rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2076/19
KIO 2076/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2019 r. przez
wykonawc
ę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Radecznica, ul. B. Prusa 21, 22-463 Radecznica
przy udziale wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157,
95 -
054 Wola Zaradzyńska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2019 r. przez
wykonawc
ę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Radecznica, ul. B. Prusa 21, 22-463 Radecznica
przy udziale wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157,
95 -
054 Wola Zaradzyńska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 04.10.2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej: FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95 -
054 Wola Zaradzyńska, jak i nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.,
ul. Majora Hubala 157, 95 -
054 Wola Zaradzyńska na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu w tym
zakresie, jak i zarzutu z art. 91 ust. 1 oraz z art. 92 ust.
1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Radecznica, ul. B. Prusa 21, 22-463
Radecznica i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa tytułem wpisu od
o
dwołania,
2.2.
zasądza od Gminę Radecznica, ul. B. Prusa 21, 22-463 Radecznica na rzecz
Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2076/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie gminy Radecznica
w ramach projektu „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie gminy Radecznica”, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2019/S 136-334557 z 17.07.2019 r., przez
Gminę Radecznica,
ul. B. Prusa 21, 22-463 Radecznica zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 04.10.2019 r. (e-mailem
) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95 - 054 Wola
Zaradzyńska zwana dalej: „FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.” albo „FLEXIPOWER” albo
„Przystępującym” Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Sanito Sp. z o.o.,
ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa zwanej dalej: „Sanito Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 14.10.2019 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sanito
Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 04.10.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 14.10.2019 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16
października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez naruszenie zasady
nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych
pozostających w zw. z art. 7 przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 387 §1 Kc poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
FlexiPower Group Sp. z. o. o. Sp. k. ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych
przepisów tj. Karty Aktualizacji Nr B/2/2018 Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci
Dystrybucyjnej (stanowiącej Załącznik nr 1 do decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki
z dnia 18 kwietnia 2019 r. nr DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW oraz wydanej na podstawie art. 9g
ust. 8 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 ze
zm.), zwanej dalej:
„Kartą aktualizacji”, zmieniającej Instrukcję Ruchu i Eksploatacji Sieci
Dystrybucyjnej zatwierdzoną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki decyzją nr DRR-
4321-
29(5)/2013/MKo4 z dnia 10 września 2013 r.,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty FLEXIPOWER
ze względu na jej niezgodność z postanowieniami SIWZ tj. poprzez niemożliwość
podłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznej wraz ze zgłoszeniem przyłączenia
instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych
na stronie zakładu (pkt 4.2. ppkt 11 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej:
„SIWZ”).
3. art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez poinformowanie o wyborze oferty FLEXIPOWER jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie przepisów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej,
4. art. 91 ust
. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert
złożonych w postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu, oraz innych przepisów prawa
wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. W świetle powyższych zarzutów Odwołujący
wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności z 04.10.2019 r. polegającej na wyborze oferty FLEXIPOWER jako
naj
korzystniejszej w postępowaniu, • nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty FLEXIPOWER w postępowaniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8
Pz
p jako oferty nieodpowiadającej treści SIWZ oraz obarczonej nieważnością na podstawie
odrębnych przepisów, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w pkt 4.2 SIWZ wskazał, że w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia wykonawca wykona następujące zadania: „4.2. Zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje, w szczególności:
1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację techniczną
181 zestawów instalacji fotowoltaicznych, wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca
montażu, w tym:
a) montowane na dachach lub elewacjach budynków mieszkalnych osób fizycznych: (...)
-
1 zestaw instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy min. 3,64kWp składający się z max. 14
szt. paneli o moc
y 260Wp każdy, (...)
2) montaż inwerterów DC/AC,
3) montaż projektowanych rozdzielnic elektrycznych,
4) montaż projektowanych instalacji elektrycznych nn - 0,4kV,
5) montaż połączeń wyrównawczych,
6) wykonanie uziemienia instalacji,
7) przeprowadzenie rozruch instalacji,
8) kontrole, próby, uruchomienie i regulacja instalacji,
9) przeszkolenie wszystkich użytkowników z zasad obsługi, użytkowania, konserwacji
bezpieczeństwa związanych z użytkowaniem zainstalowanej instalacji,
10) opracowanie szczegółowych instrukcji obsługi i ich przekazaniem użytkownikom,
11) podłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznej wraz ze zgłoszeniem przyłączenia
instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych
na stronie zakładu."
Pon
adto, zgodnie pkt 4.3 SIWZ, szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu
Zamówienia) zawarty został w Załączniku Nr 1 do SIWZ w skład, którego wchodzą: Projekt
budowlano-
wykonawczy, STWiOR, Przedmiary robót oraz Projekcie umowy.
Zamawiający w Projekcie budowlano-wykonawczym instalacji fotowoltaicznej o mocy
3,64 kWp, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, wskazał następujące wymogi odnoszące się
do zaoferowanego w ramach zamówienia inwertera w zakresie ww. instalacji:
„2. OBLICZENIA TECHNICZNE
2.1 Bilans mocy elektrowni fotowoltaicznej Inwerter AC/DC
Moc pojedynczego inwertera: 3,5 kW 16 Moc pojedynczego modułu: 260 W Ilość inwerterów
3,5kW-1 szt.
Ilość paneli: 14 szt.
Moc zainstalowana po stronie AC: 3,5 kW
Moc zainstalowana po stronie DC: 14 x 260 Wp = 3,64 kWp
2.2 Potrzeby własne
-
Zużycie energii na potrzeby własne 5 kWh/rok
2.3 Obliczenia instalacji
Obliczenia techniczne dotyczą sprawdzenia doboru przewodów, kabli i zabezpieczeń.
Przeprowadzono następujące obliczenia:
-
prąd obliczeniowy szczytowy obwodu,
- sp
rawdzenie obciążalności kabli i dobór zabezpieczeń,
-
prąd zwarciu 1 -fazowego i sprawdzenie skuteczności ochrony przeciwporażeniowej
(samoczynne wyłączenie).
-
sprawdzenie dopuszczalnych spadków napięcia Obliczenia potwierdzają prawidłowy dobór
kabli.”
W
związku z powyższym zamawiający w ramach realizacji zamówienia wymagał
dostawy i montażu m. in. 1 zestawu instalacji fotowoltaicznej o określonych parametrach tj.
o łącznej mocy min. 3,64kWn składający się z max. 14 szt. paneli (które to wymogi zostały
powtórzone w poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza Ofertowego, stanowiącego
Załącznik nr 3 do SIWZ), jak również zamontowania do powyższej instalacji 1-fazowego
inwertera (na co wskazywał jednoznacznie wymóg określony w pkt 1.8 Projektu Budowlano -
Wykonawczego Instalacji Fotowoltaicznej). Jednocześnie, co wiąże się z powyższym, jak
wskazano w pkt 1.7 Moduły fotowoltaiczne z optymalizatorami Projektu Budowlano -
Wykonawczego Instalacji Fotowoltaicznej zamawiający wskazał, że „Panele muszą być
o mocy nominalnej pojedynczego modułu nie mniej niż 260Wp." W ramach zamówienia
wykonawca zobowiązał się również do podłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej
wraz ze zgłoszeniem przyłączenia instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na
podstawie wytycznych dostępnych na stronic nakładu.
Po dokonaniu wglądu do ofert złożonych w postępowaniu Odwołujący stwierdził, że
FLEXIPO
WER zaoferowało w ramach poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza
Ofertowego
moduły Sunergy USA Works LLC SUN285-60M oraz inwerter SolaxPower X1-
3.0. Zgodnie z kartą katalogową producenta SUNERGY moduły Sunergy USA Works LLC
SUN285-
60M zaoferowane przez Zamawiającego cechują się następującymi parametrami:
W tym miejscu odwołania znajduje się fragment ze wskazanymi parametrami z karty
katalogowej.
Ponadto, w ramach poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza Ofertowego
FLEXIPOWER zaoferowało 1-fazowy (co wynika z karty katalogowej producenta) inwerter
SolaxPower X1-3.0:
W tym mie
jscu odwołania znajduje się fragment ze wskazanymikarty katalogowej
producenta.
Jak wskazuje Odwołujący, aby osiągnąć moc wymagana przez Zamawiającego dla
zestawu określonego w poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza Ofertowego tj. 3,64kYVn
konieczne
będzie zainstalowanie minimum 13 szt. modułów Sunergy USA Works LLC
SUN285-
60M, przez co instalacja osiągnie łączna moc o wartości 3,705 kWp.
Tymczasem w Rozdz. 3 pkt 31 ppkt 3.1 Karty aktualizacji dokonane zostały
następujące zmiany dotyczące szczegółowych wymagań technicznych dla jednostek
wytwórczych przyłączanych jak i przyłączonych do sieci dystrybucji PGE Dystrybucja S.A.:
„31. W Załączniku nr 1 po pkt. 1.2. dodano nowy pkt. 1.3 (jednocześnie zmieniono
odpowiednio numerację dotychczasowych pkt od 1.3. do 1.10.) w następującym brzmieniu:
1.3 Jednostki wytwórcze o mocy zainstalowanej większej niż 3,68 kW przyłączane są do
sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. w sposób trójfazowy. ”
Wymóg został potwierdzony w Tabeli nr 2. („Zbiorcze zestawienie wymagań dla
mikroinstalacji w zależności od mocy zainstalowanej”) z Rozdz. III pkt 9.3 Karty aktualizacji:
W tym miejscu odwołania znajduje się fragment z tabeli nr 2.
