rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2197/19
KIO 2197/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2019 r. przez wykonawcę: D.
C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MULTIMAX” D. C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Celestynów
przy udziale wykonawcy:
„Uni-Lux” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2019 r. przez wykonawcę: D.
C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MULTIMAX” D. C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Celestynów
przy udziale wykonawcy:
„Uni-Lux” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy
„Uni-Lux” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z
niezgodnością treści oferty z postanowieniem zawartym w rozdziale III pkt 8 ppkt 1)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo z
amówień publicznych i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
„Uni-Lux” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/3 i zamawiającego w części
2/3, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.400 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2179/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Celestynów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zakup 88 sztuk profesjonalnych oczyszczaczy
powietrza”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 27 września 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 603396-
N-2019.
I. W dniu
29 października 2019 r. D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MULTIMAX” D. C. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego podjętych w ww. postępowaniu,
związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: „Uni-Lux” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie zapewnienia przez z
amawiającego przy zaskarżonej czynności zasad
uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości oraz poprzez wybór oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp.
z o.o.
, która podlegała odrzuceniu jako niespełniająca wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”), do których każdy z wykonawców zobligowany był się
zastosować, oraz jako zawierająca rażąco niską cenę (bez złożenia dostatecznych
wyjaśnień);
2) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie
uznania za od
rzuconą oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. podlegającego wykluczeniu
z
postępowania z powodu przedstawienia (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa)
inf
ormacji wprowadzających w błąd zamawiającego, które to informacje miały istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
za
mówienia (posłużenie się przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. zawyżoną
powierzchnią oczyszczania, sprzeczną z informacją znajdującą się w instrukcji obsługi
oraz na stronie internetowej w
ykonawcy, iż maksymalną powierzchnią oczyszczania jest
60-
65 m², podczas gdy zamawiający jasno wymagał, aby oczyszczacze pracowały w pełni
efektywnie w pomieszczeniach o powierzchni 60-80
m², zaś wykonawca przedstawił
sporne oczyszczacze w ofercie ja
ko spełniające wszelkie wymogi zamawiającego i SIWZ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zgodnie z SIWZ
powierzchnia oczyszczania: efektywne oczyszczanie w pomieszczeniach 60-
80 m²,
podczas gdy
urządzenia zaproponowane przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o.
przeznaczone są do pomieszczeń o powierzchni do 65 m², dodatkowo wykonawca ten nie
wykazał, iż zaoferowane oczyszczacze spełniają wymogi określone w SIWZ);
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) i art. 10 ust. 1 u.z.n.k.
poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
w postępowaniu i wybór oferty
podlegającej odrzuceniu, tj. zawierającej informacje wprowadzające w błąd co do
oferowanego produktu;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę, mimo braku wywiązania się przez wykonawcę „Uni-Lux”
sp. z o.o.
z obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień, popartych dowodami, na
okol
iczność braku stosowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
W zwi
ązku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3) dokonania pon
ownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, zaś w konsekwencji tej
czynności nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o.
i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty o
dwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał na następujące okoliczności
uzasadniające w jego ocenie uznanie, iż treść oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. jest
niezgodna z wymaganiami SIWZ: 1)
Zaoferowany przez tego wykonawcę oczyszczacz Super
AIR SA500 ma p
odane w instrukcji obsługi przeznaczenie do pomieszczeń o wielkości do 60
m², a w ofertach wszystkich sprzedawców dostępnych w Internecie (w tym również na stronie
„Uni-Lux” sp. z o.o.) podawana jest wydajność do 65 m² - oczyszczasz nie pracuje zatem
wydaj
nie w pomieszczeniach do 80 m² czego wymagał zamawiający; 2) W SWIZ wymagane
było posiadanie przez oczyszczacze powietrza atestu PZH, w żadnych dostępnych źródłach
(z wyjątkiem opisu urządzenia przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o.) nie ma potwierdzenia, iż
oczyszczacze posiadają w/w atest - biorąc pod uwagę niejasne pochodzenie urządzeń oraz
brak potwierdzonej specyfikacji technicznej oraz f
akt, iż standardowo producenci nagłaśniają
fakt posiadania p
rzez dane urządzenie atestu PZH, wysoce prawdopodobnym jest, iż
urządzenia zaproponowane przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. nie posiadają stosownych
oznaczeń CE oraz atestu PZH; 3) Odwołujący nie był w stanie ustalić w oparciu o ogólnie
dostępne źródła kto jest producentem zaoferowanych oczyszczaczy - wg niektórych źródeł
producentem oczyszczaczy jest PREM-I-AIR z Wielkiej Brytanii, ale na stronie tego
producenta (https://www.prem-i-air.co.uk) brak jest informacji o zaoferowanych przez
wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o produktach; 4) W opisie produktu Super AIR SA500 brak jest
informacji o klasie filtra HEPA - zgodnie z SIWZ z
amawiający wymagał filtra HEPA H13,
spełnienie przez produkt wymogu co do klasy filtra nie zostało zaś zweryfikowane.
Podsumowując odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie oferta wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o.
nie spełnia wymogów SIWZ (a co najmniej wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o. nie wykazał
spełnienia wymogów SIWZ i nie został wezwany do złożenia wyjaśnień). Do odwołania
odwołujący załączył dowody w postaci wydruków ze stron internetowych zawierających opis
oczyszczacza, w tym strony internetowej wykonawcy
„Uni-Lux” sp. z o.o., oraz polskiej
instrukcji
obsługi oczyszczacza.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o. wbrew ustawowemu obowiązkowi
i
treści wezwania zamawiającego, nie złożył dostatecznych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zauważył, iż zamawiający wezwał wykonawców do przedstawienia szczegółowej kalkulacji
ceny ofertowej, uwzględniającej wskazane w treści wezwania aspekty, wraz z dowodami.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Złożone
wyjaśnienia nie dość, iż nie spełniają wymogów wynikających bezpośrednio z treści wezwania,
są enigmatyczne i lakoniczne, to dodatkowo kompletnie nie odnoszą się do kalkulacji ceny,
czynników cenotwórczych, marży handlowej, ograniczając się de facto do stwierdzenia, iż
pozostali oferen
ci dali ceny wyższe, zaś wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. udało się zaoferować
cenę niższą i jest to dla niego opłacalne. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w warunkach przetargu
została zamieszczona informacja o dostawie i konieczności przeszkolenia personelu, co
również wpływa na koszty. W ocenie odwołującego niniejsze koszty w ogóle nie zostały przez
wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. uwzględnione. Z analizy rynku wprost wynika, iż ceny
detaliczne urządzeń o takiej wydajności i jakości, jakiej oczekiwał zamawiający, oscylują
pomiędzy 2-3 tysiące zł, więc cena poniżej 1000 zł wraz z dostawą i szkoleniem jest co
najmniej wysoce podejrzana.
Powołując się na regulacje art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 u.z.n.k. odwołujący stwierdził, iż
wprowa
dzające w błąd działania wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. co do przeznaczenia
i
parametru produktów wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło
do n
aruszenia interesu pozostałych wykonawców (chcąc zapewnić zgodność produktów
z
SIWZ, zmuszeni byli sięgnąć po produkty o wyższej jakości i wyższej cenie).
II. Odpowiedzi na odwołanie zamawiający udzielił ustnie do protokołu posiedzenia. Stwierdził,
iż wymagania zawarte w rozdziale III pkt 8 ppkt 1 SIWZ należy interpretować w ten sposób, że
wystarczające jest spełnienie wymaganych parametrów w ramach zakresu (tzw. widełek)
wskazanego w
ww. postanowieniu SIWZ. Zauważył, iż deklaracja zgodności CE oraz atest
PZH zostały załączone do oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o., a zatem zarzuty podniesione
w tym zakresie w odwołaniu są bezpodstawne. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco
niskiej ceny oświadczył, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. uznał
z
a wystarczające. Wniósł o oddalenie odwołania.
