rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-14
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2189/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Danuta Dziubińska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez
wykonawcę „Podkowa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i na rzecz
którego działa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,
przy udziale wykonawc
ów:
1) Sprint S.A.
z siedzibą w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2) Siemens Mobility Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia
wykaz
ów osób skierowanych przez wykonawcę Sprint S.A. do realizacji zamówienia
oraz
złożonych przez tego wykonawcę pismami z 18 września 2019 r. i 3 października
2019 r.
wyjaśnień dotyczących ceny oferty i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1 i 3, ujawnienie ww.
dokumentów oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części
2/3 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.800 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………

Członkowie:
…………………

…………………


Sygn. akt KIO 2189/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający
 Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa
Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie
 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Bieżące utrzymanie, konserwacje
i
dostosowanie do potrzeb użytkowników urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st.
Warszawa w czterech niezależnych obszarach. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 lipca 2019
r. pod numerem 2019/S 135-332493.
W dniu 28
października 2019 r. wykonawca „Podkowa” Sp. z o.o. wniósł odwołanie
dotyczące części 1 i 3 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu:
1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia przez wykonawcę Sprint S.A. całości informacji zawartych w załączniku nr
4 do SIWZ, tj. wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia;
2) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 uznk przez
zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych
w
wyjaśnieniach udzielonych przez wykonawcę Sprint S.A. w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia ceny oferty, a w konsekwencji zaniechanie
odtajnienia tych wyjaśnień;
Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu nr 2, Odwołujący wniósł
o
rozpoznanie zarzutów naruszenia:
3) art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1 uznk, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Sprint S.A., mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz mimo że wyjaśnienia ww. wykonawcy były niewystarczające,
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1 uznk oraz, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint S.A.,
mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
Sygn. akt KIO 2189/19
5) art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania Sprint S.A. oraz wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia, tj. Traffic Polska Sp. z o.o. oraz Netservis M. K. na 2 i 4 część postępowania,
mimo że zawarli oni porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; względnie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień
dotyczących podobieństw w ofertach ww. wykonawców (kosztorysów ofertowych)
odnośnie braku zawarcia porozumienia z innym wykonawcą;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Sprint S.A., mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji;
7)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
i w
konsekwencji wybór oferty wykonawcy Sprint S.A. w części 1 oraz 3 postępowania
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

1.
Niezasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób dedykowanych do
pełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia
Odwołujący powołał się na zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publ
icznego oraz jej konsekwencje określone art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Podkreślił, że
ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który
takie informacje zastrzega, a wykazanie to musi nastąpić nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości.
Odwołujący zwrócił uwagę na konieczność wykazania łącznego spełnienia przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca Sprint S.A. nie wykazał, że dane objęte ww.
wykazem mają istotną wartość gospodarczą, a także że podjęto w stosunku do nich
stosowne działania, w celu zapobieżenia ich udostępnieniu osobom trzecim.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy Sprint S.A. na str. 14-
19 pisma z 24 września209 r. stanowi wyłącznie informację
o sposobie i zakresie przyjętych u wykonawcy Sprint S.A. rozwiązań organizacyjnych
dotyczących ograniczenia dostępu do pewnych informacji, stosowanego systemu
zabezpieczenia fizycznego i prawnego, systemu zarządzania. Informacje podane przez
wykonawcę sprowadzają się jedynie do wymienienia wdrożonych systemów i ograniczeń
i
nie podają żadnych szczegółowych danych co do sposobu ich funkcjonowania czy
działania, a także nie przedstawiają żadnych dowodów na ich istnienie (poza ogólnym –
Sygn. akt KIO 2189/19
jednym certyfikatem ISO). Zdaniem Odwołującego podobne kroki i działania w celu
zachowania danych w poufności, wprowadzenie zintegrowanego systemu zarządzania,
systemu monitorowania pracy komputerów, ograniczenie dostępu do komputerów czy
przestrzeni sieciowej itp., są z całą pewnością stosowane powszechnie także u innych
podmiotów i nie są one żadnymi innowacyjnymi, wyjątkowymi rozwiązaniami
organizacyjnymi, które mogłyby podlegać ochronie.
W ocenie Odwołującego wykonawca Sprint S.A. mógł uchybić obowiązkowi
wykazania skuteczności zastrzeżenia w postaci przedłożenia stosownych dowodów. Ww.
wykonawca uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie udowodnienia
(wykazania) zasadności tajemnicy przedsiębiorstwa oparł jedynie na lakonicznych
stwierdzeniach, załączając jedynie jeden ogólny certyfikat ISO w zakresie IT.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, przychylając się do wniosku wykonawcy
Sprint S.A. o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, mógł nie
dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
Weryfikacja taka nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie
wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być poparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko
na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.
Ewentualne ogólne stwierdzenie wykonawcy, że informacje zawarte w wyjaśnieniu stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, jest niewystarczające do uznania, że skutecznie dokonano
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca ten nie wykazał, aby podjął
jakiekolwiek kroki lub niezbędne działania, zmierzające do zachowania poufności, to
należałoby całość tych wyjaśnień odtajnić. Wykazanie takich działań jest jednym
z
warunków, które należy spełnić, aby można było uznać daną informację za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wynika to wprost z definicji ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący podniósł, że w świetle art. 8 ust 3
ustawy Pzp, to na wykonawcy składającym ofertę spoczywa ciężar wykazania, że informacje
zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym zakresie sam
wykonawca przedstawia wyjaśnienia i dowody. Tym samym Zamawiający nie może zamiast
wykonawcy dokonywać zastrzeżenia, że treść oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie
tylko nie ma wiedzy w zakresie chociażby podejmowanych przez wykonawcę działań, ale
należy podkreślić, że jest to informacja i działania które wykazać może wyłącznie
wykonawca. Zamawiający nie może podejmować działań lub dokonywać ustaleń za
wykonawcę w tym zakresie. Odwołujący zaznaczył również, że zgodnie z orzecznictwem,
skoro
wykonawca
zamierzał
zastrzec
informacje
jako
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa, to z całą pewnością poczynił staranie ku temu, aby nikt nie poznał treści
tych informacji. Jeśli zaś poczynił takie staranie, to powinien być w stanie wykazać,
Sygn. akt KIO 2189/19
udowodnić swoje działania. Jeżeli zatem wykonawca Sprint S.A. powołuje się w części
niejawnej dodatkowo na jakiekolwiek dokumenty podmiotów trzecich (np. oświadczenia osób
objętych utajnionym wykazem osób) to powinien wykazać i udowodnić (poprzez przedłożenie
stosownych dokumentów), niejawny charakter tych informacji.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie wykazu osób przewidzianych do realizacji
usługi mogą uzasadniać tylko szczególne okoliczności, a nie obawy wykonawców, że
kandydaci mogą być w obszarze "niezdrowego zainteresowania konkurencji" i możliwości ich
"podkupywania". Rozmowy i ustalenia, co do uczestnictwa w realizacji zamówienia
poprzedzają złożenie oferty i to kandydat decyduje o podjęciu współpracy z daną firmą
zamierzającą złożyć ofertę. Unikalność specjalności też nie może stanowić kryterium do
zastrzeżenia takiego Wykazu, co najwyżej dane osobowe, które podlegają ochronie na
gruncie ustawy bądź na żądanie kandydata w zakresie przez niego wskazanym, jednakże
bez bezwzględnego ograniczenia możliwości weryfikacji wymaganych na danym stanowisku
kwalifikacji i doświadczenia. Wykonawca ma inne różne możliwości ewentualnego
zabezpieczenia się przed rezygnacją osób wskazanych w ofercie z udziału w realizacji
zamówienia, chociażby poprzez zawieranie umów cywilno-prawnych, w których możliwe
byłoby ustalenie odszkodowania dla wykonawcy w przypadku rezygnacji osoby z udziału
w
postępowaniu. Ze względu na fakt, iż jawność postępowania jest zasadą, to jej
ograniczenia poprzez objecie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, wydaje się być
możliwe tylko wtedy, jeśli brak jest innej możliwości zabezpieczenia interesów wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że Sprint S.A. utajnił w całości wykaz osób dedykowanych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, bez podania i udowodnienia szczególnych
okoliczności, dlaczego utajnienie informacji co do tych osób ma szczególne znaczenie
i
mieści się w kategoriach tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, że tożsamy
wykaz osób nie został utajniony przez innych uczestników postępowania. Z przedłożonego
przez konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. oraz Netseryis M. K.
wykazu osób wynika, że nie
są nim objęte osoby posiadające nader unikatowe i specjalistyczne doświadczenia
i
uprawnienia, co by oznaczało, że podobnie Sprint S.A. nie może uzasadniać, że objęte jego
wykazem osoby są i powinny być w jakiś szczególny sposób chronione (chociażby przed
przejęciem ze strony konkurencji). Tym samym utajniony wykaz osób Sprint S.A. nie może
pozostawać
Odwołujący podniósł, że pozyskanie przez niego wykazu osób wykonawcy Sprint
S.A. ma istotne znaczenie z uwagi na wymagania określone w pkt 7.2.2.2. SIWZ oraz to, że
w
przypadku złożenia oferty na więcej niż jeden obszar wymagana liczba osób stanowi sumę
osób wymaganych dla poszczególnych Obszarów (co nie dotyczy kierownika robót
elektrycznych). Odtajnienie wykazu osób będzie zatem podstawą do weryfikacji, czy
Sygn. akt KIO 2189/19
dedykowane przez Sprint S.A. osoby do realizacji przedmiotowego zamówienia pozostają
tymi samymi osobami, które być może są dedykowane do współpracy z konsorcjum Traffic
Polska Sp. z o.o. oraz Netservis M. K.
, co stanowiłoby naruszenie wymagań SIWZ oraz
ustawy (złożenie jednej oferty w tym samym postępowaniu/wejście w niedozwolone
porozumieniu wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

