KIO 2192/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2019 r.
w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2019 r. odwołania
wniesionego w dniu 28 października 2019 r. przez wykonawcę SKAMEX Spółkę z o.o.
Spółkę komandytową w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w Toruniu

orzeka:

1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SKAMEX Spółkę z o.o. Spółkę komandytową w Łodzi i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SKAMEX Spółkę z o.o. Spółkę
komandytową w Łodzi tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od SKAMEX Spółkę z o.o. Spółkę komandytową w Łodzi na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 2192/19

Uzasadnienie

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w Toruniu – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa leków i
wyrobów medycznych: NaCl 0,9% w strzykawkach oraz utensyliów do produkcji leków
aseptycznych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym, Unii
Europejskiej w dniu 8 lipca września 2019 r. i opublikowane zostało pod numerem 2 2019/S 132-
. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego 16 października 2019 r. informacji o
wyniku postępowania w części Nr 9 postępowania wykonawca SKAMEX Spółkę z o.o.
Spółkę komandytową w Łodzi wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór, w zakresie części nr 9 oferty złożonej przez
BECTON Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie
(dalej „BECTON”), która nie jest
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty BECTON pomimo jest niezgodna z wymaganiami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: "S1WZ");
3) art. 94 ust. 1 pkt 1) oraz art. 94 ust. 2 pkt 1) l
it. a) ustawy, poprzez błędne
poinformowanie Wykonawców biorących udział w postępowaniu, o możliwym terminie
zawarcia umowy;
4) art. 7 ust. 1 ustawy
przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców.

Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 9, dokonanie powtórnej
oceny
dokumentów złożonych przez BECTON, dokonanie powtórnej oceny ofert, uznanie że,
ofert
a złożona przez BECTON podlega odrzuceniu, uznanie że odwołujący, w zakresie
części nr 9 złożył ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie
eksperymentu procesowego.

Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający wyjaśniał treść
SIWZ zmieniając wymagania. Becton zaoferował produkt powołując się na zespół cech
wybranych zarówno z pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia, jak i treści dopuszczenia,
co powoduje, że zaoferowany produkt nie jest zgodny ani z pierwotnym opisem przedmiotu
zamówienia, ani treścią, dopuszczenia.

Ponadto odwołujący wywiódł, że zamawiający w pierwotnym opisie przedmiotu
zamówienia określił precyzyjnie, że pojemność cylindra strzykawki miała wynosić max. 14 ml,
na etapie udzielania wyjaśnień wyrażono zgodę na zaoferowanie produktu również o
maksymalnej pojemności max 14 ml. Wniósł, o przeprowadzenie dowodu, w postaci
eksperymentu procesowego polegającego na udowodnieniu, że oferowana przez BECTON
strzykawka nie posiada wymaganej pojemności, a faktyczna pojemność cylindra wynosi ok.
15,5 ml, a nie wymagane przez z
amawiającego 14 ml. Jako kolejny dowód odwołujący
powołał film (załącznik do odwołania) oraz zrzuty z tego filmu, na podstawie których chciał
wykaz
ać, że strzykawka oferowana przez BECTON posiada objętość większą niż 14 ml.

Odwołujący zarzucił, że pierwszym dniem - w sytuacji jeżeli nie skorzystano z
przysługujących wykonawcom środków ochrony prawnej - w którym zamawiający może
zawrzeć umowę, jest 29 października (wtorek), a nie 28 października (poniedziałek) będący
ostatnim dniem, kiedy w
ykonawcy mogą składać odwołania.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Jako dowód powołał film, na którym Kierownik Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej za
pomocą specjalistycznego sprzętu laboratoryjnego dokonuje pomiaru objętości cylindra
strzykawki. Uzyskany wynik to 14 ml. Opis pomiaru potwierdza protokół zbadania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