Natomiast pismem wniesionym drogą elektroniczną w dniu 8 listopada 2019 r. poinformował,
iż termin wykonania przedmiotu zamówienia został ustalony na dzień 8 listopada 2019 r.
Zauważył, że może utracić pomoc finansową ze środków Województwa Mazowieckiego, co
również uniemożliwi realizację przedmiotu zamówienia z powodu braku środków finansowych
pozwalających na zawarcie ważnej umowy. W związku z tym stwierdził, iż odwołujący nie
posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na jego korzyść, ze względu na brak możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia i konieczność unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P
zp. Mając to na uwadze wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 4 listopada 2019 r. wykonawca
„Uni-Lux” sp.
z o.o.
(dalej także jako „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie z
amawiającego.
W piśmie (datowanym na dzień 12 listopada 2019 r.) wniesionym na posiedzeniu w dniu 13
listopada 2019 r.
przystępujący stwierdził, iż zamieszczona na jego stronie internetowej
ins
trukcja obsługi zaoferowanego urządzenia jest nieaktualna. Natomiast od 2017 r. model
SA500 H15 jest wyposażony w nowe filtry klasy Ulpa H15, które dają możliwość zastosowania
urządzeń do większej powierzchni. Wskazał, iż zaoferowane urządzenia posiadają atest PZH
oraz oznakowanie znakiem CE, a stosowne dokumenty zostały przekazane zamawiającemu
wraz z ofertą. Poinformował, iż producentem urządzenia jest „firma Uni-Lux” (urządzenia
produkowane są pod marką „Super Air”). Przystępujący nie ponosi odpowiedzialności za treści
dotyczące tego urządzenia, zamieszczane przez osoby trzecie. Wskazał, iż oferowany model
SA500 H15 posiada filtr Ulpa (H15). W
karcie produktu urządzenia (dołączonej do oferty) jest
zawarta informacja, że zastosowany filtr ULPA odpowiada klasie filtra HEPA H15. W SIWZ
zamawiający wymagał filtra HEPA co najmniej H13, zaś filtr HEPA 15 jest wyższej klasy niż
filtr HEPA 13.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieudzielenia wystarczających wyjaśnień
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp zauważył, iż odwołujący posługuje się argumentami mającymi zastosowanie przy
sprzedaży detalicznej pojedynczych urządzeń. Stwierdził, iż „UNI-LUX jest importerem
urządzeń na rynek polski i stosuje standardowo upusty hurtowe przy sprzedaży bezpośredniej
do odbiorców finalnych”. Zauważył, iż gdyby udzielił 36 miesięcznej gwarancji (jak odwołujący)
to musiałby doliczyć do ceny zestaw filtrów na trzeci rok gwarancji i cena jego oferty wyniosłaby
wówczas około 140.955 PLN brutto. W takim przypadku cena taka byłaby niższa od średniej
arytmetycznej
wszystkich ofert o 22%. W jego ocenie zamawiający przeznaczył zbyt wysoką
kwotę na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Za niepoważny uznał zarzut
nieuwzględnienia w kalkulacji kosztów szkolenia personelu w obsłudze urządzeń. Zauważył,
iż koszt delegowania jednego lub dwóch pracowników do Celestynowa, który leży
w
bezpośredniej bliskości jego siedziby, jest niewielki w stosunku do wartości oferty, zaś samo
szkolenie jest proste.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwo
łania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby o
dwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek. Izba nie podzieliła stanowiska
zamawiającego co do braku legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania z uwagi na
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Należy
zauważyć, iż pismo zamawiającego, w którym wskazał na powyższą okoliczność, zostało
przez niego wniesione w dniu 8 listopada 2019 r., natomiast
rozprawa przed Izbą odbyła się w
dniu 13 listopada 2019 r. i do tego czasu
, pomimo upływu wyznaczonego terminu realizacji
przedmiotu zamówienia (8 listopada 2019 r.) postępowanie nie zostało przez zamawiającego
unieważnione. W tym stanie rzeczy unieważnienie postępowania należy uznać za okoliczność
przyszłą i niepewną. Ponadto, jak należy wnioskować z treści pisma zamawiającego z dnia 8
listopada 2019 r.,
składając w tym piśmie wniosek o oddalenie odwołania zamawiający
prawdopodobnie miał na myśli oddalenie odwołania jeszcze przed upływem ustalonego
terminu realizacji prze
dmiotu zamówienia, tj. w dniu wpływu ww. pisma do Prezesa Izby.
Należy zatem zauważyć, iż niezależnie od mającego prawie miejsce upływu ww. terminu, nie
jest możliwe oddalenie odwołania (w tym wobec stwierdzenia braku legitymacji odwołującego
do wniesienia odwołania) na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. W tym kontekście
należy również dodać, iż w orzeczeniu wydanym w niniejszej sprawie Izba rozpoznała
odwołanie w zakresie podniesionych w nim zarzutów. Izba nie rozpoznawała kwestii
unieważnienia postępowania, albowiem żaden z zarzutów odwołania do tego zagadnienia się
nie odnosił. Na marginesie należy dodać, iż kwestii tej zamawiający nie podnosił również w
toku posiedzenia oraz rozprawy. Wydany w niniejszej sprawie wyrok
, odnoszący się wyłącznie
do zarzutów odwołania, nie narusza zatem uprawnienia zamawiającego do unieważnienia
postępowania, jeżeli zamawiający uzna, iż zaistniała podstawa do zakończenia w ten sposób
przedmiotowego postępowania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Postanowienia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały zawarte w rozdziale III SIWZ.
Zgodnie z punktem 1 przedmiotem zamówienia jest zakup 88 sztuk profesjonalnych
oczyszczaczy powietrza, w ramach zadania pn. „Poprawa jakości powietrza w placówkach
oświatowych w gminie Celestynów poprzez zakup profesjonalnych oczyszczaczy powietrza”
realizowany
przy pomocy środków z budżetu Województwa Mazowieckiego w ramach
„Mazowieckiego Instrumentu Wsparcia Ochrony Powietrza MAZOWSZE 2019”. Zgodnie
z
punktem 2 oczyszczacze powietrza zostaną umieszczone w świetlicach i salach
dyd
aktycznych przedszkoli oraz szkół podstawowych na terenie Gminy Celestynów. Zgodnie
z punktem 5 wykonawca jest zobowiązany do przeszkolenia pracowników placówek
przedszkolno-
szkolnych w zakresie bieżącej eksploatacji urządzenia, wraz z obsługą wymiany
zużytych filtrów na nowe. W pkt 8 zostały wskazane m. in. następujące minimalne parametry
techniczne urządzeń:
1) Oczyszczacz powinien wydajnie pracować w pomieszczeniu o powierzchni od 60 m² do 80
m²;
3) Filtry: urządzenia muszą być wyposażone w co najmniej 3 filtry: a) filtr wstępny; b) filtr
z
węglem aktywnym; c) filtr HEPA: klasy co najmniej H13; d) lampę UV – z możliwością jej
wyłączenia; e) oczyszczacz powietrza może być wyposażony w dodatkowe filtry.
Zgodnie z punktem 9 każde urządzenie musi być oznakowane znakiem CE oraz powinno
posiadać atest higieniczny PZH do pracy w placówkach oświatowo – wychowawczych.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w punkcie 2 rozdziału XIII SIWZ cena ofertowa brutto
musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie
z
opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SIWZ,
wszystkie koszty i składniki niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia oraz prace
i
czynności niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
W złożonej w postępowaniu ofercie wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o. zaoferował dostawę
urządzeń Super Air SA500H15 Plazma. W ramach oferty przystępujący złożył m. in.
następujące dokumenty: kartę produktu SA500H15 Plazma, deklarację zgodności CE oraz
atest higieniczny.
