych osobowych, zdaniem
odwołującego FB Serwis celowe byłoby nakazanie Zamawiającemu wykreślenie
zakwestionowanych postanowień projektu umowy o powierzenie przetwarzania danych
osobowych i doprecyzowanie umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych o
kategorię planowanych do powierzenia danych osobowych oraz kategorię osób, których
dane osobowe miałyby zostać powierzone.

Uzasadnienie faktyczne zarzutów 3c, 3e, 4 i 5 odwołania w sprawie sygn. akt KIO
2249/19 nie zostanie przytoczone jako bezcelowe
, gdyż zarzuty nie podlegały
merytorycznemu rozpozna
niu przez Izbę z uwagi na umorzenie postępowania
odwoławczego w tej części z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 15 listopada 2019 r. w sprawie KIO
2249/19, w
której oświadczył, że uwzględnia zarzuty opisane w pkt 3c, 3e, 4 i 5 odwołania.

Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2249/19 po stronie odwołującego,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca SUEZ Zachód sp. z o. o. we Wrocławiu.
Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2249/19 po stronie odwołującego,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. we Wrocławiu. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.


Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2228/19 w
części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20
odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 listopada 2019 r. oświadczył, iż
uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Wykonawcy, który przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w trakcie posiedzenia Izby z
udziałem stron w dniu 18 listopada 2019 r. oświadczyli, że nie zgłaszają sprzeciwu wobec
częściowego uwzględnienia przez zamawiającego ww. zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania

odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w
części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają
rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Rozstrzyganie w przed
miocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umor
zeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.

Odwołanie w sprawie KIO 2228/19, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie,
zasługiwało częściowo na uwzględnienie.

Zarzut
21 (zarzut uzupełniony) okazał się zasadny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 15 listopada 2019 r. oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 21 (zarzutu uzupełnionego). Przystępujący po
stronie zamawiającego Alba i FB Serwis w trakcie posiedzenia Izby w dniu 18 listopada 2019
r. wn
ieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia ww. zarzutu przez zamawiającego. Wskutek
wniesienia sprzeciwów zarzut podlegał merytorycznemu rozpoznaniu.

Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp s
tanowi, że zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Przywołane przepisy art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazują
zamawiającemu dokonywanie takiego opisu warunków udziału w postępowaniu który jest
związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny do celu stawiania
warunków, jakim jest zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia. Zasada
proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu
do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Na konieczność
przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał
S
prawiedliwości. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i
Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-
376/08), Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w
postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania
konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27 października
2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03),
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez
zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest
niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.

Zarzut nr 21
dotyczył warunków udziału w postępowaniu opisanych przez
zamawiającego w pkt IV ppkt 1.2.2.1 i 1.2.2.2. SIWZ.
Zgodnie z tre
ścią spornych warunków, zamawiający uznał, że Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże, że:
1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według
danych Głównego Urzędu Statystycznego za 2018 r.) w okresie jednego sezonu letniego
(obowiązującego w danym roku kalendarzowym w terminie od dnia 1 kwietnia do dnia 31
października), zamówienie polegające na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność
działań nie mniejsza niż 9 oczyszczeń) i zmywaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 3
zmywania) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych o łącznej długości lub
powierzchni:
a) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 – co najmniej 11 km lub 120 000 m
2
,
b) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 – co najmniej 10 km lub 110 000 m
2
,
c) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 – co najmniej 18 km lub 200 000 m
2
,
d) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 – co najmniej 16 km lub 180 000 m
2
,

e) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 – co najmniej 10 km lub 110 000 m
2
,
a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub
zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia musi stanowić sumę długości lub
powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań, na które składana jest oferta.

1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według
danych Głównego Urzędu Statystycznego za 2018 r.) w okresie jednego sezonu zimowego
(obowiązującego w terminie od dnia 1 listopada do dnia 31 marca), zamówienie polegające
na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu
– wymagana jest powtarzalność
działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe
utrzymanie) jezdni
i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej
stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości
zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub
powierzchni:
a) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 – co najmniej 26 km lub 250 000 m
2
,
b) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 – co najmniej 26 km lub 250 000 m
2
,
c) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 – co najmniej 64 km lub 500 000 m
2
,
d) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 – co najmniej 74 km lub 600 000 m
2
,
e) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 – co najmniej 59 km lub 500 000 m
2
,
a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub
zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia musi stanowić sumę długości lub
powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań, na które składana jest oferta.

Jak wynikało z przywołanych warunków, zamawiający zamierzał badać
do
świadczenie wykonawcy nabyte w wyniku powtórzenia czynności polegających na
mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu. Co istotne
, zamawiający wymagał wykonania
określonej przez siebie liczby powtórzeń działań w czasookresie: czynności z pkt IV ppkt
1.2.2.1 SIWZ
miał być wykonane w okresie letnim, zaś czynności z pkt IV ppkt 1.2.2.2 SIWZ
- w okresie zimowym.
Sporne między stronami okazało się dalsze doprecyzowanie przez zamawiającego
pojęć „okres letni” i „okres zimowy” odpowiednio jako „(obowiązującego w danym roku
kalendarzowym w terminie od dnia 1 kwietnia do dnia 31 pa
ździernika)” i „(obowiązującego w
terminie od dnia 1 listopada do dnia 31 marca)”.
Zdaniem Izby odwo
łujący słusznie zarzucił zamawiającemu, że dalsze dookreślenie
obu
pojęć w świetle tak skonturowanego warunku jest nieproporcjonalne. Prowadzi do

wykluczenia z pos
tępowania wykonawców, którzy mogą się wykazać wymaganą ilością
powtórzeń działań osiągniętą w potocznie rozumianym okresie letnim i zimowym, choć
niekoniecznie
mieszczących się w ramach miesięcy zakreślonych w SIWZ.
Dostrzeżenia wymagało, że z punktu widzenia celu postawionych warunków (nabycia
doświadczenia w wyniku powtórzeń czynności) dalsze doprecyzowania pojęć „okres letni” i
„okres zimowy” okazało się bezcelowe. Bez znaczenia jest czy powtórzenie określonych
działań w warunkach zimowych nastąpi w miesiącu marcu czy w miesiącu kwietniu. Za tak
samo do
świadczonego należało uznać również wykonawcę, który osiągnie wymaganą
powtarz
alność czynności z okresu letniego nie w październiku, ale w listopadzie. Ścisłe
ograniczenie granic okresu zimowego i l
etniego, w których można było nabyć wymagane
doświadczenie, okazało się bezzasadne także z uwagi na zmienność warunków
pogodowych w ostatnim czasie
. Wzięto pod uwagę również okoliczność, że inne instytucje
zamawiające rozmaicie definiują w swych dokumentach przetargowych okres letni i zimowy.
Dalsze doprecyzowywanie warunku prowadzi
łoby do wykluczenia z postępowania
wykonawców, którzy są zdolni do realizacji zamówienia, gdyż mają doświadczenie w
wykonaniu wymaganej liczby powtórzeń osiągniętych w okresie letnim i zimowym, ale poza
ramami miesięcznymi narzuconymi w warunku.
Bezzasadna okazała się argumentacja przystępujących Alba i FBSerwis, jakby w
wyniku zmiany warunku,
pojawi się możliwość wykazania się doświadczeniem w wykonaniu
kwestionowanych
czynności realizowanych na podstawie krótkotrwałych umów np.
jednomiesięcznych umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki. Uszło uwadze obu
przyst
ępujących, że możliwość wykazania się takim doświadczeniem możliwa była także na
tle warunku kwestionowanego w od
wołaniu. Uwzględnienie żądania odwołania w tym
zakresie niczego
nie zmieniało. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że
zarzut
21 odwołania znalazł potwierdzenie.

Pozostałe zarzuty rozpoznawane przez Izbę merytorycznie w sprawie o sygn. akt KIO
2228/19
okazały się bezzasadne.