2.
Niezasadność utajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Sprint S.A.
Odwołujący wskazał, że pismami z 18 września 2019 r. oraz 3 października 2019 r.
wykonawca Sprint S.A. udzielił wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w całości je utajniając,
włącznie z uzasadnieniem tego utajnienia.
Odwołujący przywołał tezy z orzecznictwa, zgodnie z którymi utajnienie całości
wyjaśnień nie mieści się w żaden sposób w zasadzie jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, która jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu
zamówień publicznych jak i zasadności wydatkowania na ten cel środków publicznych. Tylko
w sytuacjach zupełnie wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania
i
to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach
prawa przesłanek. Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana
lub traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle
w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym – w przypadku, gdy
nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca. To
dzięki prawu do uzyskiwania pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach
podejmowanych przez zamawiającego wobec konkurencyjnych ofert, wykonawcy mogą
skutecznie bronić swoich interesów. Ustalenie wzajemnych relacji między zasadą jawności
a
poufnością informacji przekazywanych przez wykonawców (tajemnicą przedsiębiorstwa)
jest niewątpliwie trudne i często ocenne, ale niezmiernie istotne z punktu widzenia zarówno
prawidłowego prowadzenia postępowań, ochrony interesów przedsiębiorców i prawidłowości
wyboru najkorzystniejszej oferty. Jedynym skutkiem niewłaściwego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa może być odtajnienie zastrzeżonych treści.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Sprint S.A. nie tylko nie sprostał temu
wymogowi, ale także objął zakresem utajnienia niedające się zastrzec jako tajemnica
Sygn. akt KIO 2189/19
przedsiębiorstwa informacje. Zamawiający udostępniając Odwołującemu dokumentację
Postępowania w części 1 oraz 3 postępowania po wyborze oferty Sprint S.A. zaniechał
udostępnienia całości wyjaśnień tego wykonawcy ze względu na zastrzeżoną tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający udostępnił jedynie fragment pierwszej strony wyjaśnień –
pismo przewodnie wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że wezwaniu z 13 września 2019 r.
Zamawiający podał, że „wyjaśnienia i dowody, w szczególności faktury, rachunki, umowy
z dostawcami i
podwykonawcami, cenniki, szczegółowe kosztorysy itp. powinny dotyczyć
wykazania realności wszystkich kosztów podanych przez Wykonawcę w Załączniku do oferty
– kalkulacji dla danego obszaru z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz
obowiązujących przepisów". Ponadto Zamawiający w ww. piśmie zwrócił uwagę na
konieczność wykazania – w sytuacji utajnienia złożonych wyjaśnień – że wyjaśnienia te
mieszczą się w zakresie ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby zatem uznać, że
w
wyjaśnieniach wykonawca Sprint S.A. w jakimkolwiek zakresie powołuje się na takie
„ogólnodostępne informacje" lub też na jakąkolwiek argumentację prawną w uzasadnieniu
tajemnicy przedsi
ębiorstwa – Zamawiający powinien je udostępnić, gdyż nie posiadają one
waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego niezrozumiałe jest także zastrzeżenie przez Sprint S.A.
całości wyjaśnień odnoszących się do kalkulacji stawek jednostkowych, które należało złożyć
w ofercie. Odwołujący podkreślił, że wykonawca wykazując realność swojej ceny oferty
musiał w jakimś zakresie odwołać się do poziomu rynkowego zaproponowanych cen
jednostkowych, a poziom cen rynkowych nie ma przymiotu tajemnicy przedsi
ębiorstwa.
Odwołujący dodał, że poszczególne ceny ofert w poszczególnych postępowaniach mają
wymiar jednostkowy (realizujący się tylko w danym, konkretnym przetargu) i pomimo ich
znajomości przez konkurentów, w następstwie ich poznania (nawet jeśli poznają cały
kosztorys szczegółowy), konkurenci ci nie są – tylko na tej podstawie – w stanie wygrać
kolejnego przetargu.
Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie w całości jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień wykonawcy Sprint S.A. powinno zostać zakwalifikowane jako całkowicie
niezasadne i mające na celu wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawców (w tym
Odwołującemu) weryfikacji danej oferty. Zamawiający winien zatem dokonać jej odrzucenia
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, uznając że dokonane zastrzeżenia stanowiły
czyn nieuczciwej konkurencji.

Sygn. akt KIO 2189/19
3.
Rażąco niska cena oferty Sprint S.A.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Sprint S.A. wobec rażąco zaniżonego poziomu
znacznej ilości cen jednostkowych nie udowodnił (nie był w stanie udowodnić) jednoznacznie
Zam
awiającemu, że jego cena ofertowa w zakresie wskazanych w dalszej części cen
jednostkowych, jest realna, wiarygodna i że będzie wystarczająca by wykonać przedmiot
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Odwołujący przedstawił w załączniku do
odwołania tabelę porównawczą wraz z uzasadnieniem zaniżenia przez Sprint S.A. cen
jednostkowych.
Odwołujący zaznaczył, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest samodzielną podstawą
odrzucenia oferty wykonawcy, mającą zastosowanie w sytuacji, gdy w wyniku wezwania
zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich treść nie odnosi się do wszystkich elementów
cenotwórczych, jakie zgodnie z żądaniem zamawiającego miały być zaprezentowane.
W
takich okolicznościach Zamawiający może nie dysponować wszystkimi danymi, jakich
wymagał w celu wykazania, iż cena ofertowa nie jest rażąco niska, a równocześnie nie
będzie przekonany co do tego, że wynagrodzenie jest w istocie rażąco niskie.
Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego może
uniemożliwić pozytywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi potwierdzać
oferowania realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. Także w takiej sytuacji
zamawiający winien odrzucić ofertę. W ocenie Odwołującego wykonawca Sprint S.A. nie był
w stanie wyjaśnić Zamawiającemu realności zaproponowania wskazanych dalej stawek
jednostkowych. Zamawiający nie dysponując w tym zakresie przekonywującym materiałem
dowodowym winien odrzucić ofertę tego wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy
rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska bądź taka rażąco
niska cena może wystąpić w ofercie wykonawcy. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa
na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art.
90 ust. 2 ustawy Pzp. Może on wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze
złożenia odpowiednich wyjaśnień. Ze względu na to, że celem złożenia wyjaśnień jest
wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę. W związku z tym wyjaśnienia wykonawcy Sprint S.A.,
aby mogły zostać uznane za prawidłowe, powinny potwierdzać realność ceny w zakresie
poszczególnych kwestionowanych stawek jednostkowych oraz wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę ofertowa bez ryzyka ponoszenia strat. Tymczasem w ocenie
Odwołującego oferta tego wykonawcy zawiera zaniżenie znacznej ilości pozycji
kosztorysowych poniżej kosztów ich świadczenia, co narusza dodatkowo uczciwą
Sygn. akt KIO 2189/19
konkurencję. Niosą one ryzyko niemożliwości wykonania objętych nimi pracz wynagrodzenia
umownego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie
kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej
analiz
ie. Przede wszystkim w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź
można w ogóle uznać za wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Nie każde bowiem pismo składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
może być uznane za takie wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać
wymagania określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie
oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Nie jest zatem
wystarczające nazwanie pisma „wyjaśnieniami” czy powołanie się w jego treści na art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że wezwanie skierowane do Sprint S.A. miało konkretny
charakter. Treść wezwania implikowała zatem konieczność przedstawienia nie tylko
szczegółowych kalkulacji składających się na każdą ze wskazanych przez Zamawiającego
pozycji kosztorysowych, ale także zaprezentowania dowodów, chociażby pokazujących
szczególną sytuację tego wykonawcy, umożliwiającą mu realizację określonych prac poniżej
rynkowy
ch kosztów ich wykonania. Przy czym dla udowodnienia realności ceny nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek dowodów dokumentujących działalność danego
przedsiębiorcy, w tym w ujęciu historycznym, ale konieczne jest przedstawienie dowodów,
które w sposób obiektywny i jednoznaczny mogą zostać uznane za materiał faktycznie
potwierdzający możliwość zaoferowania badanej ceny, a tym samym możliwość należytego
wykonania całości przedmiotu zamówienia, a nie co najwyżej przyjętych własnych założeń,
które mogą się nie potwierdzić, za tą cenę.
Zdaniem Odwołującego, wobec powyższych argumentów i dowodów, Zamawiający
miał obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy Sprint S.A.

