rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2214/19
KIO 2214/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2019
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2019 r. przez Wykonawcę SKROMAK
Sp. z o.o.
(ul. Górczewska 80 lok. 18, 01-401 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy
Śródmieście m.st. Warszawy (ul. Szwoleżerów 5, 00-464 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy B. K.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRANS-
KAM 2 B. K.
z siedzibą w Warszawie (ul. Barcelońska 1 lok. 1, 02-762 Warszawa)
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2019 r. przez Wykonawcę SKROMAK
Sp. z o.o.
(ul. Górczewska 80 lok. 18, 01-401 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy
Śródmieście m.st. Warszawy (ul. Szwoleżerów 5, 00-464 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy B. K.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRANS-
KAM 2 B. K.
z siedzibą w Warszawie (ul. Barcelońska 1 lok. 1, 02-762 Warszawa)
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Wykonawcy B. K.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRANS-
KAM 2 B. K.
w części nr 3, 4, 5, 6 zamówienia oraz dokonanie powtórnej czynności
badania i oceny ofert, w tym dokonanie
czynności wezwania Wykonawcy B. K.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRANS-KAM 2 B. K. do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w części nr 3 zamówienia oraz odrzucenia
oferty tego Wykonawcy
w części nr 4, 5, 6 zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy (ul. Szwoleżerów 5,
00-464 Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
SKROMAK Sp. z o.o.
(ul. Górczewska 80 lok. 18, 01-401 Warszawa) tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w
Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy (ul. Szwoleżerów 5, 00-464 Warszawa) na
rzecz Odwołującego SKROMAK Sp. z o.o. (ul. Górczewska 80 lok. 18, 01-401
Warszawa)
kwotę 18634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset trzydzieści
cztery
złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów uiszczenia
opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2214/19
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest sprzątanie nieruchomości
stanowiących 100% własności m. st. Warszawy administrowanych przez Zakład
Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście ADK1+6.
Odwołujący Skromak sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności podjętych przez
Zamawiającego polegających na udzieleniu zamówienia publicznego Wykonawcy – B. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRANS-KAM 2 na wykonanie usługi
sprzątania nieruchomości stanowiących 100% własności m. st. Warszawy administrowanych
przez Zamawiającego, w zakresie dotyczącym części 3,4,5,6 przetargu, w tym zaniechaniu
zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie części 3 zamówienia,
zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie części 4, 5, 6,
gdy
złożone wyjaśnienia są lakoniczne, wewnętrznie sprzeczne, zawierają błędy
rachunkowe,
a ponadto nie zostały poparte stosownymi dokumentami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez
przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zasad uczciwej konkurencji,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę, naruszenie art. 90 ust. 1
p.z.p. poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy – B. K. prowadzącej działalność
gos
podarczą pod firmą TRANS-KAM 2 o udzielenie wyjaśnień w sytuacji gdy cena wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie części 3 przetargu, a
także niezwrócenie się do ww. Wykonawcy o złożenie dalszych wyjaśnień, w sytuacji gdy
przedstawione wyjaśnienia są lakoniczne, wewnętrznie sprzeczne oraz zawierają błędy
rachunkowe, naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
nieodrzucenie oferty dotyczącej części 4,5,6 przetargu, mimo że przedłożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia nie czyniły zadość wymogowi udowodnienia, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego
niezastosowanie, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy – B. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRANS-KAM 2 w zakresie dotyczącym
części 3, 4, 5, 6 przetargu, odrzucenie oferty ww. Wykonawcy w zakresie części 3, 4, 5 i 6,
dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego na wykonanie usługi w części 3, 4, 5 i
6
zamówienia, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania. Ewentualnie Odwołujący wniósł o ponowienie czynności badania i oceny ofert
na część 3, 4, 5 i 6.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 6 części. Wykonawca B. K. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą TRANS-KAM 2 przedstawiła najniższe ceny na
następujące części zamówienia - część 3, 4, 5 i 6. Ostateczna wartość oferowanego
wynagrodzenia została ustalona po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Wynagrodzenie
w zakresie
ww. części wynosiło odpowiednio:
-
w zakresie części 3 zamówienia - 958.355,24 zł
-
w zakresie części 4 zamówienia - 1.139.994,58 zł
-
w zakresie części 5 zamówienia - 931.445,44 zł
-
w zakresie części 6 zamówienia -1.148.898,07 zł
Zamawiający wezwał Wykonawcę B. K. do złożenia wyjaśnień dotyczących części 4, 5 i 6
przetargu. Wykonawca
złożył wyjaśnienia dotyczące części 4, 5 i 6 zamówienia wskazując,
że ok 70 % wartości kwoty wskazanej w ofercie stanowić będzie wynagrodzenie
pracowników. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia poza lakonicznym charakterem, nie
obejmowały całości okresu objętego zamówieniem - nie podane zostało wynagrodzenia za
dwa miesiące 2019 r.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z przyjętymi zasadami ustalenia kosztów
pracowniczych, kwoty oferow
ane przez Wykonawców powinny być przedstawiane w
wartościach netto. Natomiast kwoty przyjmowane przez Wykonawcę są cenami brutto. Jest
to ustalenie nieprawidłowe, gdyż wartość podatku nie stanowi kosztów, a jest jedynie daniną
publiczną. Natomiast przedstawiona tabela kalkulacji poszczególnych kosztów zamówienia
została sporządzona na kwotę brutto zwierającą należny podatek VAT, który nie został
uwzględniony w tej kalkulacji, a koszt wykonania zamówienia wraz z zyskiem i wszystkimi
dodatkowymi kosztami powi
nien zawierać się w kwocie oferty netto.