Chybiony okazał się zarzut nr 3 odwołania wniesionego w sprawie KIO 2228/19.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Zarzut nr 3 dotyczył warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt IV ppkt
1.2.3.1. SIWZ.
Zgodnie z tym warunkiem, wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że
dysponuje co najmniej
następującymi urządzeniami technicznymi – sprawnymi technicznie
pojazdami i urządzeniami:
A) samochodem osobowym
– przeznaczonym do kontrolowania terenu, koordynowania i
kontroli wykonywanych prac,
B) samochodem dostawczym
– o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 Mg,
C) samochodem dostawczym
– będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem
napędzanym gazem ziemnym, o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 Mg, z
przeznaczeniem do transportu odpadów z koszy na odpady,
D) pługosyparką jezdniową – spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin EURO 6
lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym,
ładowność zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, możliwość regulacji szerokości
posypywania
jezdni, możliwość regulacji posypywania środków chemicznych z wydatkiem
jednostkowym od 5 do 30 g/m
2
, a materiałów uszorstniających z wydatkiem jednostkowym
od 60 do 150 g/m
2
, wypos
ażenie w układ zraszania solanką, szerokość robocza pługa
minimum
2,5 m, lemiesz pługa wyposażony w końcówkę gumową o równych
krawędziach,
E) zamiatarką jezdniową – spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin EURO 6
lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym, będącą
mechaniczną zamiatarką z możliwością zraszania materiału zbieranego, gromadzącą
materiał zbierany w zbiorniku własnym lub w zbiorniku ulokowanym w zestawie o
szybkości zamiatania nie mniejszej niż 3 km/h, zaopatrzoną w minimum jedną szczotkę
talerzową z prawej strony do oczyszczania strefy przykrawężnikowej oraz szczotkę
walcową, łączna szerokość zamiatania minimum 2,4 m,
F) zamiatarką małogabarytową do oczyszczania jezdni – gabaryty zamiatarki muszą
umożliwiać prace na wąskich jezdniach lub drogach wewnątrzosiedlowych, precyzyjne
manewrowanie między przeszkodami terenowymi np. parkującymi samochodami
(wyklucza się zamiatarkę ciągnioną); zamiatarka małogabarytowa ma umożliwić
oczyszczanie miejsc, w których duża zamiatarka z uwagi na swoje gabaryty ma
ograniczoną możliwość manewrowania; pod pojęciem zamiatarki małogabarytowej należy
rozumieć zamiatarkę zainstalowaną np. na podwoziu samochodu dostawczego,
posiadającą minimum 2 szczotki czołowe,
G) polewarką jezdniową – polewarką samojezdną, pojemność zbiornika minimum 7 m
3
,

H) pługosyparką chodnikową – samobieżną (spalinową lub elektryczną z własnym
zasilaniem), dopuszczalna masa całkowita do 3,0 Mg, posiadającą możliwość regulacji
szerokości posypywania chodnika, lemiesz pługa wyposażony w końcówkę gumową o
równych krawędziach,
I) zamiatarką chodnikową – samobieżną (spalinową lub elektryczną z własnym zasilaniem),
wyposażoną w układ zraszania materiału zbieranego, gromadzącą materiał zbierany w
zbiorniku własnym, dopuszczalna masa całkowita do 3,0 Mg, minimalna wydajność 5 000
m
2

w ciągu 1 godziny,
J) spalinową pilarką łańcuchową,
K) myjką wysokociśnieniową – wydatek tłoczenia wody nie mniej niż 230 l/h, zasilanie
spalinowe, funkcja podgrzewania wody,

Odwo
łujący podniósł w odwołaniu, że wymóg, aby wykonawca wykazał, że
odpowiednim potencjałem technicznym dysponuje już w dniu składania ofert jest zbyt
rygorystyczny, bowiem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się z
góry wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy wprawdzie na dzień składania ofert
odpowiednim potencjałem technicznym nie dysponują, jednakże będą nim dysponować w
chwili realizacji zamówienia. Dodatkowo odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że zawarł
umowę przedwstępną dotycząca sprzętu wymaganego przez zamawiającego w SIWZ, ale
pomimo to nie jest w stanie wykaz
ać spełnienia spornego warunku.
Dostrzeżenia wymagało, że pojęcie „dysponowania” należy odróżniać od
„posiadania”. Dysponowanie jest pojęciem szerszym, obejmującym rożne podstawy władania
rzeczą zarówno prawnorzeczowe jaki i obligacyjne. Dysponowania nie można także
utożsamiać z rozporządzaniem rzeczą. Ponadto dysponowanie może być zarówno aktualne
jak i potencjalne, nie
jest również wykluczone dysponowanie na podstawie umowy
przedwstępnej.
Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający w postanowieniach SIWZ dał wyraz
akceptacji wszelkich możliwych postaci dysponowania. Zamawiający w załącznikach VI do
SIWZ
(wzory wykazu sprzętu) przykładowo wskazał, że w kolumnie „podstawa do
dy
sponowania” można wpisać: własność lub tytuł prawny do dysponowania np.: dzierżawa,
najem, leasing, wypożyczenie (uzyskany od innego podmiotu).
Izba przy ocenie zarzutu wzięła również okoliczność, że zamawiający dopuścił także
możliwość wykazania przywołanego warunku przy wykorzystaniu zasobów podmiotu
trzeciego.
Co istotne, zamawiający nie limitował charakteru prawnego więzi łączącej
wykonawcę z podmiotem trzecim, na którego zasoby sprzętowe wykonawca zamierzał się
powołać. Powyższe wynikało jednoznacznie z postanowienia pkt IX ppkt 1 SIWZ. W
postanowieniu tym zamawiający zastrzegł, że Wykonawca może w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt od 1.2.2. do 1.2.4.
rozdz. IV, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieni
u do zamówienia lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Uszło uwadze odwołującego, że Zamawiający doprecyzował w pkt IX SIWZ pojęcie
„stosownej sytuacji” uprawniającej wykonawcę do powołania się na zasób sprzętowy innego
podmiotu.
Wskazał, że „stosowna sytuacja” wystąpi w przypadku, kiedy Wykonawca
udowodni Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Na uwagę zasługiwał w szczególności fakt użycia przez zamawiającego w
przywołanym postanowieniu czasu przyszłego w sformułowaniu „będzie dysponował
zasobami” odnoszonego do wyraźnie do etapu realizacji zamówienia.
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że sporny warunek
pozostaje proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i do celu stawiania warunku, jakim jest
weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W konsekwencji
zarzut nr 3 okazał się bezzasadny.

Chybiony okazał się zarzut nr 7 odwołania wniesionego w sprawie KIO 2282/19.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zarzut
nr 7 dotyczył postanowień działu II rozdział III ust. 4.1. pkt 6 SOPZ. Stosownie
do ww. postanowienia,
jeżeli Wykonawca w sezonie zimowym przechowywał będzie piasek
w skrzyniach bądź pojemnikach, wówczas na Wykonawcy ciąży obowiązek sporządzenia i
przekazania Zamawiającemu, w terminie do 10 października każdego roku, Wykazu
lokaliz
acji skrzyń i pojemników na piasek (Wykaz musi zostać uzgodniony z Zamawiającym)
(…).
Odwołujący Eneris podniósł, że zamawiający nie określił wprost jaką liczbą skrzyń lub
pojemników na piasek ma dysponować wykonawca podczas realizacji umowy. Zdaniem
odwołującego, dla prawidłowego wykonania umowy koniecznym było określenie