Pismem z dnia 8 października 2019 r. zamawiający wezwał wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o.
na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie odnoszącym się do wskazanych
okoliczności (przytoczono treść punktów 1 do 5 zawartych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Zamawiający wskazał, iż wzywa do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
uwzględniającej powyższe aspekty wraz z dowodami.
Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca
„Uni-Lux” sp. z o.o. udzielił pismem z dnia 10
października 2019 r., do którego załączył dwie referencje.
W dniu 24 października 2019 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy „Uni-
Lux” sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Porównując treść oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. oraz treść wymagań zamawiającego
co do oferowanego przedmiotu zamówienia Izba ustaliła, iż treść oferty wykonawcy „Uni-Lux”
sp. z o.o.
jest niezgodna
z postanowieniem zawartym w rozdziale III pkt 8 ppkt 1) SIWZ
(„Oczyszczacz powinien wydajnie pracować w pomieszczeniu o powierzchni od 60 m² do 80
m²”). Mając na uwadze brzmienie ww. postanowienia należało podzielić stanowisko
odwołującego co do tego, iż o zgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ w tym zakresie
można mówić w przypadku, gdy oferowane urządzenie będzie wydajnie pracować zarówno w
pomieszczeniach o powierzchni 60
m², jak i w pomieszczeniach o powierzchni 80 m², a także
– co oczywiste – w pomieszczeniach o powierzchni większej niż 60 m² i mniejszej niż 80 m².
Zdaniem Izby sposób rozumienia ww. wymogu zaprezentowany przez zamawiającego
pozostaje w sprzeczności z jasnym brzmieniem postanowienia zawartego w rozdziale III pkt 8
ppkt 1) SIWZ
. Należy podkreślić, iż ww. wymaganie co do przedmiotu zamówienia zostało
określone poprzez wskazanie powierzchni pomieszczeń, w których oczyszczacz powietrza
powinien wydajnie
pracować, tj. od 60
m² do 80 m². Zatem w tym zakresie – jeżeli chodzi o
powierzchnię pomieszczeń – oferowane urządzenie musiało spełniać wymóg wydajnej pracy.
Pomiędzy stronami nie było sporu co do tego w jaki sposób ww. wymóg określany jest w
dokumentach dotyczących urządzenia (np. jako „do powierzchni …”). Z karty produktu
załączonej przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. do oferty wynikało, iż oferowany przez tego
wykonawcę oczyszczacz powietrza Super Air SA5000H15 Plazma przeznaczony jest do
powierzchni max. 65
m². Okoliczność ta znajduje również potwierdzenie w treści wydruków ze
stron internetowych zawierających opis oczyszczacza, załączonych do odwołania. Wprawdzie
w instrukcji
obsługi oczyszczacza załączonej do odwołania wskazano jako maksymalną
powierzchnię 60 m², jednakże w świetle pozostałych dowodów, wymienionych powyżej, Izba
za wiarygodne wyznała wyjaśnienia wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. dotyczące braku
aktualności instrukcji zamieszczonej na jego stronie internetowej. Z ww. dowodów (karty
produktu załączonej do oferty oraz wydruków załączonych do odwołania) wynika zatem, iż
oczyszczacz powietrza oferowany przez
wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. nie spełnia wymogu
w zakresie wydajnej pracy w odniesieniu do powierzchni powyżej 65 m², co czyni ofertę tego
wykonawcy niezgodną z SIWZ w zakresie wymagania określonego w rozdziale III pkt 8 ppkt
1).
W pozostałym zakresie, w jakim odwołujący wskazywał w odwołaniu na zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, Izba nie stwierdzi
ła niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią
SIWZ. Izba
ustaliła, iż do złożonej w postępowaniu oferty wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o.
załączył m.in. deklarację zgodności CE oraz atest higieniczny. Twierdzenia (a raczej
wątpliwości odwołującego) co do braku oznaczeń CE oraz atestu PZH nie potwierdziły się.
Także w pozostałym zakresie zarzuty odwołania dotyczące niezgodności oferty wykonawcy
„Uni-Lux” sp. z o.o. z SIWZ stanowiły bardziej wątpliwości odwołującego niż jego stanowcze
twierdzenia, co jak okazało się na rozprawie wynikało z braku dokonania wglądu w treść oferty
przystępującego. Wprawdzie wątpliwości co do podmiotu będącego producentem
oferowanego przez wykona
wcę „Uni-Lux” sp. z o.o. oczyszczacza nie tyko nie zostały
rozwiane w toku postępowania odwoławczego, lecz wręcz pogłębiły się wobec stwierdzenia
przez przystępującego w piśmie z dnia 12 listopada 2019 r., iż producentem urządzenia jest
„firma Uni-Lux” (urządzenia produkowane są pod marką „Super Air”), a w innym miejscu tego
pisma,
że „UNI-LUX jest importerem urządzeń na rynek polski” – to jednak odwołujący nie
podał w odwołaniu żadnego konkretnego wymagania zawartego w SIWZ, z którym oferta
przystępującego miałaby być w powyższym zakresie niezgodna. W odniesieniu do kwestii
klasy filtra HEPA wykonawca
„Uni-Lux” sp. z o.o. wyjaśnił, iż w karcie produktu urządzenia
załączonej do oferty jest zawarta informacja, że zastosowany filtr ULPA odpowiada klasie filtra
HEPA H15, a powyższa okoliczność znajduje potwierdzenie w ww. dokumencie złożonym
wraz z ofertą. Na rozprawie odwołujący potwierdził, iż filtry ULPA spełniają wymaganie SIWZ,
je
dnocześnie dodał, że dostosowanie tego filtra ma wpływ na przepływ powietrza (będzie on
zdecydowanie mniejszy)
, co rodzi również wątpliwość co do zgodności oferty przystępującego
z SIWZ.
Należy stwierdzić, iż ww. dodatkowe spostrzeżenia odwołującego nie stanowiły
zarzutów zawartych w odwołaniu i w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie mogły
zostać rozpoznane w niniejszym postępowaniu. Niezależnie od tego należy zauważyć, iż
powyższe stwierdzenia stanowiły jedynie wyraz wątpliwości odwołującego.