W pkt 3 zadania nr 9 zamawiający wymagał dostarczenia w ciągu 12 miesięcy 20.000 szt
strzykawek po pojemności 10 ml opisanych w następujący sposób:
„Strzykawka napełniona fabrycznie do przepłukiwania zawierająca chlorek sodu (izotoniczny
ro
ztwór NaCl 0,9%) o pojemności 10 ml (całkowita pojemność cylindra max. 14 ml). Strzykawka
ma posiadać średnicę cylindra odpowiadającej strzykawce o pojemności 10 ml. Ma posiadać

długi korek zamykający o dł. min. 12mm, posiadający gwintowane przedłużenie zamykające
wejście do strzykawki Luer-Lock, zapobiegający przypadkowej kontaminacji wejścia do
strzykawki. Specjalna budowa tłoka eliminująca zwrotny napływ krwi do cewnika (zerowy
refluks). Ogranicznik tłoka strzykawki uniemożliwiający wysunięcie tłoka poza przestrzeń sterylną
strzykawki przypadkową kontaminację roztworu podczas przygotowania strzykawki do
przepłukiwania oraz aspiracji. Po podaży tłok chowający się całkowicie w cylindrze strzykawki, co
zapobiega ponownemu użyciu strzykawki oraz minimalizuje objętość strzykawki, co przyczynia
zmniejszenie ilości odpadów medycznych. Okres ważności 3 lata.”

W toku postępowania zamawiający wyjaśniał SIWZ udzielając odpowiedzi na
następujące pytania:
21. Prosimy Zamawiaj
ącego o dopuszczenie w poz. 1,2,3 wysterylizowanych radiacyjnie
(gamma) strzykawek do przepłukiwania napełnionych fabrycznie izotonicznym roztworem Na Cl
0,9% zarejestrowanych jak
o wyrób medyczny, w objętościach zgodnych z SIWZ przy
całkowitych pojemnościach cylindra max. 14 ml, z długim gwintowanym korkiem o długości
całkowitej min. 12 mm zamykającym wejście do strzykawki luer lock, zapobiegającym
przypadkowej kontaminacji wejścia do strzykawki, specjalna budowa tłoka eliminująca zwrotny
napływ krwi do cewnika (zerowy refluks), ogranicznik tłoka uniemożliwiający wysuniecie tłoka
poza
cylinder strzykawki, tłok po utyciu w wciskany do wnętrza strzykawki zgodnie z normą ISO
7886-1. Ok
res ważności 24 m-ce. Dodatkowe oznaczenie na cylindrze zawartej dawki.
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.
22.
Prosimy Zamawiającego o wyjaśnienie, czy strzykawki do przepłukiwania poz. 1.2,3 mają
być sterylne analogicznie do strzykawek dwuczęściowych i trzyczęściowych, w tym strzykawek
do pomp, powszechnie stosowanych w placówkach opieki zdrowotnej?
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza zaaferowanie strzykawek wyspecyfikowanych w pytaniu.
23.
Prosimy Zamawiającego o wyjaśnienie, czy strzykawki mają mieć zaznaczone na
opakowaniu miejsce otwarcia dodatkową perforacją lub wolnymi do uchwytu listkami?
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza zaoferowanie strzykawek wyspecyfikowanych w pytaniu.
24.
Prosimy Zamawiającego o wyjaśnienie, czy strzykawki do przepłukiwania mają być gotowe
do użycia bez konieczności odblokowywania tłoka tak jak standardowe strzykawki trzyczęściowe
powszechnie stosowane w placówkach opieki zdrowotnej?
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza zaaferowanie strzykawek wyspecyfikowanych w pytaniu.”

Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą próbek oferowanych strzykawek.