maksymalnej (choćby orientacyjnej) liczby skrzyń lub pojemników na piasek jaką wykonawca
ma obowiązek dysponować.
Izba ustaliła, że zamawiający w dziale II rozdział III w ust. 4 opisał czynności z
zakresu oczyszczania przystan
ków z sezonie letnim i zimowym w następujący sposób:
5) w sezonie zimowym dostawa piasku do zimowego oczyszczania przystanków może
odbywać się na bieżąco lub przy wykorzystaniu skrzyń lub pojemników na piasek,
6) jeżeli Wykonawca w sezonie zimowym przechowywał będzie piasek w skrzyniach bądź
pojemnikach, wówczas na Wykonawcy ciąży obowiązek sporządzenia i przekazania
Zamawiającemu, w terminie do 10 października każdego roku, Wykazu lokalizacji skrzyń i
pojemników na piasek (Wykaz musi zostać uzgodniony z Zamawiającym), pojemniki i/lub
skrzynie na piasek powinny posiadać napisy: nazwa i nr tel. Wykonawcy, „AKCJA ZIMOWA”,
„PIASEK”; pojemniki i skrzynie na piasek muszą zostać usunięte po zakończeniu sezonu
zimowego, w term
inie uzgodnionym z Zamawiającym (w zależności od występujących i
prognozowanych warunków atmosferycznych); nieusunięcie skrzyń i pojemników na piasek
w uzgodnionym terminie traktowane będzie jako nienależyte wywiązanie się z umowy i
będzie skutkowało naliczeniem kary.
Jak wynikało z przywołanych postanowień, zamawiający nie narzucił wykonawcom
konieczności oczyszczania przystanków przy wykorzystaniu piasku gromadzonego w
skrzyniach lub pojemnikach umieszczonych na przystankach.
Zamawiający dopuścił
możliwość wykonywania oczyszczania zimowego przystanków na bieżąco. Brak informacji o
liczbie skrzyń lub pojemników nie uniemożliwiał przyjęcia innego sposobu zimowego
oczyszczania przystanków. Wykonawca nie miał zatem bezwzględnego obowiązku
stosowania skrzyń lub pojemników na piasek, co wynikało jednoznacznie z przywołanego
wyżej postanowienia pkt 5.
Zdaniem Izby uzasadnione jest
również oczekiwanie uprzedniego uzgodnienia z
zamawiającym wykazu lokalizacji skrzyń i pojemników na piasek. Na uwagę zasługiwał fakt,
że skrzynie i pojemniki będą umieszczane na przystankach, a więc ciągach, po których
przemieszczają się systematycznie piesi i które mają ograniczoną powierzchnię. W tego
rodzaju lokalizacjach umiejscowienie
skrzyń i pojemników ograniczających tę przestrzeń nie
może być dowolne i musi podlegać opiniowaniu przez zamawiającego.
O
dwołujący nie może również utrzymywać, że nie może skalkulować kosztów
zapewnienia właściwej liczby skrzyń lub pojemników z powodu niepodania informacji co
najmniej o ich maksymalnej liczbie. Zdaniem Izby
oszacowanie niezbędnej liczby skrzyń lub
pojemników na piasek na podstawie informacji dostępnych w SIWZ nie powinno nastręczać
trudności dla doświadczonych wykonawców, do których jest kierowane zamówienie. Uszło
uwadze
odwołującego Eneris, że zamawiający w dziale II rozdziale III pkt 4.2 str. 28 SOPZ,
wskazał, że przekazuje wykonawcom wykazy przystanków dla wszystkich zadań. Wykazy

ten stanowi
ły załączniki nr 1.1.9, 1.2.23, 1.2.24, 1 3.16, 1.4.16, i 1.5.16 do SIWZ. W oparciu
o lektur
ę ww. wykazów przystanków, doświadczony wykonawca powinien z łatwością
oszacować niezbędną liczbę skrzyń lub pojemników.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.

Bezzasadny okazał się zarzut nr 8 odwołania KIO 2228/19.
Odwołujący Eneris podniósł w odwołaniu, że zamawiający całkowicie pominął w
dokumentacji przetargowej sposób określenia wynagrodzenia za działanie polegające na
usuwaniu padłych zwierząt. Wadliwość dokumentacji przetargowej tym zakresie miała
uniemożliwiać wykonawcy prawidłowe złożenie oferty.
Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie polegało na prawdzie. Odwołujący
pominął w swej argumentacji postanowienia pkt XIV ust. 7, str. 22 SIWZ. Stosownie do
powołanego postanowienia, ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie
poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w
tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie
zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SIWZ i postanowień
zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SIWZ.
Lektura przywołanego postanowienia prowadziła do wniosku, że kalkulowane przez
wykonawców ceny jednostkowe musiały obejmować wszystkie koszty wykonania danej
usługi, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Wolą zamawiającego było, aby usługa
usuwania
padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Nie
polegał zatem na prawdzie zarzut odwołującego Eneris, jakoby zamawiający miał „całkowicie
pominąć” w SIWZ uregulowanie sposobu wynagradzania wykonawcy za wykonywanie
om
awianej usługi.
W trakcie rozprawy
odwołujący Eneris dodatkowo podniósł, że nie jest w stanie
oszacować rozmiarów usługi usuwania padłych zwierząt. Izba stwierdziła, że takiego zarzutu
próżno było szukać w treści odwołania, gdyż odwołujący w uzasadnieniu faktycznym zarzutu
nr 8 skupił się jedynie na rzekomym całkowitym braku uregulowania wynagradzania
wykonawców z tytułu usługi usuwania padłych zwierząt. W szczególności Izba stwierdziła, że
przedmiotem zarzutu nie była wada opisu przedmiotu zamówienia wyrażająca się w
niedostatecznym określeniu rozmiaru lub zakresu usługi usuwania padłych zwierząt. Na
marginesie
można było jedynie wskazać, że oświadczenia odwołującego Eneris
przedstawiane w trakcie rozprawy okazały się wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony starał
się zarzucać niedookreślenie przez zamawiającego w SIWZ zakresu spornej usługi. Z drugiej
zaś strony, na pytanie członka składu orzekającego jednoznacznie odparł, że z jego

doświadczenia wynika, iż koszt tego typu usługi w stosunku do kosztów całości usługi
kształtuje się na poziomie ok. 2-3%. Z odpowiedzi wynikało zatem, że odwołujący Eneris nie
miał jednak większych trudności w określeniu rozmiaru spornej usługi. Biorąc powyższe pod
u
wagę zarzut uznano za bezzasadny.

Za chybiony uznano zarzut nr
13 odwołania w sprawie sygn. akt KIO 2228/19.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zarzut 13
dotyczył postanowienia § 11 ust. 1 projektu Umowy na zadania 1,3-5.
Ustalono, że w postanowieniu § 11 ust. 1 1 projektu Umowy na zadania 1,3-5
zamawiający przewidział, iż Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania kontroli
Wykonawcy (bazy, sprzętu, realizacji umowy) na każdym etapie realizacji przedmiotu
zamówienia, w każdym czasie, począwszy od dnia zawarcia umowy, w tym również w dniach
wolnych od pracy oraz poza godzinami pracy Zamawiającego; na okoliczność dokonanej
kontroli Wykonawcy (bazy, sprzętu, realizacji umowy) zostanie spisany stosowny protokół.

Odwołujący podniósł, że zamawiający w przywołanym postanowieniu zastrzegł sobie
możliwość dokonywania kontroli wykonawcy (bazy, sprzętu realizacji umowy) na każdym
etapie realizacji przedmiotu zamówienia, w każdym czasie, począwszy od dnia zawarcia
umowy, w tym
również w dniach wolnych od pracy oraz poza godzinami pracy
z
amawiającego. Zdaniem odwołującego Eneris zasadne byłoby doprecyzowanie, iż ww.
kontrola będzie dokonana po uprzednim uzgodnieniu terminu z wykonawcą.

Zdaniem Izby kwestionowane postanowienie nie utrudnia uczciwej konkurencji,
znajduje uzasadnienie w potrzebach za
mawiającego i jest proporcjonalne do opisanych w
SIWZ praw wykonawcy, w szczególności prawa do otrzymania wynagrodzenia za samą
gotowość techniczną wykonania usługi.
Izba wzięła pod uwagę, że zgodnie z pkt 1 załącznika nr II do formularza oferty
zamawiający przewidział, iż zamierza płacić wykonawcy wynagrodzenie również za samą
gotowo
ść wykonania usługi określaną mianem „gotowości technicznej”. Jak wynikało z
formularza,
„gotowość techniczna” była odrębnie wycenianym elementem usługi.

Zamawiający w dziale I SOPZ zamieścił także definicję „gotowości technicznej”.
Zgodnie z tym pojęciem, „gotowość techniczna” oznaczała takie przygotowanie pod
względem organizacyjnym, kadrowym, sprzętowym, materiałowym i logistycznym do
przystąpienia do akcji, niezależnie od dni wolnych i świąt, aby wykonawca mógł rozpocząć
akcję zimowego utrzymania na zadaniu wymaganą ilością sprzętu w ciągu 1 godziny od
wydania dyspozycji przystąpienia do akcji (z zastrzeżeniem, że 25% sprzętu powinno
rozpocząć akcję w ciągu 15 minut, 50% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 30 minut
75% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 45 minut i 100% sprzętu powinno rozpocząć
akcję w ciągu 1 godziny od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji).
Takie ukształtowanie OPZ oznaczało, że wykonawca prac winien utrzymywać
gotowość techniczną, w tym również bazy i sprzętu, niezależnie od panujących warunków
atmosferycznych
i obowiązującego standardu utrzymania dróg. W oparciu o powyższy zapis
Zamawiający zaś miał prawo zażądania skierowania do prowadzenia akcji całego sprzętu
wymaganego w umowie.
Z tytułu utrzymywania sprzętu w pogotowiu, wykonawcy
przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe za samą gotowość do realizacji usługi w
miesiącach zimowych. Może się również zdarzyć, że z powodu korzystnych warunków
pogodowych
sprzęt w sezonie zimowym nie zostanie ani razu użyty lub zostanie użyty w
sporadycznie. Jednak w sytuacji
nagłego pogorszenia warunków pogodowych musi on
zostać praktycznie w ciągu 1h w całości postawiony do realizacji umowy.
Na przywiązywanie przez zamawiającego znacznej wagi do zapewnienia gotowości
technicznej wskazywały także rozbudowane w SIWZ wymagania odnośnie bazy wykonawcy.
W postanowieniach rozdziału II pkt 1 ppkt 3 str. 7 SOPZ zamawiający wskazał, że baza
sprzętowo-transportowa wykonawcy musi:
a) posiadać miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu,
b) posiadać miejsca magazynowania materiałów chemicznych do zwalczania śliskości
zimowej zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed
działaniem czynników atmosferycznych,
c) być wyposażona w punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów (w przypadku, gdy
czynności te nie będą wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem
bazy magazynowo
– transportowej),
d) być wyposażona w sprawną wytwornicę solanki (stację solankową) do wytwarzania
solanki i napełniania zbiorników zamontowanych na pługosyparkach (dopuszcza się
dysponowanie j
edną wytwornica solanki, bez względu ile zadań wykonuje Wykonawca),
e) być wyposażona w co najmniej dwie jednostki sprzętowe (dla każdego punktu
załadunkowego) do załadunku środków chemicznych (chlorku sodu, chlorku wapnia i chlorku