Ponadto Izba ustaliła, iż wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o. nie udzielił kompletnych
i
wystarczająco konkretnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
8
października 2019 r. wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika
z
treści tego wezwania zamawiający w sposób wyraźny wskazał, iż oczekuje od
przystępującego przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wraz z dowodami. Na
podstawie treści wyjaśnień wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. udzielonych w piśmie z dnia 10
października 2019 r. Izba stwierdziła, iż wykonawca ten nie przedstawił szczegółowej (ani
jakiejkolwiek)
kalkulacji ceny ofertowej wraz z dowodami. W treści ww. pisma przystępujący
nie podał konkretnych wartości dotyczących poszczególnych czynników cenotwórczych
w
odniesieniu do oferowanego przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. zawierają jedynie ogólne informacje dotyczące cen ofert
pozostałych wykonawców, ceny detalicznej oferowanego oczyszczacza, poziomu (w %)
udzielonego rabatu, poziomu
średnich marż dystrybucyjnych na produkty z grupy:
oczyszczacze, wentylacja i klimatyzacja oraz zdarzających się sytuacji dużej różnicy pomiędzy
cenami
oczyszczaczy oferowanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia przez różnych
wykonawców. Ponadto przystępujący wskazał, iż nie korzysta z pomocy publicznej, zatrudnia
pracowników na podstawie umowy na czas nieokreślony w pełnym wymiarze godzin, wypełnia
wymogi prawa wynikające z przepisów o ochronie środowiska oraz nie powierza wykonania
części ani całości zamówienia podwykonawcy. Należy zauważyć, iż w treści wyjaśnień
wykonawca
„Uni-Lux” sp. z o.o. wskazał poziom zaoferowanego rabatu na ok. 38%, jednakże
nie wyjaśnił, czy po zastosowaniu tego rabatu cena jego oferty nie jest rażąco niska, tj. czy
zapewnia pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia oraz zapewnia uzyskanie przez
przystępującego choćby minimalnego zysku – co winno zostać wykazane przede wszystkim
poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, popartej dowodami – zgodnie
z wezwaniem zamawiającego. Wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o. nie wypełnił również wezwania
zamawia
jącego co do złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów. Za takie nie mogą zostać
uznane załączone do wyjaśnień referencje. Wprawdzie zostały tam wskazane wartości
zamówień oraz ilość oczyszczaczy powietrza, jednakże nie są wiadome warunki realizacji tych
zamówień, czy ich przedmiotem był ten samo model oczyszczacza powietrza
jak zaoferowany
przez
przystępującego w obecnym postępowaniu, i czy podane ceny nie zostały zaniżone (fakt
należytego wykonania zamówienia nie jest przesądzający). Ponadto dokumenty te nie
mogłyby zostać uznane za dowody złożone na poparcie szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowe
j, skoro taka w ogóle nie została przedstawiona.
Izba nie brała pod uwagę treści pisma wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. z dnia 13 listopada 2019
r. oraz załączonych do niego dowodów, gdyż z jednej strony treść tego pisma oraz dowodów
została zastrzeżona jako zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz
przystępujący nie wykazał zasadności poczynionego zastrzeżenia zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, a z drugiej strony
treść tego pisma oraz załączone dowody nie miały żadnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W piśmie została bowiem przedstawiona
kalkulacja ceny ofertow
ej, a do pisma zostały załączone dowody na poparcie tej kalkulacji.
Treść tego pisma jak i załączone dowody winny zostać złożone w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Takie wyjaśnienia i
dowody nie są brane pod uwagę przez Izbę, jeżeli zostały złożone dopiero w trakcie
postępowania odwoławczego. Przedmiotem oceny dokonywanej przez Izbę jest bowiem treść
wyjaśnień i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w
odpowiedzi na wezwanie za
mawiającego – w kontekście regulacji zawartej w art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, tj. mi
ędzy innymi czy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami są kompletne i
wystarczająco konkretne.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Jak wynika z ustaleń faktycznych przedstawionych przez Izbę w poprzedniej części
uzasa
dnienia Izba ustaliła, iż treść oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. jest niezgodna
z wymaganiem zawartym w rozdziale III pkt 8 ppkt 1) SIWZ
. Mając to na uwadze należy
s
twierdzić, iż zamawiający obowiązany był odrzucić ww. ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 tejże ustawy. Ww. podstawa odrzucenia oferty zachodzi, gdy treść oferowanego przez
wykonawcę świadczenia nie odpowiada wymaganiom zamawiającego postawionym co do
tego świadczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co niewątpliwie ma miejsce
w niniejszej sprawie. Oczyszczacz powietrza za
oferowany przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z
o.o. nie spełnia bowiem wymogu w zakresie wydajnej pracy w odniesieniu do powierzchni
powyżej 65 m², co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z SIWZ w zakresie wymagania
okre
ślonego w rozdziale III pkt 8 ppkt 1). Ww. sprzeczność treści oferty przystępującego z
SIWZ
niewątpliwie nie stanowi omyłki, w tym omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego, podniesione w odwołaniu zarzuty
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z niezgodnością treści oferty z postanowieniem zawartym
w rozdziale III pkt 8 ppkt 1) SIWZ
należało uznać za zasadne.
W pozostałym zakresie, w jakim odwołujący wskazywał w odwołaniu na zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią
SIWZ.
W związku z tym zarzuty podniesione w tym zakresie w odwołaniu Izba uznała za
niezasadne.
Ponadto jak wynika z
ustaleń faktycznych przedstawionych przez Izbę w poprzedniej części
uzasadnienia Izba ustaliła, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
„Uni-Lux” sp. z o.o. nie udzielił
wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień. Wyjaśnienia zawierały jedynie ogólne informacje.
Przede wszystkim wykonawca
„Uni-Lux” sp. z o.o. w żaden sposób nie zadośćuczynił
wezwaniu zamawiającego co do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wraz
z dowodami. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, iż w tej sytuacji została
spełniona przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp. Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mowa jest tylko
o
obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie z przepisem art. 90
ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów zamawiający obowiązany
jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w której wykonawca nie udzielił wyjaśnień.
Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka
braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę
niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie
pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W k
onsekwencji powyższego, podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy
Pzp
należało uznać za zasadne.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy
„Uni-Lux” sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 u.z.n.k.
Skuteczne podniesienie tego rodzaju zarzutów wymaga
wykazania przez odwołującego ziszczenia się wszystkich przesłanek składających się na
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp c
zy podstawę odrzucenia oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku ze
wskazywanym przepisem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w niniejszym
postępowaniu nie miało miejsca. Jak wynika z treści uzasadnienia odwołania ww. zarzuty
odwołujący oparł na okoliczności wprowadzenia w błąd zamawiającego przez wykonawcę
„Uni-Lux” sp. z o.o. co do parametrów oferowanego urządzenia. W świetle poczynionych przez
Izbę ustaleń faktycznych należało stwierdzić, iż ww. twierdzenie odwołującego nie potwierdziło
się. Tylko w jednym przypadku Izba stwierdziła brak spełnienia przez parametry oferowanego
przez przystępującego oczyszczacza powietrza wymagań SIWZ (w zakresie wymagania
określonego w rozdziale III pkt 8 ppkt 1) SIWZ. W tym jednak przypadku nie można mówić o
wprowadzeniu
w błąd zamawiającego przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o., skoro do
składanej w postępowaniu oferty wykonawca ten załączył kartę produktu, w treści której został
wskazany parametr dotyczący powierzchni pomieszczeń, do jakich przeznaczony jest
oferowany przez niego oczyszczacz. Twierdzenia odwołującego o wprowadzeniu w błąd
zamawiającego przez przystępującego należało zatem uznać za oczywiście niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie 1 i 2 sentencji, na podstawie art. 192
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 oraz § 3
pkt 1 i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do
jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym
część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, a część
uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza
obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części,
w jakiej odwołanie odniosło skutek. Podobnie w: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22
stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn.
akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W
ostatnim z wymienionych orzeczeń Sąd Okręgowy wskazał, iż „przychylił się do zarzutu skargi
na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany
w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów.” W niniejszej sprawie Izba –
co wynika z sentencji orzeczenia -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
K
osztami postępowania obciążono odwołującego w części 1/3 oraz zamawiającego w części
2/3. Większość zarzutów została bowiem uwzględniona, jak i odwołujący osiągnął cel, do
którego dążył wnosząc odwołanie, polegający na wyeliminowaniu z postępowania oferty
konkurencyjnego wykonawcy. Ponadto
Izba wzięła pod uwagę fakt, iż część zarzutów została
przez odwołującego podniesiona na skutek zaniechania zapoznania się z treścią oferty
przystępującego, co stanowi o niedołożeniu przez odwołującego należytej staranności
(zgodnie z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp było to możliwe od chwili otwarcia ofert). Na
koszty postępowania odwoławczego składa się kwota 7.500 zł uiszczona przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania oraz kwota 3.600 zł poniesiona przez odwołującego tytułem
wynagrodzeni
a pełnomocnika. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 11.100 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 3.700 zł (11.100 zł / 3).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.400 zł
(11.100
zł – 3.700 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
o
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy
„Uni-Lux” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z
niezgodnością treści oferty z postanowieniem zawartym w rozdziale III pkt 8 ppkt 1)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo z
amówień publicznych i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
„Uni-Lux” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/3 i zamawiającego w części
2/3, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.400 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2179/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Celestynów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zakup 88 sztuk profesjonalnych oczyszczaczy
powietrza”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 27 września 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 603396-
N-2019.
I. W dniu
29 października 2019 r. D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MULTIMAX” D. C. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego podjętych w ww. postępowaniu,
związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: „Uni-Lux” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie zapewnienia przez z
amawiającego przy zaskarżonej czynności zasad
uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości oraz poprzez wybór oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp.
z o.o.
, która podlegała odrzuceniu jako niespełniająca wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”), do których każdy z wykonawców zobligowany był się
zastosować, oraz jako zawierająca rażąco niską cenę (bez złożenia dostatecznych
wyjaśnień);
2) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie
uznania za od
rzuconą oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. podlegającego wykluczeniu
z
postępowania z powodu przedstawienia (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa)
inf
ormacji wprowadzających w błąd zamawiającego, które to informacje miały istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
za
mówienia (posłużenie się przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. zawyżoną
powierzchnią oczyszczania, sprzeczną z informacją znajdującą się w instrukcji obsługi
oraz na stronie internetowej w
ykonawcy, iż maksymalną powierzchnią oczyszczania jest
60-
65 m², podczas gdy zamawiający jasno wymagał, aby oczyszczacze pracowały w pełni
efektywnie w pomieszczeniach o powierzchni 60-80
m², zaś wykonawca przedstawił
sporne oczyszczacze w ofercie ja
ko spełniające wszelkie wymogi zamawiającego i SIWZ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zgodnie z SIWZ
powierzchnia oczyszczania: efektywne oczyszczanie w pomieszczeniach 60-
80 m²,
podczas gdy
urządzenia zaproponowane przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o.
przeznaczone są do pomieszczeń o powierzchni do 65 m², dodatkowo wykonawca ten nie
wykazał, iż zaoferowane oczyszczacze spełniają wymogi określone w SIWZ);
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) i art. 10 ust. 1 u.z.n.k.
poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
w postępowaniu i wybór oferty
podlegającej odrzuceniu, tj. zawierającej informacje wprowadzające w błąd co do
oferowanego produktu;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę, mimo braku wywiązania się przez wykonawcę „Uni-Lux”
sp. z o.o.
z obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień, popartych dowodami, na
okol
iczność braku stosowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
W zwi
ązku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3) dokonania pon
ownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, zaś w konsekwencji tej
czynności nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o.
i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty o
dwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał na następujące okoliczności
uzasadniające w jego ocenie uznanie, iż treść oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. jest
niezgodna z wymaganiami SIWZ: 1)
Zaoferowany przez tego wykonawcę oczyszczacz Super
AIR SA500 ma p
odane w instrukcji obsługi przeznaczenie do pomieszczeń o wielkości do 60
m², a w ofertach wszystkich sprzedawców dostępnych w Internecie (w tym również na stronie
„Uni-Lux” sp. z o.o.) podawana jest wydajność do 65 m² - oczyszczasz nie pracuje zatem
wydaj
nie w pomieszczeniach do 80 m² czego wymagał zamawiający; 2) W SWIZ wymagane
było posiadanie przez oczyszczacze powietrza atestu PZH, w żadnych dostępnych źródłach
(z wyjątkiem opisu urządzenia przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o.) nie ma potwierdzenia, iż
oczyszczacze posiadają w/w atest - biorąc pod uwagę niejasne pochodzenie urządzeń oraz
brak potwierdzonej specyfikacji technicznej oraz f
akt, iż standardowo producenci nagłaśniają
fakt posiadania p
rzez dane urządzenie atestu PZH, wysoce prawdopodobnym jest, iż
urządzenia zaproponowane przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. nie posiadają stosownych
oznaczeń CE oraz atestu PZH; 3) Odwołujący nie był w stanie ustalić w oparciu o ogólnie
dostępne źródła kto jest producentem zaoferowanych oczyszczaczy - wg niektórych źródeł
producentem oczyszczaczy jest PREM-I-AIR z Wielkiej Brytanii, ale na stronie tego
producenta (https://www.prem-i-air.co.uk) brak jest informacji o zaoferowanych przez
wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o produktach; 4) W opisie produktu Super AIR SA500 brak jest
informacji o klasie filtra HEPA - zgodnie z SIWZ z
amawiający wymagał filtra HEPA H13,
spełnienie przez produkt wymogu co do klasy filtra nie zostało zaś zweryfikowane.
Podsumowując odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie oferta wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o.
nie spełnia wymogów SIWZ (a co najmniej wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o. nie wykazał
spełnienia wymogów SIWZ i nie został wezwany do złożenia wyjaśnień). Do odwołania
odwołujący załączył dowody w postaci wydruków ze stron internetowych zawierających opis
oczyszczacza, w tym strony internetowej wykonawcy
„Uni-Lux” sp. z o.o., oraz polskiej
instrukcji
obsługi oczyszczacza.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o. wbrew ustawowemu obowiązkowi
i
treści wezwania zamawiającego, nie złożył dostatecznych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zauważył, iż zamawiający wezwał wykonawców do przedstawienia szczegółowej kalkulacji
ceny ofertowej, uwzględniającej wskazane w treści wezwania aspekty, wraz z dowodami.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Złożone
wyjaśnienia nie dość, iż nie spełniają wymogów wynikających bezpośrednio z treści wezwania,
są enigmatyczne i lakoniczne, to dodatkowo kompletnie nie odnoszą się do kalkulacji ceny,
czynników cenotwórczych, marży handlowej, ograniczając się de facto do stwierdzenia, iż
pozostali oferen
ci dali ceny wyższe, zaś wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. udało się zaoferować
cenę niższą i jest to dla niego opłacalne. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w warunkach przetargu
została zamieszczona informacja o dostawie i konieczności przeszkolenia personelu, co
również wpływa na koszty. W ocenie odwołującego niniejsze koszty w ogóle nie zostały przez
wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. uwzględnione. Z analizy rynku wprost wynika, iż ceny
detaliczne urządzeń o takiej wydajności i jakości, jakiej oczekiwał zamawiający, oscylują
pomiędzy 2-3 tysiące zł, więc cena poniżej 1000 zł wraz z dostawą i szkoleniem jest co
najmniej wysoce podejrzana.
Powołując się na regulacje art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 u.z.n.k. odwołujący stwierdził, iż
wprowa
dzające w błąd działania wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. co do przeznaczenia
i
parametru produktów wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło
do n
aruszenia interesu pozostałych wykonawców (chcąc zapewnić zgodność produktów
z
SIWZ, zmuszeni byli sięgnąć po produkty o wyższej jakości i wyższej cenie).
II. Odpowiedzi na odwołanie zamawiający udzielił ustnie do protokołu posiedzenia. Stwierdził,
iż wymagania zawarte w rozdziale III pkt 8 ppkt 1 SIWZ należy interpretować w ten sposób, że
wystarczające jest spełnienie wymaganych parametrów w ramach zakresu (tzw. widełek)
wskazanego w
ww. postanowieniu SIWZ. Zauważył, iż deklaracja zgodności CE oraz atest
PZH zostały załączone do oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o., a zatem zarzuty podniesione
w tym zakresie w odwołaniu są bezpodstawne. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco
niskiej ceny oświadczył, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. uznał
z
a wystarczające. Wniósł o oddalenie odwołania.
Natomiast pismem wniesionym drogą elektroniczną w dniu 8 listopada 2019 r. poinformował,
iż termin wykonania przedmiotu zamówienia został ustalony na dzień 8 listopada 2019 r.
Zauważył, że może utracić pomoc finansową ze środków Województwa Mazowieckiego, co
również uniemożliwi realizację przedmiotu zamówienia z powodu braku środków finansowych
pozwalających na zawarcie ważnej umowy. W związku z tym stwierdził, iż odwołujący nie
posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na jego korzyść, ze względu na brak możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia i konieczność unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P
zp. Mając to na uwadze wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 4 listopada 2019 r. wykonawca
„Uni-Lux” sp.
z o.o.
(dalej także jako „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie z
amawiającego.
W piśmie (datowanym na dzień 12 listopada 2019 r.) wniesionym na posiedzeniu w dniu 13
listopada 2019 r.
przystępujący stwierdził, iż zamieszczona na jego stronie internetowej
ins
trukcja obsługi zaoferowanego urządzenia jest nieaktualna. Natomiast od 2017 r. model
SA500 H15 jest wyposażony w nowe filtry klasy Ulpa H15, które dają możliwość zastosowania
urządzeń do większej powierzchni. Wskazał, iż zaoferowane urządzenia posiadają atest PZH
oraz oznakowanie znakiem CE, a stosowne dokumenty zostały przekazane zamawiającemu
wraz z ofertą. Poinformował, iż producentem urządzenia jest „firma Uni-Lux” (urządzenia
produkowane są pod marką „Super Air”). Przystępujący nie ponosi odpowiedzialności za treści
dotyczące tego urządzenia, zamieszczane przez osoby trzecie. Wskazał, iż oferowany model
SA500 H15 posiada filtr Ulpa (H15). W
karcie produktu urządzenia (dołączonej do oferty) jest
zawarta informacja, że zastosowany filtr ULPA odpowiada klasie filtra HEPA H15. W SIWZ
zamawiający wymagał filtra HEPA co najmniej H13, zaś filtr HEPA 15 jest wyższej klasy niż
filtr HEPA 13.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieudzielenia wystarczających wyjaśnień
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp zauważył, iż odwołujący posługuje się argumentami mającymi zastosowanie przy
sprzedaży detalicznej pojedynczych urządzeń. Stwierdził, iż „UNI-LUX jest importerem
urządzeń na rynek polski i stosuje standardowo upusty hurtowe przy sprzedaży bezpośredniej
do odbiorców finalnych”. Zauważył, iż gdyby udzielił 36 miesięcznej gwarancji (jak odwołujący)
to musiałby doliczyć do ceny zestaw filtrów na trzeci rok gwarancji i cena jego oferty wyniosłaby
wówczas około 140.955 PLN brutto. W takim przypadku cena taka byłaby niższa od średniej
arytmetycznej
wszystkich ofert o 22%. W jego ocenie zamawiający przeznaczył zbyt wysoką
kwotę na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Za niepoważny uznał zarzut
nieuwzględnienia w kalkulacji kosztów szkolenia personelu w obsłudze urządzeń. Zauważył,
iż koszt delegowania jednego lub dwóch pracowników do Celestynowa, który leży
w
bezpośredniej bliskości jego siedziby, jest niewielki w stosunku do wartości oferty, zaś samo
szkolenie jest proste.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwo
łania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby o
dwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek. Izba nie podzieliła stanowiska
zamawiającego co do braku legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania z uwagi na
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Należy
zauważyć, iż pismo zamawiającego, w którym wskazał na powyższą okoliczność, zostało
przez niego wniesione w dniu 8 listopada 2019 r., natomiast
rozprawa przed Izbą odbyła się w
dniu 13 listopada 2019 r. i do tego czasu
, pomimo upływu wyznaczonego terminu realizacji
przedmiotu zamówienia (8 listopada 2019 r.) postępowanie nie zostało przez zamawiającego
unieważnione. W tym stanie rzeczy unieważnienie postępowania należy uznać za okoliczność
przyszłą i niepewną. Ponadto, jak należy wnioskować z treści pisma zamawiającego z dnia 8
listopada 2019 r.,
składając w tym piśmie wniosek o oddalenie odwołania zamawiający
prawdopodobnie miał na myśli oddalenie odwołania jeszcze przed upływem ustalonego
terminu realizacji prze
dmiotu zamówienia, tj. w dniu wpływu ww. pisma do Prezesa Izby.
Należy zatem zauważyć, iż niezależnie od mającego prawie miejsce upływu ww. terminu, nie
jest możliwe oddalenie odwołania (w tym wobec stwierdzenia braku legitymacji odwołującego
do wniesienia odwołania) na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. W tym kontekście
należy również dodać, iż w orzeczeniu wydanym w niniejszej sprawie Izba rozpoznała
odwołanie w zakresie podniesionych w nim zarzutów. Izba nie rozpoznawała kwestii
unieważnienia postępowania, albowiem żaden z zarzutów odwołania do tego zagadnienia się
nie odnosił. Na marginesie należy dodać, iż kwestii tej zamawiający nie podnosił również w
toku posiedzenia oraz rozprawy. Wydany w niniejszej sprawie wyrok
, odnoszący się wyłącznie
do zarzutów odwołania, nie narusza zatem uprawnienia zamawiającego do unieważnienia
postępowania, jeżeli zamawiający uzna, iż zaistniała podstawa do zakończenia w ten sposób
przedmiotowego postępowania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Postanowienia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały zawarte w rozdziale III SIWZ.
Zgodnie z punktem 1 przedmiotem zamówienia jest zakup 88 sztuk profesjonalnych
oczyszczaczy powietrza, w ramach zadania pn. „Poprawa jakości powietrza w placówkach
oświatowych w gminie Celestynów poprzez zakup profesjonalnych oczyszczaczy powietrza”
realizowany
przy pomocy środków z budżetu Województwa Mazowieckiego w ramach
„Mazowieckiego Instrumentu Wsparcia Ochrony Powietrza MAZOWSZE 2019”. Zgodnie
z
punktem 2 oczyszczacze powietrza zostaną umieszczone w świetlicach i salach
dyd
aktycznych przedszkoli oraz szkół podstawowych na terenie Gminy Celestynów. Zgodnie
z punktem 5 wykonawca jest zobowiązany do przeszkolenia pracowników placówek
przedszkolno-
szkolnych w zakresie bieżącej eksploatacji urządzenia, wraz z obsługą wymiany
zużytych filtrów na nowe. W pkt 8 zostały wskazane m. in. następujące minimalne parametry
techniczne urządzeń:
1) Oczyszczacz powinien wydajnie pracować w pomieszczeniu o powierzchni od 60 m² do 80
m²;
3) Filtry: urządzenia muszą być wyposażone w co najmniej 3 filtry: a) filtr wstępny; b) filtr
z
węglem aktywnym; c) filtr HEPA: klasy co najmniej H13; d) lampę UV – z możliwością jej
wyłączenia; e) oczyszczacz powietrza może być wyposażony w dodatkowe filtry.
Zgodnie z punktem 9 każde urządzenie musi być oznakowane znakiem CE oraz powinno
posiadać atest higieniczny PZH do pracy w placówkach oświatowo – wychowawczych.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w punkcie 2 rozdziału XIII SIWZ cena ofertowa brutto
musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie
z
opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SIWZ,
wszystkie koszty i składniki niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia oraz prace
i
czynności niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
W złożonej w postępowaniu ofercie wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o. zaoferował dostawę
urządzeń Super Air SA500H15 Plazma. W ramach oferty przystępujący złożył m. in.
następujące dokumenty: kartę produktu SA500H15 Plazma, deklarację zgodności CE oraz
atest higieniczny.