Po złożeniu ofert odwołujący w piśmie skierowanym do zamawiającego z 19 sierpnia
2019 r. wskazał, że: zamawiający, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie zadania
poz. 3 w
ymagał zaoferowania produktu o następujących parametrach: „Strzykawka
napełniona fabrycznie do przepłukiwania zawierająca chlorek sodu (izotoniczny roztwór , NaCl

0,9%) o pojemności lOml (całkowita pojemność cylindra max. 14 ml). Strzykawka ma posiadać
średnicę cylindra odpowiadającej strzykawce o pojemności 10 ml. Ma posiadać długi korek
zamykający o dł. min. 12mm, posiadający gwintowane przedłużenie zamykające wejście do
strzykawki Luer-
Lock, zapobiegający przypadkowej kontaminacji wejścia do strzykawki.
Specja
lna budowa tłoka eliminująca zwrotny napływ krwi do cewnika (zerowy refluks).
Ogranicznik tłoka strzykawki uniemożliwiający ; wysunięcie tłoka poza przestrzeń sterylną
strzykawki przypadkową kontaminację roztworu podczas przygotowania strzykawki do
przepłukiwania oraz aspiracji. Po podaży tłok chowający się całkowicie w cylindrze strzykawki, co
zapobiega ponownemu użyciu strzykawki oraz minimalizuje objętość strzykawki, co przyczynia
zmniejszenie ilości odpadów medycznych. Okres ważności 3 lata.” BECTON zaoferował w
pakiecie 9, poz. 3 produkt: Strzykawka z solą fizjologiczną 10 ml BD Posiflush 10 ml, kod EAN
30382903065852, nr katalogowy 306585, który jest niezgodny z opisem SIWZ, gdyż nie posiada
tłoka chowającego się całkowicie w cylindrze strzykawki po podaży.
Zamawiający wystąpił do BECTON prosząc o ustosunkowanie się do zarzutów
o
dwołującego. W odpowiedzi uzyskał wyjaśnienia, że strzykawka oferowana przez BECTON
posiada tłok chowający się do wnętrza cylindra pozostawiając jego część o długości 14 mm (do
oceny na podstawie próbki) Rozwiązanie to jest zamierzone i stosowane przez licznych
konkurencyjnych producentów – również strzykawki zastosowane przez SKAMEX. Zewnętrzna
część tłoka ze względu na brak wcięcia poniżej jego płaskiej powierzchni utrudnia ponowne
skorzystanie ze strzykawki po dokonaniu podaży. BECTON dodatkowo wykazywał
podobieństwo rozwiązania stosowanego w strzykawkach oferowanych przez SKAMEX.
BECTON
zadeklarował przesłanie do zamawiającego próbek strzykawek oferowanych przez
obu wykonawców i prosił o ocenę produktów na podstawie wyjaśnień i próbek.
Zamawiający za najkorzystniejszą w części 9 uznał ofertę BECTON i jako termin
zawarcia umowy wskazał 28 października 2019 r.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że oferta odwołującego nie
została uznana za najkorzystniejszą i

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Kreując pierwszy zarzut dotyczący niezgodności treści oferty BECTON z treścią siwz
odwołujący uznał, że cechy strzykawki oferowanej w poz. 3 części 9 zamówienia stanowią

kompilację opisu zawartego w opisie przedmiotu zamówienia oraz udzielonych
wyjaśnieniach, co jego zdaniem jest niedopuszczalne. Izba nie podzieliła tego poglądu.
Dostrzec trzeba, że wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego nie zmieniły postanowień
siwz w ten sposób, że zamawiający dopuścił wariantowy sposób wykonywania zamówienia
przez dopuszczenie dostaw strzykawek albo o cechach opisanych pierwotnie w siwz, albo o
cechach wskazanych w udzielonych odpowiedziach. Wyjaśniając treść siwz zamawiający
zadeklarował, że w zakresie objętym pytaniem dopuszcza możliwość złożenia oferty, która
będzie spełniała wymagania zamawiającego rozszerzone o sytuacje opisane w zadawanych
pytaniach. Oznacza to, że każda oferta spełniająca wymagania opisane w siwz oraz
mieszcząca się w granicach zakreślonych udzielonymi wyjaśnieniami jest zgodna z siwz.
Wy
jaśnienia treści siwz kształtują bowiem treść wymagań zamawiającego, mogą
stanowić o zmianie siwz i mają charakter wiążący w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide:
wyroki w
sprawach KIO 1648/11, KIO 388/12, KIO 1615/18) i skład orzekający go w pełni
podziela.

Nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty BECTON na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu przekroczenia dopuszczonej przez zamawiającego całkowitej
maksymalnej pojemności cylindra - 14 ml.

Przede wszystkim Izba zważyła, że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z zasad
udzielania zamówienia wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji oraz przejrzystości jest dokonywania oceny ofert złożonych w
postępowaniu wyłącznie na podstawie postanowień siwz. Treść siwz jest podstawowym
dokumentem w postępowaniu, który wyznacza zakres wymagań zamawiającego i sposób ich
oceny. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonywanie oceny ofert na podstawie dokumentów
potwierdzających zgodność tych ofert z opisanymi wymaganiami, zgodnie z nakazem
wynikającym z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą próbek
strzykawek i dokonywania ocen na ich podstawie Izba uznaje za co do zasady niedopuszczalne.

Po drugie, oceniając dowody zgłoszone przez strony Izba uznała dowody złożone przez
zamawiającego za godne wiary i nadała im większą moc dowodową, niż dowodom złożonym
przez odwołującego. Zamawiający badania całkowitej pojemności cylindra strzykawki PosiFlush
(10 ml) oferowanej przez BECTOM dokonał w warunkach laboratoryjnych przy użyciu
precyzyjnego sprzętu laboratoryjnego (automatycznej pipety Eppendorf N 14328 G – 100-1000
µl) i uzyskał wynik potwierdzający spełnianie wymagania opisanego w siwz. Pomiar i wynik
udokumentowany jest na nagraniu oraz potwierdzony protokołem podpisanym przez trzy osoby,
w tym kierownika zakładu diagnostyki laboratoryjnej oraz adwokata obecnego przy
przeprowadzeniu badania.

Z dowodów złożonych przez odwołującego wynika natomiast wynik 15,5 ml, jednak
dokonywanym przez niego pomiarom brak jest tej precyzji, z jaką badania dokonał zamawiający.
Odwołujący nie wykorzystał specjalistycznego sprzętu, ani nie dokonał dokładnego pomiaru.
Ekspe
ryment procesowy, który odwołujący zamierzał przeprowadzić na rozprawie, miał mieć
podobny przebieg, gdyż wykonawca nie dysponował sprzętem laboratoryjnym umożliwiającym
dokładny pomiar. Izba postanowiła zatem tego dowodu nie dopuszczać. Uznała, że jego
pr
zeprowadzenie miałoby bowiem taki sam skutek, jak już został uwidoczniony na filmie, zatem
doszłoby do stwierdzenia tego samego faktu innymi dowodami. Stwierdzenie różnicy 1,5 ml
płynu nie może nastąpić na podstawie bezpośredniej obserwacji, kolokwialnie mówiąc „na oko”.

Zarówno art. 190 ust 1 Pzp, jak i art. 6 k.c. wymagają udowodnienia powoływanego
przez stronę faktu oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. S
ąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09
stwierdził, że aktywność winien wykazywać zwłaszcza
odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z twierdzonego faktu
skutki prawne.
W ocenie Izby aktywność dowodowa odwołującego, ściślej - staranność
dowodowa odwołującego, okazała się niewystarczająca.
Nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przepis ten
stanowi, że zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie
krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,
albo 15 dni -
jeżeli zostało przesiane w inny sposób - w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8.
Literalne brzmienie przepisu wskazuje, że jego naruszeniem byłoby faktyczne
udzielenie zamówienia przed upływem 10 dni od dnia poinformowania o wyborze
najkorzystniejszej ofert
y, czyli przed upływem terminu przewidzianego na wniesienie
odwołania (stand still). W badanej sprawie, co potwierdził zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, nie doszło do zawarcia umowy. W związku z czym samo błędne wskazanie
terminu udzielenia zamówienia w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie stanowi
naruszenia powołanego przepisu.
W konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O koszt
ach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposob
u pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).

Przewodniczący:
................................

Wcześniejsze orzeczenia: