rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-05
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-05
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2137/19
KIO 2137/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 20
19 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez wykonawcę
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (30-048) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (03-734)
przy udziale
wykonawców:
1.
Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (61-052)
2. Trakcja PRKiI S.A.
z siedzibą w Warszawie (00-120),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących
19 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez wykonawcę
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (30-048) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (03-734)
przy udziale
wykonawców:
1.
Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (61-052)
2. Trakcja PRKiI S.A.
z siedzibą w Warszawie (00-120),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (30-048) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą
w Krakowie (30-048)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (30-048) na rzecz zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (03-734) kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2137/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
..……………………………….
Członkowie:
..……………………………….
..……………………………….
KIO 2137/19
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu d
o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą
w Warszawie (03-734) [
dalej „zamawiający”] na „Opracowanie projektów wykonawczych
i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Rewitalizacja i odbudowa częściowo
nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry – Zawiercie” (Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 października 2019 r. pod
numerem 2019/S 195-474865) wykonawca
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (30-048) [dalej
„odwołujący”] złożył odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań
zamawiającego, polegających na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ) w zakresie opisania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z pkt 21.6 I
nstrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”) w zw. z art. 204
ust. 1 i ust. 3 oraz art. 207 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 u
stawy z dnia 11 września 2015 r.
o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (t.j. Dz. U. z 2019, poz. 381) [dalej
„ustawa o działalności ubezpieczeniowej] w zw. z art. 14 ust. 1 i ust. 2, 15 ust. 1-5 i art.
30 ust. 1-3 Dyrektywy Solvency II (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/138/WE z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia
działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Wypłacalność II), Dz. Urz. UE
L z 2009 poz. 335 s. 1) oraz w zw. z art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864 ze zm.) poprzez skonstruowanie SIWZ
w postaci punktu 21.6 IDW w ten sposób, że zamawiający wprowadził bariery
niezgodne z prawem unijnym oraz równocześnie polskimi ustawami, ograniczające
swobodę przepływu usług i przedsiębiorczości poprzez wymaganie regwarancji
w przypadk
u, gdy gwarancja jest wnoszona przez zagraniczną instytucję kredytową lub
ubezpieczeniową (a więc nie nadzorowaną przez KNF), która w Polsce nie ma
swojego oddziału, z siedzibą jednakże na terytorium Unii Europejskiej i która działa
w Polsce na zasadzie s
wobody traktatowej świadczenia usług podczas gdy zgodnie ze
ww. przepisami ustawy i dyrektywy na równych prawach na terenie Polski powinny
działać podmioty: a. które są nadzorowane przez KNF (a więc mające siedzibę
w Polsce), b. które posiadają siedzibę w kraju UE a w Polsce mają założony oddział
oraz c. które posiadają siedzibę w kraju UE, a w Polsce działają w inny sposób niż
KIO 2137/19
przez oddział na podstawie swobody świadczenia usług (art. 207 ustawy o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej), co oznac
za, że w sposób sprzeczny z regułami
wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie jest prowadzone w sposób
naruszający uczciwą konkurencję przez wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy mają możliwość skorzystania z gwarancji, które mogą być
zapewnione przez instytucje kredytowe lub ubezpieczeniowe, o których mowa pod lit. c
powyżej, nie mogąc uzyskać regwarancji, co dodatkowo powoduje bezpodstawne
ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu – zarzut 1,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2, poprzez przygotowanie i przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, jak również poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń
niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez
niejednoznaczne określenie wymagań wskazanych w punkcie 21.14 IDW
stanowiącego element SIWZ, powodujący wątpliwości wykonawców czy wysokość
30 % kwoty zabezpieczenia określonej w punkcie 21.14 IDW obejmuje tylko 30 %
liczone od kwoty zabezpieczenia ros
zczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy (w tym z tytułu kar umownych) czy również 30 % liczone od kwoty
zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady w tym z tytułu kar umownych) oraz roszczeń
z tytułu niezapewnienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy – zarzut 2,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 353
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości, poprzez ograniczenie w treści Wzoru Umowy (część Subklauzuli 14.2
Płatność zaliczkowa, akapit 7, str. 95 oraz wzory gwarancji stanowiące Załącznik nr 6
do Warunków Szczególnych) wykonawcom możliwości przedłożenia ubezpieczeniowej
gwarancji zwrotu zaliczki i dopuszczenie wyłącznie możliwości przedłożenia bankowej
gwarancji zwrotu zaliczki, w sytuacji gdy obie te gwarancje dają równoważne
zabezpiecze
nie na rzecz zamawiającego, obie te gwarancje zostały również wskazane
przez ustawodawcę jako równoważne w treści art. 45 ust. 6 oraz 148 ust. 1 Pzp jak
również w treści art. 649
1
§ 2 kodeksu cywilnego, nie znajduje zatem podstaw
wykluczenie możliwości przedłożenia przez wykonawców ubezpieczeniowej gwarancji
zwrotu zaliczki
– zarzut 3.
KIO 2137/19
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą
odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz o nakazanie zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ, poprzez:
1.
zmianę zapisów punktu 21.6 IDW – rezygnację z konieczności uzyskania regwarancji
od zakładu ubezpieczeń mającego siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska
państwa członkowskim Unii Europejskiej, nie mającego na terytorium Polski oddziału,
a d
ziałającego w Polsce na podstawie swobody świadczenia usług (art. 207 ustawy
o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej) na przykład przez dodanie na końcu
ww. punktu treści: „W przypadku, gdy gwarancja będzie wystawiona przez zakład
ubezpieczeń nienadzorowany przez Komisję Nadzoru Finansowego „KNF", nie będzie
konieczności uzyskania regwarancji, o których mowa w niniejszym punkcie, w sytuacji,
gdy podmiot ten ma siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie
członkowskim Unii Europejskiej oraz uzyskał odpowiednie zezwolenie na wykonywanie
tej działalności w państwie, w którym ma swoją siedzibę, zgodnie z treścią art. 204
ustawy
o działalności ubezpieczeniowej i jednocześnie spełnił wymogi określone
w art. 207
ww. Ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej",
2.
zmianę zapisów punktu 21.14 IDW – nadanie punktowi następującego brzmienia:
„Wysokość 30 % kwoty zabezpieczenia obejmuje zarówno 30 % liczone od kwoty
zabezpieczenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
(w tym z tytułu kar umownych), jak również 30 % liczone od kwoty zabezpieczenia
z tytułu rękojmi za wady (w tym z tytułu kar umownych) oraz roszczeń z tytułu
niezapewnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy",
3.
zmianę zapisów SIWZ – dopuszczenie przedłożenia przez wykonawców
zabezpieczenia zwrotu zaliczki w postaci nie tylko gwarancji bankowej, ale również
gwarancji ubezpieczeniowej.
Zarzut 1 i 2 zostały wycofane, o czym w dalszej części uzasadnienia.
W odniesieniu do zarzutu 3
– bezpodstawnego wykluczenia przez zamawiającego
możliwości przedłożenia przez wykonawcę ubezpieczeniowej gwaranci zwrotu zaliczki
i dopuszczenie przedłożenia wyłącznie bankowej gwarancji zwrotu zaliczki odwołujący
stwierdził, że gwarancja ubezpieczeniowa stanowi formę zabezpieczenia równorzędną
z gwarancją bankową odwołujący wskazał, że ustawa Pzp zrównuje obie te formy gwarancji,
dopuszczając przedłożenie gwarancji ubezpieczeniowej zarówno na etapie wadium jak
również na etapie zabezpieczenia należytego wykonania umowy – art. 46 ust. 5 oraz art. 148
ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 2137/19
Stanął
na
stanowisku,
że
ustawodawca
zrównał
gwarancje
bankowe
i ubezpieczeniowe, po stronie wykonawców pozostawiając wybór jednej z tych form
zabezpieczenia.
Uzupełnił, że w treści art. 649
§ 2 kodeksu cywilnego ustawodawca określił, iż
„Gwarancją zapłaty jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, a także akredytywa
bankowa lub poręczenie banku udzielone na zlecenie inwestora”, co oznacza, że również
w tym akcie zostały zrównane ze sobą gwarancje bankowe oraz ubezpieczeniowe.
Wskazał nadto, że zamawiający jako załącznik do Wzoru Umowy przedłożył dwa wzory
gwarancji zwrotu zaliczki, zabezpieczając tym samym treść gwarancji, wobec czego należy
stwierdzić, iż gwarancja ubezpieczeniowa o treści zbieżnej ze wzorami gwarancji będzie
należycie zabezpieczać interesy zamawiającego i nie ma żadnych podstaw do wykluczenia tej
formy gwarancji.
Zdaniem odwołującego powyższe działania zamawiającego prowadzą do naruszenia
treści art. 7 ustawy Pzp w związku z art. 353
1
kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1
i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości,
poprzez
ograniczenie
wykonawcom
możliwości
przedłożenia
ubezpieczeniowej gwarancji zwrotu zaliczki i dopuszczenie wyłącznie możliwości przedłożenia
bankowej gwarancji zwrotu zaliczki, w sy
tuacji gdy obie te gwarancje dają równoważne
zabezpieczenie na rzecz zamawiającego, obie te gwarancje zostały również wskazane przez
ustawodawcę jako równoważne w treści art. 45 ust. 6 oraz 148 ust. 1 Pzp jak również w treści
art. 649
1
§ 2 kodeksu cywilnego, wobec czego nie znajduje podstaw wykluczenie możliwości
przedłożenia przez wykonawców ubezpieczeniowej gwarancji zwrotu zaliczki.
Podniósł, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny, przedstawionym m. in. przez
J. Pieroga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie 15, 2019 r., zarzuty
odnoszące się do wadliwego, naruszającego uczciwą konkurencję określenia przedmiotu
zamówienia często są podstawą wnoszonych środków ochrony prawnej – przepisy w zakresie
określenia przedmiotu zamówienia bardzo łatwo bowiem można naruszyć, co wynika z faktu,
iż w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp odwołano się nie do konkretnego naruszenia uczciwej
konkurencji lecz do sytuacji, w której za sprzeczne z prawem zostanie uznane takie określenie
przedmiotu zamówienia, które mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Wystarczy więc –
wywodził odwołujący – wykazanie samego prawdopodobieństwa, a wykonawca nie musi
udowodnić, że określenia zawarte w SIWZ co do przedmiotu zamówienia rzeczywiście tę
uczciwą konkurencję uniemożliwią. Wprost przeciwnie, to zamawiający musi wykazać, że do
utrudnienia uczciwej konkurencji nie doszło (powołał się na wyrok KIO/UZP 1463/08).
KIO 2137/19
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) przy piśmie z dnia 28 października 2019 r. – dokumentu SIWZ, dodatkowego
stanowiska odwołującego – pismo z dnia 4 listopada 2019 r., Odpowiedzi na odwołanie –
pismo zamawiającego z dnia 4 listopada 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron
zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący, czego zamawiający nie
kwestionował, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 5 listopada 2019 r. odwołujący oświadczył,
że po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie zamawiającego cofa odwołanie w zakresie
zarzutu 1 i 2.
Wobec powyższego, skład orzekający Izby nie odniósł się do cofniętych przez
odwołującego zarzutów, uznając że w tym zakresie przestał istnieć pomiędzy stronami spór.
Zarzut 3
– przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, poprzez
ograniczenie w treści Wzoru Umowy wykonawcom możliwości przedłożenia ubezpieczeniowej
gwarancji zwrotu zaliczki i dopuszczenie wyłącznie możliwości przedłożenia bankowej
gwarancji zwrotu zaliczki, w sytuacji gdy obie te gwarancje dają równoważne zabezpieczenie
na rzecz zamawiającego, obie te gwarancje zostały wskazane przez ustawodawcę jako
równoważne w treści art. 45 ust. 6 oraz 148 ust. 1 ustawy Pzp, jak również w treści art. 649
§
2 kodeksu cywilnego, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 353
1
kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie ze w
zorem umowy (Subklauzula 14.2, Płatność zaliczkowa, str. 95): „Wypłata
każdej raty zaliczki nastąpi w terminie 21 dni od daty złożenia wniosku przez Wykonawcę,
KIO 2137/19
z zastrzeżeniem jednak, że warunkiem wypłaty każdej z rat zaliczki będzie przedstawienie
przez
Wykonawcę zabezpieczenia spłaty danej zaliczki w formie gwaranci bankowej.”
Zamawiający opracował także dwa wzory gwarancji bankowej, stanowiące Załącznik
nr 6 do Warunków Szczególnych).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 151a ust. 5 ustawy
Pzp brzmi: „Zamawiający może żądać od wykonawcy
wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach wskazanych w art. 148 ust. 1
i 2.
”
Literalne brzmienie zacytowanego artykułu nie pozostawia wątpliwości co do tego, że
ustawodawca wybór w przedmiocie form zabezpieczenia zwrotu zaliczki, z katalogu
wskazanego w art. 148 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, pozostawił zamawiającemu – odesłanie
w art. 151a ust. 5 do
treści art. 148 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie form wniesienia
zabezpieczenia, rozumian
ych jako sposób ustanowienia zabezpieczenia, podczas gdy
w „pozostałej części” norma ta statuuje prawo zamawiającego (nie wykonawcy) do wyboru
jednej formy zabezpieczenia lub kilku.
Porównawczo przywołać należy przepis art. 148 ust. 1 ustawy Pzp, który statuuje
prawo wykonawcy do wyboru formy innego zabezpieczenia
– zabezpieczenia należytego
wykonania umowy: „Zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej
lub kilku formach: (…)”.
Nie sposób także pominąć, że zgodnie z art. 151a ust. 7 ustawy Pzp „(…) w umowie
określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także
sposób jego wniesienia i zwrotu”, zaś zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp to
obowiązkiem zamawiającego jest objęcie treścią SIWZ istotnych dla stron postanowień, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Zastrzeżenie wyboru form zabezpieczenia zaliczki dla zamawiającego płynące
z przepisu art. 151a ust. 5 ustawy Pzp jest zatem
spójne z nałożonym na zamawiającego
obowiązkiem objęcia treścią SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), jak w przedmiotowym
postępowaniu, treścią wzoru umowy takich elementów, jak te wskazane w art. 151a ust. 7
ustawy Pzp w szczególności formy lub form zabezpieczenia zwrotu zaliczki.
Uzupełniająco wskazać należy, że przepis art. 151 ust.1a ust. 5 ustawy Pzp stanowi
c
zęść regulacji Działu IV – Umowy w sprawach zamówień publicznych.
KIO 2137/19
Umowa w sprawie zamówienia publicznego zawsze poprzedzona jest opracowaniem
przez zamawiającego w ramach SIWZ wzoru umowy (istotnych dla stron postanowień albo
ogólnych warunków umowy).
W p
odsumowaniu skład orzekający Izby stwierdza, za opracowaniem Jarosława
Jerzykowskiego „Zaliczki w zamówieniach publicznych” Warszawa, wrzesień 2018 r., str. 39:
„(…) zawarte w art. 151a ust. 5 Pzp odesłanie do art. 148 Pzp traktować należy wyłącznie
w kategoriach oznaczenia katalogu dopuszczalnych form zabezpieczenia zwrotu zaliczki, przy
czym wybór zabezpieczenia zwrotu zaliczki należy do zamawiającego, a decyzja ta jest
wiążąca dla wykonawcy.”
Dokonane przez zamawiającego zastrzeżenie, co do formy zabezpieczenia zwrotu
zaliczki, jest zgodne z przepisami art. 151a ust. 5 i 7 ustawy Pzp. P
rzesądza
to
o uznaniu, że zamawiający nie naruszył innych wskazanych przez odwołującego przepisów.
Nie sposób bowiem uznać, że zamawiający, korzystając z przyznanego mu prawa zawężenia
katalogu form zabezpieczenia zwrotu zaliczki, poprzez takie zawężenie (poprzez
dopuszczalny, zawężający wybór jednego ze sposobów ustanowienia zabezpieczenia)
naruszył jednocześnie przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto aby wykazać, że w konkretnej sytuacji wykorzystanie przez jednostkę
zamawiającą swojego ustawowego uprawnienia stanowi naruszenie zasad naczelnych ustawy
Pzp, konieczne byłoby podjęcie inicjatywy dowodowej i chociażby próba wykazania, że choć
zamawiający zachował się zgodnie z omawianymi normami – to w istocie, w tych konkretnych
okolicznościach, naruszono zasadę równego traktowania wykonawców, czy uczciwej
konkurencji. Tymczasem odwołujący zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym
zakresie, nie przestawiono nawet
argumentacji, że do takiego naruszenia mogło dojść.
N
atomiast zamawiający poparł swoje stanowisko wiarygodnym zestawieniem danych, które
przekonują, że wybór zamawiającego posiada nie tylko ustawowe, ale też obiektywne
uzasadnienie.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że argumentacja odwołującego z odwołania
dotycząca wadliwego, naruszającego uczciwą konkurencję określenia przedmiotu zamówienia
jest irrelewantna, ponieważ postanowienia SIWZ (wzoru umowy) regulujące w szczególności
form
ę lub formy zabezpieczenia zaliczki nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia – nie
opisują zamawianej dostawy, usługi, czy roboty budowlanej.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający orzekł jak w sentencji, oddalając
odwołanie.
KIO 2137/19
O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
………………………………...
………………………………...
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (30-048) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą
w Krakowie (30-048)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (30-048) na rzecz zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (03-734) kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2137/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
..……………………………….
Członkowie:
..……………………………….
..……………………………….
KIO 2137/19
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu d
o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą
w Warszawie (03-734) [
dalej „zamawiający”] na „Opracowanie projektów wykonawczych
i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Rewitalizacja i odbudowa częściowo
nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry – Zawiercie” (Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 października 2019 r. pod
numerem 2019/S 195-474865) wykonawca
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (30-048) [dalej
„odwołujący”] złożył odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań
zamawiającego, polegających na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ) w zakresie opisania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z pkt 21.6 I
nstrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”) w zw. z art. 204
ust. 1 i ust. 3 oraz art. 207 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 u
stawy z dnia 11 września 2015 r.
o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (t.j. Dz. U. z 2019, poz. 381) [dalej
„ustawa o działalności ubezpieczeniowej] w zw. z art. 14 ust. 1 i ust. 2, 15 ust. 1-5 i art.
30 ust. 1-3 Dyrektywy Solvency II (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/138/WE z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia
działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Wypłacalność II), Dz. Urz. UE
L z 2009 poz. 335 s. 1) oraz w zw. z art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864 ze zm.) poprzez skonstruowanie SIWZ
w postaci punktu 21.6 IDW w ten sposób, że zamawiający wprowadził bariery
niezgodne z prawem unijnym oraz równocześnie polskimi ustawami, ograniczające
swobodę przepływu usług i przedsiębiorczości poprzez wymaganie regwarancji
w przypadk
u, gdy gwarancja jest wnoszona przez zagraniczną instytucję kredytową lub
ubezpieczeniową (a więc nie nadzorowaną przez KNF), która w Polsce nie ma
swojego oddziału, z siedzibą jednakże na terytorium Unii Europejskiej i która działa
w Polsce na zasadzie s
wobody traktatowej świadczenia usług podczas gdy zgodnie ze
ww. przepisami ustawy i dyrektywy na równych prawach na terenie Polski powinny
działać podmioty: a. które są nadzorowane przez KNF (a więc mające siedzibę
w Polsce), b. które posiadają siedzibę w kraju UE a w Polsce mają założony oddział
oraz c. które posiadają siedzibę w kraju UE, a w Polsce działają w inny sposób niż
KIO 2137/19
przez oddział na podstawie swobody świadczenia usług (art. 207 ustawy o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej), co oznac
za, że w sposób sprzeczny z regułami
wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie jest prowadzone w sposób
naruszający uczciwą konkurencję przez wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy mają możliwość skorzystania z gwarancji, które mogą być
zapewnione przez instytucje kredytowe lub ubezpieczeniowe, o których mowa pod lit. c
powyżej, nie mogąc uzyskać regwarancji, co dodatkowo powoduje bezpodstawne
ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu – zarzut 1,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2, poprzez przygotowanie i przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, jak również poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń
niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez
niejednoznaczne określenie wymagań wskazanych w punkcie 21.14 IDW
stanowiącego element SIWZ, powodujący wątpliwości wykonawców czy wysokość
30 % kwoty zabezpieczenia określonej w punkcie 21.14 IDW obejmuje tylko 30 %
liczone od kwoty zabezpieczenia ros
zczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy (w tym z tytułu kar umownych) czy również 30 % liczone od kwoty
zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady w tym z tytułu kar umownych) oraz roszczeń
z tytułu niezapewnienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy – zarzut 2,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 353
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości, poprzez ograniczenie w treści Wzoru Umowy (część Subklauzuli 14.2
Płatność zaliczkowa, akapit 7, str. 95 oraz wzory gwarancji stanowiące Załącznik nr 6
do Warunków Szczególnych) wykonawcom możliwości przedłożenia ubezpieczeniowej
gwarancji zwrotu zaliczki i dopuszczenie wyłącznie możliwości przedłożenia bankowej
gwarancji zwrotu zaliczki, w sytuacji gdy obie te gwarancje dają równoważne
zabezpiecze
nie na rzecz zamawiającego, obie te gwarancje zostały również wskazane
przez ustawodawcę jako równoważne w treści art. 45 ust. 6 oraz 148 ust. 1 Pzp jak
również w treści art. 649
1
§ 2 kodeksu cywilnego, nie znajduje zatem podstaw
wykluczenie możliwości przedłożenia przez wykonawców ubezpieczeniowej gwarancji
zwrotu zaliczki
– zarzut 3.
KIO 2137/19
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą
odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz o nakazanie zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ, poprzez:
1.
zmianę zapisów punktu 21.6 IDW – rezygnację z konieczności uzyskania regwarancji
od zakładu ubezpieczeń mającego siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska
państwa członkowskim Unii Europejskiej, nie mającego na terytorium Polski oddziału,
a d
ziałającego w Polsce na podstawie swobody świadczenia usług (art. 207 ustawy
o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej) na przykład przez dodanie na końcu
ww. punktu treści: „W przypadku, gdy gwarancja będzie wystawiona przez zakład
ubezpieczeń nienadzorowany przez Komisję Nadzoru Finansowego „KNF", nie będzie
konieczności uzyskania regwarancji, o których mowa w niniejszym punkcie, w sytuacji,
gdy podmiot ten ma siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie
członkowskim Unii Europejskiej oraz uzyskał odpowiednie zezwolenie na wykonywanie
tej działalności w państwie, w którym ma swoją siedzibę, zgodnie z treścią art. 204
ustawy
o działalności ubezpieczeniowej i jednocześnie spełnił wymogi określone
w art. 207
ww. Ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej",
2.
zmianę zapisów punktu 21.14 IDW – nadanie punktowi następującego brzmienia:
„Wysokość 30 % kwoty zabezpieczenia obejmuje zarówno 30 % liczone od kwoty
zabezpieczenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
(w tym z tytułu kar umownych), jak również 30 % liczone od kwoty zabezpieczenia
z tytułu rękojmi za wady (w tym z tytułu kar umownych) oraz roszczeń z tytułu
niezapewnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy",
3.
zmianę zapisów SIWZ – dopuszczenie przedłożenia przez wykonawców
zabezpieczenia zwrotu zaliczki w postaci nie tylko gwarancji bankowej, ale również
gwarancji ubezpieczeniowej.
Zarzut 1 i 2 zostały wycofane, o czym w dalszej części uzasadnienia.
W odniesieniu do zarzutu 3
– bezpodstawnego wykluczenia przez zamawiającego
możliwości przedłożenia przez wykonawcę ubezpieczeniowej gwaranci zwrotu zaliczki
i dopuszczenie przedłożenia wyłącznie bankowej gwarancji zwrotu zaliczki odwołujący
stwierdził, że gwarancja ubezpieczeniowa stanowi formę zabezpieczenia równorzędną
z gwarancją bankową odwołujący wskazał, że ustawa Pzp zrównuje obie te formy gwarancji,
dopuszczając przedłożenie gwarancji ubezpieczeniowej zarówno na etapie wadium jak
również na etapie zabezpieczenia należytego wykonania umowy – art. 46 ust. 5 oraz art. 148
ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 2137/19
Stanął
na
stanowisku,
że
ustawodawca
zrównał
gwarancje
bankowe
i ubezpieczeniowe, po stronie wykonawców pozostawiając wybór jednej z tych form
zabezpieczenia.
Uzupełnił, że w treści art. 649
§ 2 kodeksu cywilnego ustawodawca określił, iż
„Gwarancją zapłaty jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, a także akredytywa
bankowa lub poręczenie banku udzielone na zlecenie inwestora”, co oznacza, że również
w tym akcie zostały zrównane ze sobą gwarancje bankowe oraz ubezpieczeniowe.
Wskazał nadto, że zamawiający jako załącznik do Wzoru Umowy przedłożył dwa wzory
gwarancji zwrotu zaliczki, zabezpieczając tym samym treść gwarancji, wobec czego należy
stwierdzić, iż gwarancja ubezpieczeniowa o treści zbieżnej ze wzorami gwarancji będzie
należycie zabezpieczać interesy zamawiającego i nie ma żadnych podstaw do wykluczenia tej
formy gwarancji.
Zdaniem odwołującego powyższe działania zamawiającego prowadzą do naruszenia
treści art. 7 ustawy Pzp w związku z art. 353
1
kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1
i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości,
poprzez
ograniczenie
wykonawcom
możliwości
przedłożenia
ubezpieczeniowej gwarancji zwrotu zaliczki i dopuszczenie wyłącznie możliwości przedłożenia
bankowej gwarancji zwrotu zaliczki, w sy
tuacji gdy obie te gwarancje dają równoważne
zabezpieczenie na rzecz zamawiającego, obie te gwarancje zostały również wskazane przez
ustawodawcę jako równoważne w treści art. 45 ust. 6 oraz 148 ust. 1 Pzp jak również w treści
art. 649
1
§ 2 kodeksu cywilnego, wobec czego nie znajduje podstaw wykluczenie możliwości
przedłożenia przez wykonawców ubezpieczeniowej gwarancji zwrotu zaliczki.
Podniósł, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny, przedstawionym m. in. przez
J. Pieroga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie 15, 2019 r., zarzuty
odnoszące się do wadliwego, naruszającego uczciwą konkurencję określenia przedmiotu
zamówienia często są podstawą wnoszonych środków ochrony prawnej – przepisy w zakresie
określenia przedmiotu zamówienia bardzo łatwo bowiem można naruszyć, co wynika z faktu,
iż w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp odwołano się nie do konkretnego naruszenia uczciwej
konkurencji lecz do sytuacji, w której za sprzeczne z prawem zostanie uznane takie określenie
przedmiotu zamówienia, które mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Wystarczy więc –
wywodził odwołujący – wykazanie samego prawdopodobieństwa, a wykonawca nie musi
udowodnić, że określenia zawarte w SIWZ co do przedmiotu zamówienia rzeczywiście tę
uczciwą konkurencję uniemożliwią. Wprost przeciwnie, to zamawiający musi wykazać, że do
utrudnienia uczciwej konkurencji nie doszło (powołał się na wyrok KIO/UZP 1463/08).
KIO 2137/19
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) przy piśmie z dnia 28 października 2019 r. – dokumentu SIWZ, dodatkowego
stanowiska odwołującego – pismo z dnia 4 listopada 2019 r., Odpowiedzi na odwołanie –
pismo zamawiającego z dnia 4 listopada 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron
zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący, czego zamawiający nie
kwestionował, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 5 listopada 2019 r. odwołujący oświadczył,
że po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie zamawiającego cofa odwołanie w zakresie
zarzutu 1 i 2.
Wobec powyższego, skład orzekający Izby nie odniósł się do cofniętych przez
odwołującego zarzutów, uznając że w tym zakresie przestał istnieć pomiędzy stronami spór.
Zarzut 3
– przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, poprzez
ograniczenie w treści Wzoru Umowy wykonawcom możliwości przedłożenia ubezpieczeniowej
gwarancji zwrotu zaliczki i dopuszczenie wyłącznie możliwości przedłożenia bankowej
gwarancji zwrotu zaliczki, w sytuacji gdy obie te gwarancje dają równoważne zabezpieczenie
na rzecz zamawiającego, obie te gwarancje zostały wskazane przez ustawodawcę jako
równoważne w treści art. 45 ust. 6 oraz 148 ust. 1 ustawy Pzp, jak również w treści art. 649
§
2 kodeksu cywilnego, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 353
1
kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie ze w
zorem umowy (Subklauzula 14.2, Płatność zaliczkowa, str. 95): „Wypłata
każdej raty zaliczki nastąpi w terminie 21 dni od daty złożenia wniosku przez Wykonawcę,
KIO 2137/19
z zastrzeżeniem jednak, że warunkiem wypłaty każdej z rat zaliczki będzie przedstawienie
przez
Wykonawcę zabezpieczenia spłaty danej zaliczki w formie gwaranci bankowej.”
Zamawiający opracował także dwa wzory gwarancji bankowej, stanowiące Załącznik
nr 6 do Warunków Szczególnych).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 151a ust. 5 ustawy
Pzp brzmi: „Zamawiający może żądać od wykonawcy
wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach wskazanych w art. 148 ust. 1
i 2.
”
Literalne brzmienie zacytowanego artykułu nie pozostawia wątpliwości co do tego, że
ustawodawca wybór w przedmiocie form zabezpieczenia zwrotu zaliczki, z katalogu
wskazanego w art. 148 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, pozostawił zamawiającemu – odesłanie
w art. 151a ust. 5 do
treści art. 148 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie form wniesienia
zabezpieczenia, rozumian
ych jako sposób ustanowienia zabezpieczenia, podczas gdy
w „pozostałej części” norma ta statuuje prawo zamawiającego (nie wykonawcy) do wyboru
jednej formy zabezpieczenia lub kilku.
Porównawczo przywołać należy przepis art. 148 ust. 1 ustawy Pzp, który statuuje
prawo wykonawcy do wyboru formy innego zabezpieczenia
– zabezpieczenia należytego
wykonania umowy: „Zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej
lub kilku formach: (…)”.
Nie sposób także pominąć, że zgodnie z art. 151a ust. 7 ustawy Pzp „(…) w umowie
określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także
sposób jego wniesienia i zwrotu”, zaś zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp to
obowiązkiem zamawiającego jest objęcie treścią SIWZ istotnych dla stron postanowień, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Zastrzeżenie wyboru form zabezpieczenia zaliczki dla zamawiającego płynące
z przepisu art. 151a ust. 5 ustawy Pzp jest zatem
spójne z nałożonym na zamawiającego
obowiązkiem objęcia treścią SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), jak w przedmiotowym
postępowaniu, treścią wzoru umowy takich elementów, jak te wskazane w art. 151a ust. 7
ustawy Pzp w szczególności formy lub form zabezpieczenia zwrotu zaliczki.
Uzupełniająco wskazać należy, że przepis art. 151 ust.1a ust. 5 ustawy Pzp stanowi
c
zęść regulacji Działu IV – Umowy w sprawach zamówień publicznych.
KIO 2137/19
Umowa w sprawie zamówienia publicznego zawsze poprzedzona jest opracowaniem
przez zamawiającego w ramach SIWZ wzoru umowy (istotnych dla stron postanowień albo
ogólnych warunków umowy).
W p
odsumowaniu skład orzekający Izby stwierdza, za opracowaniem Jarosława
Jerzykowskiego „Zaliczki w zamówieniach publicznych” Warszawa, wrzesień 2018 r., str. 39:
„(…) zawarte w art. 151a ust. 5 Pzp odesłanie do art. 148 Pzp traktować należy wyłącznie
w kategoriach oznaczenia katalogu dopuszczalnych form zabezpieczenia zwrotu zaliczki, przy
czym wybór zabezpieczenia zwrotu zaliczki należy do zamawiającego, a decyzja ta jest
wiążąca dla wykonawcy.”
Dokonane przez zamawiającego zastrzeżenie, co do formy zabezpieczenia zwrotu
zaliczki, jest zgodne z przepisami art. 151a ust. 5 i 7 ustawy Pzp. P
rzesądza
to
o uznaniu, że zamawiający nie naruszył innych wskazanych przez odwołującego przepisów.
Nie sposób bowiem uznać, że zamawiający, korzystając z przyznanego mu prawa zawężenia
katalogu form zabezpieczenia zwrotu zaliczki, poprzez takie zawężenie (poprzez
dopuszczalny, zawężający wybór jednego ze sposobów ustanowienia zabezpieczenia)
naruszył jednocześnie przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto aby wykazać, że w konkretnej sytuacji wykorzystanie przez jednostkę
zamawiającą swojego ustawowego uprawnienia stanowi naruszenie zasad naczelnych ustawy
Pzp, konieczne byłoby podjęcie inicjatywy dowodowej i chociażby próba wykazania, że choć
zamawiający zachował się zgodnie z omawianymi normami – to w istocie, w tych konkretnych
okolicznościach, naruszono zasadę równego traktowania wykonawców, czy uczciwej
konkurencji. Tymczasem odwołujący zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym
zakresie, nie przestawiono nawet
argumentacji, że do takiego naruszenia mogło dojść.
N
atomiast zamawiający poparł swoje stanowisko wiarygodnym zestawieniem danych, które
przekonują, że wybór zamawiającego posiada nie tylko ustawowe, ale też obiektywne
uzasadnienie.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że argumentacja odwołującego z odwołania
dotycząca wadliwego, naruszającego uczciwą konkurencję określenia przedmiotu zamówienia
jest irrelewantna, ponieważ postanowienia SIWZ (wzoru umowy) regulujące w szczególności
form
ę lub formy zabezpieczenia zaliczki nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia – nie
opisują zamawianej dostawy, usługi, czy roboty budowlanej.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający orzekł jak w sentencji, oddalając
odwołanie.
KIO 2137/19
O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
………………………………...
………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2129/19 z dnia 2019-11-12
- Sygn. akt KIO 2128/19 z dnia 2019-11-08