Pismem z dnia 8 października 2019 r. zamawiający wezwał wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o.
na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie odnoszącym się do wskazanych
okoliczności (przytoczono treść punktów 1 do 5 zawartych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Zamawiający wskazał, iż wzywa do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
uwzględniającej powyższe aspekty wraz z dowodami.
Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca
„Uni-Lux” sp. z o.o. udzielił pismem z dnia 10
października 2019 r., do którego załączył dwie referencje.
W dniu 24 października 2019 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy „Uni-
Lux” sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Porównując treść oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. oraz treść wymagań zamawiającego
co do oferowanego przedmiotu zamówienia Izba ustaliła, iż treść oferty wykonawcy „Uni-Lux”
sp. z o.o.
jest niezgodna
z postanowieniem zawartym w rozdziale III pkt 8 ppkt 1) SIWZ
(„Oczyszczacz powinien wydajnie pracować w pomieszczeniu o powierzchni od 60 m² do 80
m²”). Mając na uwadze brzmienie ww. postanowienia należało podzielić stanowisko
odwołującego co do tego, iż o zgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ w tym zakresie
można mówić w przypadku, gdy oferowane urządzenie będzie wydajnie pracować zarówno w
pomieszczeniach o powierzchni 60
m², jak i w pomieszczeniach o powierzchni 80 m², a także
– co oczywiste – w pomieszczeniach o powierzchni większej niż 60 m² i mniejszej niż 80 m².
Zdaniem Izby sposób rozumienia ww. wymogu zaprezentowany przez zamawiającego
pozostaje w sprzeczności z jasnym brzmieniem postanowienia zawartego w rozdziale III pkt 8
ppkt 1) SIWZ
. Należy podkreślić, iż ww. wymaganie co do przedmiotu zamówienia zostało
określone poprzez wskazanie powierzchni pomieszczeń, w których oczyszczacz powietrza
powinien wydajnie
pracować, tj. od 60
m² do 80 m². Zatem w tym zakresie – jeżeli chodzi o
powierzchnię pomieszczeń – oferowane urządzenie musiało spełniać wymóg wydajnej pracy.
Pomiędzy stronami nie było sporu co do tego w jaki sposób ww. wymóg określany jest w
dokumentach dotyczących urządzenia (np. jako „do powierzchni …”). Z karty produktu
załączonej przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. do oferty wynikało, iż oferowany przez tego
wykonawcę oczyszczacz powietrza Super Air SA5000H15 Plazma przeznaczony jest do
powierzchni max. 65
m². Okoliczność ta znajduje również potwierdzenie w treści wydruków ze
stron internetowych zawierających opis oczyszczacza, załączonych do odwołania. Wprawdzie
w instrukcji
obsługi oczyszczacza załączonej do odwołania wskazano jako maksymalną
powierzchnię 60 m², jednakże w świetle pozostałych dowodów, wymienionych powyżej, Izba
za wiarygodne wyznała wyjaśnienia wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. dotyczące braku
aktualności instrukcji zamieszczonej na jego stronie internetowej. Z ww. dowodów (karty
produktu załączonej do oferty oraz wydruków załączonych do odwołania) wynika zatem, iż
oczyszczacz powietrza oferowany przez
wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. nie spełnia wymogu
w zakresie wydajnej pracy w odniesieniu do powierzchni powyżej 65 m², co czyni ofertę tego
wykonawcy niezgodną z SIWZ w zakresie wymagania określonego w rozdziale III pkt 8 ppkt
1).
W pozostałym zakresie, w jakim odwołujący wskazywał w odwołaniu na zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, Izba nie stwierdzi
ła niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią
SIWZ. Izba
ustaliła, iż do złożonej w postępowaniu oferty wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o.
załączył m.in. deklarację zgodności CE oraz atest higieniczny. Twierdzenia (a raczej
wątpliwości odwołującego) co do braku oznaczeń CE oraz atestu PZH nie potwierdziły się.
Także w pozostałym zakresie zarzuty odwołania dotyczące niezgodności oferty wykonawcy
„Uni-Lux” sp. z o.o. z SIWZ stanowiły bardziej wątpliwości odwołującego niż jego stanowcze
twierdzenia, co jak okazało się na rozprawie wynikało z braku dokonania wglądu w treść oferty
przystępującego. Wprawdzie wątpliwości co do podmiotu będącego producentem
oferowanego przez wykona
wcę „Uni-Lux” sp. z o.o. oczyszczacza nie tyko nie zostały
rozwiane w toku postępowania odwoławczego, lecz wręcz pogłębiły się wobec stwierdzenia
przez przystępującego w piśmie z dnia 12 listopada 2019 r., iż producentem urządzenia jest
„firma Uni-Lux” (urządzenia produkowane są pod marką „Super Air”), a w innym miejscu tego
pisma,
że „UNI-LUX jest importerem urządzeń na rynek polski” – to jednak odwołujący nie
podał w odwołaniu żadnego konkretnego wymagania zawartego w SIWZ, z którym oferta
przystępującego miałaby być w powyższym zakresie niezgodna. W odniesieniu do kwestii
klasy filtra HEPA wykonawca
„Uni-Lux” sp. z o.o. wyjaśnił, iż w karcie produktu urządzenia
załączonej do oferty jest zawarta informacja, że zastosowany filtr ULPA odpowiada klasie filtra
HEPA H15, a powyższa okoliczność znajduje potwierdzenie w ww. dokumencie złożonym
wraz z ofertą. Na rozprawie odwołujący potwierdził, iż filtry ULPA spełniają wymaganie SIWZ,
je
dnocześnie dodał, że dostosowanie tego filtra ma wpływ na przepływ powietrza (będzie on
zdecydowanie mniejszy)
, co rodzi również wątpliwość co do zgodności oferty przystępującego
z SIWZ.
Należy stwierdzić, iż ww. dodatkowe spostrzeżenia odwołującego nie stanowiły
zarzutów zawartych w odwołaniu i w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie mogły
zostać rozpoznane w niniejszym postępowaniu. Niezależnie od tego należy zauważyć, iż
powyższe stwierdzenia stanowiły jedynie wyraz wątpliwości odwołującego.
Ponadto Izba ustaliła, iż wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o. nie udzielił kompletnych
i
wystarczająco konkretnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
8
października 2019 r. wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika
z
treści tego wezwania zamawiający w sposób wyraźny wskazał, iż oczekuje od
przystępującego przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wraz z dowodami. Na
podstawie treści wyjaśnień wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. udzielonych w piśmie z dnia 10
października 2019 r. Izba stwierdziła, iż wykonawca ten nie przedstawił szczegółowej (ani
jakiejkolwiek)
kalkulacji ceny ofertowej wraz z dowodami. W treści ww. pisma przystępujący
nie podał konkretnych wartości dotyczących poszczególnych czynników cenotwórczych
w
odniesieniu do oferowanego przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o. zawierają jedynie ogólne informacje dotyczące cen ofert
pozostałych wykonawców, ceny detalicznej oferowanego oczyszczacza, poziomu (w %)
udzielonego rabatu, poziomu
średnich marż dystrybucyjnych na produkty z grupy:
oczyszczacze, wentylacja i klimatyzacja oraz zdarzających się sytuacji dużej różnicy pomiędzy
cenami
oczyszczaczy oferowanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia przez różnych
wykonawców. Ponadto przystępujący wskazał, iż nie korzysta z pomocy publicznej, zatrudnia
pracowników na podstawie umowy na czas nieokreślony w pełnym wymiarze godzin, wypełnia
wymogi prawa wynikające z przepisów o ochronie środowiska oraz nie powierza wykonania
części ani całości zamówienia podwykonawcy. Należy zauważyć, iż w treści wyjaśnień
wykonawca
„Uni-Lux” sp. z o.o. wskazał poziom zaoferowanego rabatu na ok. 38%, jednakże
nie wyjaśnił, czy po zastosowaniu tego rabatu cena jego oferty nie jest rażąco niska, tj. czy
zapewnia pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia oraz zapewnia uzyskanie przez
przystępującego choćby minimalnego zysku – co winno zostać wykazane przede wszystkim
poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, popartej dowodami – zgodnie
z wezwaniem zamawiającego. Wykonawca „Uni-Lux” sp. z o.o. nie wypełnił również wezwania
zamawia
jącego co do złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów. Za takie nie mogą zostać
uznane załączone do wyjaśnień referencje. Wprawdzie zostały tam wskazane wartości
zamówień oraz ilość oczyszczaczy powietrza, jednakże nie są wiadome warunki realizacji tych
zamówień, czy ich przedmiotem był ten samo model oczyszczacza powietrza
jak zaoferowany
przez
przystępującego w obecnym postępowaniu, i czy podane ceny nie zostały zaniżone (fakt
należytego wykonania zamówienia nie jest przesądzający). Ponadto dokumenty te nie
mogłyby zostać uznane za dowody złożone na poparcie szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowe
j, skoro taka w ogóle nie została przedstawiona.