magnezu) i środków uszorstniających (kruszywo), oraz do przygotowania mieszanki we
właściwych proporcjach.
Z przywołanych postanowień wynikało w szczególności, że niezbędnym elementem
bazy
zamawiający uczynił m.in. specjalistyczne urządzenia, których sprawność jest kluczowa
dla
natychmiastowego podjęcia akcji zimowej takie jak wytwornica solanki czy jednostki do
załadunku środków chemicznych. Zdaniem Izby tego rodzaju sprzęt musi być utrzymywany
w na
leżytym stanie, w pełni sprawny aby, jak wynikało z SIWZ, maksymalnie w ciągu 1h w
całości uczestniczył w akcji zimowej. Skoro zatem wykonawca, zgodnie z umową otrzyma
wynagrodzenie
ryczałtowe za samą gotowość (sprawność) sprzętu, to oczywistym jest, że
zamawiaj
ący musi posiadać adekwatne i wzajemne uprawnienie do bieżącej weryfikacji tej
gotowości, która musi być utrzymywane stale, a nie dopiero w ciągu paru godzin po
wezwaniu do akcji.
W szczególności oczekiwanego rezultatu nie zapewni kontrola, o której
wykonawca zostanie uprzedzony z 6 lub 8 godzinnym wyprzedzeniem.
Kierując się
pow
yższymi rozważaniami Izba uznała zarzut za bezzasadny.

KIO 2249/19

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2249/19 w
części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 3c, 3e, 4 i 5 odwołania. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 listopada 2019 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
przedstawione w odwołaniu w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do
postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie
wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Jak wynika z przywołanych przepisów Izba rozpoznała odwołanie wniesione w sprawie sygn.
akt
KIO 2249/19 w pozostałym zakresie.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Odwołanie w sprawie KIO 2249/19, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie,
zasługiwało częściowo na uwzględnienie.

Zasadne
okazały się zarzuty nr 3a, 3b i 3d odwołania wniesionego w sprawie sygn.
akt KIO 2249/19.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zamawiający w pkt III SIWZ ppkt 13 nałożył na wykonawców obowiązek zawarcia
umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych, której wzór załączył do SIWZ.
Odwołujący FBSerwis domagał się w pierwszej kolejności wykreślenia z SIWZ
obowiązku zawarcia umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych. Odwołujący
podniósł w odwołaniu, że żadne z postanowień SIWZ ani innych dokumentów
sporządzonych w postępowaniu nie wskazuje, czy i w jakim zakresie zamawiający będzie
powierzał wykonawcy przetwarzanie danych osobowych. Żaden z dokumentów nie wskazuje
nadto rodzaju danych osobowych, które mają zostać powierzone oraz kategorii osób, których
dane mają zostać powierzone. Dodatkowo odwołujący wywiódł, biorąc pod uwagę rodzaj
usług objętych postępowaniem, że zawarcie umowy powierzenia przetwarzania danych
osobowych będzie całkowicie zbędne i nieuzasadnione.

Izba
stwierdziła, że rzeczywiście z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało, aby
zamaw
iający zamierzał powierzać wykonawcy przetwarzanie jakichkolwiek danych
osobowych. Nie określono bowiem w SIWZ żadnego obowiązku, z którego wykonywaniem
takie powierzanie przetwarzania
miałoby się łączyć.
Jak
słusznie wskazał odwołujący FBSerwis, zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 b) i c)
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r.
w sprawie ochrony
osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w
sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne
rozporządzenie o ochronie danych) z dnia 27 kwietnia 2016 r. ( Dz.Urz.UE.L Nr 119, str. 1)
(dalej zwanego „RODO”), Dane osobowe muszą być:
b) zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach i nieprzetwarzane
dalej w sposób niezgodny z tymi celami; dalsze przetwarzanie do celów archiwalnych w
interesie publicznym, do celów badań naukowych lub historycznych lub do celów
statystycznych nie jest uznawane w myśl art. 89 ust. 1 za niezgodne z pierwotnymi celami
(„ograniczenie celu”);
c) adekwatne
, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których są
przetwarzane
(„minimalizacja danych”).

Powyższe wynika także z motywu 39 RODO, zgodnie z którym konkretne cele
przetwarzania danych osobowych powinny
być wyraźne, uzasadnione i określone w
momencie ich zbierania. Dane osobowe powinny być adekwatne, stosowne i ograniczone do
tego, co niezbędne do celów, dla których są one przetwarzane. Wymaga to w szczególności
zapewnienia ograniczenia okresu przechowywania danych do ścisłego minimum. Dane
osobowe powinny być przetwarzane tylko w przypadkach, gdy celu przetwarzania nie można
w rozsądny sposób osiągnąć innymi sposobami.
Jak wynika z przywołanych regulacji, aby w ogóle zbadać proporcjonalność
kwestionowanego postanowienia punktem
wyjścia powinien być cel przetwarzania danych,
który powinien wynikać z obowiązków nałożonych na wykonawcę w SIWZ. Tymczasem w
świetle postanowień SIWZ w spornym postępowaniu, zamawiający nie przewidział żadnych
obowiązków, z których wykonywaniem łączyłoby się powierzanie przez zamawiającego
wykonawcy przetwarzania danych osobowych
. Powyższe zostało przyznane przez
zamawiającego wyraźnie w trakcie rozprawy w dniu 21 listopada 2019 r. Na pytanie
przewodniczącego zamawiający wskazał, że w postanowieniach SIWZ wprost nie wskazano
na o
bowiązek reakcji na zgłoszenia.
Zamawia
jący wyjaśnił wprawdzie, że obowiązek taki wynika z obowiązującej praktyki.
W
tym
zakresie
p
owołał się na dowód - wydruk ze strony internetowej
kontakt.ekosystem.wroc.pl, na której znajduje się formularz centrum obsługi mieszkańca.
Argumentował, że za pomocą tego formularza mieszkańcy zgłaszają zamawiającemu uwagi.
Wskazywał, że jeśli jest taka potrzeba, to zgłoszenie może być przekazane wykonawcom i
takich sytuacjach
może dojść do powierzenia wykonawcy przetwarzania danych osobowych.
Izba oceniła przedstawioną argumentację i stwierdziła, że nie znajdowała ona oparcia w
postanowieniach SIWZ, co
słusznie zarzucił odwołujący w odwołaniu. Jeżeli zamawiający
rzeczywiście zamierzał nałożyć na wykonawców obowiązek reakcji na jakieś zgłoszenia, to
powinien dać temu wyraz w treści SIWZ. Skoro tego nie uczynił, to nie może w trakcie
rozprawy
– celem odparcia zarzutu w którym zwrócono mu uwagę na ww. brak - powoływać
się na swe intencje niewyrażone w SIWZ.
Bezzasa
dne było też powołanie się zamawiającego na umowy powierzenia
przetwarzania danych, jakie z
amawiający 25.05.2018 r. zawarł z odwołującym FBSerwis.
Dostrzeżenia wymagało, że umowy te regulowały wzajemne prawa i obowiązki stron
wynikające z powierzenia przetwarzania danych osobowych w trakcie realizacji umów w
przedmiocie odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpad
ów. Nie było sporne
mi
ędzy stronami, że w treści umów dotyczących odpadów znajdowały się postanowienia,
mocą których nałożono na wykonawców obowiązek reakcji na zgłoszenia mieszkańców
przekazywane przez zamawiającego. Takich postanowień - jak wskazano wcześniej –
p
różno było jednak szukać w treści SIWZ dotyczącej analizowanego postępowania.