Powyższe oznacza, że zgodnie z najnowszymi wymogami operatorów sieci
energetycznych wszystki
e wybudowane mikroinstalacje powyżej mocy 3,68kWp muszą
zostać bezwzględnie przyłączone 3-fazowo. Tymczasem FLEXIPOWER w ramach pozycji nr
5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza Ofertowego zaproponował w ofercie inwerter
SolaxPower X1-
3.0, który jest 1- fazowy, przez co na podstawie wymogów z Karty
aktualizacji nie jest dopuszczalne podłączenie takiej instalacji do sieci dystrybucyjnej
operatora sieci energetycznej. W związku z powyższym oferta FLEXIPOWER powinna
podlegać odrzuceniu jako nieważna na postawie przepisów odrębnych przepisów tj. Karty
aktualizacji wydanej zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa oraz ze względu na jej
niezgodność z postanowienia SIWZ poprzez niemożliwość podłączenie instalacji do sieci
elektroenergetycznej wraz ze zgłoszeniem przyłączenia instalacji do sieci dystrybucyjnej
PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych na stronic zakładu (pkt 4.2 ppkt
11 SIWZ). Wobec powyższego, Zamawiający w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty
FLEXIPOWER dopuścił się naruszenia przepisów opisanych w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp.
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 387 §1 Kc. Odwołujący wskazuje, że
zgodnie z treści art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jest
ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W powyższej przesłance chodzi nie tylko
o przypadki, gdy wobec niespełnienia określonego przepisu przewidziana została wprost
sankcja nieważności oświadczenia woli, ale również sytuacje, w których wobec niespełnienia
określonych wymogów przewidzianych w przepisach odrębnych oferta wykonawcy nie
będzie mogła być dalej uznawana za pozwalającą na zawarcie ważne umowy o realizację
zamówienia publicznego (tzw. nieważność wtórna).
W okolicznościach sprawy Karta aktualizacji została wydana na postawie art. 9g ust.
8 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 ze zm.),
dalej zwanej:
„ustawą Pe”, zgodnie z którego treścią: „ Operator systemu dystrybucyjnego,
w terminie 60 dni od dnia ogłoszenia zatwierdzonej instrukcji, o której mowa w ust. 7,
przedkłada Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki do zatwierdzenia, w drodze decyzji,
instrukcję wraz z informacją o zgłoszonych przez użytkowników systemu uwagach oraz
sposobie ich uwzględnienia. Operator zamieszcza te dokumenty na swojej stronie
internetowej”.
Natomiast co istotne, zgodnie z art. 9g ust. 12 ustawy Pe:
„Użytkownicy systemu,
w tym odbiorcy, których urządzenia, instalacje lub sieci są przyłączone do sieci operatora
systemu gazowego lub systemu
elektroenergetycznego, lub korzystający z usług
świadczonych przez tego operatora, są obowiązani stosować się do warunków i wymagań
oraz procedur postępowania i wymiany informacji określonych w instrukcjach (...).”
W związku z powyższym, zarówno Zamawiający, jak wykonawcy biorący udział
w postępowaniu na tworzeniu instalacji fotowoltaicznych podlegających podłączeniu do sieci
dystrybucyjnej powinni działać zgodnie z warunkami i wymaganiami oraz procedurami
postępowania i wymiany informacji określonymi w instrukcjach. W okolicznościach sprawy
Zamawiający jest więc związany postanowieniami Karty aktualizacji, a w szczególności
wymogiem dotyczącym skorzystania z inwertera 3-fazowego dla instalacji przekraczających
określoną moc: „Jednostki wytwórcze o mocy zainstalowanej większej niż 3,68 kW
przyłączane są do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. w sposób trójfazowy”. Ze
względu na konieczność respektowania wymogów Karty aktualizacji również przez
wykonawców, FLEXIPOWER przy sporządzaniu oferty powinno wziąć pod uwagę wymóg
związany z zastosowaniem inwertera 3-fazowego będąc świadomym, że zaoferowana
w poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza Ofertowego instalacja przekracza moc
3,68kWp.
W związku z powyższym, zaoferowana przez FLEXIPOWER instalacja nie może
podlegać przyłączeniu do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie
wytycznych dostępnych na stronie zakładu (pkt 4.2 ppkt 11 S1W7.), co oznacza, iż w ramach
oferty nie dojdzie do (nie ma obiektywnej m
ożliwości) pełnej i prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia. Ofertę wniesiona przez FLEXIPOWER należy zatem uznać za
nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. Karty aktualizacji wydanej na podstawie art.
9g ust. 8 w zw. z art. 12 ustawy Pe.
Wyżej opisana obiektywna niemożliwość świadczenia uregulowana została
przepisami Kodeksu cywilnego -
art. 387 §1. Przywołany przepis stanowi, że umowa
o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Świadczenie niemożliwe to takie, które według
u
mowy miałby wykonać dłużnik, a które jest niemożliwe do realizacji. Niemożliwość
świadczenia może istnieć, jako pierwotna, obiektywna, czy następcza. Niemożliwość
świadczenia polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale również żadna inna osoba nie
m
oże spełnić danego świadczenia - wyrok SN z 20.03.2009 r., sygn. akt: II CSK 611/08.
Opisane powyżej uwarunkowania mają miejsce w przedmiotowym przypadku, żaden
z wykonawców nie byłby w stanie wykonać umowy przy założeniach wynikających z oferty
FLEXIPOWER.
Co więcej - tak jak ma to analogiczne miejsce w przedmiotowym przypadku - SN
stwierdził w wyroku z 12.08.2008 r., sygn. akt: IV CSK 81/09: niemożliwość świadczenia,
powodująca według art. 387 § 1 KC nieważność umowy, musi zachodzić w chwili jej
zawarcia (tzw. niemożliwość pierwotna), musi to być niemożliwość istniejąca obiektywnie
i mieć charakter trwały. W orzecznictwie podkreśla się również, że art. 387 KC odnosi się do
uprzedniej i obiektywnej niemożności świadczenia wynikłej zarówno z przyczyn faktycznych,
jak i prawnych -
niemożliwość zachodzi także wtedy, gdy spełnieniu świadczenia sprzeciwia
się obowiązująca norma prawna (tzw. niemożliwość prawna, por. uchw. SN z 30.12.1975 r.,
III CZP 86/75, OSNCP 1976, Nr 6, poz. 125; post. SN z 26.3.1998 r., I CKN 227/97, OSNC
1998, Nr 11, poz. 179; wyr. SN z 27.6.2001 r., II CKN 602/00, OSNC 2002, Nr 2, poz. 28;
w ujęciu P. Machnikowskiego, w: System PrPryw, t. 5, s. 514) oraz wyrok SA w Katowicach
z 21.01.2005 r., sygn. akt: I ACA 1313/04. Odnosząc powyższe do okoliczności
przedmiotowego przypadku, skoro Wytyczne Aktualizacji mają moc wiążąca jeszcze przed
zawarciem przez FLEXIPOWER umowy, to niniejszym mamy do czynienia z przypadkiem
nie
możliwości pierwotnej, albowiem niemożliwość wykonania umowy zachodziłaby już
w chwili jej zawarcia. Dobitnie w tym względzie wypowiedziano się w wyroku SA w Krakowie
z 27.09. 2016 r., sygn. akt I ACa 457/16:
„W przepisie art. 387 § 1 KC chodzi o niemożność
natury obiektywnej -
świadczenie może być obiektywnie niewykonalne już w chwili, gdy
zobowiązanie ma powstać (niemożliwość pierwotna lub uprzednia) i wówczas stosunek
obligacyjny w ogóle nie powstaje, gdyż nie można uznawać za wiążące zobowiązania się do
zachowania niemożliwego.”
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konsekwencją niezgodności oferty FLEXIPOWER
z wymogami Karty aktualizacji jest również konieczność odrzucenia tej oferty jako niezgodnej
z postanowieniam
i SIWZ. Jak wskazuje bowiem Wykonawca, wobec niespełnienia wymogów
Karty aktualizacji instalacja zaoferowana w poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza
Ofertowego FLEXIPOWER nie będzie mogła podlegać podłączeniu do sieci dystrybucyjnej
PGE Dystrybucja S.
A., w związku z czym nie dojdzie do pełnej realizacji przedmiotu
zamówienia tj. pkt 4.2 ppkt 11 SIWZ lub będzie to realizacji niezgodna z takim wymogiem.
Realizacja przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ nie będzie
możliwa. Odwołujący wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone w oparciu o przepisy Pzp jest postępowaniem sformalizowanym. Zamawiający
jest zatem związany procedurami obowiązującymi w przepisach Pzp. Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca ma natomiast
obowiązek sprostać wymaganiom Zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu.
Jednocześnie przepisy Pzp zakazują dokonywania przez wykonawcę modyfikacji treści
oferty po upływie terminu składania ofert. Odwołujący zaznacza, że wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia w postępowaniu są związani treścią SIWZ. Jednocześnie należy
podkreślić, iż również Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie
z ustalonymi w postanowieniach
SIWZ zasadami. Skoro Zamawiający ukształtował treść
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby Wykonawca spełniał określone
warunki SIWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone
w postępowaniu oferty poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SIWZ
wymagań. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z 19.04.2019 r., sygn. akt: KIO 621/19.
Powyższy pogląd potwierdzono również w wyroku z 11.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1248/18.
Zamawiający jest więc zobowiązany do oceny złożonych ofert w postępowaniu zgodnie
z ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści
wymagań określonych przez Zamawiającego (a zwłaszcza tak istotnych wymagań jak te
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia), Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konieczność odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
zapisom SIWZ podkreśliła również KIO m. in. w wyrokach z 26.01.2017 r., sygn. akt: KIO
11/17 oraz z 24.03.2015 r., sygn. akt: KIO 436/15. Mając na uwadze przedstawioną powyżej
ugruntowana linie orzecznicza, oferta FLEXIPOYVER, powinny zostać przez Zamawiającego
odrzucona, jako oferta niezgodna z postanowieniami SIWZ ze wzg
lędu na niemożliwość
przyłączenia instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie
wytycznych dostępnych na stronie zakładu (pkt 4.2 ppkt 11 SIWZ).
3. Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp. W wyniku naruszeń opisanych
powyżej naruszeniu uległy również przepisy art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku
z poinformowaniem o wyborze oferty FLEXIPOWER jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu oraz art. 91 ust. 1 Pzp w związku
z zaniechaniem dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert
złożonych w postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający w dniu 15.10.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.10.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FlexiPower Group Sp.
z o.o. Sp.k. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: FlexiPower Group
Sp. z o.o. Sp.k.
Do otwarcia posie
dzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego na płytce CD. W tym zakresie, Izba zaliczyła w szczególności oferty
Odwołującego oraz Przystępującego oraz oferty innych Wykonawców, które były ważne na
stan wynikający z czynności Zamawiającego z 04.10.2019 r. (oferta JSB CONSTRUCTION
PPHU J. S., ul. Potokowa 12A/1, 80-297 Banino; oferta
LUMASTER
Sp.
z
o.o.,
ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno; oferta PRO-ECO sp. z o.o., AI. Zwycięstwa 245/7,
81-525 Gdynia).
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako
dowód na rozprawie:
1)
Kopię decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 18.04.2019 r. nr
DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW;
2)
Zał. nr 1 do decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 18.04.2019 r. nr
DRR.WRE.4
321.29.2018.ŁW, tj. Karta aktualizacji Nr B/2/2018 Instrukcji Ruchu i Eksploatacji
Sieci Dystrybucyjnej;
3) Wydruk korespondencji miedzy Odw
ołującym a PGE Dystrybucja SA oddział w Lublinie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia
stron
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 387 §1 Kc poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
FlexiPower Group Sp. z. o. o. Sp. k. ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych
przepisów tj. Karty Aktualizacji Nr B/2/2018 Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci
Dystrybucy
jnej (stanowiącej Zał. nr 1 do decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki
z 18.04.
2019 r. nr DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW oraz wydanej na podstawie art. 9g ust. 8
ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 ze zm.),
zwanej dalej:
„Kartą aktualizacji”, zmieniającej Instrukcję Ruchu i Eksploatacji Sieci
Dystrybucyjnej zatwierdzoną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki decyzją nr DRR-
4321-29(5)/2013/MKo4 z 10.09.2013 r.,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty FLEXIPOWER
ze względu na jej niezgodność z postanowieniami SIWZ, tj. poprzez niemożliwość
podłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznej wraz ze zgłoszeniem przyłączenia
instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych
na stronie zakładu (pkt 4.2. ppkt 11 SIWZ).
3. art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez poinformowanie o wyborze oferty FLEXIPOWER jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie p
rzepisów wskazanych powyżej,
4. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert
złożonych w postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu, oraz innych przepisów prawa
wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, w tym w szczególności wskazane tam postanowienia SIWZ (pkt 4.2
ppkt 21, pkt
4.3 SIWZ, jak i zał. nr 1, tj. projekt budowlano-wykonawczy instalacji
fotowoltaicznej o mocy 3, 64 kWp
– pkt 1.7, 1.8 oraz pkt od 2.1 do 2.3). Nadto, istotna jest
poz. 5 tabeli nr 1 formularza ofertowego
– stanowiącego zał. nr 3 do SIWZ, czyli oferty
Przystępującego.
Jednocześnie w dniu 09.09.2019 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
do przedłożenia dokumentów zgodnie ze wskazaniem w nim zawartym. W dniu 17.09.2019 r.
Przystępujący dostarczył stosowne dokumenty w tym m.in. Kartę techniczną modułu
fotowoltaicznego oraz kartę techniczną inwertera.
W dalszej kolejności Izba podnosi, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
z 04.10.2019 r.
była poprzedzona analogiczną czynnością z 23.09.2019 r. Z kolei, w dniu
23.09.2019 r. Przystępujący przesłał Zamawiającemu informacje e-mailową, gdzie stwierdził,
że: „(...) swojej ofercie zaoferował moduł SUN285-60 M, o grubości ramy 35 mm który to
wymiar nie był dopuszczony zgodnie z pyt 1 z dn. 14.08.2019 , prosimy o informacje na jakiej
podstaw
ie została wybrana oferta FlexiPower Group skoro nie spełnia wymagań Siwz.
W załączeniu karta Oferowanego produktu SUN285-60M.”. Zamawiający w odpowiedzi
w dniu 24.09.2019 r. stwierdził, że: „(…) informuję, iż wysłana przez Państwa karta
katalogowa nie jest tożsama z kartą złożoną na wezwanie Zamawiającego przez firmę
FlexiPower. Po ocenie dokumentacji złożonej na wezwanie Zamawiającego, uznaje się, że
oferta firmy FlexiPower spełnia wymagania zawarte w SIWZ.”. Jednocześnie w stosunku do
czynności z 23.09.2019 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego w dniu 24.09.2019 r.
tzw. Informacje
o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach Zamawiającego.
W jej konsekwencji Zamawiający w dniu 24.09.2019 r. unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej z 23.09.2019 r., gdzie stwierdził, że: „W dniach 23 i 24 września
2019 r. Zamawiający otrzymał pocztą elektroniczną pisma od uczestników postępowania
wskazujące na potencjalne niezgodności treści oferty wybranego wykonawcy z treścią SIWZ
oraz wskazujące potencjalne podstawy do jej odrzucenia. W tym zakresie niezbędne jest
przeprowadzenie dodatkowych czynności wyjaśniających. W związku z powyższym
Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru oferty oraz o powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert.”.
Z uwagi na zaistniałe okoliczności Przystępującego złożył wyjaśnienia z 01.10.
2019 r.
, gdzie stwierdził: „Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. zaproponował
w formularzu ofertowym moduły Sunergy USA Works LLC SUN285-60M o mocy
znamionowej 285
Wp. Zamawiający w pozycji 5 Tabeli nr 1 Wzorze Formularza Ofertowego
oraz w pozycjach 1.7 i 1.8 Projektu Budowlano -
Wykonawczego wymagał zainstalowania
instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy min. 3,64 kWp składającej się z max. 14 szt. Paneli
o mocy no
minalnej dla pojedynczego modułu nie mniejszej niż 260 WP. Zaproponowana
instalacja posiada parametry odpowiadające wymaganiom SIWZ oraz w zakresie w jakim
Zamawiający określił jedynie dolną granicę mocy pojedynczego modułu, zastosowanie
zestawu składającego się z paneli o mocy nominalnej 285 Wp jest rozwiązaniem bardziej
opłacalnym ekonomicznie dla Zamawiającego.
Działaniem naturalnym, przy obecnych realiach rynkowych jest zaproponowanie
przez Wykonawców modułów o wyższej mocy niż 260 WP. Zaoferowanie tym samym
instalacji większej mocy umożliwia osiągnięcie przez Zamawiającego lepszego efektu
ekologicznego niż zamierzał.
Dobrany falownik jednofazowy dla instalacji o mocy min. 3,64 kWp jest rozwiązaniem
poprawnym oraz umożliwia zamontowanie instalacji fotowoltaicznej w budynku posiadającym
przyłącze jednofazowe, gdzie montaż falownika trójfazowego byłby niemożliwy.
Zaproponowanie przez Wykonawcę modułów większej mocy spowodowało uzyskanie
mocy instalacji na poziomie 3,705 kW czyli większej niż zakładana. Wykonawca
zaproponował falownik jednofazowy zgodny z wymaganymi projektu. Co istotne, dla instalacji
o mocy min. 3,64 kWp Zamawiający w projekcie nie przewidział możliwości zainstalowania
falownika trójfazowego.
Na dzień sporządzenia projektu, złożenia ofert oraz dzień złożenia niniejszego pisma
poprawnym jest dobór falownika jednofazowego do przedmiotowej instalacji, umożliwiający
jej podłączenie przez lokalne OSD do sieci elektroenergetycznej.
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. zwraca uwagę, że karta aktualizacji B/2/2019 która
zawiera wymóg dotyczący przyłączania mikroinstalacji o mocy powyżej 3,687 kWp w sposób
trójfazowy wchodzi w życie 15 października 2019r, zgodnie z decyzją Prezesa Urzędu
Regulacji Energetyki znak DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW z dnia 18 kwietnia 2019 r.
1.
zmieniono decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, zatwierdzającą IRiESD z dnia
10 września 2013 r., znak: DRR-4321-29(5)/2013/MK04, wraz ze zmianami, poprzez
zatwierdzenie zmian określonych w Karcie aktualizacji nr B/2/2018 IRiESD stanowiącej
Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji,
2.
ustalono termin wejścia w życie zmian określonych w pkt 1 w następujący sposób:
a) zmiany zawarte w zakresie Załącznika nr 1 "Szczegółowe wymagania techniczne dla
jednostek wytwórczych przyłączanych jak i przyłączonych do sieci Dystrybucyjnej PGE
Dystrybucja S.A." do IRiESD wchodzą w życie z dniem 15 października 2019 r.
b) pozostałe zmiany zawarte w ww. Karcie aktualizacji IRiESD wchodzą w życie z dniem 22
kwietnia 2019 r.
Powyższe prowadzi do wniosku, że projekt został wykonany w sposób poprawny,
a zaproponowane urządzenie w projekcie jaki i oferta Wykonawcy umożliwiają podłączenie
mikroinstalacji do sieci elektroenergetycznej.
Wymóg dotyczący przyłączeń trójfazowych dla instalacji o mocy powyżej 3,68 kW
obecnie nie obowiązuje. Dodatkowo należy zauważyć, że instalacja o mocy minimalnej 3,64
kW w przetargu jest jedną instalacją. Montaż instalacji trwa jeden dzień dlatego nie ma
przeciwskazań by umowa z Wykonawcą została podpisana, a instalacja wykonana,
zgłoszona i odebrana przed datą wprowadzenia aktualizacji. Zachowane zostałyby także
terminy zawarcia umowy, ponieważ wybór najkorzystniejszej oferty odbył się w dniu 23
września 2019 r. Art. 94 ust. 1 p.z.p. stanowi bowiem, że Zamawiający zawiera umowę
w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie nie krótszym niż 10
dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli
zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15
dni -
jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień, których wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Oznacza to, że podpisanie oferty mogłoby mieć miejsce już w dniu 3 października 2019 r., co
bez wątpienia pozwoliłoby na wykonanie i przyłączenie mikroinstalacji do sieci PGE
Dystrybucja S.A. w terminie do 14 października 2019 r. bez uszczerbku dla postanowień
dokumentacji projektowej.
Oferta
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie stanowi tym samym oświadczenia woli
niezgodnego z SIWZ oraz art. 9g ust. 8 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Postanowienia
karty aktualizacji nie obowiązują wstecz, ani w dacie, w której możliwe jest wykonanie
instala
cji zgodnie z projektem z użyciem falownika jednofazowego.
Nadmienić należy, że w ramach niniejszego postępowania pismo Sanito sp. z o.o.
zatytułowane „Informacja o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach zamawiającego”
nie przedstawia żadnych zarzutów wobec oferty, które mogą potwierdzać się w aktualnym
stanie prawnym, stanowi jedynie próbę przedłużenia postępowania, która ma na celu
wywołanie konieczności powtórzenia wyboru oferty po 15 października i w konsekwencji
konieczność rozważenia unieważnienia postępowania z uwagi na treść art. 93 ust. 1 pkt 7
p.z.p. Utrzymanie w mocy czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
w aktualnym stanie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie
wykonawców.
W związku z powyższym wnoszę o unieważnienie czynności unieważnienia i wyboru
najkorzystniej oferty podjętej w dniu 24 września 2019 r. oraz nadanie dalszego biegu
postępowaniu o udzielenie zamówienia wg stanu czynności podjętych na dzień 23 września
201
9 r.”. Jednocześnie załączył opinie Inspektora Nadzoru: „Zarzut o braku możliwości
podłączenia instalacji fotowoltaicznej JEDNOFAZOWEJ o mocy większej niż 3,68Kw
w związku z aktualizacją nr. B/2/2018 INSTRUKCJI Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej
jest nie słuszny ponieważ decyzją PREZESA URE Z DN. 18.04.2019 Zmiany zawarte
w karcie aktualizacji B/2/2018 W ZAKRESIE ZAŁ. NR. 1 wchodzą w życie w dniu
15.10.2019r. Natomiast procedura przetargowa wyłonienia wykonawcy miała miejsce przed
15.10.2019r. a więc zmiany wprowadzone w karcie aktualizacji B/2/2018 jeszcze nie
obowiązywały. Po za tym gdyby wybrany wykonawca nie zgłosił wykonanej instalacji do PGE
przed datą 15.10.2019 r . to po tym terminie wykona instalację zgodnie z obowiązującymi na
dzień wykonania przepisami tj. zastosuje inwerter 3 fazowy.”. Do wyjaśnień dołączono
również przywołaną decyzje Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 18.04.2019 r. oraz
Kartę Aktualizacyjną nr. B/2/2018 INSTRUKCJI Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej.
Iz
ba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie zarzutu pierwszego
, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Jednocześnie uznając, ze referuje on do art. 387§ 1 Kc. W konsekwencji należy stwierdzić,
że niemożliwość świadczenia musi mieć charakter istniejący obiektywnie i trwały.
Dotyczy on bowiem wyłącznie przypadków niemożliwości przedmiotowej, który cechuje
obiektywną niewykonalność świadczenia przez kogokolwiek (tak też np. wyrok SN
z 18.05.2011 r., sygn. akt: III CSK 217/10:
"świadczenie niemożliwe zgodnie
z art. 387 § 1 k.c, to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane
według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę"). Ta obiektywna niemożliwość jest
wówczas uzasadniona ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy
i techniki (A. Olejniczak w komentarzu do art. 387 Kodeksu cywilnego, LEX 2014). Podobnie
w wyroku z 22.04.2010 r., sygn. akt: V CSK 379/09 SN uznał: "czym innym jest jednak
niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym -
niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej).
Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis:
"umowa o świadczenie niemożliwe")."
W okolicznościach przedmiotowej sprawy świadczenie jest niemożliwe tylko metodą
Przystępującego, ale każdą inną możliwe do świadczenia. Z tej przyczyny, Izba nie może
uznać zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie odrębnych
przepisów.
Odniesienie do Praw Energetycznego i Decyzji Urzędu Regulacji Energetyki i ustawy
o odnawialnych źródłach energii jest przywołany w odwołaniu i na rozprawie w kontekście
art. 387 § 1 Kc. W konsekwencji braku zaistnienia świadczenia niemożliwego, brak jest
podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego z podstawy prawnej przywołanej w zarzucie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W zakresie zarzutu drugiego
, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. W konsekwencji
uznania zarzutu drugiego, zasadnym jest również zarzut trzeci i czwarty.
Uznać należy, że postanowienia z pkt 4.2 ppkt 21 SIWZ były wymogiem jasnym dla
profesjonalistów, uczestników rynku odnawialnych źródeł energii. Jednoznacznie także
odnosił się do wytycznych dostępnych na stronie zakładu. Jednoznacznie też wskazywał na
PGE Dystrybucja SA. Zaznaczenia wymaga
również, że tylko Przystępujący zaoferował
w swojej ofercie
moduł, który w ramach instalacji przekracza łącznie 3, 64 kW. Przyznał też
w swoim piśmie z 01.10.2019 r., że oferuje 13 modułów przez co instalacja osiągnie łącznie
3, 705 kW.
Przyznał też w tym samym piśmie, że zaoferował falownik jednofazowy. Pozostali
Wykonawcy, którzy złożyli ważne oferty zaoferowali moduły o mocy między 270 a 280 kW,
co Izba zweryfikowała na wniosek Odwołującego złożony na rozprawie. Instalacja z 13
modułami w każdym z tych przypadków mieści się w wymogu operatora dla falownika
jednofazowego (3, 68 kW). Wynika wi
ęc z tego, że tylko Przystępujący nie dostosował swojej
oferty do wymogu SIWZ, który odwoływał się do wytycznych operatora. Decyzja Prezesa
Urzędu Regulacji Energetyki była z 18.04.2019 r. i została wydana przed ogłoszeniem przez
Zamawiającego przedmiotowego postępowania (17.07.2019 r.), nie w jego trakcie. Pozostali
Wykonawcy byli w stanie złożyć oferty zgodne z wymogami SIWZ, także tymi które odwołują
się do wytycznych zakładu. Jednocześnie, Izba podnosi za wyrokiem SN z 05.06.2014 r.,
sygn. akt: IV CSK 626/2013 -
SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów
Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie
z omawianym wyr
okiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c.
w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje nie tylko wykonawcy
uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie,
uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to
skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji
postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty. Dodatkowo, skoro
postanowienia SIWZ z pkt 4.2.21 SIWZ nie zostały skuteczne zakwestionowane na etapie
SIWZ, były one wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.
Nadto, Izba n
ie podzieliła argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego, co do
możliwości zmiany ewentualnej umowy w trybie art. 144 ust. 1 pkt 5 Pzp w odniesieniu do
art. 144 ust. 1 e Pzp.
Uznając, że nie można stwierdzić, że taka zmiana byłaby nieistotna.
Byłaby bowiem istotna, gdyż zmiana proponowana 1 fazowego falownika z oferty na 3
fazowy powoduje zmianę warunków, które, gdyby były postawione w postępowaniu, w tym
postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej
treści (art. 144 ust. 1 e pkt 2a Pzp). Izba wskazuje, że zgodnie z art. 144 ust. 1 e Pzp
wystarczy zaistnienie jednej z okoliczności wymienionej. Należy także podkreślić, że
Zamawiający wyraźnie w SIWZ oczekiwał falownika jednofazowego w projekcie budowlano-
wykonawczym instalacji fotowoltaicznej o mocy 3, 64 kWp (pkt 2.3 tiret trzeci).
Powyższe
także przyznał Przystępujący w swoim piśmie z 01.10.2019 r. Ewentualna więc zmiana,
w tym zakresie, jak proponował Przystępujący w swoim piśmie z 01.10.2019 r. oraz na
rozprawie stałaby w sprzeczności z przywołanym wymogiem SIWZ i byłaby de facto
preferowaniem oferty Przystępującego kosztem ofert innych Wykonawców, którzy złożyli
ważne oferty trzymając się ściśle postanowień SIWZ. Podobnie, Izba odnosi się do
ewentualnego unieważnienia postępowania, co zaproponował dodatkowo Przystępujący na
rozprawie. Byłoby to jawnym przejawem preferowania Przystępującego, w sytuacji gdy
w post
ępowaniu są oferty innych Wykonawców, które są zgodne z decyzją Prezesa Urzędu
regulacji Energetyki z 18.04.2019 r.
Izba także zwraca uwagę Zamawiającemu, że jeśli był tak pewny swoich racji, to nie
musiał unieważniać pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej z 23.09.2019 r., i mógł
oczekiwać na ewentualny wynik ewentualnego odwołania. Nie ma bowiem wątpliwości, że
także brak konsekwencji w czynnościach Zamawiającego pośrednio również przyczynił się
do zaistnienia aktualnego stanu rzeczy.
Powyższe Izba odnosi, dla jasności, do kwestii
wejścia w życie w dniu 15.10.2019 r. Karty Aktualizacyjnej nr. B/2/2018 INSTRUKCJI Ruchu
i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej, co p
owoduje brak możliwości podłączenia instalacji
fotowoltaicznej JEDNOFAZOWEJ o mocy większej niż 3,68Kw, czyli takiej jaka zaoferował
Przystępujący. Nadto, Izba przypomina, że Wykonawca jest zobowiązany wykonać
zamówienie do dnia 30.06.2020 r. (Rozdz. 5 pkt 5.1 SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba nie dzieliła kosztów albowiem dodatkowo
względem tego co przedstawiono poniżej podkreśla, że uwzględnienie wszystkich za
wyjątkiem pierwszego zarzutu, będzie skutkowało odrzuceniem ofert Odwołującego, czyli
zmiana czynności z 04.10.2019 r.
W tym stan
ie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 1
92 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 04.10.2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej: FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95 -
054 Wola Zaradzyńska, jak i nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.,
ul. Majora Hubala 157, 95 -
054 Wola Zaradzyńska na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu w tym
zakresie, jak i zarzutu z art. 91 ust. 1 oraz z art. 92 ust.
1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Radecznica, ul. B. Prusa 21, 22-463
Radecznica i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa tytułem wpisu od
o
dwołania,
2.2.
zasądza od Gminę Radecznica, ul. B. Prusa 21, 22-463 Radecznica na rzecz
Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2076/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie gminy Radecznica
w ramach projektu „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie gminy Radecznica”, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2019/S 136-334557 z 17.07.2019 r., przez
Gminę Radecznica,
ul. B. Prusa 21, 22-463 Radecznica zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 04.10.2019 r. (e-mailem
) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95 - 054 Wola
Zaradzyńska zwana dalej: „FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.” albo „FLEXIPOWER” albo
„Przystępującym” Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Sanito Sp. z o.o.,
ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa zwanej dalej: „Sanito Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 14.10.2019 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sanito
Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 04.10.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 14.10.2019 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16
października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez naruszenie zasady
nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych
pozostających w zw. z art. 7 przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 387 §1 Kc poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
FlexiPower Group Sp. z. o. o. Sp. k. ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych
przepisów tj. Karty Aktualizacji Nr B/2/2018 Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci
Dystrybucyjnej (stanowiącej Załącznik nr 1 do decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki
z dnia 18 kwietnia 2019 r. nr DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW oraz wydanej na podstawie art. 9g
ust. 8 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 ze
zm.), zwanej dalej:
„Kartą aktualizacji”, zmieniającej Instrukcję Ruchu i Eksploatacji Sieci
Dystrybucyjnej zatwierdzoną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki decyzją nr DRR-
4321-
29(5)/2013/MKo4 z dnia 10 września 2013 r.,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty FLEXIPOWER
ze względu na jej niezgodność z postanowieniami SIWZ tj. poprzez niemożliwość
podłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznej wraz ze zgłoszeniem przyłączenia
instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych
na stronie zakładu (pkt 4.2. ppkt 11 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej:
„SIWZ”).
3. art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez poinformowanie o wyborze oferty FLEXIPOWER jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie przepisów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej,
4. art. 91 ust
. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert
złożonych w postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu, oraz innych przepisów prawa
wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. W świetle powyższych zarzutów Odwołujący
wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności z 04.10.2019 r. polegającej na wyborze oferty FLEXIPOWER jako
naj
korzystniejszej w postępowaniu, • nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty FLEXIPOWER w postępowaniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8
Pz
p jako oferty nieodpowiadającej treści SIWZ oraz obarczonej nieważnością na podstawie
odrębnych przepisów, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w pkt 4.2 SIWZ wskazał, że w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia wykonawca wykona następujące zadania: „4.2. Zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje, w szczególności:
1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację techniczną
181 zestawów instalacji fotowoltaicznych, wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca
montażu, w tym:
a) montowane na dachach lub elewacjach budynków mieszkalnych osób fizycznych: (...)
-
1 zestaw instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy min. 3,64kWp składający się z max. 14
szt. paneli o moc
y 260Wp każdy, (...)
2) montaż inwerterów DC/AC,
3) montaż projektowanych rozdzielnic elektrycznych,
4) montaż projektowanych instalacji elektrycznych nn - 0,4kV,
5) montaż połączeń wyrównawczych,
6) wykonanie uziemienia instalacji,
7) przeprowadzenie rozruch instalacji,
8) kontrole, próby, uruchomienie i regulacja instalacji,
9) przeszkolenie wszystkich użytkowników z zasad obsługi, użytkowania, konserwacji
bezpieczeństwa związanych z użytkowaniem zainstalowanej instalacji,
10) opracowanie szczegółowych instrukcji obsługi i ich przekazaniem użytkownikom,
11) podłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznej wraz ze zgłoszeniem przyłączenia
instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych
na stronie zakładu."
Pon
adto, zgodnie pkt 4.3 SIWZ, szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu
Zamówienia) zawarty został w Załączniku Nr 1 do SIWZ w skład, którego wchodzą: Projekt
budowlano-
wykonawczy, STWiOR, Przedmiary robót oraz Projekcie umowy.
Zamawiający w Projekcie budowlano-wykonawczym instalacji fotowoltaicznej o mocy
3,64 kWp, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, wskazał następujące wymogi odnoszące się
do zaoferowanego w ramach zamówienia inwertera w zakresie ww. instalacji:
„2. OBLICZENIA TECHNICZNE
2.1 Bilans mocy elektrowni fotowoltaicznej Inwerter AC/DC
Moc pojedynczego inwertera: 3,5 kW 16 Moc pojedynczego modułu: 260 W Ilość inwerterów
3,5kW-1 szt.
Ilość paneli: 14 szt.
Moc zainstalowana po stronie AC: 3,5 kW
Moc zainstalowana po stronie DC: 14 x 260 Wp = 3,64 kWp
2.2 Potrzeby własne
-
Zużycie energii na potrzeby własne 5 kWh/rok
2.3 Obliczenia instalacji
Obliczenia techniczne dotyczą sprawdzenia doboru przewodów, kabli i zabezpieczeń.
Przeprowadzono następujące obliczenia:
-
prąd obliczeniowy szczytowy obwodu,
- sp
rawdzenie obciążalności kabli i dobór zabezpieczeń,
-
prąd zwarciu 1 -fazowego i sprawdzenie skuteczności ochrony przeciwporażeniowej
(samoczynne wyłączenie).
-
sprawdzenie dopuszczalnych spadków napięcia Obliczenia potwierdzają prawidłowy dobór
kabli.”
W
związku z powyższym zamawiający w ramach realizacji zamówienia wymagał
dostawy i montażu m. in. 1 zestawu instalacji fotowoltaicznej o określonych parametrach tj.
o łącznej mocy min. 3,64kWn składający się z max. 14 szt. paneli (które to wymogi zostały
powtórzone w poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza Ofertowego, stanowiącego
Załącznik nr 3 do SIWZ), jak również zamontowania do powyższej instalacji 1-fazowego
inwertera (na co wskazywał jednoznacznie wymóg określony w pkt 1.8 Projektu Budowlano -
Wykonawczego Instalacji Fotowoltaicznej). Jednocześnie, co wiąże się z powyższym, jak
wskazano w pkt 1.7 Moduły fotowoltaiczne z optymalizatorami Projektu Budowlano -
Wykonawczego Instalacji Fotowoltaicznej zamawiający wskazał, że „Panele muszą być
o mocy nominalnej pojedynczego modułu nie mniej niż 260Wp." W ramach zamówienia
wykonawca zobowiązał się również do podłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej
wraz ze zgłoszeniem przyłączenia instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na
podstawie wytycznych dostępnych na stronic nakładu.
Po dokonaniu wglądu do ofert złożonych w postępowaniu Odwołujący stwierdził, że
FLEXIPO
WER zaoferowało w ramach poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza
Ofertowego
moduły Sunergy USA Works LLC SUN285-60M oraz inwerter SolaxPower X1-
3.0. Zgodnie z kartą katalogową producenta SUNERGY moduły Sunergy USA Works LLC
SUN285-
60M zaoferowane przez Zamawiającego cechują się następującymi parametrami:
W tym miejscu odwołania znajduje się fragment ze wskazanymi parametrami z karty
katalogowej.
Ponadto, w ramach poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza Ofertowego
FLEXIPOWER zaoferowało 1-fazowy (co wynika z karty katalogowej producenta) inwerter
SolaxPower X1-3.0:
W tym mie
jscu odwołania znajduje się fragment ze wskazanymikarty katalogowej
producenta.
Jak wskazuje Odwołujący, aby osiągnąć moc wymagana przez Zamawiającego dla
zestawu określonego w poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza Ofertowego tj. 3,64kYVn
konieczne
będzie zainstalowanie minimum 13 szt. modułów Sunergy USA Works LLC
SUN285-
60M, przez co instalacja osiągnie łączna moc o wartości 3,705 kWp.
Tymczasem w Rozdz. 3 pkt 31 ppkt 3.1 Karty aktualizacji dokonane zostały
następujące zmiany dotyczące szczegółowych wymagań technicznych dla jednostek
wytwórczych przyłączanych jak i przyłączonych do sieci dystrybucji PGE Dystrybucja S.A.:
„31. W Załączniku nr 1 po pkt. 1.2. dodano nowy pkt. 1.3 (jednocześnie zmieniono
odpowiednio numerację dotychczasowych pkt od 1.3. do 1.10.) w następującym brzmieniu:
1.3 Jednostki wytwórcze o mocy zainstalowanej większej niż 3,68 kW przyłączane są do
sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. w sposób trójfazowy. ”
Wymóg został potwierdzony w Tabeli nr 2. („Zbiorcze zestawienie wymagań dla
mikroinstalacji w zależności od mocy zainstalowanej”) z Rozdz. III pkt 9.3 Karty aktualizacji:
W tym miejscu odwołania znajduje się fragment z tabeli nr 2.
Powyższe oznacza, że zgodnie z najnowszymi wymogami operatorów sieci
energetycznych wszystki
e wybudowane mikroinstalacje powyżej mocy 3,68kWp muszą
zostać bezwzględnie przyłączone 3-fazowo. Tymczasem FLEXIPOWER w ramach pozycji nr
5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza Ofertowego zaproponował w ofercie inwerter
SolaxPower X1-
3.0, który jest 1- fazowy, przez co na podstawie wymogów z Karty
aktualizacji nie jest dopuszczalne podłączenie takiej instalacji do sieci dystrybucyjnej
operatora sieci energetycznej. W związku z powyższym oferta FLEXIPOWER powinna
podlegać odrzuceniu jako nieważna na postawie przepisów odrębnych przepisów tj. Karty
aktualizacji wydanej zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa oraz ze względu na jej
niezgodność z postanowienia SIWZ poprzez niemożliwość podłączenie instalacji do sieci
elektroenergetycznej wraz ze zgłoszeniem przyłączenia instalacji do sieci dystrybucyjnej
PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych na stronic zakładu (pkt 4.2 ppkt
11 SIWZ). Wobec powyższego, Zamawiający w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty
FLEXIPOWER dopuścił się naruszenia przepisów opisanych w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp.