Izba nie brała pod uwagę treści pisma wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. z dnia 13 listopada 2019
r. oraz załączonych do niego dowodów, gdyż z jednej strony treść tego pisma oraz dowodów
została zastrzeżona jako zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz
przystępujący nie wykazał zasadności poczynionego zastrzeżenia zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, a z drugiej strony
treść tego pisma oraz załączone dowody nie miały żadnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W piśmie została bowiem przedstawiona
kalkulacja ceny ofertow
ej, a do pisma zostały załączone dowody na poparcie tej kalkulacji.
Treść tego pisma jak i załączone dowody winny zostać złożone w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Takie wyjaśnienia i
dowody nie są brane pod uwagę przez Izbę, jeżeli zostały złożone dopiero w trakcie
postępowania odwoławczego. Przedmiotem oceny dokonywanej przez Izbę jest bowiem treść
wyjaśnień i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w
odpowiedzi na wezwanie za
mawiającego – w kontekście regulacji zawartej w art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, tj. mi
ędzy innymi czy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami są kompletne i
wystarczająco konkretne.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Jak wynika z ustaleń faktycznych przedstawionych przez Izbę w poprzedniej części
uzasa
dnienia Izba ustaliła, iż treść oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. jest niezgodna
z wymaganiem zawartym w rozdziale III pkt 8 ppkt 1) SIWZ
. Mając to na uwadze należy
s
twierdzić, iż zamawiający obowiązany był odrzucić ww. ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 tejże ustawy. Ww. podstawa odrzucenia oferty zachodzi, gdy treść oferowanego przez
wykonawcę świadczenia nie odpowiada wymaganiom zamawiającego postawionym co do
tego świadczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co niewątpliwie ma miejsce
w niniejszej sprawie. Oczyszczacz powietrza za
oferowany przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z
o.o. nie spełnia bowiem wymogu w zakresie wydajnej pracy w odniesieniu do powierzchni
powyżej 65 m², co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z SIWZ w zakresie wymagania
okre
ślonego w rozdziale III pkt 8 ppkt 1). Ww. sprzeczność treści oferty przystępującego z
SIWZ
niewątpliwie nie stanowi omyłki, w tym omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego, podniesione w odwołaniu zarzuty
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z niezgodnością treści oferty z postanowieniem zawartym
w rozdziale III pkt 8 ppkt 1) SIWZ
należało uznać za zasadne.
W pozostałym zakresie, w jakim odwołujący wskazywał w odwołaniu na zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią
SIWZ.
W związku z tym zarzuty podniesione w tym zakresie w odwołaniu Izba uznała za
niezasadne.
Ponadto jak wynika z
ustaleń faktycznych przedstawionych przez Izbę w poprzedniej części
uzasadnienia Izba ustaliła, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
„Uni-Lux” sp. z o.o. nie udzielił
wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień. Wyjaśnienia zawierały jedynie ogólne informacje.
Przede wszystkim wykonawca
„Uni-Lux” sp. z o.o. w żaden sposób nie zadośćuczynił
wezwaniu zamawiającego co do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wraz
z dowodami. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, iż w tej sytuacji została
spełniona przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp. Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mowa jest tylko
o
obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie z przepisem art. 90
ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów zamawiający obowiązany
jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w której wykonawca nie udzielił wyjaśnień.
Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka
braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę
niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie
pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W k
onsekwencji powyższego, podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy „Uni-Lux” sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy
Pzp
należało uznać za zasadne.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy
„Uni-Lux” sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 u.z.n.k.
Skuteczne podniesienie tego rodzaju zarzutów wymaga
wykazania przez odwołującego ziszczenia się wszystkich przesłanek składających się na
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp c
zy podstawę odrzucenia oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku ze
wskazywanym przepisem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w niniejszym
postępowaniu nie miało miejsca. Jak wynika z treści uzasadnienia odwołania ww. zarzuty
odwołujący oparł na okoliczności wprowadzenia w błąd zamawiającego przez wykonawcę
„Uni-Lux” sp. z o.o. co do parametrów oferowanego urządzenia. W świetle poczynionych przez
Izbę ustaleń faktycznych należało stwierdzić, iż ww. twierdzenie odwołującego nie potwierdziło
się. Tylko w jednym przypadku Izba stwierdziła brak spełnienia przez parametry oferowanego
przez przystępującego oczyszczacza powietrza wymagań SIWZ (w zakresie wymagania
określonego w rozdziale III pkt 8 ppkt 1) SIWZ. W tym jednak przypadku nie można mówić o
wprowadzeniu
w błąd zamawiającego przez wykonawcę „Uni-Lux” sp. z o.o., skoro do
składanej w postępowaniu oferty wykonawca ten załączył kartę produktu, w treści której został
wskazany parametr dotyczący powierzchni pomieszczeń, do jakich przeznaczony jest
oferowany przez niego oczyszczacz. Twierdzenia odwołującego o wprowadzeniu w błąd
zamawiającego przez przystępującego należało zatem uznać za oczywiście niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie 1 i 2 sentencji, na podstawie art. 192
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 oraz § 3
pkt 1 i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do
jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym
część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, a część
uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza
obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części,
w jakiej odwołanie odniosło skutek. Podobnie w: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22
stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn.
akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W
ostatnim z wymienionych orzeczeń Sąd Okręgowy wskazał, iż „przychylił się do zarzutu skargi
na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany
w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów.” W niniejszej sprawie Izba –
co wynika z sentencji orzeczenia -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
K
osztami postępowania obciążono odwołującego w części 1/3 oraz zamawiającego w części
2/3. Większość zarzutów została bowiem uwzględniona, jak i odwołujący osiągnął cel, do
którego dążył wnosząc odwołanie, polegający na wyeliminowaniu z postępowania oferty
konkurencyjnego wykonawcy. Ponadto
Izba wzięła pod uwagę fakt, iż część zarzutów została
przez odwołującego podniesiona na skutek zaniechania zapoznania się z treścią oferty
przystępującego, co stanowi o niedołożeniu przez odwołującego należytej staranności
(zgodnie z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp było to możliwe od chwili otwarcia ofert). Na
koszty postępowania odwoławczego składa się kwota 7.500 zł uiszczona przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania oraz kwota 3.600 zł poniesiona przez odwołującego tytułem
wynagrodzeni
a pełnomocnika. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 11.100 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 3.700 zł (11.100 zł / 3).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.400 zł
(11.100
zł – 3.700 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
o
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