W
celu prawidłowego porównania ofert składanych przez poszczególnych Wykonawców,
elementem koniecznym jest szczegółowe zbadanie stosowanej przez Wykonawcę stawki
podatku VAT. W przeciwnym razie porównanie zaoferowanych kwot, stanowić będzie
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał także, że w pierwszym z pism Wykonawca przewidział kwotę
wynagrodzenia za część 4 zamówienia 1.140.000 zł brutto, przy czym dokonując wyliczenia
nie uwzględnił kosztów za dwa miesiące 2019 r. Po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego
na powyższe uchybienie, Wykonawca zaktualizował swoje wyliczenia obejmując nimi rok
2019. M
imo wzrostu kosztów o kwotę wynikających z uwzględnienia 2 miesięcy 2019 r.,
łączna suma kosztów pracowniczych za cały okres trwania umowy nie uległa zmianie.
Wykonawca przedstawiając stosowne wyliczenia nie uwzględnił w nich kosztów urlopów
pracowniczych czy też ewentualnych kosztów wypłaty ekwiwalentów urlopowych, co również
doprowadziło do zaniżenia wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał także na rozbieżności wynikające z cen jednostkowych za
poszczególne usługi oferowane przez Wykonawcę. W ramach identycznej usługi
zastosowane zostały 3 różne stawki, co wynika z zestawienia cen jednostkowych dla usługi
mycia znaków dla części 4, 5 i 6 zamówienia. W przypadku formularza cenowego dla części
przetargowej nr 4 cena jednostkowa wyniosła 1,5 zł, dla części przetargowej nr 5 - 3 zł, zaś
dla części przetargowej nr 6 - 5 zł. Wskazane rozbieżności wskazują, że ceny przedstawiane
przez Wykonawcę oderwane zostały od realiów rynkowych i w całości podporządkowane
wyliczeniom matematycznym pozwalającym na zaoferowanie najniższej ceny.
Odwołujący podniósł także argument, że cena jednostkowa usługi umycia 1m² okien w
części 4 przetargu wyceniona została na kwotę 0,19 zł, co oznacza, że koszt umycia 100 m
2
okien (około 40 okien) wynosi zaledwie 19 zł. Biorąc pod uwagę minimalną stawkę
godzinową wynagrodzenia oraz możliwości przerobowe jednego pracownika, należy uznać,
że jeden pracownik nie jest stanie w ciągu godziny umyć 40 okien, a taka ilość jest
konieczna dla wypracowania zysku pozwalającego na wypłatę choćby minimalnego
wynagrodzenia.
Na praktykę polegającą na rażącym zaniżaniu cen, zdaniem Odwołującego może
wskazywać fakt, że w przypadku postępowania dotyczącego części 2 zamówienia oferta
Wykonawcy
została odrzucona z przyczyn dotyczących rażącego zaniżenia ceny.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę B. K. nie spełniały
powyższych wymogów, a zatem w świetle regulacji art. 90 ust. 3 p.z.p. oferty podlegały
odrzuceniu.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że w części 4, 5 i 6 przetargu Zamawiający skorzystał z
procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 p.z.p. W
części 3 Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, mimo że oferta cechowała się rażącym zaniżeniem ceny, a
wyliczenia przedstawione w tym zakresie nie odpowiadały rynkowym realiom. W ocenie
Odwołującego doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji.
W
ocenie Odwołującego ceny zaproponowane przez Wykonawcę B. K. dotyczące części 3,
4, 5 i 6 przetargu, są cenami nierealnymi, odbiegającymi od standardów rynkowych, a przez
to uniemożliwiającymi wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ, w związku z czym oferty
złożone na ww. części postępowania powinny zostać odrzucone. Odwołujący zaznaczył, że
działania polegające na oferowaniu cen usług poniżej kosztów ich świadczenia stanowi
przejaw czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
i również z tego względu oferty powinny zostać odrzucone.
Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że Przystępujący realizuje dotychczas na rzecz
Zamawiającego usługę opisaną w części 6 zamówienia. Zamawiający jako dowód
przedstawił zestawienie tabelaryczne realizacji usługi przez Przystępującego za okres
ostatnich 36 miesięcy wraz z fakturami. Cena brutto wyniosła 955.872,90 zł. Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że Przystępujący wystawił 11 faktur na łączną kwotę 3.131,05 zł za
prace dodatkowe w postaci mycia podług, sprzątania pustostanów itp. Zdaniem
Zamawiającego powyższy dowód wskazuje na okoliczność, że usługa może zostać
wykonana za kwotę wskazaną powyżej, a zatem kwota zaoferowana przez Przystępującego
za zrealizowanie usługi za kwotę wyższą w tej części zamówienia, to znaczy za kwotę
1.148.
898,07 złotych, nie jest ceną rażąco niską i jest możliwe wykonanie tej usługi za tę
kwotę. Należy wskazać, że Zamawiający część nr 6 zamówienia oszacował na kwotę o
ponad 30% wyższą, a nadto na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 1.653.580,13 zł.
Oznacza to, że nawet w ocenie Zamawiającego wartość tego zamówienia znacząco
przewyższa kwotę zaoferowaną przez Przystępującego. Należy bowiem przyjąć, że
Zamawiający szacuje wartość zamówienia z należytą starannością. Zamawiający w trakcie
rozprawy nie wykazywał i nie dowodził, aby nie oszacował wartości zamówienia z należytą
starannością.