Jak
wynikało z art. 5 RODO, powierzenie przetwarzania danych osobowych powinno
nastąpić w sposób minimalny, adekwatny, stosowny i ograniczony co celów ich
przetwarzania. Skoro takich
celów nie można uchwycić na gruncie analizowanej SIWZ, to
sporne postanowienia SIWZ
– jako nieznajdujące uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
zamawiającego - należało uznać z utrudniające uczciwą konkurencję i wprowadzające
nadmierne ograniczenia dla wykonawców, a przez to sprzeczne z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba uznała zarzuty za zasadne.

Zasadny
okazał się zarzut nr 2 odwołania wniesionego w sprawie sygn. akt KIO
2249/19.
Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zarzut nr 2 dotyczył postanowień § 1 ust. 6 pkt 1), 2) i 4) projektów umów.
Ustalono, że zamawiający w postanowieniach § 1 ust. 6 projektów przewidział, co
n
astępuje:
Zamawiający zastrzega, iż w trakcie realizacji niniejszej umowy:
1) Ilości, powierzchnie i długości poszczególnych elementów pasa drogowego, częstotliwość
oczyszczania jak również powierzchnie terenów zewnętrznych mogą ulec zmianie. W
przypadku w
prowadzenia powyższych zmian, Zamawiający na bieżąco będzie
aktualizował Wykazy, w których powierzchnie, długości i ilości te zostały określone,
2) ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko utrzymaniem, mogą ulec
zmianie
– w takim przypadku Wykaz lokalizacji koszy będzie przez Zamawiającego
aktualizowany na bieżąco,
3) wystąpić mogą czasowe zawieszenia wykonywania części zleconych prac ze względu na
wystąpienie niesprzyjających warunków atmosferycznych (np.: klęski żywiołowe,) lub
innych u
warunkowań, wynikających z potrzeb Gminy Wrocław (np.: prowadzenie
przebudowy układu komunikacyjnego miasta, likwidacja awarii, imprezy masowe itp.),
4) zmiany opisane wyżej w pkt 1), 2) i 3), nie stanowią zmiany umowy i nie wymagają formy
pisemnej w posta
ci aneksu, a jedynie doręczenia Wykonawcy pismem, faksem lub
pocztą elektroniczną (adres i numery wskazane w § 10 ust. 2) przez Zamawiającego
uprzedniej pisemnej informacji o wprowadzeniu w/w zmian, wskazującej rodzaj i datę, od
której zmiana następuje. Wykonawca pisemnie potwierdzi (na adres i numery wskazane
w § 10 ust. 2) otrzymanie w/w informacji, w terminie 2 dni roboczych od dnia otrzymania
informacji od Zamawiającego. Informację o wprowadzeniu zmian Zamawiający przekaże
Wykonawcy w terminie 3 dni roboczych przed planowanym wprowadzeniem zmiany, a w

przypadku zmiany, której terminu wprowadzenia nie można przewidzieć np. klęska
żywiołowa, niezwłocznie (w tym przypadku Wykonawca również niezwłocznie potwierdzi
otrzymanie informacji od Zamawiającego). Brak potwierdzenia Wykonawcy nie skutkuje
wstrzymaniem wprowadzenia powyższych zmian. Wykonywanie przez Wykonawcę prac
stanowiących przedmiot niniejszej umowy, na zasadach przed dokonaniem zmian
stanowić będzie nienależyte wykonanie umowy i nie będzie objęte wynagrodzeniem, o
którym mowa w § 7. Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń finansowych wobec
Zamawiającego z tytułu zmian, o których mowa wyżej w pkt 1), 2) i 3).
Odwołujący FBSerwis w uzasadnieniu zarzutu nr 2 podniósł, że przywołane
postanowienia s
prawiają, że wykonawca w dacie składania oferty nie wie, jaki będzie
rzeczywisty zakres zamówienia i czynności, które w ramach jego realizacji będą rzeczywiście
musiały zostać wykonane. Zdaniem odwołującego uniemożliwia to rzetelne oszacowanie
ceny ofertow
ej, gdyż oznacza, że wykonawca nie wie, jakie koszty będzie ponosił w związku
z realizacją zamówienia oraz jakie wynagrodzenie zostanie mu wypłacone.

Izba stwierdziła, że zamawiający przez sporne postanowienia przyznał sobie prawo
do jednostronnej, arbitralnej
i dowolnej zmiany zakresu świadczonej usługi. Co więcej,
zamawia
jący nie określił jakichkolwiek granic dla swego uprawnienia, czy to procentowych,
czy ilościowych. Nie doprecyzowano także przypadków, kiedy zmiany miały zostać
wdrażane. Wskutek powyższych zaniechań wykonawca, który ubiega się o udzielenie
z
amówienia nie ma gwarancji wykonania jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia, gdyż
w
świetle przywołanych postanowień zamawiający może samodzielnie zdecydować nawet o
drastycznym ograniczeniu zakresu przedmiotowego umowy. Kwestionowane postanowienia
uprawniają również zamawiającego do arbitralnego zwiększenia zakresu świadczonej usługi,
w dowolnym zakresie.
Opisanie przedmiotu zam
ówienia w taki sposób uniemożliwia wykonawcy
oszacowanie ryzyk wiążących się z realizacją zamówienia i prawidłowe skalkulowanie ceny
oferty. Inaczej
szacuje się cenę oferty przy założeniu, że zostanie zrealizowany cały zakres
umowy, a inaczej, gdy grozi ryzyko wykonania jedynie jego niewielkiej c
zęści. Jak słusznie
wskazał odwołujący FBSerwis, wykonawca w trakcie realizacji zamówienia ponosić będzie
koszty stałe i musi mieć gwarancję, że w pewnym zakresie umowa zostanie wykonana. Z
drugiej strony zama
wiający nie może przyznać sobie prawa do zwiększenia w sposób
nieograniczony zakresu przedmiotowego umowy.
Taki opis przedmiotu zamówienia
uniemo
żliwia wycenę ryzyk i poprawne skalkulowanie ceny oferty. Wykonawca ubiegający
się o zamówienie nie będzie miał bowiem pewności, czy jego potencjał umożliwi mu
zrealizowanie znacznie poszerzonego
zakresu usługi. Powyższych uchybień nie zmienia
fakt,
że zamawiający przewidział za wykonywanie usługi wynagrodzenie obmiarowe,

uzależnione od ilości wykonanych usług. Rzeczywiście, w razie zwiększenia zakresu usługi,
wykonawca otrzyma wy
ższe wynagrodzenie, ale z przyczyn wskazanych powyżej – może on
nie udźwignąć znacznie powiększonego zamówienia. Ryzyko to jest na obecnym etapie
niemo
żliwe do skalkulowania, wobec braku opisania jakichkolwiek ram zmiany zakresu
przedmiotowego umowy.
Zdaniem Izby tak sp
orządzony opis przedmiotu zamówienia narusza reguły
wynikające z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Sporny opis jest niejasny, niejednoznaczny,
niewycz
erpujący, a także nie określa wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem Izby przywrócenie stanu zgodnego z prawem
wymaga podania co najmniej ram, w jakich zamawiający będzie uprawniony do zmiany
zakresu przedmiotowego usługi.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba uznała zarzut za zasadny i nakazała
zamawiaj
ącemu dokonanie modyfikacji postanowień § 1 ust. 6 pkt 1 i 2 projektów umów
przez wskazanie minimalnych i maksymalnych:
-
ilości, powierzchni i długości poszczególnych elementów pasa drogowego,
-
częstotliwości oczyszczania jak również powierzchni terenów zewnętrznych,
-
ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko utrzymaniem,
które mogą ulec zmianie w trakcie realizacji umowy,

Nietrafny okazał się zarzut nr 1 odwołania wniesionego w sprawie KIO 2249/19.
Zarzut nr
1 odwołania dotyczył kar umownych, jakie zamawiający zastrzegł w projektach
umów i koncentrował się na trzech aspektach tych kar: wysokości (zarzut 1 pkt a),
niejasności i niedoprecyzowania (zarzut 1 pkt b), oraz niewskazania końcowego terminu
naliczania kar umownych ani kwoty
maksymalnej, do poziomu której będą one naliczane
(zarzut 1 pkt c).

Art. 139
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 353
1
KC stanowi,
że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie a
ni zasadom współżycia społecznego.

Art. 483 § 1 KC stanowi, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Zarzut 1a od
wołania dotyczył wysokości:
a)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a) projektów umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w
sezonie letnim w kwocie 400 zł za jezdnię o powierzchni do 10.000 m
2
, 800 zł za jezdnię
o powierzchni od 10.001 m
2
do 20.000 m
2
oraz 1.
200 zł za jezdnię o powierzchni powyżej
20.000 m
2
;
b)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. b) projektów umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nie przystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w
sezonie letnim w kwocie 800 zł (za jezdnię o powierzchni do 10.000 m
2
, 1.
600 zł za
jezdnię o powierzchni od 10.001 m
2
do 20.000 m
2
oraz 2.
400 zł za jezdnię o powierzchni
powyżej 20.000 m
2
;
c)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. c) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w
s
ezonie zimowym w kwocie 400 zł za jezdnię o powierzchni do 10.000 m
2
, 800 zł za
jezdnię o powierzchni od 10.001 m
2
do 20.000 m2 oraz 1.20
0 zł za jezdnię o powierzchni
powyżej 20.000 m
2
;
d)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. d) Projektów Umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nie przystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w
s
ezonie zimowym w kwocie 800 zł za jezdnię o powierzchni do 10.000 m
2
, 1.
600 zł za
jezdnię o powierzchni od 10.001 m
2
do 20.000 m
2
oraz 2.
400 zł za jezdnię o powierzchni
powyżej 20.000 m
2
;
e)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. e) projektów umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w
sezonie zimowym, w czasach reakcji zadeklarowanych przez Wykona
wcę w ofercie, w
kwocie 600 zł za jezdnię o powierzchni do 10.000 m
2
, 1.
200 zł za jezdnię o powierzchni
od 10.001 m
2
do 20.000 m
2
oraz 1.
800 zł za jezdnię o powierzchni powyżej 20 000 m
2
;
f)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. f) projektów umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek nie przystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w
sezonie zimowym, w czasach reakcji zadeklarowanych prze
z Wykonawcę w ofercie, w
kwocie 1
.200 zł za jezdnię o powierzchni do 10.000 m
2
, 2.
400 zł za jezdnię o powierzchni
od 10.001 m
2
do 20.000 m
2
oraz 3.
600 zł za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m
2
;
g)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. g) projektów umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania prac w zakresie

oczyszczania i/lub tramwajowych torowisk wydzielonych i pętli tramwajowych w ciągach
ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub ścieżek rowerowych i/lub
przejść podziemnych/tuneli, w wysokości 300 zł;
h)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. h) projektów umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania prac w zakresie
oczyszczania przystanków, w wysokości 200 zł za każdy przypadek;
i)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. i) projektów umów kary umownej za każdy
stwierdzony przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie
oczyszczania chodników i/lub parkingów i/lub ciągów pieszo-rowerowych i/lub ścieżek
rowerowych i/lub przystanków w sezonie zimowym, w czasach reakcji zadeklarowanych
przez Wykonawcę w ofercie, w wysokości 400 zł za każdy przypadek;
j)
przewidzianej w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. j projektów umów kary za każdy stwierdzony
przypadek nie ni
ewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania
terenów zewnętrznych, w kwocie 300 zł (za tereny zewnętrzne o powierzchni do 1.000
m
2
, 600 zł za tereny zewnętrzne o powierzchni od 1.001 m
2
do 8.000 m
2

oraz 900 zł za
tereny zewnętrzne o powierzchni powyżej 8.000 m
2
.

Odwołujący FBSerwis w uzasadnieniu faktycznym zarzutu 1a odwołania skupił się na
argumentowaniu, że ww. kary umowne zostały ustalone na poziomie rażąco wygórowanym,
niewspółmiernym do potencjalnej szkody.
Zdaniem Izby zarzut n
ie został udowodniony przez odwołującego. Uzasadnienie
zarzutu sprowadzało się do przytoczenia orzecznictwa sądów, oraz porównania wysokości
grożącej wykonawcy kary umownej z wysokością wynagrodzenia spodziewanego przez
wykonawc
ę za wykonanie danego elementu usługi. W tym zakresie odwołujący przedstawił
w odwołaniu sporządzone przez siebie zestawienie tabelaryczne. Izba stwierdziła, że tabela
przedstawiona w od
wołaniu nie stanowiła dowodu, iż zastrzeżone kary umowne będą
znacząco wyższe od szkody grożącej zamawiającemu w wyniku niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania umownego. W zestawieniu swym odwołujący
FBSerwis
przedstawił wysokość wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy za dany element
usługi, a nie wysokość szkody, jaką może ponieść zamawiający.
Jak słusznie wskazał zamawiający przy ocenie wysokości szkody należało
uwzg
lędnić szereg innych uszczerbków po stronie zamawiającego. W analizowanej sprawie
można było mówić o szkodzie wizerunkowej, jaką w oczach mieszkańców i użytkowników
dróg może ponieść zamawiający, którego ustawowym obowiązkiem jest utrzymanie w
należytym stanie dróg i terenów gminy Wrocław. Nie można było również wykluczyć
poniesienia szkody
instytucjonalnej wynikającej z następstw ewentualnych negatywnych
wyników kontroli prowadzonych przez instytucje sprawujące nadzór nad zamawiającym

takich jak RIO oraz NIK. W uzasadnieniu zarzutu brak
było wywodu jak i dowodów na
okoliczność, że wnioskowane przez odwołującego wysokości kar umownych będą pokrywały
ww. szkody po stronie zamawia
jącego.
Zdaniem Izby znaczenie
dla rozstrzygnięcia zarzutu miał także charakter zobowiązań
niepieniężnych, z których niewykonaniem (nienależytym wykonaniem) miało łączyć się
nałożenie kar umownych. Analiza tych obowiązków wykonawcy prowadziła do wniosku, że
są to zobowiązania służące zapewnieniu należytego stanu dróg, a także ładu i
bezpieczeństwa, w tym również sanitarno-epidemiologicznego, mieszkańców miasta.
W dalszej kole
jności podkreślenia wymagało, że odwołujący w swym wywodzie
pominął inne elementy, które podlegają uwzględnieniu w procesie oceny zasadności
wysoko
ści kar umownych. Jak słusznie wskazał zamawiający nie mniej istotna jest funkcja
gwarancyjna kary umownej. Celem zastrze
żenia kar umownych jest także zapobieżenie
niewykonaniu
lub
nienale
żytemu wykonaniu zobowiązania niepieniężnego przez
odstraszenie
dłużnika wysokością i nieuchronnością nakładanych kar. Wzięto pod uwagę, że
w tym zakresie odwołujący FBSerwis nie przedstawił żadnego dowodu. W uzasadnieniu
zarzutu brak wywodu jak i dowodów na okoliczność, że wnioskowane przez odwołującego
wysokości kar umownych zapewnią spełnianie przez kary umowne ich funkcji gwarancyjnej.
Szacując skutki pozostawienia kwestionowanych kar umownych na dotychczasowym
poziomie
Izba wzięła pod uwagę złożony w trakcie rozprawy przez zamawiającego dowód -
zestawienie naliczonych kar umownych za nienależyte wykonanie prac w zakresie pasa
drogowego i terenów zewnętrznych za 2018r. Dowód ten uznano za wiarygodny, mogący
stanowić podstawę do rozważań na tle analizowanej sprawy. Na pytanie przewodniczącego
zama
wiający oświadczył bowiem, że umowa na podstawie której naliczono kary, obejmowała
ten sam katalog kar umownych i podobne ich
wysokości, jak w analizowanych projektach
umów. Strona przeciwna nie zaprzeczyła ww. oświadczeniu zamawiającego. W oparciu o ten
dowód można było zatem oszacować skutki pozostawiania kar umownych w wysokości
zastrzeżonej w SIWZ. Analiza dowodu prowadziła do wniosku, że wartość naliczonych przez
zamawiaj
ącego w 2018 r. kar umownych wyniosła odpowiednio ok. 125 tys. zł i ok. 110 tys.
zł, przy wartości usługi na poziomie 65 mln zł. Porównanie obu wielkości z wartością umowy
prowadziło do wniosku, że zastrzeżonych kar umownych nie można było uznać za rażąco
wygórowane.

Zarzut 1b odwołania dotyczył niedoprecyzowania kar umownych opisanych w § 9 ust.
2 pkt 2 lit. a), c), e), h), i), j), I), m), n), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektów Umów.
Ustalono, że w postanowieniach tych zamawiający zastrzegł kary umowne na
wypadek
nienależytego wykonania opisanych przez siebie zobowiązań niepieniężnych
wykonawcy.

Od
wołujący FB Serwis podniósł, że słowo „nienależyte” jest pojęciem nieostrym co
powoduje,
że wykonawca nie ma podstaw do oceny, w jakich przypadkach kary te będą
nakładane. Zdaniem odwołującego FBSerwis przykładowo nie jest jasne, według jakiego
kryterium z
amawiający będzie oceniał, czy oczyszczanie jezdni zostało wykonane należycie.
Wywiódł, że postanowienia w sposób dostateczny nie identyfikują przypadki (postaci)
niewykonania lub nienależytego wykonania, które są obwarowane sankcją kary umownej.

Dostrzeżenia wymagało, że w każdym z przypadków kar umownych, o których mowa
w
§ 9 ust. 2 pkt 2 lit. a), c), e), h), i), j), I), m), n), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. c) projektów umów,
zamaw
iający odwołał się do standardów opisanych we wskazanych przez siebie jednostkach
redakcyjnych szcze
gółowego opisu przedmiotu zamówienia (SOPZ) lub do zobowiązania
przyjętego przez wykonawcę w ofercie. Tytułem przykładu można jedynie wskazać, że kara
umowna, o której mowa w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a) projektów umowy będzie nakładana „za
każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek nienależytego wykonania prac w
zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, o których mowa w Załączniku nr 1 - SOPZ
Dział II, Rozdział III ust. 1”.
N
ie można było zatem utrzymywać, że standard należytego wykonania usługi,
którego nieosiągnięcie skutkować będzie naliczaniem kar, nie został opisany. Jeżeli zaś
odwo
łujący FBSerwis utrzymywał, że z jakichś powodów standard usługi nie został
doprecyzowany w postanowieniach SIWZ, to powinien w tym zakresie
zaskarżyć
szc
zegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) jako niejednoznaczny. Skoro tego nie
uczynił, to nie może w trakcie rozprawy twierdzić, że standard ten nie jest znany lub nie jest
zbyt precyzyjny.
Przy wyrokowaniu w
zięto również pod uwagę, że pojęcie „nienależytego wykonania
zobowiązania” jest klauzulą generalną, o której mowa w art. 471 i n. KC. Z art. 471 KC
wynika, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienal
eżytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z kolei art.
472
KC stanowi, że jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie
wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności.
W tym kontek
ście wzięto pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego, którym nie
zap
rzeczył odwołujący FB Serwis, że w dotychczas realizowanych umowach wykonawcy
uczestniczą w procesie ustalania, czy doszło do nienależytego wykonania zobowiązania i
jakie były tego przyczyny. Zamawiający wyjaśnił, że wspólnie z wykonawcami bada, czy
niewykonanie
zobowiązania nie było spowodowane siłą wyższą, bądź okolicznościami, za
które nie odpowiadają. Odwołujący FBSerwis nie zaprzeczył także, że zamawiający
zapewnia wykonawcom m
ożliwość wniesienia zastrzeżeń i przedstawienia dowodów na

ok
oliczność, że niewykonanie obowiązków umownych było następstwem okoliczności, za
kt
óre nie ponosi winy.
Izb
a stwierdziła, że obowiązująca praktyka będzie stosowana także w trakcie
realizacji obecnego zamówienia. Analogiczny obowiązek zapewnienia czynnego udziału
wykonawcy w ustalaniu przyczyn niewykonania umowy wynikał również z postanowień
projektów umów, stanowiących załączniki do SIWZ. Na uwagę zasługiwał fakt, że
zamawiający w § 9 wzorów umowy zastrzegł, iż kary umowne będą mu się należały
wyłącznie „z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej
umowy
”. Możliwość naliczenia kar umownych powiązana została zatem wyraźnie z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Ponadto, w § 11 ust. 7 wzoru umowy
zastrzeżono, że podstawą do naliczenia kary umownej będzie protokół z kontroli,
sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do umowy. Analiza wzoru protokołu
kontroli zaś prowadziła do wniosku, że przewidziano w nim rubrykę „uwagi”. Wobec
powyższego stwierdzono, że również w analizowanym postępowaniu zamawiający zapewnił
wykonawcom m
ożliwość wniesienia zastrzeżeń i przedstawienia dowodów na okoliczność,
że niewykonanie obowiązków umownych było następstwem okoliczności, za które nie
pono
szą winy.
Nietrafne okazało się stanowisko odwołującego FBSerwis, który w uzasadnieniu
zarzutu 1b argumentował, że kwestionowane określenie podstaw nałożenia kar uniemożliwi
mu kalkulację ryzyka ich poniesienia. W tym zakresie wzięto również pod uwagę złożony
przez zamawiającego dowód - zestawienie naliczonych kar umownych za nienależyte
wykonanie p
rac w zakresie pasa drogowego i terenów zewnętrznych za 2018r. Dowód ten
uznano za wiarygodny, gdyż zamawiający oświadczył, że umowa na podstawie, której
naliczono kary, zawiera ten sam katalog kar umownych i podobne
ich wysokości, czego nie
negował odwołujący FBSerwis. W oparciu o złożony dowód można było zatem oszacować
skutki pozostawiania kar umownych
na poziomie określonym w SIWZ. Analiza dowodu
prowadziła do wniosku, że wartość naliczonych przez zamawiającego w 2018 r. kar
umownych wyniosła odpowiednio ok. 125 tys. zł i ok. 110 tys. zł, przy wartości usługi na
poziomie 65 mln zł. W związku z powyższym odwołujący FBSerwis nie może utrzymywać, że
nie jest w stanie
oszacować ryzyka poniesienia kar, skoro – jak wynikało z wykazu - jest
wykonawc
ą realizującym analogiczną umowę na rzecz zamawiającego. Skala kar
zapłaconych przez niego samego jest mu znana, a w oparciu o przepisy o dostępie do
informacji publicznej
miał możliwość ustalenia, jakie kary umowne zamawiający nałożył na
inne podmioty, o kt
órych mowa w wykazie.
Kierując się powyższymi rozważaniami, zarzut 1b uznano za bezzasadny.

Za chybiony uznano zarzut 1c
odwołania wniesionego w sprawie sygn. akt KIO
2249/19.
Odwołujący FB Serwis podniósł, że w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. o), p), q), r), § 9 ust. 2 pkt 3
lit. a) -
i), § 9 ust. 2 pkt 4 lit. a) - c), f), h) - j) oraz § 9 ust. 2 pkt 5 lir. c) - f), k), m), r), t) i u)
p
rojektów umów zamawiający ustanowił przypadki kar umownych, których wysokość będzie
ustalana jako iloczyn oznaczonej sumy (wskazanej kwotowo) liczby dni, w których trwało
opóźnienie lub stan „naruszenia" obowiązków umownych. Zdaniem odwołującego dla
żadnego z tych przypadków zamawiający nie zakreślił końcowego terminu naliczania kar
umownych ani ich kwoty maksymalnej, co prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy
karą umowną w niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie
spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej
podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowiązania pieniężnego.
W pierwszej kol
ejności podkreślenia wymagało, że w świetle art. 483 KC nie jest
wymagane okre
ślenie kwotowo kary umownej. Zgodnie z art. 483 KC można zastrzec w
umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Zgodnie z orzecznictwem
sądów powszechnych zadość wymogowi z art. 483 KC czyni także
takie postanowienie, w
którym strony uregulują podstawy do określenia wysokości kary
umownej w przys
złości.
W dalszej
kolejności Izba stwierdziła, że – wbrew stanowisku odwołującego -
zamawiający określił w projektach umów maksymalną kwotę kar umownych. Na uwagę
zasługiwał fakt, że zamawiający wskazał w § 14 ust. 3 pkt 1 lit. c wzorów umów, że ma
prawo do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku gdy suma
naliczonych w
ykonawcy kar umownych od początku trwania umowy przekroczy 30 % ceny
ofertowej. Zam
awiający określił zatem maksymalną wysokość kar umownych, po osiągnięciu
której uprawniony będzie do odstąpienia od umowy. Odwołujący FBSerwis nie może zatem
utrzym
ywać, że nie jest w stanie skalkulować ryzyka poniesienia kar, gdyż nie zna ich
górnego limitu czy terminu. Wykonawca rozsądnie oceniający ryzyko powinien założyć, że
mog
ą na niego zostać nałożone kary umowne w łącznej wysokości 30% ceny ofertowej.
Odwo
łujący FBSerwis słusznie wskazał, że postanowienie z § 14 ust. 3 pkt 1 lit. c wzorów
um
ów obejmuje uprawnienie a nie obowiązek zamawiającego do odstąpienia od umowy.
Trudno jednak
zakładać, że zamawiający po nałożeniu tak wysokich kar umownych, które
łącznie osiągną 30% ceny oferty zdecyduje się na kontynuowanie realizacji umowy z tak
nierzetelnym wykonawcą. W związku z tym można było uznać, że zamawiający określił limit
kar umownych na tyle dostatecznie,
że nie będzie można mówić o tzw. zobowiązaniu
wiecznym.

W tym zakresie w
zięto pod uwagę także złożone przez zamawiającego zestawienie
naliczonych kar umownych za nienależyte wykonanie prac w zakresie pasa drogowego i
terenów zewnętrznych za 2018r. Z dowodu tego wynikało, że – przy analogicznych zapisach
umownych -
łączna wartość naliczonych przez zamawiającego w 2018 r. kar umownych
wyniosła odpowiednio ok. 125 tys. zł i ok. 110 tys. zł, przy wartości usługi na poziomie 65
mln zł. W związku z powyższym odwołujący FBSerwis nie może utrzymywać, że istnieje
obawa,
iż kara umowna przekroczy wysokość całego wynagrodzenia wypłacanego
wykonawcy.
Przy
rozstrzygnięciu zarzutu nie bez znaczenia była również okoliczność, że kary
umowne będą nakładane za niewykonanie konkretnych zobowiązań umownych.
Przykładowo kara umowna z § 9 ust. 2 pkt 2 litera o, p, q projektów umów będzie nakładana
za niezapewnienie każdej brakującej jednostki sprzętu za każdy dzień. Jak wskazano
wcześniej, zamawiający zdecydował się na płacenie wykonawcy wynagrodzenia
ryczałtowego za samą gotowość techniczną sprzętu do prowadzenia akcji zimowej, bez
względu na to, czy sprzęt taki zostanie faktycznie użyty do akcji. Zamawiający określił także
wymogi owej zdolności technicznej. Wbrew stanowisku odwołującego FBSerwis w przypadku
tego rodzaju kar ustalono dostateczne podstawy do ich obliczenia i nie
są to kary wieczne.
Oczywistym jest bowiem,
że wykonawca może zapewniać sprzęt w ramach „gotowości
technicznej” tylko do zakończenia realizacji umowy. W konsekwencji termin graniczny dla
nakładania tego typu kar został określony.
Zasadne jest również nakładanie kar umownych za zaniechanie dezynfekcji koszy.
Czynność ta musi być wykonywana systematycznie ze względów epidemiologicznych i za
proporcjonalne nal
eżało uznać obliczanie kar umownych za każdy dzień niewykonania
zobowiązania. Oczywistym jest też, że wykonawca będzie dezynfekował kosze tylko do
zakończenia realizacji umowy. Wobec powyższego i przy tego rodzaju karach umownych
termin graniczny dla ich n
akładania został sprecyzowany.
Zdaniem Izby, z
asadne jest również utrzymanie kar umownych za zwłokę w
przekazaniu dokumentów lub harmonogramu. Zamawiający wyjaśnił, że dokumenty te są
przez niego wymagane w określonym czasie i okresie, gdyż musi skoordynować działania
wielu podmiotów, np. podmiotów malujących pasy drogowe czy organizujących imprezy
masowe. Sytuacja, w której dokumenty te będą przekazywane z opóźnieniem, jest
niedopuszczalna.
Płonna jest przy tym obawa odwołującego FBSerwis, że zamawiający
może dostrzec nieprzekazanie wymaganego dokumentu z dużym opóźnieniem. Uszło
uwadze odwołującego, że podstawą zapłaty wykonawcy należnego wynagrodzenia jest
złożenie przez niego sprawozdań, kart przekazania odpadów i innych dokumentów (por. §7
ust. 11 proj
ektów umów). W postanowieniach tym wskazano wyraźnie, że podstawą
wystawienia faktury przez Wykonawcę będą zaakceptowane przez Zamawiającego

sprawozdania z zagospodarowania odpadów i wykazy wykonanych prac, o których mowa w
§ 6 ust. 1 i ust. 2 oraz „trasówki” w sezonie letnim i zimowym, o których mowa w SOPZ. W
tej sytuacji nie można twierdzić, że istnieje duże prawdopodobieństwo, iż zamawiającemu
lub
wykonawcy umknie fakt niezłożenia tego rodzaju dokumentów.
Wobec powyższego zarzut nr 1c odwołania wniesionego w sprawie sygn. akt KIO
2249/19 uznano za niezasadny.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3, 5 i 6 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołań. Z kolei
orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4, 7 i 8
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
od
powiednio umorzenia części postępowań odwoławczych i kosztów postępowań, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2, 3, 5 i 6 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4, 7, 8
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy polegające na wadliwym opisaniu warunku
udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień SIWZ, w sposób opisany w pkt 2 i 5 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 i 5 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 i 6
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art
. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego senten
cji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 i
6 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Z kolei zgodnie z art. 186 ust. 6 ustawy Pzp, koszt
y postępowania odwoławczego:
1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie;
2) w okolicznościach, o których mowa w ust. 3:
a) ponosi zamawiający, jeżeli uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu po
otwarciu rozprawy,
b) znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty
przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy;
3) w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi:
a) odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,
b) wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę;
4) w okolicznościach, o których mowa w ust. 4a, ponosi:
a) odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało oddalone przez Izbę,
b) za
mawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie
uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia koszt
ów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ost
atnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący Rafał Sieraczyński i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o.
o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rze
czy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .

Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do
wyniku postępowania odwoławczego.”.

W sprawie KIO 2228/19 Izba
– w zakresie rozpoznawanym merytorycznie -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 5 zarzutów rozpoznawanych
merytorycznie zasadny okazał jeden zarzut (zarzut nr 21), zaś chybione okazały się cztery
zarzuty. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 20% do 80%.
Spór w zakresie zarzutów niezasadnych toczył się między odwołującym a zamawiającym.
Ponieważ zarzuty okazały się niezasadne, odpowiedzialność za wynik 80% postępowania
odwoławczego ponosił odwołujący. Spór w zakresie zarzutu nr 21 toczył się między
odwołującym Eneris a przystępującymi Alba i FB Serwis, który wnieśli sprzeciw wobec
uwzględnienia ww. zarzutu przez zamawiającego. Ponieważ zarzut okazał się zasadny,
odpowiedzialność za wynik 20% postępowania odwoławczego ponosili obaj przystępujący.
Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2228/19 składał się wpis
uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł.
Kosztami z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztami z
tytułu 80% wpisu od odwołania obciążono odwołującego, jako tę stronę, która uległa w
sporze z zamawiającym dotyczącym 80% zarzutów. Wobec powyższego zasądzono od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł.
Kosztami z tytułu 20% wpisu od odwołania obciążono przystępujących, którzy wnieśli
sprzeciw wobec uwzględnienia zasadnego zarzutu nr 21. 20 % kwoty wpisu od odwołania
stanowi 3000 zł (15.000 x 20% = 3000 zł). Wobec powyższego od każdego z dwóch
wnoszących sprzeciw zasądzono na rzecz odwołującego zwrotu po 1.500 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 2228/19
orzeczono stosownie d
o wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz art. 186 ust. 6 pkt 3 lit b oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).

W sprawie KIO 2249/19 Izba
– w zakresie rozpoznawanym merytorycznie -
cz
ęściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 3 grup zarzutów
rozpoznawanych merytorycznie zasadne okazały się dwie grupy, a jedna grupa zarzutów
okazała się chybiona. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio
2/3 do 1/3.
Kosztami postępowania obciążano zatem zamawiającego w części 2/3 i

odwołującego FB Serwis w części 1/3. Spór w sprawie KIO 2249/19 toczył się w całości
między zamawiającym a odwołującym FBSerwis.
Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2249/19 składał się wpis
uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione
przez odwołującego FB Serwis z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł
(łącznie: 22.200 zł).
Odwołujący FBSerwis poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000
+ 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.400,00 zł (22.200 zł x 1/3).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.200
zł (18.600 zł – 7.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 2249/19
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z
§ 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:
…………………….

……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
• Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26