4. Czyn nieuczciwej konkurencji ofert Sprint S.A.
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Izby, podniósł, że zaniżenie przez
wykonawcę Sprint S.A. licznych pozycji z kosztorysu (a także manipulacja nimi), poniżej ich
poziomu rynkowego (niemożliwości świadczenia) zostało wykorzystane do stworzenia sobie
szczególnej (komfortowej) sytuacji, która mogłaby mu umożliwić złożenie bardzo niskiej
cenowo oferty. Jest
to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu
polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do
naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak
Sygn. akt KIO 2189/19
i
tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu.
Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 uznk i jako
takie stanowi samoistna podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami.
W ocenie Odwołującego brak możliwości wykazania przez wykonawcę Sprint S.A.
realnych kosztów wykonania prac związanych z kwestionowanymi przez Odwołującego
cenami jednostkowymi potwie
rdza także brak dołożenia określonej staranności zawodowej
po stronie przedsiębiorcy, który dokonał tylko formalnie, a nie realnie wyceny wskazanych
pozycji. Takiego działania nie można uznać za normalne, konkurencyjne działanie
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień
publicznych, powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie
przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Stwierdzenie działania
naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu
innego przedsiębiorcy, należy uznać za wypełnienie podstaw do uznania, że dany
wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał – w kontekście manipulacji stawkami jednostkowymi w ofercie
wykonawcy Sprint S.A. -
na następujące pozycje kosztorysowe:
 poz. 18: Wymiana, dostosowanie, latarnia 3-komorowa żarowa fi 300 na maszcie MSw
z
konsolą;
Jako dyst
rybutor sygnalizatorów Futura i Mondial Firmy Swarco Futurit, stosowanych na
rynku warszawskim Odwołujący posiada wiedzę z pierwszej ręki, że koszt zakupu
przedmiotowej latarni u producenta jest niemalże 1,50 wyższy niż przyjęty przez oferenta.
Zaproponowa
na przez wykonawcę Sprint S.A. cena (466,20 zł netto) jest w ocenie
Odwołującego rażąco niska i niewystarczająca nawet do zakupu latarni.
 poz. 26: Wymiana, dostosowanie, kamera obrotowa monitoringu wizyjnego HD;
Zgodnie z wiedzą Odwołującego koszt zakupu samej kamery wynosi 5100 zł. Kwota ta nie
uwzględnia jej montażu, podłączenia i kalibracji, co związane jest z wykorzystaniem
samochodu specjalistycznego w postaci podnośnika koszowego (tzw. zwyżka)
i
zaangażowania wykwalifikowanego personelu. Ponadto wymaga praktycznie
każdorazowo zajęcia pasa ruchu bądź jego części i wprowadzenie w związku z tym
właściwego oznakowania zapewniającego bezpieczeństwo pracownikom i uczestnikom
ruchu drogowego. Mając na uwadze powyższe zaoferowana przez wykonawcę Sprint
S.A. ce
na (3496,40 zł netto) jest niewystarczająca do pokrycia nawet kosztów materiału
i realizacji.
Sygn. akt KIO 2189/19
 poz. od 28-1 do 30-2: dotyczących wymiany kabli
Odwołujący wskazał, że załącznik nr 2 do oferty składany był zgodnie z wymaganiami
oddzielnie dla każdej części zadania, na które startował wykonawca. Obydwie firmy:
Podkowa sp. z o.o. i Sprint S.A. przedstawiły takie same kwoty jednostkowe w załączniku
nr 2 dla zadania na część nr 1 i część nr 3. W związku z tym, w celu porównawczym
Odwołujący w załączniku do odwołania przedstawił jedną tabelę zestawieniową cen
jednostkowych wykonawcy Podkowa sp. z o.o. i wykonawcy Sprint S.A.
Zdaniem Odwołującego analiza pozycji 28-1; 28-2; 29-1; 29-2; 30-1; 30-2
zaproponowanych przez wykonawcę Sprint S.A. wskazuje na zaistnienie w ich ofercie
czynu nieuczciwej konkurencji i inżynierii cenowej. By wykonać zadania wymienione
w
ww. pozycjach zgodnie ze sztuką, należy je wykonywać w parze np.: 28-1 i 28-2; 29-1;
29-2; 30-1 i 30-
2. Jest to bowiem niezbędne jeśli chcemy, aby zadania z tego zakresu
były wybudowane poprawnie. I tak na przykład, za każdym razem przy wymianie lub
położeniu nowego kabla należy wykonać jego badanie np.: pomiar rezystancji izolacji.
W
wyniku takiego pomiaru/badania powstaje protokół dokumentujący wykonanie sprawnej
instalacji. W związku z tym, że do obowiązków wykonawcy należeć będzie utrzymanie
w
pełnej sprawności urządzeń sygnalizacji świetlnej i usuwanie ich awarii (załącznik 1
Wykaz obowiązków Wykonawcy), w tym kabli sygnalizacyjnych, w cenie ryczałtowej oraz
jednym
z kryterium oceny ofert była deklarowana ilość metrów kabla do wymiany (SIWZ
punkt 16.2,4),
na podstawie której Zamawiający będzie wymagał wymianę
zadeklarowanej ilości kabla w ramach bieżącego utrzymania i konserwacji urządzeń
sygnalizacji świetlnej, należy się spodziewać że zakres dostosowanie do potrzeb
użytkowników urządzeń sygnalizacji świetlnej przewiduje w większości wybudowanie
nowych odcinków kabla. Wymiana lub dostosowanie kabla (np. 30-1) bez jego
podłączenia (odpowiednio dla kabla przedstawionego w pozycji 30-1 będzie to 30-2) nie
miałaby miejsca. Ciężko sobie wyobrazić, że wykonawca na zlecenie Zamawiającego
wymienia kabel i zostawia go w ziemi bez podłączenia – byłoby to marnotrawienie
środków. Sam Zamawiający wprowadzając tylko dla tych pozycji numerację podpunktową,
niejako wiąże ze sobą pozycję wymiany i podłączenia oraz badania kabla. W związku
z
powyższym rzetelna wycena o którą prosił Zamawiający we wszystkich punktach
Załącznika nr 2, w tym również w punktach 28-1; 28-2; 29-1; 29-2; 30-1; 30-2 powinna się
składać z punktu, który wycenia wymianę (czyli również demontaż aktualnie istniejącego
kabla), dostosowanie różnych typów kabla w pozycjach; 28-1; 29-1; 30-1 oraz punktu
który mówi o podłączeniu i zbadaniu tego kabla: 28-2; 29-2; 30-2. Pierwszy element
wyceny jest rozliczany w
metrach, Zamawiający założył następujące ilości do wymiany
i tak kolejno: 350m; 250m; 640m. W
porównaniu na drugie element wyceny podłączenie
Sygn. akt KIO 2189/19
i
badanie Zamawiający założył dużo niższe ilości kompletów, kolejno: 10; 5; 30. Logika
wypełnienia przez Zamawiającego wszystkich pozycji 28-1; 28-2; 29-1; 29-2; 29-1; 29-2;
30-1; 30-
2 ilościami jak wyżej, jest prawidłowa. Niemniej jednak takie założenia pozwoliły
wykonawcy Sprint S.A. na zastosowanie inżynierii cenowej – czynu nieuczciwej
konkurencji. Wiedząc że pozycje 28-1 i 28-2 są nierozłączne przy wykonawstwie, ukryto
koszty wykonania okablowania z metra (28-
1) w kwocie za podłączenie i badanie (28- 2).
Taki sam zabieg zastosowano w pozycjach 29-1: 29-2 i 30-1: 30-2.
Pozycje które mogły
spowodować podniesienie łącznej kwoty ofert w części dostosowanie do potrzeb
użytkowników urządzeń sygnalizacji świetlnej gdyż wyróżniały się wysokim mnożnikiem
czyli 350m; 250m; 640m zostały sztucznie zaniżone, tak by finalnie nie podnosiły kwoty
oferty, a część kwoty wymagalna na ich wykonanie została uwzględniona w pozycjach
o
dużo mniejszym mnożniku: 10; 5; 30.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że przy założeniu że każda pozycja ma być rzetelnie
wyceniona, w pozycjach dotyczących kabla FTP (29-1; 29-2), używanego do podłączania
kamer, które instalowane są na wysięgach nad drogą, należy wliczyć poza pracą ludzi,
pracę sprzętu specjalistycznego w postaci podnośnika koszowego oraz rozstawienie
czasowej organizacji ruchu. Natomiast w prz
ypadku kabla XzTKMpw, używanego do
tworzenia pętli indukcyjnych w jezdni, należy doliczyć pracę ludzi (często w nocy kiedy
jest mniejszy ruch), pracę sprzętu specjalistycznego w postaci pił do asfaltu oraz
rozstawienie czasowej organizacji ruchu w tym przyczepy ze znakiem U-26c/d.
 poz. 53: Wykonanie pętli ind trapez
Odwołujący podniósł, że wykonanie pętli indukcyjnych w nawierzchni jezdni wiąże się
nieodzownie z zajęciem pasa ruchu oraz wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu.
Roboty te na terenie Warszawy
, z nielicznymi wyjątkami, wykonuje się z zasady jedynie
w
nocy po godzinie 22:00, tak by prace powodowały minimalne utrudnienia w ruchu.
Roboty takie, by były wykonane w sposób sprawny i bezpieczny, wymagają
zaangażowania co najmniej 2 pracowników, samochodu dostawczego, przyczepy ze
znakiem U-
26c/d, znaków ostrzegawczych i innych urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego, piły do cięcia asfaltu czy sprzętu do zalewania wyciętych rowków masą
bitumiczną wraz z tą masą. Pętla trapezowa posiada łączny obwód około 8 m. Pętla taka
składa się z 3-5 zwojów co powoduje potrzebę użycia 24-40 m kabla plus co najmniej 6 m
kabla wprowadzającego i wyprowadzającego kable do studni w poboczu dla pętli
położonych najbliżej krawędzi jezdni. Koszt mb kabla to 1,20 zł. Stąd cena kabla dla pętli
wynosi co najmniej 1,20*30 = 36 zł netto. Wykonaną pętlę indukcyjną należy po
wykonaniu zalać masą bitumiczną, której zużycie wynosi około 0,8 kg/mb wycięcia. Stąd
też zużycie masy zalewowej dla pętli wynosi 8*0,8 =6,4kg. Koszt zakupu masy zalewowej
Sygn. akt KIO 2189/19
wynosi ponad 200 zł za opakowanie 25 kg (co najmniej 8 zł 1 kg). Stąd koszt masy
niezbędnej do wykonania pętli indukcyjnej należy szacować na co najmniej 52 zł netto.
Razem koszty bezpośrednich materiałów to co najmniej 88 zł netto. Natomiast koszty
pracy co najmniej 2 ludzi w porze nocnej wynoszą co najmniej 20-30 zł za godzinę pracy,
co w przełożeniu na potrzebny czas (dojazd, wykonanie pętli, powrót na bazę wynosi min.
3 godziny) należy szacować minimalnie pomiędzy 120 a 180 zł. Dlatego też istotnym
aspektem jest również czas potrzebny do wykonania przedmiotowej pętli, gdzie jej
skomplikowany kształt wymaga wykonania wielu, jak na tego typu robotę, precyzyjnych
cięć, co nie pozwala na wykonanie tej pracy krócej niż w około 3 godziny. Mając na
uwadze czas potrzebny na mobilizację (przygotowanie materiałów, załadowanie pojazdu,
czas dojazdu i powrotu do bazy jak również czas przygotowawczy instalacji i usunięcia
oznakowania w terenie) zaproponowana prze firmę SPRINT cena (407,90 zł netto) jest
w
ocenie Odwołującego rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat.
 poz. 54: Ułożenie pętli 20x1
Technologia i zaangażowanie ludzi i sprzętu opisano w pozycji dotyczącej pętli
trapezowych. Pętla o wymiarach 20x1 m posiada łączny obwód 42 m. Pętla taka składa
się z co najmniej 2 zwojów co powoduje potrzebę użycia 84 m kabla plus co najmniej 6 m
kabla wprowadzającego i wyprowadzającego kable do studni w poboczu dla pętli
położonych najbliżej krawędzi jezdni. Wykonaną pętlę indukcyjną należy po wykonaniu
zalać masą bitumiczną, której zużycie wynosi około 0,8 kg/mb wycięcia. Stąd też zużycie
masy zalewowej dla pętli wynosi 42*0,8 =34kg. Koszt zakupu masy zalewowej wynosi
ponad 200 zł za opakowanie 25 kg (co najmniej 8 zł 1 kg). Stąd koszt masy niezbędnej do
wykonania pętli indukcyjnej należy szacować na co najmniej 272 zł netto. Koszt
potrzebnego kabla to 90m * 1,20 zł = 108zł netto. Razem koszty bezpośrednich
materiałów to co najmniej 380 zł netto. Natomiast koszty pracy co najmniej 2 ludzi w porze
nocnej wynoszą co najmniej 20- 30 zł za godzinę pracy, co w przełożeniu na potrzebny
czas (dojazd, wykonanie pętli, powrót na bazę = min. 3 godziny) należy szacować
minimalnie pomiędzy 120 a 180 zł. Mając na uwadze pozostały czas potrzebny na
mobilizacj
ę (przygotowanie materiałów, załadowanie pojazdu, jak również czas
przygotowawczy instalacji i usunięcia oznakowania w terenie, koszty sprzętu i paliwa
zaproponowana prze firmę SPRINT cena (524,45 zł netto) jest w naszej ocenie rażąco
niska i niewystarczaj
ąca do wykonania zadania bez strat. Należy pamiętać, że omawiany
przetarg ma charakter utrzymaniowy, gdzie sytuacje wykonania kilku pętli w jednym dniu
roboczym i na jednym skrzyżowaniu będą występowały nieporównywalnie rzadziej niż taki
prace wykonywane p
ojedynczo. Tak więc założenie mniejszych kosztów w przypadku
wykonania kilku pętli jednocześnie jest tu założeniem mylnym.
Sygn. akt KIO 2189/19
Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do cena jednostkowa netto ma
zawierać: koszty materiału, koszty robocizny, koszty sprzętu, koszty pośrednie, zysk, wzrost
cen, inflację itp. i nie ulega zmianie w trakcie trwania kontraktu. Powyższe wymaganie SIWZ
powinno stanowić zasadniczy wyznacznik oceny wskazanych przeze wykonawcę Sprint S.A.
stawek jednostkowych oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego,
wskazane przez wykonawcę Sprint S.A. nie zawierają w sobie wszystkich wymaganych
składników kosztotwórczych, o których mowa www. postanowieniu SIWZ.

5.
Porozumienie ograniczające konkurencję
Odwołujący wskazał, że w punkcie 4.4.1. SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert
na maksymalnie 2 części zamówienia. W ocenie Odwołującego taka konstrukcja
postępowania umożliwiła współpracującym ze sobą wykonawcom, tj. Sprint S.A. (startującej
na części 1 oraz 3 postępowania) oraz Traffic Polska Sp. z o.o. oraz Netservis M. K.
(startujących na 2 i 4 część postępowania) zastosowanie określonej strategii udziału
w
postępowaniu.
Odwołujący wskazał na podobieństwo ofert nie tylko wizualne (graficzne),
w
szczególności układ i zakres kosztorysów ofertowych obu wykonawców), ale przede
wszystkim strategię inżynierii cenowej zastosowaną w ofertach Sprint S.A. i Netservis/Traffic
Polska, na dowód czego przedstawił porównanie kalkulacji cenowej Sprint S.A. oraz
Netservis
– wykazanie różnicy procentowej między cenami jednostkowymi ww.
wykonawców. Odwołujący podniósł, że wykonawcy Sprint S.A. i Netservis współpracują ze
sobą od lat, a firma Netservis pozostaje podwykonawcą spółki Sprint S.A. Dowodem na to są
realizowane wspólnie inwestycje w zakresie utrzymania sygnalizacji świetlnych, czy
reprezentowanie spółki Sprint S.A. w imieniu podwykonawcy Netservis. W ocenie
Odwołującego niedozwolone porozumienie ww. oferentów występuje także w niniejszym
postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
 unieważnienia czynności wyboru oferty Sprint S.A. w części 1 oraz 3 postępowania;
 powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 oraz 3 postępowania;
 odtajnienia całości informacji zawartych w załączniku nr 4 do SIWZ, tj. wykazu osób
skie
rowanych do realizacji zamówienia przez Sprint S.A. w części 1 oraz 3 postępowania;
 odrzucenia oferty wykonawcy Sprint S.A. w części 1 oraz 3 postępowania lub odtajnienia
wyjaśnień ww. wykonawcy w części 1 oraz 3 postępowania dotyczących ceny oferty.
Sygn. akt KIO 2189/19
W dn
iu 4 listopada 2019 r. Odwołujący wniósł pismo zatytułowane „Uzupełnienie
odwołania”, w którym podniósł następujące zarzuty w zakresie części 3 zamówienia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint
S.A., mimo że dokonał on obliczenia cen jednostkowych w pozycjach nr 18, 26, 28-1,
28-2, 29-1,29-2, 30-1, 30-
2, 50 oraz 51 załącznika nr 2 do wzoru umowy sposób
sprzeczny z
określonym przez Zamawiającego sposobem ich wyliczenia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint
S.A., mimo że dokonał on obliczenia cen jednostkowych w pozycjach nr 18, 26, 28-1,
28-2, 29-1,29-2, 30-1, 30-
2, 50 oraz 51 załącznika nr 2 do wzoru umowy w sposób
sprzeczny z określonym przez Zamawiającego sposobem ich wyliczenia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 pkt
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Sprint S.A. z uwagi na jej sprzeczność z prawem i z dobrymi obyczajami
oraz w taki sposób, że Sprint S.A. zawarł z innym wykonawcą (konsorcjum Traffic
Polska Sp. z o.o. oraz Netservis M. K.
) porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji w
postępowaniu poprzez obejście zakazu składania ofert przez jednego
wykonawcę na więcej niż 2 części zamówienia,
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 wz. z art. 36aa ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Sprint S.A., mimo że wykonawca ten złożył ofertę w postępowaniu
w warunkach porozumienia z inny
m, które miało na celu zakłócenie konkurencji
w
postępowaniu poprzez obejście zakazu składania ofert przez jednego wykonawcę na
więcej niż 2 części.
Odwołujący poinformował, że podtrzymuje żądania sformułowane w odwołaniu z 28
października 2019 r., a z ostrożności procesowej uzupełnia dotychczasowe żądania o
żądanie wykluczenia wykonawcy Sprint S.A. z postępowania, ewentualnie wezwania go do
złożenia wyjaśnień w zakresie podobieństw w jego ofercie oraz ofercie konsorcjum Traffic
Polska Sp. z o.o. i Netservis M. K.
– w związku ze sformułowanym w odwołaniu dnia
28.10.2019 r. zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, ewentualnie naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowe
żądanie zawierało się już w odwołaniu w ramach żądania odrzucenia oferty Sprint S.A., jako
że intencją Odwołującego, choć niewyrażoną wprost, było, aby żądanie to nawiązywało nie
tylko do podstaw odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz 90 ust. 3, lecz również do
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp Odwołujący
powołał się na sposób wyliczenia cen jednostkowych określony w załączniku nr 2 do SIWZ
(cena jednostkowa netto ma zawierać: koszty materiału, koszty robocizny, koszty sprzętu,
Sygn. akt KIO 2189/19
koszty pośrednie, zysk, wzrost cen, Inflację itp. – nie ulega zmianie w trakcie kontraktu) oraz
pkt 16.5. SIWZ, zgodnie z którym w przypadku niewykazania uwzględnienia wszystkich
niezbędnych kosztów w ramach poszczególnych cen lub w przypadku stwierdzenia
przenoszenia kosztów pomiędzy cenami, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy na
podstawie art 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Sprint dokonał obliczenia cen jednostkowych
w pozycjach nr 18, 26, 281, 28-2, 29-1,29-2, 30-1, 30-
2, 50 oaz 51 załącznika nr 2 do wzoru
umowy pn. „Wycena cen jednostkowych" w taki sposób, że nie obejmują one kosztów
materiału, kosztów robocizny, kosztów sprzętu, kosztów pośrednich, zysku, wzrostu cen lub
inflacji. Odwołujący powołał się na szczegółowe zestawienie przedstawione w załączniku do
odwołania z 28 października 2019 r.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3
ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 oaz ust. 2 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 wz. z art. 36aa ust. 4 Pzp, Odwołujący powołał się na
uzasadnienie przedstawione wcześniej w odwołaniu i na załączone porównanie kalkulacji
cenowej Sprint S.A. oraz konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. i Netservis M. K.
. Podniósł, że
wykazanie różnicy procentowej między cenami jednostkowymi ww. wykonawców udowadnia,
że wykonawcy działali wspólnie. Zdaniem Odwołującego działania te były sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające interesom innego przedsiębiorcy jak również
interesom samego Zamawiającego, zarówno przez uzgadnianie pomiędzy sobą cen w
przetargu, jak i ominięcie zakazu składania ofert na więcej niż 2 części zamówienia. Ponadto
działania te miały na celu wymuszenie na zamawiającym wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. W ocenie
Odwołującego były to również działania sprzeczne z ustawą, polegające na tym, że ww.
wykonawcy, którzy stanowią w zakresie działalności będącej przedmiotem przetargu jeden
byt gospodarczy, złożyli w oferty w taki sposób, aby ominąć postanowienia SIWZ.
Odwołujący podniósł, że zarówno podobieństwa w sposobie tworzenia oferty,
w
szczególności jej wyceny, oraz umowa, z której wynika ciągła współpraca na terenie
województwa mazowieckiego polegająca na zastępowaniu Sprint S.A. w wykonywaniu
elementów będących przedmiotem niniejszego postępowania, są przykładowymi dowodami
na okoliczność istnienia porozumienia, które powoduje, że cztery oferty zostały w istocie
złożone przez jeden byt gospodarczy. Odwołujący złożył dowody w postaci korespondencji
potwierdzającej występowanie przedstawiciela Netservis oraz Traffic Polska w imieniu Sprint
S.A. w trakcie wykonywania działań mieszczących się w zakresie wyżej wymienionej umowy.
Sygn. akt KIO 2189/19
Odwołujący dodał, że istnienie zmowy przetargowej może być wykazane na
podstawie pośrednich środków dowodowych oraz że każdorazowo pod uwagę należy brać
całokształt okoliczności sprawy. W odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, stwierdził,
że jest w nim mowa o „stosownych środkach dowodowych”, tj. takich, które najlepiej pasują,
są najbardziej odpowiednie do wykazana istnienia zmowy przetargowej. Nie chodzi też
wyłącznie o dowody, które są pojęciem węższym od środków dowodowych, dopuszczalne
jest zastąpienie dowodu domniemaniem faktycznym i pośrednie wykazanie, że w danym
postępowaniu doszło do zmowy przetargowej. Ponadto Odwołujący powołał się na art. 57
ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE i stwierdził, że prawodawca unijny dostrzega trudności
wynikające z ujawnienia tego typu porozumień, w związku z czym nie wymaga od instytucji
zamawiających udowodnienia zawarcia porozumienia, a wystarczające jest oparcie się na
wiarygodnych przesłankach.

Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: Sprint S.A. (po
stronie Zamawiającego) oraz Siemens Mobility Sp. z o.o. (po stronie Odwołującego).
Odwołanie obejmowało trzy grupy, tj.: 1) zarzuty dotyczące naruszenia zasady
jawności postępowania, 2) zarzuty dotyczące wystąpienia zmowy przetargowej oraz 3)
zarzuty dotyczące stosowania niedozwolonej inżynierii cenowej. Odwołanie okazało się
zasadne w zakresie pierwszej grupy ww. zarzutów, tj. w zakresie zaniechania ujawnienia
wykaz
ów osób skierowanych przez Przystępującego Sprint do realizacji zamówienia oraz
złożonych przez tego wykonawcę pismami z 18 września 2019 r. i 3 października 2019 r.
wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Pozostałe dwie grupy zarzutów nie zasługiwały na
uwzględnienie.
W związku z uwzględnieniem zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia
złożonych przez Przystępującego Sprint wyjaśnień dotyczących ceny oferty, Izba odstąpiła
od merytorycznego rozpoznania zarzutu zaniechania odrzucenia tej oferty z uwagi
na rażąco
niską cenę. Odwołujący sformułował ten zarzut jako zarzut ewentualny, na wypadek
Sygn. akt KIO 2189/19
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień. Wobec
uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu.

1)
Zarzuty
dotyczące
zaniechania
ujawnienia
dokumentów
złożonych
przez
Przystępującego Sprint
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 7.2.2.1 SIWZ Zamawiający – w ramach warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej – wymagał dysponowania przez wykonawcę
następującymi osobami:
Lp. - Stanowisko -
Wymagana liczba osób - Okres posiadania wymaganych uprawnień
(w latach) -
Doświadczenie zawodowe (staż w latach)– podstawa dysponowania.
1. Kierownik robót elektrycznych – 1 osoba – 2 lata – 2 lata – podstawa dysponowania
2. kadra pracownicza osoby z wykształceniem wyższym w specjalności sterowania ruchem
drogowym - 1 osoba/obszar
– 1 rok – 3 lata – podstawa dysponowania (umowa o pracę)
3. monter elektryk:
- dla Obszaru I -
12 osób – 1 rok - 2 lata – podstawa dysponowania (umowa o pracę)
- dla Obszaru II -
14 osób – 1 rok - 2 lata – podstawa dysponowania (umowa o pracę)
- dla Obszaru III -
12 osób – 1 rok - 2 lata – podstawa dysponowania (umowa o pracę)
- dla Obszaru IV -
14 osób – 1 rok - 2 lata – podstawa dysponowania (umowa o pracę).
Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące ww. personelu:
 kierownik robót elektrycznych powinien posiadać uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych;
 kadra pracownicza osoby z wykształceniem wyższym w specjalności sterowania ruchem
drogowym ukończone i uzyskane świadectwo w tym zakresie;
 monter elektryk posiadający świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się
eksploatacją
na
stanowisku
eksploatacji
urządzeń,
instalacji
i
sieci
elektroenergetycznych
o napięciu nie wyższym niż 1kV (lub o napięciu znamionowym
powyżej 1kV).
Sygn. akt KIO 2189/19
Ponadto Zamawiający zastrzegł, że w przypadku złożenia oferty na więcej niż jeden
obszar wymagana liczba osób stanowi sumę osób wymaganych dla poszczególnych
Obszarów – nie dotyczy kierownika robót elektrycznych.
Przystępujący Sprint na wezwanie Zamawiającego przedstawił do części 1 i 3 wykazy
osób skierowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 4 do SIWZ), których treść
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący przywołał
treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz oświadczył, że informacje przedstawione w wykazie spełniają przesłanki wymienione
w definicji tajemnicy.
Przystępujący podał: (…) przypomnieć należy, że profil spółki Sprint
S.A. obejmuje świadczenie m.in. specjalistycznych dostaw i usług teleinformatycznych
a
także robót budowlanych związanych z szerokorozumianą teleinformatyką. Ze względu na
to,
wiedza fachowa osób realizujących przedmiot zamówienia, potwierdzona posiadanym
doświadczeniem, kwalifikacjami oraz certyfikatami,

stanowi niewątpliwie kluczową wartość
gospodarczą. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku budowlanym, informatycznym
i te
lekomunikacyjnym o sile firmy przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku
poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje konieczność
zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Dlatego też
informacje na te
mat kluczowych specjalistów mogą podlegać ochronie przed ich
ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbować pozyskać ich dla
własnych potrzeb i prowadzonej działalności. Powszechną praktyką w realiach gospodarki
rynkowej jest stosowanie t
zw. „head-hunting’u”. Gdyby informacja o osobach, którymi
dysponuje lub będzie dysponować Wykonawca, została przechwycona przez konkurencję, to
być może mielibyśmy do czynienia z podejmowaniem prób przejęcia tych osób przez
konkurencyjne firmy. Sprint S.A.
doświadczył już takiej sytuacji. Otóż w toku przetargu na
zintegrowany system zarządzania ruchem Tristar w trójmieście konkurencyjny uczestnik
przetargu, po otwarciu ofert podejmował agresywne działania, których celem było przejęcie
pracowników i współpracowników Sprint S.A. O skali determinacji osób podejmujących te
działania świadczy m.in. fakt, że do gdańskiej lokalizacji firmy podrzucano ulotki nakłaniające
do zmiany pracy. Zebranie zespołu osób niezbędnych do wykonania zamówienia,
a
posiadających wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i kwalifikacje, nie jest
zadaniem prostym, zwłaszcza z uwagi na warunki udziału w postępowaniu opisane w SIWZ
niniejszego przetargu. Również utrzymanie trwałych relacji z osobami o wysokich
kwalifikacjach wymaga wysi
łku ze strony pracodawcy. Pozyskiwanie i utrzymanie personelu
jest działaniem czasochłonnym i kosztotwórczym, a jednocześnie jest niezbędne dla
prowadzenia działalności gospodarczej. Tym samym informacje zawarte w wykazie osób
Sygn. akt KIO 2189/19
uznać trzeba za informacje posiadające istotną wartość gospodarczą. Ponadto informacje
zawarte w wykazie osób mają charakter organizacyjny – wskazują którymi konkretnie
osobami Wykonawca będzie posługiwać się przy wykonywaniu zamówienia, są to zatem
niewątpliwie informacje organizacyjne przedsiębiorstwa. Ujawnienie zastrzeżonych informacji
konkurencji może doprowadzić do prób podkupienia personelu. W przypadku skutecznych
działań konkurencji, Sprint S.A. poniesie podwójną szkodę – po pierwsze zostaną
uszczuplone zasoby kadrowe Sprint S
.A., a tym samym jego zdolność realizacyjna
i
możliwość składania ofert; po drugie zwiększy się siła rynkowa konkurentów. Ponadto
Przystępujący przywołał fragmenty uzasadnień orzeczeń Zespołów Arbitrów oraz Krajowej
Izby Odwoławczej, a dodatkowo wskazał, że informacje z wykazu osób nie zostały ujawnione
do wiadomości publicznej, a są znane jedynie ściśle ograniczonej grupie osób,
zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, tj. wybranym pracownikom Wykonawcy i osobom
współpracującym z Wykonawcą. Oświadczył również, że wobec informacji zawartych w ww.
zastrzeżonych dokumentach podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności,
dane te nie są podawane w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, a system
informatyczny w
ykonawcy, w którym są zamieszczone, został odpowiednio zabezpieczony
przed nieuprawnionym dostępem.

Przystępujący wskazał, że zapewnił wskazane poniżej środki techniczne,
organizacyjne oraz rozwiązania systemowe polegające na:
a. wdrożeniu zintegrowanego sytemu zarządzania i obiegu dokumentów, dzięki któremu
osoby współpracujące uzyskują dostęp wyłącznie do tych informacji, które są im niezbędne
do wykonywania obowiązków,
b. organizacji pracy zespołów projektowych/przetargowych w sposób zapewniający
ograniczenie dostępu do informacji o nowych projektach,
c. zawieraniu z pracownikami, w szczególności mającymi dostęp do informacji technicznych
i
technologicznych, umów o zakazie konkurencji oraz umów o zachowaniu poufności,
d. zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych
bądź ograniczaniu ich treści do informacji, których publikacja nie naraża Wykonawcy na
szkodę,
e. zastrzeganiu informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym nie podlegających ujawnieniu
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Wykonawca składa
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty.
Do powyższego uzasadnienia Przystępujący załączył certyfikat spełnienia wymagania
normy ISO/IEC 27001:2013.
Sygn. akt KIO 2189/19

W odniesieniu do wyjaśnień dotyczących ceny oferty Izba ustaliła, że Przystępujący
Sprint złożył ofertę z następującymi cenami:
Część 1:
 bieżące utrzymanie, konserwacja sygnalizacji zgodnie z Załącznikiem do oferty:
1.557.010,26
zł brutto,
 dostosowanie sygnalizacji do potrzeb użytkowników zgodnie z Załącznikiem nr 2 do
umowy: 2.347.581,69 zł brutto.
Część 3:
 bieżące utrzymanie, konserwacja sygnalizacji zgodnie z Załącznikiem do oferty:
1.451.639,85 zł brutto,
 dostosowanie sygnalizacji do potrzeb użytkowników zgodnie z Załącznikiem nr 2 do
umowy: 2.347.581,69 zł brutto.
P
ismem z 13 września 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego Sprint do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w części 3 ceny, wskazując, że cena za bieżące
utrzymanie, konserwacja sygnalizacji zgodnie z Załącznikiem do oferty, jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert złożonych na część 3 zamówienia oraz
znacznie odbiega od cen zaoferowanych przez innych Wykonawców, tj. Siemens Mobility
Sp. z o.o., Stangl Technik Polska Sp. z o.o.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący Sprint złożył wyjaśnienia, które w całości
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, łącznie z uzasadnieniem tego zastrzeżenia.
Pismem z 3 października 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego

złożenie dodatkowych wyjaśnień (treść wezwania Zamawiający opatrzył klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa). Przystępujący Sprint złożył dodatkowe wyjaśnienia, które w całości
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, łącznie z uzasadnieniem tego zastrzeżenia.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W
myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
Sygn. akt KIO 2189/19
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że
w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP

VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
Sygn. akt KIO 2189/19
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Z
przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale
i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie,
należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Aby zatem
wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący Sprint
zobowiązany był
 równocześnie ze złożeniem wykazu osób oraz wyjaśnień dotyczących
ceny oferty
, których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
 wykazać łączne
wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacje ma
ją charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Po pierwsze
Izba doszła do przekonania, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi
wykazania
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Lektura przedstawionych przez
niego uzasadnie
ń zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowały one ogólnikowe,
gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego deklaracje.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizac
yjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Sygn. akt KIO 2189/19
Przedstawione p
rzez Przystępującego Sprint uzasadnienie zastrzeżenia wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia – obok deklaracji, że spełnione są wszystkie
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i przytoczenia fragmentów uzasadnień orzeczeń
sądowych i orzeczeń KIO (czego w ogóle nie można uznać za wykazanie zasadności
zastrzeżenia) – wskazuje na fachową wiedzę personelu wykonawcy i konieczność
zabezpieczenia się przed próbami przejęcia pracowników przez konkurencyjne podmioty,
które mogłyby prowadzić do uszczuplenia zasobów kadrowych wykonawcy, a tym sam jego
zdolności realizacyjnej. Odnosząc się do tej argumentacji w pierwszej kolejności zauważyć
należy, że wykaz osób obejmuje w przeważającym zakresie osoby mające pełnić funkcje
monterów elektryków. Trudno zakładać, aby były to stanowiska wymagające unikalnych
kwalifikacji, szczególnie pożądanych i rzadko spotykanych na rynku pracy. Podobnie,
Przystępujący nie wykazał takich okoliczności co do pozostałych osób, tj. kierownika robót
elektrycznych oraz kadry kierownic
zej z wykształceniem wyższym w specjalności sterowania
ruchem drogowym.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że przepływ pracowników
w ramach danej branży jest zjawiskiem naturalnym na rynku pracy, zatem opisane przez
Przystępującego próby pozyskania jego pracowników przez innego pracodawcę, nie mogą
same w sobie przesądzać o zasadności zastrzeżenia wykazu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, zwłaszcza że nie wiadomo nawet, jakich pracowników (o jakich
kwalifikacjach) takie próby dotyczyły. Podobnie wskazane przez Przystępującego
„podrzucanie ulotek” z ofertami pracy nie może usprawiedliwiać odstąpienia od zasady
jawności postępowania. Kierując się tokiem rozumowania Przystępującego należałoby dojść
do wniosku, że zasadne jest utajnianie wykazów personelu we wszystkich postępowaniach
przetargowych. Wniosek taki jest oczywiście nieprawidłowy i godzący w naczelne zasady
udzielania zamówień publicznych.
Dalej zauważenia wymaga, że mimo wskazania na działania proceduralne, mające
na celu zachowanie informacji o
personelu Przystępującego w poufności, nie można uznać
za wykazane, że fakt zatrudnienia poszczególnych osób wskazanych w wykazie nie został
ujawniony chociażby w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (fakt,
że wykonawca próbuje takie informacje w innych postępowaniach zastrzegać nie oznacza,
że zawsze takie zastrzeżenie okazuje się skuteczne), czy też przed samych pracowników.
Zauważenia wymaga, że wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia mechanizmy mające
zapewnić w spółce Przystępującego poufność informacji, dotyczą w znacznej mierze innych
– niż zasoby kadrowe – danych o działalności spółki. Trudno bowiem przyjąć, że zaniechanie
publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych czy też
organizacja
pracy zespołów projektowych/przetargowych w sposób zapewniający
Sygn. akt KIO 2189/19
ograniczenie dostępu do informacji o nowych projektach, powodują utrzymanie w poufności
faktu zatrudniania określonych osób.
Jeszcze bardziej negatywnie należy ocenić fakt nieujawnienia przez Zamawiającego
wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Przystępującego Sprint, w tym również
uzasadnie
ń zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do
tych uzasadnień stwierdzić należy, że nawet w najmniejszym stopniu nie spełniają one
zasadni
czych wymagań ciążących na wykonawcy, który domaga się utrzymania niejawności
przedstawionych informacji.
Uzasadnienia te obejmują przywołanie treści definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
gołosłowne twierdzenia w sposób bardzo ogólny odnoszące się do metody kalkulacji ceny,
przy czym brak wskazania, na czym konkretnie ta metoda polega, nie wiadomo też, w czym
wykonawca upatruje jej wartości gospodarczej, ograniczył się bowiem jedynie do
gołosłownego oświadczenia o istnieniu takiej wartości. Gdyby uznać tego rodzaju
uzasadnienie za wystarczające, to należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że
z
zasady można utajniać większość informacji przedstawianych przez wykonawców
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć należy, że w zasadzie
każde wyjaśnienia składane na podstawie art. 90 ustawy Pzp obejmują informacje na temat
kalkulacji ceny, a przecież nie sposób twierdzić, aby przez sam ten fakt w każdym przypadku
miały one pozostawać niejawne dla innych wykonawców. Podobnie lakonicznie i gołosłownie
wykonawca potraktował kwestię zachowania tych informacji w poufności.
Wobec powyższego za szczególnie naganne należy uznać nieujawnienie przez
Zamawiającego treści tych uzasadnień. Biorąc pod uwagę ich ogólnikowość i fakt, że
w
najmniejszym stopniu nie zawierają one informacji ujętych w wyjaśnieniach ani nie
odwołują się do treści przedstawionych dowodów, nie było żadnych podstaw, aby odmówić
innym wykonawcom dostępu do ich treści.
S
zczególnego podkreślenia wymaga, że warunkiem uznania tej tajemnicy za
skutecznie zastrzeżoną jest wykazanie Zamawiającemu, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki określone przepisami prawa. Nie jest natomiast rolą ani Zamawiającego, ani Izby,
dociekani
e we własnym zakresie, jaki jest faktyczny charakter i wartość gospodarcza
przedstawionych informacji. Skoro Przystępujący Sprint – jak wskazano powyżej – nie
wywiązał się z obowiązku takiego wykazania, przedstawione informacje nie mogły zostać
objęte ochroną.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób oraz wyjaśnień
Sygn. akt KIO 2189/19
dotyczących ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
ujawnie
nia treści tych dokumentów.
Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie w tym zakresie – stosownie do
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.

2)
Zarzuty dotyczące zawarcia niedozwolonego porozumienia z innym wykonawcą
Zgodnie z punktem 4.4.1 SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na 4 części:
 Część 1: Bieżące utrzymanie, konserwacje i dostosowanie do potrzeb użytkowników
urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st. Warszawa – Obszar I (północna część
Warszawy);
 Część 2: Bieżące utrzymanie, konserwacje i dostosowanie do potrzeb użytkowników
urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st. Warszawa – Obszar II (południowa
część Warszawy);
 Część 3: Bieżące utrzymanie, konserwacje i dostosowanie do potrzeb użytkowników
urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st. Warszawa – Obszar III (prawobrzeżna
część Warszawy);
 Część 4: Bieżące utrzymanie, konserwacje i dostosowanie do potrzeb użytkowników
urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st. Warszawa – Obszar IV (centralna część
Warszawy).
Zamawiający dopuścił składanie ofert na maksymalnie 2 części zamówienia.
Przystępujący Sprint złożył ofertę na części 1 i 3, oferując następujące ceny:
Część 1: bieżące utrzymanie, konserwacja sygnalizacji zgodnie z Załącznikiem do oferty:
1.557.010,26
zł brutto, dostosowanie sygnalizacji do potrzeb użytkowników zgodnie
z
Załącznikiem nr 2 do umowy: 2.347.581,69 zł brutto.
Część 3: bieżące utrzymanie, konserwacja sygnalizacji zgodnie z Załącznikiem do oferty:
1.451.639,85 zł brutto, dostosowanie sygnalizacji do potrzeb użytkowników zgodnie
z
Załącznikiem nr 2 do umowy: 2.347.581,69 zł brutto.
Konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. oraz Netservis M. K.
złożyło ofertę na części 2 i
4
, oferując następujące ceny:
Sygn. akt KIO 2189/19
Część 2: bieżące utrzymanie, konserwacja sygnalizacji zgodnie z Załącznikiem do oferty:
1.344.453,15 zł brutto, dostosowanie sygnalizacji do potrzeb użytkowników zgodnie
z
Załącznikiem nr 2 do umowy: 2.201.517,96 zł brutto.
Część 4: bieżące utrzymanie, konserwacja sygnalizacji zgodnie z Załącznikiem do oferty:
1.406.238,58 zł brutto, dostosowanie sygnalizacji do potrzeb użytkowników zgodnie
z
Załącznikiem nr 2 do umowy: 2.201.517,96 zł brutto.
Między Przystępującym a członkami ww. Konsorcjum nie występują powiązania
kapitałowe (okoliczność bezsporna).
Ceny jednostkowe zaoferowane przez ww. wykonawców w załączniku nr 2 do
umowy, wskazane w przedłożonym przez Odwołującego zestawieniu Porównanie kalkulacji
cenowej Sprint S.A. oraz Netservis
– wykazanie różnicy procentowej między cenami
jednostkowymi ww. wykonawców, były między stronami bezsporne. Bezsporna jest także
okolic
zność, że wykonawcy Sprint S.A. i Netservis zawarli umowę, na mocy której Netservis
został podwykonawcą spółki Sprint S.A. w ramach zadania „Bieżące kompleksowe
utrzymanie sygnalizacji świetlnych na drogach krajowych zarządzanych przez GDDKiA
O/Warszawa” (umowa z 25 października 2017 r.).

Formułując zarzuty dotyczące istnienia między Przystępującym Sprint a firmą
Netservis niedozwolonego porozumienia
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
 art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych;
 art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
 art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą.
Odnosząc się do powyższych kwalifikacji prawnych stwierdzić należy, że przepisem
dedykowanym sytuacji występowania między wykonawcami niedozwolonych porozumień,
jest przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z czym wskazanie pozostałych z ww.
przepisów stanowi niezasadne mnożenie podstaw prawnych zarzutów.
Sygn. akt KIO 2189/19
Z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp wynika, że aby wykonawca podlegał
wykluczeniu z postępowania, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
a) zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami,
b) zawarte porozumienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w
postępowaniu,
c) zamawiający musi wykazać ww. okoliczności przy pomocy stosownych środków
dowodowych.
Zgodnie z tym przepisem
dla wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest więc
wystarczające zaistnienie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie
antykonkurencyjne
, przez co należy rozumieć porozumienie mające na celu sztuczne
zwiększanie swoich szans na uzyskanie zamówienia lub wyeliminowanie innych
wykonawców z postępowania. Nie jest natomiast zakazane jakiekolwiek kontaktowanie się
wykonawców, czy wzajemne informowanie się o zamiarze złożenia oferty, o ile nie prowadzi
do osiągnięcia wskazanych wyżej, antykonkurencyjnych celów.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie nie można wykluczyć, że Przystępujący
Sprint i Konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. oraz Netservis M. K. porozumiewali
się ze sobą
przy składaniu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zauważyć należy, że nie został
podważony fakt, że ceny jednostkowe przedstawione przez obu wykonawców w załączniku
nr 2 do umowy, są podobne, a różnice między nimi są na stałym poziomie (ok. 3,9% w poz.
od 1 do 40 oraz ok. 12,5% w poz. od 41 do 44)
, co potwierdza złożone przez Odwołującego
zestawienie cen jednostkowych obu wykonawców. Rzeczywiście wątpliwie jest, aby takie
podobieństwo było wynikiem przypadku. Jest to więc okoliczność, która pozwala zakładać,
że wykonawcy sporządzając ofertę kontaktowali się ze sobą. Takiego znaczenia nie można
natomiast
przypisać wskazywanej przez Przystępującego okoliczności występowania
podobieństwa graficznego w załącznikach nr 2 złożonych przez oba podmioty, należy
bowiem wziąć pod uwagę, że wzór tego załącznika został opracowany przez
Zamawiającego.
Następnie stwierdzić należy, że nawet jeśli między Przystępującym Sprint
a Konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. i Netservis M. K.
(lub którymś z jego członków)
zaistniało jakieś porozumienie, to nie zostało ani wykazane, ani nawet uprawdopodobnione,
aby w okolicznościach tej sprawy miało ono jakikolwiek skutek w postaci zakłócenia
konkurencji między wykonawcami.
Po pierwsze zauważenia wymaga, że przedmiotowe postępowanie toczy się celem
udzielenia odrębnych i niezależnych od siebie zamówień w każdej z części. Oznacza to, że
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w różnych częściach w żaden sposób ze
Sygn. akt KIO 2189/19
sobą nie konkurują. Taki podział zamówienia i złożenie ofert na różne części oznacza, że
Przystępujący Sprint oraz Konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. i Netservis M. K., nie mieli
jakiejkolwiek możliwości manipulowania wynikami postępowania w częściach odpowiednio: 1
i 3 oraz 2 i 4, np. poprzez wycofywania o
fert na korzyść drugiego, nieuzupełnianie
brakujących dokumentów czy uzgadniania działań wobec innych wykonawców. Tymczasem
żeby wykazać istnienie porozumienia zakłócającego konkurencję należałoby stwierdzić, że
wykonawcy, chcąc osiągnąć antykonkurencyjne cele, zaniechali konkurowania między sobą,
mimo że mieli taką powinność. Z uwagi na konstrukcję niniejszego postępowania oraz części
zamówienia, na które Przystępujący oraz Konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. i Netservis M.
K.
złożyli oferty, taka konkurencja między wykonawcami z definicji nie mogła istnieć.
Następnie zauważyć należy, że nie można upatrywać antykonkurencyjnego
porozumienia w zamiarze „podzielenia się” rynkiem przez ww. wykonawców. Należy bowiem
wziąć pod uwagę, że liczba wykonawców na rynku, którego dotyczy przedmiot zamówienia
nie jest w żaden sposób ograniczona, jest to rynek konkurencyjny, o czym świadczy
chociażby liczba wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu (oferty złożyło 5
wykonawców) czy też w postępowaniu poprzednim (jak wynika ze złożonej przez
Odwołującego informacji z otwarcia ofert w poprzednim postępowaniu, oferty złożyło 8
wykonawców). W związku z tym każdy wykonawca może na takich samych warunkach
ubiegać się o udzielenie zamówienia i konkurować w poszczególnych częściach (przy czym
to
na mocy decyzji Zamawiającego konkurowanie to zostało ograniczone dla każdego
z
wykonawców do dwóch części zamówienia). Nie zostało wykazane, w jaki sposób
ewentualne porozumienie istniejące między Przystępującym a oraz Konsorcjum Traffic
Polska Sp. z o.o. i Netservis M. K.
miałoby to uniemożliwiać. Nie sposób również twierdzić,
że uzyskanie przewagi konkurencyjnej miałoby polegać na obejściu zakazu ofertowania na
więcej niż dwie części zamówienia, bezsporne jest bowiem, że są to odrębni wykonawcy,
między którymi nie występują powiązania kapitałowe, nie zostały również wykazane inne
okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do wniosku, że jeden wykonawca będzie
wykonywał więcej niż dwie części zamówienia.
Dodatkowo stwierdzić należy, że o zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia nie
może świadczyć wykazana przez Odwołującego okoliczność współpracy między
Przystępującym Sprint a firmą Netservis przy realizacji innego zamówienia. Kwestię
zakłócenia konkurencji należy bowiem rozpatrywać w odniesieniu do konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia. Zakłócenie takie w przedmiotowym postępowaniu
nie zostało nawet uprawdopodobnione.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że ze względu na 6-letni okres, na jaki ma
być zawarta umowa i warunki udziału w podobnych postępowaniach (na którą to okoliczność
Sygn. akt KIO 2189/19
złożono wyciągi z SIWZ obowiązujących w innych postępowaniach) pozbawienie wykonawcy
uzyskania przedmiotowego zamówienia uniemożliwi mu ubieganie się o podobne
zamówienia w przyszłości, stwierdzić należy, że nie zostało wykazane, aby działania
Przystępującego Sprint mogły prowadzić do niedozwolonego uniemożliwienia innym
wykonawcom uzyskania zamówienia w tym postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, niezasadny też był podniesiony z ostrożności zarzut
naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
gdyż z powodów wskazanych powyżej brak było
podstaw do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w kwestii istnienia ewentualnej
zmowy przetargowej.
Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie.

3)
Zarzuty dotyczące sposobu kalkulacji cen jednostkowych
Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ:
Pkt 12.1.
Cena oferty powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Załącznik do
Formularza oferty oraz na podstawie kosztów wyliczonych zgodnie z Załącznikiem nr 2 –
stanowiącym Załącznik do umowy.
Pkt 12.2.
Nieprzedłożenie kompletnie wypełnionych obydwu kalkulacji o których mowa w pkt
12.1. będzie stanowiło niezgodność oferty z treścią SIWZ skutkująca odrzuceniem oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W punkcie 15.1. SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny oferty:
-
bieżące utrzymanie, konserwacja sygnalizacji zgodnie z Załącznikiem do oferty: 40%;
-
dostosowanie sygnalizacji do potrzeb użytkowników zgodnie z Załącznikiem nr 2 do
umowy: 20%;
-
deklarowana ilość masztów do wymiany: 20%;
-
deklarowana ilość metrów kabla do wymiany: 10%;
-
zatrudnienia jednej dodatkowej osoby z wykształceniem wyższym w specjalności
sterowania ruchem drogowym: 10%.
W punkcie 16.5
SIWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienie:
Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w cenie (i odpowiednio w cenach jednostkowych
podanych w kalkulacjach): „bieżącego utrzymania, konserwacji” wyłącznie wszystkie koszty
(z uwzględnieniem odpowiedniego zysku) niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia
w zakresie utrzymania i konserwacji sygnalizacji świetlnej. Analogicznie, w cenie
Sygn. akt KIO 2189/19
(i
odpowiednio cenach jednostkowych podanych w kalkulacjach): „dostosowania sygnalizacji
do potrzeb użytkowników”, wykonawca jest zobowiązany uwzględnić wyłącznie wszystkie
koszty (z uwzględnieniem odpowiedniego zysku) konieczne do wykonania poszczególnych
czynności związanych z realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie dostosowania
sygnalizacji świetlnej do potrzeb użytkowników. Nie jest dopuszczalne przenoszenie kosztów
pomiędzy ww. cenami świadczeń ocenianych w ramach poszczególnych ww. kryteriów
oceny ofert (lub pomiędzy cenami jednostkowymi). W przypadku zaniżenia którychkolwiek
z ww. cen (cen jednostkowych)
Zamawiający wezwie wykonawcę do złożenia
szczegółowych wyjaśnień dot. uwzględnienia wszystkich kosztów w tej zaniżonej cenie (tych
zaniżonych cenach jednostkowych) za ww. świadczenia. W przypadku niewykazania
uwzględnienia wszystkich niezbędnych kosztów w ramach poszczególnych cen lub
w
przypadku stwierdzenia przenoszenia kosztów pomiędzy cenami, Zamawiający odrzuci
ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność jej
treści z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na czyn
nieuczciwej konkurencji, jak również z uwagi na rażąco niską cenę istotnych części
składowych ceny, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że pismem z 13 września 2019 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego Sprint do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w części 3 ceny,
wskazując, że cena za bieżące utrzymanie, konserwacja sygnalizacji zgodnie z Załącznikiem
do oferty, jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert złożonych na część
3 zamówienia oraz znacznie odbiega od cen zaoferowanych przez innych Wykonawców, tj.
Siemens Mobility Sp. z o.o., Stangl Technik Polska Sp. z o.o. Następnie pismem z 3
października 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego złożenie dodatkowych
wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający nie kierował do Przystępującego Sprint wezwania
do wyjaśnienia ceny wynikającej z załącznika nr 2 do umowy, tj. ceny za dostosowanie
sygnalizacji do potrzeb użytkowników zgodnie z Załącznikiem nr 2 do umowy.
Odwołujący, podnosząc zarzut zaniżenia niektórych cen jednostkowych i sztucznego
zawyżenia innych cen jednostkowych, zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
 art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3;
 art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
Sygn. akt KIO 2189/19
 art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu
wykonawcy zobowiązani byli odrębnie przedstawić cenę za bieżące utrzymanie
i
konserwację (cena wynikająca z załącznika do Formularza oferty) oraz za dostosowanie
sygnalizacji do potrzeb użytkowników (cena wynikająca z załącznika nr 2 do umowy).
Ponadt
o Zamawiający określił odrębnie kryteria oceny ofert dla każdego z ww. elementów.
Oznacza to, że ceny za te dwa elementy podlegały odrębnemu badaniu i ocenie.
Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące zaniżenia ceny poprzez
nieuwzględnienie niektórych w cenach jednostkowych wszystkich elementów cenotwórczych,
a ujęcie ich w pozycjach o mniejszym mnożniku, w całości dotyczą cen jednostkowych za
dostosowanie
sygnalizacji do potrzeb użytkowników (załącznik nr 2 do umowy, poz.: 18, 26,
28-1, 28-2, 29-1,29-2, 30-1, 30-2, 50 i 51).
Rozstrzygające dla oceny tych zarzutów jest postanowienie punktu w punkcie 16.5
SIWZ
, w którym Zamawiający wskazał na konieczność ujęcia wszystkich kosztów w cenach
za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz zakaz przenoszenia kosztów
między dwiema cenami ocenianymi w ramach kryteriów lub pomiędzy cenami
jednostkowymi.
Jednocześnie w postanowieniu tym Zamawiający jednoznacznie stwierdził,
że w przypadku zaniżenia którychkolwiek z ww. cen (cen jednostkowych) Zamawiający
wezwie w
ykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień dot. uwzględnienia wszystkich
kosztów w tej zaniżonej cenie (tych zaniżonych cenach jednostkowych) za ww. świadczenia
oraz przesądził, że w przypadku niewykazania prawidłowości kalkulacji dokona odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp.
Należy więc stwierdzić, że Zamawiający w punkcie 16.5 SIWZ określił, jak będzie
kwalifikował zaniżenie cen jednostkowych oraz wskazał, że zastosowanie sankcji w postaci
odrzucenia oferty
będzie poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Wobec powyższego odrzucenie oferty Przystępującego Sprint z uwagi na zarzucaną
manipulację cenami jednostkowymi mogłoby nastąpić jedynie po uprzednim wezwaniu tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny. Wezwania takiego jednak
nie było w odniesieniu do ceny za dostosowanie sygnalizacji do potrzeb użytkowników (cena
wynikająca z załącznika nr 2 do umowy). Jak wynika z treści pisma Zamawiającego z 13
września 2019 r., wezwanie do wyjaśnień dotyczyło ceny za bieżące utrzymanie
i
konserwację (cena wynikająca z załącznika do Formularza oferty) i spowodowane było tym,
że ta właśnie cena była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert złożonych
na część 3 zamówienia oraz znacznie odbiegała od cen zaoferowanych przez innych
Sygn. akt KIO 2189/19
w
ykonawców. Treść tego wezwania była dla Odwołującego jawna, miał on zatem wiedzę, że
wezwanie do wyjaśnień nie dotyczyło drugiej z cen, czyli ceny za dostosowanie sygnalizacji
do potrzeb użytkowników. Mimo tej wiedzy Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zarzutu
zaniechania wezwania Przystępującego Sprint do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny
wynikającej z załącznika nr 2 do umowy i składających się na nią cen jednostkowych.
W tych okolicznościach już z samych powodów formalnych Izba nie mogła
uwzględnić zarzutów i nakazać Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego Sprint.
Po pierwsze, skoro podstawą zarzutów jest teza o rażącym zaniżeniu cen jednostkowych, to
należy stwierdzić, że odrzucenie oferty z takiego powodu musi być poprzedzone wezwaniem
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie jednak od tego, nawet gdyby
przyjąć, że oferta z tak zaniżonymi cenami jednostkowymi powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 3 ust
awy Pzp, to i tak w świetle punktu 16.5 SIWZ powinno
nastąpić uprzednie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Z tych samych powodów za niezasadny należało uznać zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego Sprint na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jak
już wyżej wskazano, Zamawiający określił w SIWZ, jak będzie kwalifikował nieujęcie
w
cenach jednostkowych wszystkich elementów cenotwórczych. Zaniżenie cen
jednostkowych jest szczególnym rodzajem nieprawidłowego obliczenia ceny, należy więc
stwierdzić, że oferta obarczona takim błędem podlega odrzuceniu na innych podstawach
prawnych. Gdyby przyjąć logikę Odwołującego, to należałoby stwierdzić, że również oferta
z
rażąco niską ceną jest obarczona błędem w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co jest oczywiście niewłaściwe, chociażby z uwagi
na fakt, że prowadziłoby do ominięcia obowiązku przeprowadzenia procedury wyjaśniającej.
Niezależnie od powyższego, nawet w przypadku stwierdzenia, że okoliczności
podnoszone w
odwołaniu budzą wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji cen
jednostkowych, brak było podstaw od uwzględnienia odwołania w tym zakresie i nakazania
Zamawiającemu wezwania Przystępującego Sprint do wyjaśnień. Odwołujący nie
sformułował bowiem zarzutu zaniechania takiego wezwania, a stosownie do art. 192 ust. 7
ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Nakazanie takiego wezwania stanowiłoby wyjście poza granice zarzutów podniesionych
w
odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, złożone przez Odwołującego dowody w postaci
cenników, ofert, faktur i obliczeń dotyczących poszczególnych pozycji z załącznika nr 2 do
umowy, nie mogły przesądzać o zasadności zarzutów odwołania. Jak bowiem wyżej
Sygn. akt KIO 2189/19
wskazano, wo
bec braku przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, Zamawiającemu nie
można skutecznie zarzucić zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Sprint.
Wobec powyższego odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących kalkulacji cen
jednostkowych nie zasługiwało na uwzględnienie.

W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9
ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy
Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego
w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący (…) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na
wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany
w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego
stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna
Sygn. akt KIO 2189/19
orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden
przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego
sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3
rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem
nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym
stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku
postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (…). Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo
uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne
w stosunku 1/3,
z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne.
Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego
w
części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego
z
tytułu zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600,0
0 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000
+ 3.600)
, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14.800,00 zł (22.200,00,00 zł
x 2/3
). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
3.800,00
zł (18.600,00 – 14.800,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dot
ychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………

Członkowie:
…………………

…………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
• Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26