Ogólne stwierdzenie Zamawiającego, że kwota określona przez Przystępującego jest ceną,
za jaką Przystępujący zrealizuje zamówienie, nie zostało poparte przez Zamawiającego
żadnym dowodem i jako takie jest niewiarygodne. Po pierwsze, to obowiązkiem Wykonawcy
było udowodnić, że przyjęte przez niego założenia i wysokość ceny dają gwarancję, że za
zaoferowaną cenę zrealizuje zamówienie. Zgodnie bowiem z artykułem 90 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ponadto ogólne porównywanie przez
Zamawiającego kwoty dotychczas realizowanego zamówienia z ceną zamówienia
zaoferowaną przez Wykonawcę (zamówienia, które dopiero będzie realizowane) i na tej
podstawie wyciąganie jedynie ogólnych wniosków co do realności zaoferowanej ceny jest
niewystarczające. Jest to wniosek ogólny. Zamawiający nie może za wykonawcę ocenić
możliwości jego przedsiębiorstwa. Twierdzenie Zamawiającego stanowi porównanie
zamówienia realizowanego w przeszłości i nie uwzględnia nadchodzących ewentualnych
zmian i wydatków. Tym samym Zamawiający nie wykazał, aby istniały pewne podstawy do
stwierdzenia, że zamówienie może zostać zrealizowane za kwotę zaoferowaną przez
Przystępującego. Zamawiający nie wskazał także żadnych dowodów w zakresie pozostałych
części zamówienia.
Odwołujący w treści odwołania podniósł argument, że Przystępujący przedstawiając
wyliczenia nie uwzględnił w nich kosztów urlopów pracowniczych czy też ewentualnych
kosztów wypłaty ekwiwalentów za niewykorzystane urlopy, co również doprowadziło do
zaniżenia wartości zamówienia.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że koszty związane z urlopami
pracowników zostaną pokryte z marży Przystępującego. Przede wszystkim jednak takie
stanowisko nie wypływało z twierdzeń Przystępującego. W zakresie urlopów i ekwiwalentów
za niewykorzystane urlopy
Przystępujący w ogóle nie wypowiedział się, nie zaprzeczył
twierdzeniu Odwołującego - także w trakcie rozprawy. Ponownie należy podkreślić, że to
Wykonawca dokonuje kalkulacji ceny
i to na nim spoczywa obowiązek wykazania, że cena
zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska.
Zamawiający natomiast wskazując, że wydatki na ewentualne ekwiwalenty za
niewykorzystane urlopy
zostaną pokryte z marży, pośrednio przyznał, że wykonawca w
kalkulacji nie ujął takich kosztów. Stanowisko Zamawiającego, że kwota urlopów zostanie
pokryta z marży Przystępującego jest niewiarygodne. Przystępujący wcale nigdzie nie
stwierdził i nie poparł twierdzenia Zamawiającego, że ewentualne wydatki związane z
urlopem pracowników zostaną pokryte z marży. Dodatkowo należy zauważyć, że marża jest
czym innym niż wartość urlopów i ekwiwalentów za urlop. Z powyższego wynika, że
Przystępujący nie dokonał kalkulacji uwzględniającej wydatki związane z urlopami
pracow
niczymi, a nadto nie jest tak, że zostaną one pokryte z przewidzianej przez
Przystępującego marży. Oznacza to, że Przystępujący nie zaoferował ceny za realizację
za
mówienia, która będzie uwzględniała wszystkie okoliczności związane z realizacją
zamówienia.
Nie można także uznać za wiarygodne twierdzeń Zamawiającego, w których przyznał, że
mycie okien,
czy mycie znaków drogowych stanowi marginalną część zamówienia. Rolą
Zamawiającego było kompleksowe zbadanie i ocena wyjaśnień i kalkulacji wykonawcy.
Wszel
kie wątpliwości w tym zakresie, a za takie należy uznać kwoty zaoferowane przez
Przystępującego za mycie okien - w wysokości zaledwie 0,19 groszy za 1 m² - powinny
zostać wyjaśnione. Nie stanowi wiarygodnego wyjaśnienia ogólne twierdzenie
Zamawiającego, o marginalności tej części zamówienia. Podkreślić należy, że Przystępujący
nie złożył żadnych wyjaśnień w tym zakresie i w trakcie rozprawy nie zakwestionował zarzutu
Odwołującego w tym zakresie.
Ogólne odpowiedzi Zamawiającego, w sytuacji, gdy obowiązkiem Zamawiającego było
zbadanie realności zaoferowanej ceny, przy jednoczesnym braku oświadczeń
Przystępującego, jedynie potwierdzają prawidłowość zarzutów Odwołującego, że
wyjaśnienia, a w zasadzie ich brak wskazują, że cena zaoferowana przez Przystępującego
nie została należycie skalkulowana, przez co jest ceną rażąco niską.
Należy także zauważyć, że złożone przez Przystępującego kalkulacje różnią się od siebie, w
zależności od tego, kiedy były złożone. Cena powinna być obliczona w sposób prawidłowy i
uwzględniający wszystkie okoliczności już w chwili złożenia oferty przez wykonawcę.
Przystępujący dwukrotnie przedstawiał wyjaśnienia w tym zakresie. Pierwotnie
Przystępujący przedstawił wyjaśnienia, które nie uwzględniały wydatków w 2019 roku, co
potwierdza nie
rzetelność kalkulacji i budzi wątpliwość co do rzeczywistych możliwości
zrealizowania zamówienia za wskazaną cenę. Kolejne wyjaśnienia uwzględniały rok 2019,
jednak pomniejszone zostały dotychczasowe kwoty, co do których wskazywano, że mogą
być niewiarygodne i niewystarczające na zrealizowanie zamówienia.
Izba miała na uwadze także okoliczność, że Przystępujący oraz Zamawiający nie odnieśli się
do twierdzeń Odwołującego o nieprawidłowej kalkulacji podatku VAT, tj. braku możliwości
uiszczenia należności z tytułu podatku w przypadku wynagrodzeń wypłaconych
pracownikom.
Co istotne, Przystępujący nie wypowiedział się w trakcie rozprawy co do postawionych przez
Odwołującego zarzutów. W żaden sposób nie odniósł się do przedstawionych przez
Odwołującego twierdzeń, nie zakwestionował argumentów podnoszonych przez
Odwołującego.
W argumentacji podniesionej w trakcie rozprawy wskazał jedynie, że „czym innym jest
czynność wyboru oferty, a czym innym udzielenia zamówienia. Odwołanie zostało wniesione
od czynności udzielenia zamówienia, a Zamawiający nie udzielił dotychczas zamówienia, nie
został objęty czynnością zaskarżoną zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego”.
Twierdzenia Przystępującego są bezzasadne. Okoliczność, że w petitum odwołania
zakwestionowa
no czynność udzielenia przez Zamawiającego zamówienia, nie zaś wyboru
oferty najkorzystniejszej pozostaje bez znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia. Podstawą
rozstrzygnięcia Izby jest rozpoznanie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut jest to
wskaz
anie podstawy prawnej wraz z przytoczeniem okoliczności faktycznych, które
uzasadniają naruszenie wskazanego przepisu prawa. Uszło uwadze Przystępującego, że w
petitum odwołania Odwołujący przedstawił zarzuty, w tym wskazał na czynności
Zamawiającego, których Zamawiający zaniechał: brak wezwania Przystępującego do
wyjaśnień w części 3 zamówienia, brak odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części
4, 5,
6 z uwagi na wyjaśnienia, które nie potwierdzały, aby było możliwe zrealizowanie
zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Nadto z treści uzasadnienia odwołania wynikają
szczegóły zaskarżenia. Ze zrozumieniem zarzutów, wskazaniem zakresu zaskarżenia nie
miał także problemów Zamawiający. Zarówno w treści odpowiedzi na odwołanie, jak i w
trakcie rozprawy odni
ósł się do przedstawionych w treści odwołania zarzutów. Bez znaczenia
pozostają także twierdzenia Przystępującego co do żądań sformułowanych przez
Odwołującego. Podstawą rozpoznania Izby są zarzuty stawiane Zamawiającemu,
prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Izba nie jest
związana samymi żądaniami. Ponadto, gdy Odwołujący w treści żądania zawarł ponowienie
czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego, to oczywistym jest, że uprzednio Zamawiający powinien dokonać czynności
odrzucenia oferty Przystępującego lub wykluczenia go z postępowania.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje także argumentacja
podniesiona w trakcie rozprawy przez Zamawiającego, zgodnie z którą Zamawiający nie
dysponuje środkami, które pozwolą mu na udzielenie zamówienia Odwołującemu.
Wskazywane przez Zamawiającego okoliczności nie są przedmiotem zarzutu i nie mają
żadnej wartości dowodowej dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej
na ocenie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Dotyczą one ewentualnej sytuacji
przyszłej i nie mają związku z niniejszym postępowaniem odwoławczym.
W świetle powyższego za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
artykułu 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
Przystępującego w części 4, 5, 6 pomimo, że przedłożone przez tego Wykonawcę
wyjaśnienia nie czyniły zadość wymogowi udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie zwrócenia się do Przystępującego o udzielenie
wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w zakresie części 3 przetargu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie tego zarzutu. W argumentacji
wskazał, że nie wziął pod uwagę średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert,
ponieważ jeden wykonawca złożyło ofertę ponad dwukrotnie wyższą od wyceny
inwestorskiej; Odwołujący złożył ofertę o ok. 1.600 zł wyższą od wybranego wykonawcy;
Odwołujący obniżył cenę swojej oferty w toku aukcji elektronicznej o prawie połowę w
stosunku do pierwotnej oferty. Nadto Zamawiający zwrócił uwagę, że w każdym przypadku
Zamawiający powinien indywidualnie dokonać oceny, czy określona okoliczność, w stanie
faktycznym konkretnego postępowania, skutkuje powstaniem podejrzenia rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że nie ma obowiązku żądać wyjaśnień od
wykonawcy, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. Dalej Zamawiający wskazał, że: „Oczywistość takich okoliczności
oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Dzieje się tak np. wówczas gdy wartość zamówienia
ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj.
ustalona na znacząco wyższym poziomie, niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone
w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację.”
Zgodnie z artykułem 90 ust. 1a ppkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, na czym polega oczywistość określona we
wskazanym artykule. Z p
rzytoczonego powyżej fragmentu odpowiedzi na odwołanie wynika,
że oczywistości tej Zamawiający upatruje w przeszacowaniu przez Zamawiającego wartości
zamówienia dokonanej przed jego wszczęciem. Jednak Zamawiający nie wykazał
przeszacowania wartości tej części zamówienia, pomimo, że na tę okoliczność powołał się w
treści odpowiedzi na odwołanie. Nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Oznacza
to, że Zamawiający nie dowiódł istnienia jakichkolwiek oczywistych okoliczności, które
mogłyby uzasadnić odstąpienie od zbadania ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
Ponadto sama okoliczność, że cena zaoferowana przez Odwołującego w tej części
zamówienia była jedynie o 1.600 złotych wyższa od ceny zaoferowanej przez
Przystępującego nie oznacza automatycznie, że Przystępujący prawidłowo skalkulował
cenę. Tym bardziej, że wobec treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w innych
częściach postępowania, zachodzą uzasadnione wątpliwości co do rzetelności i
prawidłowości skalkulowanej przez Przystępującego ceny zamówienia w części nr 3.
Istniejące nieścisłości wskazane w niniejszym postępowaniu pozwalają na przyjęcie, że
Przystępujący nie oszacował kwoty zamówienia w sposób należyty. Ponadto Odwołujący
wskazał, że w części nr 3 zamówienia zaoferował korzystniejszą cenę z uwagi na to, że
posiada szczególne warunki, które pozwalają mu na obniżenie ceny, to jest zatrudnienie
osób niepełnosprawnych. Z wiedzy Odwołującego wynika, że Przystępujący takich osób nie
zatrudnia. Przystępujący nie zaprzeczył temu twierdzeniu. Tym samym nie jest wiadomo,
dlaczego Przystępujący zaoferował cenę znacznie niższą niż pozostali wykonawcy. W
konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby zaistniały podstawy do
rezygnacji z zastosowania wezwania do wyjaśnienia czynników dotyczących zaoferowanej
przez Przystępującego ceny w części 3 zamówienia.