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 387 §1 Kc. Odwołujący wskazuje, że
zgodnie z treści art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jest
ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W powyższej przesłance chodzi nie tylko
o przypadki, gdy wobec niespełnienia określonego przepisu przewidziana została wprost
sankcja nieważności oświadczenia woli, ale również sytuacje, w których wobec niespełnienia
określonych wymogów przewidzianych w przepisach odrębnych oferta wykonawcy nie
będzie mogła być dalej uznawana za pozwalającą na zawarcie ważne umowy o realizację
zamówienia publicznego (tzw. nieważność wtórna).
W okolicznościach sprawy Karta aktualizacji została wydana na postawie art. 9g ust.
8 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 ze zm.),
dalej zwanej:
„ustawą Pe”, zgodnie z którego treścią: „ Operator systemu dystrybucyjnego,
w terminie 60 dni od dnia ogłoszenia zatwierdzonej instrukcji, o której mowa w ust. 7,
przedkłada Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki do zatwierdzenia, w drodze decyzji,
instrukcję wraz z informacją o zgłoszonych przez użytkowników systemu uwagach oraz
sposobie ich uwzględnienia. Operator zamieszcza te dokumenty na swojej stronie
internetowej”.
Natomiast co istotne, zgodnie z art. 9g ust. 12 ustawy Pe:
„Użytkownicy systemu,
w tym odbiorcy, których urządzenia, instalacje lub sieci są przyłączone do sieci operatora
systemu gazowego lub systemu
elektroenergetycznego, lub korzystający z usług
świadczonych przez tego operatora, są obowiązani stosować się do warunków i wymagań
oraz procedur postępowania i wymiany informacji określonych w instrukcjach (...).”
W związku z powyższym, zarówno Zamawiający, jak wykonawcy biorący udział
w postępowaniu na tworzeniu instalacji fotowoltaicznych podlegających podłączeniu do sieci
dystrybucyjnej powinni działać zgodnie z warunkami i wymaganiami oraz procedurami
postępowania i wymiany informacji określonymi w instrukcjach. W okolicznościach sprawy
Zamawiający jest więc związany postanowieniami Karty aktualizacji, a w szczególności
wymogiem dotyczącym skorzystania z inwertera 3-fazowego dla instalacji przekraczających
określoną moc: „Jednostki wytwórcze o mocy zainstalowanej większej niż 3,68 kW
przyłączane są do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. w sposób trójfazowy”. Ze
względu na konieczność respektowania wymogów Karty aktualizacji również przez
wykonawców, FLEXIPOWER przy sporządzaniu oferty powinno wziąć pod uwagę wymóg
związany z zastosowaniem inwertera 3-fazowego będąc świadomym, że zaoferowana
w poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza Ofertowego instalacja przekracza moc
3,68kWp.
W związku z powyższym, zaoferowana przez FLEXIPOWER instalacja nie może
podlegać przyłączeniu do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie
wytycznych dostępnych na stronie zakładu (pkt 4.2 ppkt 11 S1W7.), co oznacza, iż w ramach
oferty nie dojdzie do (nie ma obiektywnej m
ożliwości) pełnej i prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia. Ofertę wniesiona przez FLEXIPOWER należy zatem uznać za
nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. Karty aktualizacji wydanej na podstawie art.
9g ust. 8 w zw. z art. 12 ustawy Pe.
Wyżej opisana obiektywna niemożliwość świadczenia uregulowana została
przepisami Kodeksu cywilnego -
art. 387 §1. Przywołany przepis stanowi, że umowa
o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Świadczenie niemożliwe to takie, które według
u
mowy miałby wykonać dłużnik, a które jest niemożliwe do realizacji. Niemożliwość
świadczenia może istnieć, jako pierwotna, obiektywna, czy następcza. Niemożliwość
świadczenia polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale również żadna inna osoba nie
m
oże spełnić danego świadczenia - wyrok SN z 20.03.2009 r., sygn. akt: II CSK 611/08.
Opisane powyżej uwarunkowania mają miejsce w przedmiotowym przypadku, żaden
z wykonawców nie byłby w stanie wykonać umowy przy założeniach wynikających z oferty
FLEXIPOWER.
Co więcej - tak jak ma to analogiczne miejsce w przedmiotowym przypadku - SN
stwierdził w wyroku z 12.08.2008 r., sygn. akt: IV CSK 81/09: niemożliwość świadczenia,
powodująca według art. 387 § 1 KC nieważność umowy, musi zachodzić w chwili jej
zawarcia (tzw. niemożliwość pierwotna), musi to być niemożliwość istniejąca obiektywnie
i mieć charakter trwały. W orzecznictwie podkreśla się również, że art. 387 KC odnosi się do
uprzedniej i obiektywnej niemożności świadczenia wynikłej zarówno z przyczyn faktycznych,
jak i prawnych -
niemożliwość zachodzi także wtedy, gdy spełnieniu świadczenia sprzeciwia
się obowiązująca norma prawna (tzw. niemożliwość prawna, por. uchw. SN z 30.12.1975 r.,
III CZP 86/75, OSNCP 1976, Nr 6, poz. 125; post. SN z 26.3.1998 r., I CKN 227/97, OSNC
1998, Nr 11, poz. 179; wyr. SN z 27.6.2001 r., II CKN 602/00, OSNC 2002, Nr 2, poz. 28;
w ujęciu P. Machnikowskiego, w: System PrPryw, t. 5, s. 514) oraz wyrok SA w Katowicach
z 21.01.2005 r., sygn. akt: I ACA 1313/04. Odnosząc powyższe do okoliczności
przedmiotowego przypadku, skoro Wytyczne Aktualizacji mają moc wiążąca jeszcze przed
zawarciem przez FLEXIPOWER umowy, to niniejszym mamy do czynienia z przypadkiem
nie
możliwości pierwotnej, albowiem niemożliwość wykonania umowy zachodziłaby już
w chwili jej zawarcia. Dobitnie w tym względzie wypowiedziano się w wyroku SA w Krakowie
z 27.09. 2016 r., sygn. akt I ACa 457/16:
„W przepisie art. 387 § 1 KC chodzi o niemożność
natury obiektywnej -
świadczenie może być obiektywnie niewykonalne już w chwili, gdy
zobowiązanie ma powstać (niemożliwość pierwotna lub uprzednia) i wówczas stosunek
obligacyjny w ogóle nie powstaje, gdyż nie można uznawać za wiążące zobowiązania się do
zachowania niemożliwego.”
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konsekwencją niezgodności oferty FLEXIPOWER
z wymogami Karty aktualizacji jest również konieczność odrzucenia tej oferty jako niezgodnej
z postanowieniam
i SIWZ. Jak wskazuje bowiem Wykonawca, wobec niespełnienia wymogów
Karty aktualizacji instalacja zaoferowana w poz. nr 5 Tabeli nr 1 we Wzorze Formularza
Ofertowego FLEXIPOWER nie będzie mogła podlegać podłączeniu do sieci dystrybucyjnej
PGE Dystrybucja S.
A., w związku z czym nie dojdzie do pełnej realizacji przedmiotu
zamówienia tj. pkt 4.2 ppkt 11 SIWZ lub będzie to realizacji niezgodna z takim wymogiem.
Realizacja przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ nie będzie
możliwa. Odwołujący wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone w oparciu o przepisy Pzp jest postępowaniem sformalizowanym. Zamawiający
jest zatem związany procedurami obowiązującymi w przepisach Pzp. Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca ma natomiast
obowiązek sprostać wymaganiom Zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu.
Jednocześnie przepisy Pzp zakazują dokonywania przez wykonawcę modyfikacji treści
oferty po upływie terminu składania ofert. Odwołujący zaznacza, że wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia w postępowaniu są związani treścią SIWZ. Jednocześnie należy
podkreślić, iż również Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie
z ustalonymi w postanowieniach
SIWZ zasadami. Skoro Zamawiający ukształtował treść
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby Wykonawca spełniał określone
warunki SIWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone
w postępowaniu oferty poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SIWZ
wymagań. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z 19.04.2019 r., sygn. akt: KIO 621/19.
Powyższy pogląd potwierdzono również w wyroku z 11.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1248/18.
Zamawiający jest więc zobowiązany do oceny złożonych ofert w postępowaniu zgodnie
z ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści
wymagań określonych przez Zamawiającego (a zwłaszcza tak istotnych wymagań jak te
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia), Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konieczność odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
zapisom SIWZ podkreśliła również KIO m. in. w wyrokach z 26.01.2017 r., sygn. akt: KIO
11/17 oraz z 24.03.2015 r., sygn. akt: KIO 436/15. Mając na uwadze przedstawioną powyżej
ugruntowana linie orzecznicza, oferta FLEXIPOYVER, powinny zostać przez Zamawiającego
odrzucona, jako oferta niezgodna z postanowieniami SIWZ ze wzg
lędu na niemożliwość
przyłączenia instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie
wytycznych dostępnych na stronie zakładu (pkt 4.2 ppkt 11 SIWZ).
3. Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp. W wyniku naruszeń opisanych
powyżej naruszeniu uległy również przepisy art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku
z poinformowaniem o wyborze oferty FLEXIPOWER jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu oraz art. 91 ust. 1 Pzp w związku
z zaniechaniem dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert
złożonych w postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający w dniu 15.10.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.10.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FlexiPower Group Sp.
z o.o. Sp.k. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: FlexiPower Group
Sp. z o.o. Sp.k.
Do otwarcia posie
dzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego na płytce CD. W tym zakresie, Izba zaliczyła w szczególności oferty
Odwołującego oraz Przystępującego oraz oferty innych Wykonawców, które były ważne na
stan wynikający z czynności Zamawiającego z 04.10.2019 r. (oferta JSB CONSTRUCTION
PPHU J. S., ul. Potokowa 12A/1, 80-297 Banino; oferta
LUMASTER
Sp.
z
o.o.,
ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno; oferta PRO-ECO sp. z o.o., AI. Zwycięstwa 245/7,
81-525 Gdynia).
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako
dowód na rozprawie:
1)
Kopię decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 18.04.2019 r. nr
DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW;
2)
Zał. nr 1 do decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 18.04.2019 r. nr
DRR.WRE.4
321.29.2018.ŁW, tj. Karta aktualizacji Nr B/2/2018 Instrukcji Ruchu i Eksploatacji
Sieci Dystrybucyjnej;
3) Wydruk korespondencji miedzy Odw
ołującym a PGE Dystrybucja SA oddział w Lublinie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia
stron
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 387 §1 Kc poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
FlexiPower Group Sp. z. o. o. Sp. k. ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych
przepisów tj. Karty Aktualizacji Nr B/2/2018 Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci
Dystrybucy
jnej (stanowiącej Zał. nr 1 do decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki
z 18.04.
2019 r. nr DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW oraz wydanej na podstawie art. 9g ust. 8
ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 ze zm.),
zwanej dalej:
„Kartą aktualizacji”, zmieniającej Instrukcję Ruchu i Eksploatacji Sieci
Dystrybucyjnej zatwierdzoną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki decyzją nr DRR-
4321-29(5)/2013/MKo4 z 10.09.2013 r.,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty FLEXIPOWER
ze względu na jej niezgodność z postanowieniami SIWZ, tj. poprzez niemożliwość
podłączenie instalacji do sieci elektroenergetycznej wraz ze zgłoszeniem przyłączenia
instalacji do sieci dystrybucyjnej PGE Dystrybucja S.A. na podstawie wytycznych dostępnych
na stronie zakładu (pkt 4.2. ppkt 11 SIWZ).
3. art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez poinformowanie o wyborze oferty FLEXIPOWER jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie p
rzepisów wskazanych powyżej,
4. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert
złożonych w postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu, oraz innych przepisów prawa
wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, w tym w szczególności wskazane tam postanowienia SIWZ (pkt 4.2
ppkt 21, pkt
4.3 SIWZ, jak i zał. nr 1, tj. projekt budowlano-wykonawczy instalacji
fotowoltaicznej o mocy 3, 64 kWp
– pkt 1.7, 1.8 oraz pkt od 2.1 do 2.3). Nadto, istotna jest
poz. 5 tabeli nr 1 formularza ofertowego
– stanowiącego zał. nr 3 do SIWZ, czyli oferty
Przystępującego.
Jednocześnie w dniu 09.09.2019 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
do przedłożenia dokumentów zgodnie ze wskazaniem w nim zawartym. W dniu 17.09.2019 r.
Przystępujący dostarczył stosowne dokumenty w tym m.in. Kartę techniczną modułu
fotowoltaicznego oraz kartę techniczną inwertera.
W dalszej kolejności Izba podnosi, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
z 04.10.2019 r.
była poprzedzona analogiczną czynnością z 23.09.2019 r. Z kolei, w dniu
23.09.2019 r. Przystępujący przesłał Zamawiającemu informacje e-mailową, gdzie stwierdził,
że: „(...) swojej ofercie zaoferował moduł SUN285-60 M, o grubości ramy 35 mm który to
wymiar nie był dopuszczony zgodnie z pyt 1 z dn. 14.08.2019 , prosimy o informacje na jakiej
podstaw
ie została wybrana oferta FlexiPower Group skoro nie spełnia wymagań Siwz.
W załączeniu karta Oferowanego produktu SUN285-60M.”. Zamawiający w odpowiedzi
w dniu 24.09.2019 r. stwierdził, że: „(…) informuję, iż wysłana przez Państwa karta
katalogowa nie jest tożsama z kartą złożoną na wezwanie Zamawiającego przez firmę
FlexiPower. Po ocenie dokumentacji złożonej na wezwanie Zamawiającego, uznaje się, że
oferta firmy FlexiPower spełnia wymagania zawarte w SIWZ.”. Jednocześnie w stosunku do
czynności z 23.09.2019 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego w dniu 24.09.2019 r.
tzw. Informacje
o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach Zamawiającego.
W jej konsekwencji Zamawiający w dniu 24.09.2019 r. unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej z 23.09.2019 r., gdzie stwierdził, że: „W dniach 23 i 24 września
2019 r. Zamawiający otrzymał pocztą elektroniczną pisma od uczestników postępowania
wskazujące na potencjalne niezgodności treści oferty wybranego wykonawcy z treścią SIWZ
oraz wskazujące potencjalne podstawy do jej odrzucenia. W tym zakresie niezbędne jest
przeprowadzenie dodatkowych czynności wyjaśniających. W związku z powyższym
Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru oferty oraz o powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert.”.
Z uwagi na zaistniałe okoliczności Przystępującego złożył wyjaśnienia z 01.10.
2019 r.
, gdzie stwierdził: „Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. zaproponował
w formularzu ofertowym moduły Sunergy USA Works LLC SUN285-60M o mocy
znamionowej 285
Wp. Zamawiający w pozycji 5 Tabeli nr 1 Wzorze Formularza Ofertowego
oraz w pozycjach 1.7 i 1.8 Projektu Budowlano -
Wykonawczego wymagał zainstalowania
instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy min. 3,64 kWp składającej się z max. 14 szt. Paneli
o mocy no
minalnej dla pojedynczego modułu nie mniejszej niż 260 WP. Zaproponowana
instalacja posiada parametry odpowiadające wymaganiom SIWZ oraz w zakresie w jakim
Zamawiający określił jedynie dolną granicę mocy pojedynczego modułu, zastosowanie
zestawu składającego się z paneli o mocy nominalnej 285 Wp jest rozwiązaniem bardziej
opłacalnym ekonomicznie dla Zamawiającego.
Działaniem naturalnym, przy obecnych realiach rynkowych jest zaproponowanie
przez Wykonawców modułów o wyższej mocy niż 260 WP. Zaoferowanie tym samym
instalacji większej mocy umożliwia osiągnięcie przez Zamawiającego lepszego efektu
ekologicznego niż zamierzał.
Dobrany falownik jednofazowy dla instalacji o mocy min. 3,64 kWp jest rozwiązaniem
poprawnym oraz umożliwia zamontowanie instalacji fotowoltaicznej w budynku posiadającym
przyłącze jednofazowe, gdzie montaż falownika trójfazowego byłby niemożliwy.
Zaproponowanie przez Wykonawcę modułów większej mocy spowodowało uzyskanie
mocy instalacji na poziomie 3,705 kW czyli większej niż zakładana. Wykonawca
zaproponował falownik jednofazowy zgodny z wymaganymi projektu. Co istotne, dla instalacji
o mocy min. 3,64 kWp Zamawiający w projekcie nie przewidział możliwości zainstalowania
falownika trójfazowego.
Na dzień sporządzenia projektu, złożenia ofert oraz dzień złożenia niniejszego pisma
poprawnym jest dobór falownika jednofazowego do przedmiotowej instalacji, umożliwiający
jej podłączenie przez lokalne OSD do sieci elektroenergetycznej.
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. zwraca uwagę, że karta aktualizacji B/2/2019 która
zawiera wymóg dotyczący przyłączania mikroinstalacji o mocy powyżej 3,687 kWp w sposób
trójfazowy wchodzi w życie 15 października 2019r, zgodnie z decyzją Prezesa Urzędu
Regulacji Energetyki znak DRR.WRE.4321.29.2018.ŁW z dnia 18 kwietnia 2019 r.
1.
zmieniono decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, zatwierdzającą IRiESD z dnia
10 września 2013 r., znak: DRR-4321-29(5)/2013/MK04, wraz ze zmianami, poprzez
zatwierdzenie zmian określonych w Karcie aktualizacji nr B/2/2018 IRiESD stanowiącej
Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji,
2.
ustalono termin wejścia w życie zmian określonych w pkt 1 w następujący sposób:
a) zmiany zawarte w zakresie Załącznika nr 1 "Szczegółowe wymagania techniczne dla
jednostek wytwórczych przyłączanych jak i przyłączonych do sieci Dystrybucyjnej PGE
Dystrybucja S.A." do IRiESD wchodzą w życie z dniem 15 października 2019 r.
b) pozostałe zmiany zawarte w ww. Karcie aktualizacji IRiESD wchodzą w życie z dniem 22
kwietnia 2019 r.
Powyższe prowadzi do wniosku, że projekt został wykonany w sposób poprawny,
a zaproponowane urządzenie w projekcie jaki i oferta Wykonawcy umożliwiają podłączenie
mikroinstalacji do sieci elektroenergetycznej.
Wymóg dotyczący przyłączeń trójfazowych dla instalacji o mocy powyżej 3,68 kW
obecnie nie obowiązuje. Dodatkowo należy zauważyć, że instalacja o mocy minimalnej 3,64
kW w przetargu jest jedną instalacją. Montaż instalacji trwa jeden dzień dlatego nie ma
przeciwskazań by umowa z Wykonawcą została podpisana, a instalacja wykonana,
zgłoszona i odebrana przed datą wprowadzenia aktualizacji. Zachowane zostałyby także
terminy zawarcia umowy, ponieważ wybór najkorzystniejszej oferty odbył się w dniu 23
września 2019 r. Art. 94 ust. 1 p.z.p. stanowi bowiem, że Zamawiający zawiera umowę
w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie nie krótszym niż 10
dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli
zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15
dni -
jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień, których wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Oznacza to, że podpisanie oferty mogłoby mieć miejsce już w dniu 3 października 2019 r., co
bez wątpienia pozwoliłoby na wykonanie i przyłączenie mikroinstalacji do sieci PGE
Dystrybucja S.A. w terminie do 14 października 2019 r. bez uszczerbku dla postanowień
dokumentacji projektowej.
Oferta
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie stanowi tym samym oświadczenia woli
niezgodnego z SIWZ oraz art. 9g ust. 8 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Postanowienia
karty aktualizacji nie obowiązują wstecz, ani w dacie, w której możliwe jest wykonanie
instala
cji zgodnie z projektem z użyciem falownika jednofazowego.
Nadmienić należy, że w ramach niniejszego postępowania pismo Sanito sp. z o.o.
zatytułowane „Informacja o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach zamawiającego”
nie przedstawia żadnych zarzutów wobec oferty, które mogą potwierdzać się w aktualnym
stanie prawnym, stanowi jedynie próbę przedłużenia postępowania, która ma na celu
wywołanie konieczności powtórzenia wyboru oferty po 15 października i w konsekwencji
konieczność rozważenia unieważnienia postępowania z uwagi na treść art. 93 ust. 1 pkt 7
p.z.p. Utrzymanie w mocy czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
w aktualnym stanie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie
wykonawców.
W związku z powyższym wnoszę o unieważnienie czynności unieważnienia i wyboru
najkorzystniej oferty podjętej w dniu 24 września 2019 r. oraz nadanie dalszego biegu
postępowaniu o udzielenie zamówienia wg stanu czynności podjętych na dzień 23 września
201
9 r.”. Jednocześnie załączył opinie Inspektora Nadzoru: „Zarzut o braku możliwości
podłączenia instalacji fotowoltaicznej JEDNOFAZOWEJ o mocy większej niż 3,68Kw
w związku z aktualizacją nr. B/2/2018 INSTRUKCJI Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej
jest nie słuszny ponieważ decyzją PREZESA URE Z DN. 18.04.2019 Zmiany zawarte
w karcie aktualizacji B/2/2018 W ZAKRESIE ZAŁ. NR. 1 wchodzą w życie w dniu
15.10.2019r. Natomiast procedura przetargowa wyłonienia wykonawcy miała miejsce przed
15.10.2019r. a więc zmiany wprowadzone w karcie aktualizacji B/2/2018 jeszcze nie
obowiązywały. Po za tym gdyby wybrany wykonawca nie zgłosił wykonanej instalacji do PGE
przed datą 15.10.2019 r . to po tym terminie wykona instalację zgodnie z obowiązującymi na
dzień wykonania przepisami tj. zastosuje inwerter 3 fazowy.”. Do wyjaśnień dołączono
również przywołaną decyzje Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 18.04.2019 r. oraz
Kartę Aktualizacyjną nr. B/2/2018 INSTRUKCJI Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej.
Iz
ba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie zarzutu pierwszego
, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Jednocześnie uznając, ze referuje on do art. 387§ 1 Kc. W konsekwencji należy stwierdzić,
że niemożliwość świadczenia musi mieć charakter istniejący obiektywnie i trwały.
Dotyczy on bowiem wyłącznie przypadków niemożliwości przedmiotowej, który cechuje
obiektywną niewykonalność świadczenia przez kogokolwiek (tak też np. wyrok SN
z 18.05.2011 r., sygn. akt: III CSK 217/10:
"świadczenie niemożliwe zgodnie
z art. 387 § 1 k.c, to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane
według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę"). Ta obiektywna niemożliwość jest
wówczas uzasadniona ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy
i techniki (A. Olejniczak w komentarzu do art. 387 Kodeksu cywilnego, LEX 2014). Podobnie
w wyroku z 22.04.2010 r., sygn. akt: V CSK 379/09 SN uznał: "czym innym jest jednak
niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym -
niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej).
Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis:
"umowa o świadczenie niemożliwe")."
W okolicznościach przedmiotowej sprawy świadczenie jest niemożliwe tylko metodą
Przystępującego, ale każdą inną możliwe do świadczenia. Z tej przyczyny, Izba nie może
uznać zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie odrębnych
przepisów.
Odniesienie do Praw Energetycznego i Decyzji Urzędu Regulacji Energetyki i ustawy
o odnawialnych źródłach energii jest przywołany w odwołaniu i na rozprawie w kontekście
art. 387 § 1 Kc. W konsekwencji braku zaistnienia świadczenia niemożliwego, brak jest
podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego z podstawy prawnej przywołanej w zarzucie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W zakresie zarzutu drugiego
, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. W konsekwencji
uznania zarzutu drugiego, zasadnym jest również zarzut trzeci i czwarty.
Uznać należy, że postanowienia z pkt 4.2 ppkt 21 SIWZ były wymogiem jasnym dla
profesjonalistów, uczestników rynku odnawialnych źródeł energii. Jednoznacznie także
odnosił się do wytycznych dostępnych na stronie zakładu. Jednoznacznie też wskazywał na
PGE Dystrybucja SA. Zaznaczenia wymaga
również, że tylko Przystępujący zaoferował
w swojej ofercie
moduł, który w ramach instalacji przekracza łącznie 3, 64 kW. Przyznał też
w swoim piśmie z 01.10.2019 r., że oferuje 13 modułów przez co instalacja osiągnie łącznie
3, 705 kW.
Przyznał też w tym samym piśmie, że zaoferował falownik jednofazowy. Pozostali
Wykonawcy, którzy złożyli ważne oferty zaoferowali moduły o mocy między 270 a 280 kW,
co Izba zweryfikowała na wniosek Odwołującego złożony na rozprawie. Instalacja z 13
modułami w każdym z tych przypadków mieści się w wymogu operatora dla falownika
jednofazowego (3, 68 kW). Wynika wi
ęc z tego, że tylko Przystępujący nie dostosował swojej
oferty do wymogu SIWZ, który odwoływał się do wytycznych operatora. Decyzja Prezesa
Urzędu Regulacji Energetyki była z 18.04.2019 r. i została wydana przed ogłoszeniem przez
Zamawiającego przedmiotowego postępowania (17.07.2019 r.), nie w jego trakcie. Pozostali
Wykonawcy byli w stanie złożyć oferty zgodne z wymogami SIWZ, także tymi które odwołują
się do wytycznych zakładu. Jednocześnie, Izba podnosi za wyrokiem SN z 05.06.2014 r.,
sygn. akt: IV CSK 626/2013 -
SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów
Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie
z omawianym wyr
okiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c.
w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje nie tylko wykonawcy
uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie,
uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to
skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji
postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty. Dodatkowo, skoro
postanowienia SIWZ z pkt 4.2.21 SIWZ nie zostały skuteczne zakwestionowane na etapie
SIWZ, były one wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.
Nadto, Izba n
ie podzieliła argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego, co do
możliwości zmiany ewentualnej umowy w trybie art. 144 ust. 1 pkt 5 Pzp w odniesieniu do
art. 144 ust. 1 e Pzp.
Uznając, że nie można stwierdzić, że taka zmiana byłaby nieistotna.
Byłaby bowiem istotna, gdyż zmiana proponowana 1 fazowego falownika z oferty na 3
fazowy powoduje zmianę warunków, które, gdyby były postawione w postępowaniu, w tym
postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej
treści (art. 144 ust. 1 e pkt 2a Pzp). Izba wskazuje, że zgodnie z art. 144 ust. 1 e Pzp
wystarczy zaistnienie jednej z okoliczności wymienionej. Należy także podkreślić, że
Zamawiający wyraźnie w SIWZ oczekiwał falownika jednofazowego w projekcie budowlano-
wykonawczym instalacji fotowoltaicznej o mocy 3, 64 kWp (pkt 2.3 tiret trzeci).
Powyższe
także przyznał Przystępujący w swoim piśmie z 01.10.2019 r. Ewentualna więc zmiana,
w tym zakresie, jak proponował Przystępujący w swoim piśmie z 01.10.2019 r. oraz na
rozprawie stałaby w sprzeczności z przywołanym wymogiem SIWZ i byłaby de facto
preferowaniem oferty Przystępującego kosztem ofert innych Wykonawców, którzy złożyli
ważne oferty trzymając się ściśle postanowień SIWZ. Podobnie, Izba odnosi się do
ewentualnego unieważnienia postępowania, co zaproponował dodatkowo Przystępujący na
rozprawie. Byłoby to jawnym przejawem preferowania Przystępującego, w sytuacji gdy
w post
ępowaniu są oferty innych Wykonawców, które są zgodne z decyzją Prezesa Urzędu
regulacji Energetyki z 18.04.2019 r.
Izba także zwraca uwagę Zamawiającemu, że jeśli był tak pewny swoich racji, to nie
musiał unieważniać pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej z 23.09.2019 r., i mógł
oczekiwać na ewentualny wynik ewentualnego odwołania. Nie ma bowiem wątpliwości, że
także brak konsekwencji w czynnościach Zamawiającego pośrednio również przyczynił się
do zaistnienia aktualnego stanu rzeczy.
Powyższe Izba odnosi, dla jasności, do kwestii
wejścia w życie w dniu 15.10.2019 r. Karty Aktualizacyjnej nr. B/2/2018 INSTRUKCJI Ruchu
i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej, co p
owoduje brak możliwości podłączenia instalacji
fotowoltaicznej JEDNOFAZOWEJ o mocy większej niż 3,68Kw, czyli takiej jaka zaoferował
Przystępujący. Nadto, Izba przypomina, że Wykonawca jest zobowiązany wykonać
zamówienie do dnia 30.06.2020 r. (Rozdz. 5 pkt 5.1 SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba nie dzieliła kosztów albowiem dodatkowo
względem tego co przedstawiono poniżej podkreśla, że uwzględnienie wszystkich za
wyjątkiem pierwszego zarzutu, będzie skutkowało odrzuceniem ofert Odwołującego, czyli
zmiana czynności z 04.10.2019 r.
W tym stan
ie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 1
92 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2051/19, KIO 2056/19 z dnia 2019-11-05
- Sygn. akt KIO 2075/19 z dnia 2019-11-04
- Sygn. akt KIO 2060/19 z dnia 2019-11-04