Za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z artykułem 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nie
uczciwej konkurencji. Odwołujący nie uzasadnił i nie wykazał żadnych
przesłanek do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie tego artykułu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Wykonawcy B. K.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRANS-
KAM 2 B. K.
w części nr 3, 4, 5, 6 zamówienia oraz dokonanie powtórnej czynności
badania i oceny ofert, w tym dokonanie
czynności wezwania Wykonawcy B. K.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRANS-KAM 2 B. K. do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w części nr 3 zamówienia oraz odrzucenia
oferty tego Wykonawcy
w części nr 4, 5, 6 zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy (ul. Szwoleżerów 5,
00-464 Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
SKROMAK Sp. z o.o.
(ul. Górczewska 80 lok. 18, 01-401 Warszawa) tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w
Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy (ul. Szwoleżerów 5, 00-464 Warszawa) na
rzecz Odwołującego SKROMAK Sp. z o.o. (ul. Górczewska 80 lok. 18, 01-401
Warszawa)
kwotę 18634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset trzydzieści
cztery
złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów uiszczenia
opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2214/19
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest sprzątanie nieruchomości
stanowiących 100% własności m. st. Warszawy administrowanych przez Zakład
Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście ADK1+6.
Odwołujący Skromak sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności podjętych przez
Zamawiającego polegających na udzieleniu zamówienia publicznego Wykonawcy – B. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRANS-KAM 2 na wykonanie usługi
sprzątania nieruchomości stanowiących 100% własności m. st. Warszawy administrowanych
przez Zamawiającego, w zakresie dotyczącym części 3,4,5,6 przetargu, w tym zaniechaniu
zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie części 3 zamówienia,
zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie części 4, 5, 6,
gdy
złożone wyjaśnienia są lakoniczne, wewnętrznie sprzeczne, zawierają błędy
rachunkowe,
a ponadto nie zostały poparte stosownymi dokumentami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez
przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zasad uczciwej konkurencji,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę, naruszenie art. 90 ust. 1
p.z.p. poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy – B. K. prowadzącej działalność
gos
podarczą pod firmą TRANS-KAM 2 o udzielenie wyjaśnień w sytuacji gdy cena wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie części 3 przetargu, a
także niezwrócenie się do ww. Wykonawcy o złożenie dalszych wyjaśnień, w sytuacji gdy
przedstawione wyjaśnienia są lakoniczne, wewnętrznie sprzeczne oraz zawierają błędy
rachunkowe, naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
nieodrzucenie oferty dotyczącej części 4,5,6 przetargu, mimo że przedłożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia nie czyniły zadość wymogowi udowodnienia, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego
niezastosowanie, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy – B. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRANS-KAM 2 w zakresie dotyczącym
części 3, 4, 5, 6 przetargu, odrzucenie oferty ww. Wykonawcy w zakresie części 3, 4, 5 i 6,
dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego na wykonanie usługi w części 3, 4, 5 i
6
zamówienia, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania. Ewentualnie Odwołujący wniósł o ponowienie czynności badania i oceny ofert
na część 3, 4, 5 i 6.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 6 części. Wykonawca B. K. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą TRANS-KAM 2 przedstawiła najniższe ceny na
następujące części zamówienia - część 3, 4, 5 i 6. Ostateczna wartość oferowanego
wynagrodzenia została ustalona po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Wynagrodzenie
w zakresie
ww. części wynosiło odpowiednio:
-
w zakresie części 3 zamówienia - 958.355,24 zł
-
w zakresie części 4 zamówienia - 1.139.994,58 zł
-
w zakresie części 5 zamówienia - 931.445,44 zł
-
w zakresie części 6 zamówienia -1.148.898,07 zł
Zamawiający wezwał Wykonawcę B. K. do złożenia wyjaśnień dotyczących części 4, 5 i 6
przetargu. Wykonawca
złożył wyjaśnienia dotyczące części 4, 5 i 6 zamówienia wskazując,
że ok 70 % wartości kwoty wskazanej w ofercie stanowić będzie wynagrodzenie
pracowników. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia poza lakonicznym charakterem, nie
obejmowały całości okresu objętego zamówieniem - nie podane zostało wynagrodzenia za
dwa miesiące 2019 r.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z przyjętymi zasadami ustalenia kosztów
pracowniczych, kwoty oferow
ane przez Wykonawców powinny być przedstawiane w
wartościach netto. Natomiast kwoty przyjmowane przez Wykonawcę są cenami brutto. Jest
to ustalenie nieprawidłowe, gdyż wartość podatku nie stanowi kosztów, a jest jedynie daniną
publiczną. Natomiast przedstawiona tabela kalkulacji poszczególnych kosztów zamówienia
została sporządzona na kwotę brutto zwierającą należny podatek VAT, który nie został
uwzględniony w tej kalkulacji, a koszt wykonania zamówienia wraz z zyskiem i wszystkimi
dodatkowymi kosztami powi
nien zawierać się w kwocie oferty netto.
W
celu prawidłowego porównania ofert składanych przez poszczególnych Wykonawców,
elementem koniecznym jest szczegółowe zbadanie stosowanej przez Wykonawcę stawki
podatku VAT. W przeciwnym razie porównanie zaoferowanych kwot, stanowić będzie
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał także, że w pierwszym z pism Wykonawca przewidział kwotę
wynagrodzenia za część 4 zamówienia 1.140.000 zł brutto, przy czym dokonując wyliczenia
nie uwzględnił kosztów za dwa miesiące 2019 r. Po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego
na powyższe uchybienie, Wykonawca zaktualizował swoje wyliczenia obejmując nimi rok
2019. M
imo wzrostu kosztów o kwotę wynikających z uwzględnienia 2 miesięcy 2019 r.,
łączna suma kosztów pracowniczych za cały okres trwania umowy nie uległa zmianie.
Wykonawca przedstawiając stosowne wyliczenia nie uwzględnił w nich kosztów urlopów
pracowniczych czy też ewentualnych kosztów wypłaty ekwiwalentów urlopowych, co również
doprowadziło do zaniżenia wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał także na rozbieżności wynikające z cen jednostkowych za
poszczególne usługi oferowane przez Wykonawcę. W ramach identycznej usługi
zastosowane zostały 3 różne stawki, co wynika z zestawienia cen jednostkowych dla usługi
mycia znaków dla części 4, 5 i 6 zamówienia. W przypadku formularza cenowego dla części
przetargowej nr 4 cena jednostkowa wyniosła 1,5 zł, dla części przetargowej nr 5 - 3 zł, zaś
dla części przetargowej nr 6 - 5 zł. Wskazane rozbieżności wskazują, że ceny przedstawiane
przez Wykonawcę oderwane zostały od realiów rynkowych i w całości podporządkowane
wyliczeniom matematycznym pozwalającym na zaoferowanie najniższej ceny.
Odwołujący podniósł także argument, że cena jednostkowa usługi umycia 1m² okien w
części 4 przetargu wyceniona została na kwotę 0,19 zł, co oznacza, że koszt umycia 100 m
2
okien (około 40 okien) wynosi zaledwie 19 zł. Biorąc pod uwagę minimalną stawkę
godzinową wynagrodzenia oraz możliwości przerobowe jednego pracownika, należy uznać,
że jeden pracownik nie jest stanie w ciągu godziny umyć 40 okien, a taka ilość jest
konieczna dla wypracowania zysku pozwalającego na wypłatę choćby minimalnego
wynagrodzenia.
Na praktykę polegającą na rażącym zaniżaniu cen, zdaniem Odwołującego może
wskazywać fakt, że w przypadku postępowania dotyczącego części 2 zamówienia oferta
Wykonawcy
została odrzucona z przyczyn dotyczących rażącego zaniżenia ceny.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę B. K. nie spełniały
powyższych wymogów, a zatem w świetle regulacji art. 90 ust. 3 p.z.p. oferty podlegały
odrzuceniu.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że w części 4, 5 i 6 przetargu Zamawiający skorzystał z
procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 p.z.p. W
części 3 Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, mimo że oferta cechowała się rażącym zaniżeniem ceny, a
wyliczenia przedstawione w tym zakresie nie odpowiadały rynkowym realiom. W ocenie
Odwołującego doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji.
W
ocenie Odwołującego ceny zaproponowane przez Wykonawcę B. K. dotyczące części 3,
4, 5 i 6 przetargu, są cenami nierealnymi, odbiegającymi od standardów rynkowych, a przez
to uniemożliwiającymi wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ, w związku z czym oferty
złożone na ww. części postępowania powinny zostać odrzucone. Odwołujący zaznaczył, że
działania polegające na oferowaniu cen usług poniżej kosztów ich świadczenia stanowi
przejaw czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
i również z tego względu oferty powinny zostać odrzucone.
Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że Przystępujący realizuje dotychczas na rzecz
Zamawiającego usługę opisaną w części 6 zamówienia. Zamawiający jako dowód
przedstawił zestawienie tabelaryczne realizacji usługi przez Przystępującego za okres
ostatnich 36 miesięcy wraz z fakturami. Cena brutto wyniosła 955.872,90 zł. Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że Przystępujący wystawił 11 faktur na łączną kwotę 3.131,05 zł za
prace dodatkowe w postaci mycia podług, sprzątania pustostanów itp. Zdaniem
Zamawiającego powyższy dowód wskazuje na okoliczność, że usługa może zostać
wykonana za kwotę wskazaną powyżej, a zatem kwota zaoferowana przez Przystępującego
za zrealizowanie usługi za kwotę wyższą w tej części zamówienia, to znaczy za kwotę
1.148.
898,07 złotych, nie jest ceną rażąco niską i jest możliwe wykonanie tej usługi za tę
kwotę. Należy wskazać, że Zamawiający część nr 6 zamówienia oszacował na kwotę o
ponad 30% wyższą, a nadto na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 1.653.580,13 zł.
Oznacza to, że nawet w ocenie Zamawiającego wartość tego zamówienia znacząco
przewyższa kwotę zaoferowaną przez Przystępującego. Należy bowiem przyjąć, że
Zamawiający szacuje wartość zamówienia z należytą starannością. Zamawiający w trakcie
rozprawy nie wykazywał i nie dowodził, aby nie oszacował wartości zamówienia z należytą
starannością.
Ogólne stwierdzenie Zamawiającego, że kwota określona przez Przystępującego jest ceną,
za jaką Przystępujący zrealizuje zamówienie, nie zostało poparte przez Zamawiającego
żadnym dowodem i jako takie jest niewiarygodne. Po pierwsze, to obowiązkiem Wykonawcy
było udowodnić, że przyjęte przez niego założenia i wysokość ceny dają gwarancję, że za
zaoferowaną cenę zrealizuje zamówienie. Zgodnie bowiem z artykułem 90 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ponadto ogólne porównywanie przez
Zamawiającego kwoty dotychczas realizowanego zamówienia z ceną zamówienia
zaoferowaną przez Wykonawcę (zamówienia, które dopiero będzie realizowane) i na tej
podstawie wyciąganie jedynie ogólnych wniosków co do realności zaoferowanej ceny jest
niewystarczające. Jest to wniosek ogólny. Zamawiający nie może za wykonawcę ocenić
możliwości jego przedsiębiorstwa. Twierdzenie Zamawiającego stanowi porównanie
zamówienia realizowanego w przeszłości i nie uwzględnia nadchodzących ewentualnych
zmian i wydatków. Tym samym Zamawiający nie wykazał, aby istniały pewne podstawy do
stwierdzenia, że zamówienie może zostać zrealizowane za kwotę zaoferowaną przez
Przystępującego. Zamawiający nie wskazał także żadnych dowodów w zakresie pozostałych
części zamówienia.
Odwołujący w treści odwołania podniósł argument, że Przystępujący przedstawiając
wyliczenia nie uwzględnił w nich kosztów urlopów pracowniczych czy też ewentualnych
kosztów wypłaty ekwiwalentów za niewykorzystane urlopy, co również doprowadziło do
zaniżenia wartości zamówienia.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że koszty związane z urlopami
pracowników zostaną pokryte z marży Przystępującego. Przede wszystkim jednak takie
stanowisko nie wypływało z twierdzeń Przystępującego. W zakresie urlopów i ekwiwalentów
za niewykorzystane urlopy
Przystępujący w ogóle nie wypowiedział się, nie zaprzeczył
twierdzeniu Odwołującego - także w trakcie rozprawy. Ponownie należy podkreślić, że to
Wykonawca dokonuje kalkulacji ceny
i to na nim spoczywa obowiązek wykazania, że cena
zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska.
Zamawiający natomiast wskazując, że wydatki na ewentualne ekwiwalenty za
niewykorzystane urlopy
zostaną pokryte z marży, pośrednio przyznał, że wykonawca w
kalkulacji nie ujął takich kosztów. Stanowisko Zamawiającego, że kwota urlopów zostanie
pokryta z marży Przystępującego jest niewiarygodne. Przystępujący wcale nigdzie nie
stwierdził i nie poparł twierdzenia Zamawiającego, że ewentualne wydatki związane z
urlopem pracowników zostaną pokryte z marży. Dodatkowo należy zauważyć, że marża jest
czym innym niż wartość urlopów i ekwiwalentów za urlop. Z powyższego wynika, że
Przystępujący nie dokonał kalkulacji uwzględniającej wydatki związane z urlopami
pracow
niczymi, a nadto nie jest tak, że zostaną one pokryte z przewidzianej przez
Przystępującego marży. Oznacza to, że Przystępujący nie zaoferował ceny za realizację
za
mówienia, która będzie uwzględniała wszystkie okoliczności związane z realizacją
zamówienia.
Nie można także uznać za wiarygodne twierdzeń Zamawiającego, w których przyznał, że
mycie okien,
czy mycie znaków drogowych stanowi marginalną część zamówienia. Rolą
Zamawiającego było kompleksowe zbadanie i ocena wyjaśnień i kalkulacji wykonawcy.
Wszel
kie wątpliwości w tym zakresie, a za takie należy uznać kwoty zaoferowane przez
Przystępującego za mycie okien - w wysokości zaledwie 0,19 groszy za 1 m² - powinny
zostać wyjaśnione. Nie stanowi wiarygodnego wyjaśnienia ogólne twierdzenie
Zamawiającego, o marginalności tej części zamówienia. Podkreślić należy, że Przystępujący
nie złożył żadnych wyjaśnień w tym zakresie i w trakcie rozprawy nie zakwestionował zarzutu
Odwołującego w tym zakresie.
Ogólne odpowiedzi Zamawiającego, w sytuacji, gdy obowiązkiem Zamawiającego było
zbadanie realności zaoferowanej ceny, przy jednoczesnym braku oświadczeń
Przystępującego, jedynie potwierdzają prawidłowość zarzutów Odwołującego, że
wyjaśnienia, a w zasadzie ich brak wskazują, że cena zaoferowana przez Przystępującego
nie została należycie skalkulowana, przez co jest ceną rażąco niską.
Należy także zauważyć, że złożone przez Przystępującego kalkulacje różnią się od siebie, w
zależności od tego, kiedy były złożone. Cena powinna być obliczona w sposób prawidłowy i
uwzględniający wszystkie okoliczności już w chwili złożenia oferty przez wykonawcę.
Przystępujący dwukrotnie przedstawiał wyjaśnienia w tym zakresie. Pierwotnie
Przystępujący przedstawił wyjaśnienia, które nie uwzględniały wydatków w 2019 roku, co
potwierdza nie
rzetelność kalkulacji i budzi wątpliwość co do rzeczywistych możliwości
zrealizowania zamówienia za wskazaną cenę. Kolejne wyjaśnienia uwzględniały rok 2019,
jednak pomniejszone zostały dotychczasowe kwoty, co do których wskazywano, że mogą
być niewiarygodne i niewystarczające na zrealizowanie zamówienia.
Izba miała na uwadze także okoliczność, że Przystępujący oraz Zamawiający nie odnieśli się
do twierdzeń Odwołującego o nieprawidłowej kalkulacji podatku VAT, tj. braku możliwości
uiszczenia należności z tytułu podatku w przypadku wynagrodzeń wypłaconych
pracownikom.
Co istotne, Przystępujący nie wypowiedział się w trakcie rozprawy co do postawionych przez
Odwołującego zarzutów. W żaden sposób nie odniósł się do przedstawionych przez
Odwołującego twierdzeń, nie zakwestionował argumentów podnoszonych przez
Odwołującego.
W argumentacji podniesionej w trakcie rozprawy wskazał jedynie, że „czym innym jest
czynność wyboru oferty, a czym innym udzielenia zamówienia. Odwołanie zostało wniesione
od czynności udzielenia zamówienia, a Zamawiający nie udzielił dotychczas zamówienia, nie
został objęty czynnością zaskarżoną zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego”.
Twierdzenia Przystępującego są bezzasadne. Okoliczność, że w petitum odwołania
zakwestionowa
no czynność udzielenia przez Zamawiającego zamówienia, nie zaś wyboru
oferty najkorzystniejszej pozostaje bez znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia. Podstawą
rozstrzygnięcia Izby jest rozpoznanie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut jest to
wskaz
anie podstawy prawnej wraz z przytoczeniem okoliczności faktycznych, które
uzasadniają naruszenie wskazanego przepisu prawa. Uszło uwadze Przystępującego, że w
petitum odwołania Odwołujący przedstawił zarzuty, w tym wskazał na czynności
Zamawiającego, których Zamawiający zaniechał: brak wezwania Przystępującego do
wyjaśnień w części 3 zamówienia, brak odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części
4, 5,
6 z uwagi na wyjaśnienia, które nie potwierdzały, aby było możliwe zrealizowanie
zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Nadto z treści uzasadnienia odwołania wynikają
szczegóły zaskarżenia. Ze zrozumieniem zarzutów, wskazaniem zakresu zaskarżenia nie
miał także problemów Zamawiający. Zarówno w treści odpowiedzi na odwołanie, jak i w
trakcie rozprawy odni
ósł się do przedstawionych w treści odwołania zarzutów. Bez znaczenia
pozostają także twierdzenia Przystępującego co do żądań sformułowanych przez
Odwołującego. Podstawą rozpoznania Izby są zarzuty stawiane Zamawiającemu,
prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Izba nie jest
związana samymi żądaniami. Ponadto, gdy Odwołujący w treści żądania zawarł ponowienie
czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego, to oczywistym jest, że uprzednio Zamawiający powinien dokonać czynności
odrzucenia oferty Przystępującego lub wykluczenia go z postępowania.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje także argumentacja
podniesiona w trakcie rozprawy przez Zamawiającego, zgodnie z którą Zamawiający nie
dysponuje środkami, które pozwolą mu na udzielenie zamówienia Odwołującemu.
Wskazywane przez Zamawiającego okoliczności nie są przedmiotem zarzutu i nie mają
żadnej wartości dowodowej dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej
na ocenie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Dotyczą one ewentualnej sytuacji
przyszłej i nie mają związku z niniejszym postępowaniem odwoławczym.
W świetle powyższego za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
artykułu 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
Przystępującego w części 4, 5, 6 pomimo, że przedłożone przez tego Wykonawcę
wyjaśnienia nie czyniły zadość wymogowi udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie zwrócenia się do Przystępującego o udzielenie
wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w zakresie części 3 przetargu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie tego zarzutu. W argumentacji
wskazał, że nie wziął pod uwagę średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert,
ponieważ jeden wykonawca złożyło ofertę ponad dwukrotnie wyższą od wyceny
inwestorskiej; Odwołujący złożył ofertę o ok. 1.600 zł wyższą od wybranego wykonawcy;
Odwołujący obniżył cenę swojej oferty w toku aukcji elektronicznej o prawie połowę w
stosunku do pierwotnej oferty. Nadto Zamawiający zwrócił uwagę, że w każdym przypadku
Zamawiający powinien indywidualnie dokonać oceny, czy określona okoliczność, w stanie
faktycznym konkretnego postępowania, skutkuje powstaniem podejrzenia rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że nie ma obowiązku żądać wyjaśnień od
wykonawcy, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. Dalej Zamawiający wskazał, że: „Oczywistość takich okoliczności
oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Dzieje się tak np. wówczas gdy wartość zamówienia
ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj.
ustalona na znacząco wyższym poziomie, niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone
w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację.”
Zgodnie z artykułem 90 ust. 1a ppkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, na czym polega oczywistość określona we
wskazanym artykule. Z p
rzytoczonego powyżej fragmentu odpowiedzi na odwołanie wynika,
że oczywistości tej Zamawiający upatruje w przeszacowaniu przez Zamawiającego wartości
zamówienia dokonanej przed jego wszczęciem. Jednak Zamawiający nie wykazał
przeszacowania wartości tej części zamówienia, pomimo, że na tę okoliczność powołał się w
treści odpowiedzi na odwołanie. Nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Oznacza
to, że Zamawiający nie dowiódł istnienia jakichkolwiek oczywistych okoliczności, które
mogłyby uzasadnić odstąpienie od zbadania ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
Ponadto sama okoliczność, że cena zaoferowana przez Odwołującego w tej części
zamówienia była jedynie o 1.600 złotych wyższa od ceny zaoferowanej przez
Przystępującego nie oznacza automatycznie, że Przystępujący prawidłowo skalkulował
cenę. Tym bardziej, że wobec treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w innych
częściach postępowania, zachodzą uzasadnione wątpliwości co do rzetelności i
prawidłowości skalkulowanej przez Przystępującego ceny zamówienia w części nr 3.
Istniejące nieścisłości wskazane w niniejszym postępowaniu pozwalają na przyjęcie, że
Przystępujący nie oszacował kwoty zamówienia w sposób należyty. Ponadto Odwołujący
wskazał, że w części nr 3 zamówienia zaoferował korzystniejszą cenę z uwagi na to, że
posiada szczególne warunki, które pozwalają mu na obniżenie ceny, to jest zatrudnienie
osób niepełnosprawnych. Z wiedzy Odwołującego wynika, że Przystępujący takich osób nie
zatrudnia. Przystępujący nie zaprzeczył temu twierdzeniu. Tym samym nie jest wiadomo,
dlaczego Przystępujący zaoferował cenę znacznie niższą niż pozostali wykonawcy. W
konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby zaistniały podstawy do
rezygnacji z zastosowania wezwania do wyjaśnienia czynników dotyczących zaoferowanej
przez Przystępującego ceny w części 3 zamówienia.
Za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z artykułem 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nie
uczciwej konkurencji. Odwołujący nie uzasadnił i nie wykazał żadnych
przesłanek do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie tego artykułu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2204/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2186/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2167/19 z dnia 2019-11-14
