rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1799/19
KIO 1799/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
27 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę E.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E.S. w Jakubowicach Konińskich
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego Oddział Regionalny w Lublinie
przy udziale
wykonawcy AWK Instalacje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Lublinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
27 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę E.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E.S. w Jakubowicach Konińskich
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego Oddział Regionalny w Lublinie
przy udziale
wykonawcy AWK Instalacje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Lublinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala o
dwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego E.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E.S. w Jakubowicach Konińskich i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1799/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny
w Lublinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie
instalacji klimatyzacji w budynku Oddziału Regionalnego KRUS w Lublinie” (nr postępowania:
0800-OP.261.6.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 7 sierpnia 2019 r. pod numerem 583249-N-2019. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa
Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 16
września 2019 r. wykonawca E.S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Iglo-Klima E.S. w Jakubowicach Konińskich (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty AWK Instalacje Sp. z o.o
. Sp.k. w Lublinie (dalej jako „AWK Instalacje”), w
sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ oraz
jako złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy -
AWK Instalacje jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
terminu wykonania przedmiotu zamówienia, który był jednym z kryteriów oceny ofert, zaś
złożone przez tego wykonawcę dnia 2 września 2019 r. wyjaśnienie na wezwanie
Zamawiającego doprowadziło do bezpodstawnej istotnej zmiany treści oferty,
2. art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy -
AWK Instalacje, w sytuacji w której powinien on zostać wykluczony
z
udziału w postępowaniu wobec niewykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie doświadczenia poprzez niewykazanie, że w okresie ostatnich
5 l
at przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i
prawidłowo ukończył, co najmniej 3 roboty budowlane, każda polegająca m.in. na
monta
żu systemów klimatyzacji VRF (Variable Refrigerant FIow) i o wartości każdej z nich
nie mniejszej niż 200 000 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych);
3.
art 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania AWK Instalacje do wyjaśnienia
treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, a to przedłożonych przez
tego wykonawcę referencji wystawionych przez Sąd Apelacyjny w Lublinie oraz Grupę
Azoty Zakłady Azotowe Puławy SA celem weryfikacji, w jakiej części zamówienia
stwierdzone tymi referencjam
i stanowiły roboty budowlane polegające na montażu
systemów klimatyzacji VRF (Variable Refrigerant Flow) o wartości każdej z nich nie
mniejszej niż 200 000 zł, co pozwoliłby Zamawiającemu na ocenę czy wykonawca spełnia
postawione w SIWZ warunki udziału w postępowaniu;
4. art. 7 ust 1 i 3, art. 8 ust 1-
3 oraz art. 96 ust 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 5 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców sprowadzające się do bezprawnego utrudniania Odwołującemu
dostępu do dokumentów postępowania tj. oferty AWK Instalacje oraz dokumentów
złożonych i uzupełnionych przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności badania
i oceny ofert i w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy AWK Instalacje na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 oraz pkt 5 ustawy Pzp, dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący oświadczył ponadto, iż posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważ złożona przez niego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu ofert
i w
przypadku odrzucenia oferty AWK Instalacje to oferta Odwołującego zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza.
Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący przywołał treść postanowień SIWZ
odnoszących się do terminu realizacji zamówienia (23 grudnia 2019 r.) oraz kryteriów oceny
ofert, w tym kryterium czasu wykonania zamówienia oraz sposobu jego punktacji. Zdaniem
Odwołującego z treści SIWZ wynika, że intencją Zamawiającego było zobligowanie
wykonawcy do wskazania w treści oferty terminu wykonania zamówienia, ale wyłącznie
takiego,
który mieścił się w zamkniętym katalogu dopuszczalnych terminów, z zastrzeżeniem
że najpóźniejszy możliwy termin to 23 grudnia 2019 r., za który Zamawiający przyznawał
0
punktów. Odwołujący zauważył, że wykonawca AWK Instalacje w złożonej ofercie wskazał,
że deklarowany przez niego czas wykonania zamówienia to „9 grudnia” i nie oznaczył roku,
w
którym zamierza zakończyć roboty budowlane. Odwołujący podniósł, że z żadnego innego
dokumentu składającego się na ofertę AWK Instalacje nie można wywnioskować, w jakim
precyzyjnie terminie zamierza wykonać zamówienie oraz czy termin ten jest zgodny z SIWZ.
Użycie zwrotu „9 grudnia" bez podania roku powoduje, że Zamawiający w istocie nie wie
w
jakim terminie wykonawca rzeczywiście zamierza wykonać zamówienie, ponieważ intencją
wykonawcy mogło być zadeklarowanie zarówno terminu 9 grudnia 2019 r. jak i np. 9 grudnia
2020 r. -
co z oczywistych względów wykraczałoby poza ramy czasowe realizacji zamówienia
zakreślone przez Zamawiającego. Brak podania dokładnej daty powoduje więc, że oferta AWK
Instalacje jest niezgodna z SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona.
Dalej Odwołujący podniósł, że wezwanie skierowane do AWK Instalacje w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp
w celu wyjaśnienia terminu realizacji zamówienia było działaniem
nieprawidłowym. Wyjaśnienia ww. wykonawcy należy uznać za czynność bezskuteczną, która
nie mogła zmienić pierwotnego oświadczenia, nawet jeżeli było ono nieprecyzyjne. W innym
przypadku doszłoby bowiem do niedopuszczalnego prowadzenia między Zamawiającym
a
AWK Instalacje negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie deklarowanego czasu
realizacji przedmiotu umowy. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt X Ga 7/10. Odwołujący
zauważył także, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wprost wskazuje, że jedyna dopuszczalna zmiana
treści oferty może nastąpić wyłącznie w warunkach opisanych w ust. 1a i 2 tego artykułu, przy
czym do niniejszego postępowania może mieć zastosowanie tylko ust. 2 W związku
z
powyższym, jedyną przesłanką zmiany treści oferty AWK Instalacje w zakresie
deklarowanego czasu wykonania zamówienia było stwierdzenie, iż brak podania roku realizacji
przedmiotu umowy nosi znamiona oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Co więcej, w razie
stwierdzenia przez Zamawiającego występowania takiej omyłki, winien ją poprawić oraz
niezwłocznie zawiadomić o tym wykonawcę. Z dokumentacji postępowania wynika jednak, że
Zamawiający nie potraktował podania przez AWK Instalacje niepełnej daty wykonania
zamówienia jako oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki, ponieważ nie poprawił oferty
w
ykonawcy w tym zakresie oraz nie zawiadomił o tym fakcie AWK Instalacje. Odwołujący
podniósł ponadto, iż błędu ww. wykonawcy nie można potraktować jako oczywistej omyłki
pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. W tym zakresie wskazał m.in. na wyrok KIO z 11 marca 2011
r., sygn. akt KIO 404/11
oraz podkreślił, że termin wykonania zamówienia należy do
przedmiotowo istotnych
elementów treści oferty i identyfikuje zobowiązanie wykonawcy.
Uzasa
dniając zarzuty wskazane w pkt 2 i pkt 3 odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, na
t
reść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej.
Podniósł, że wykonawca AWK Instalacje w ofercie przedstawił wykaz realizacji zamówień na
rzecz trzech podmiotów, spośród których każde wprawdzie przekracza wartość wymaganą
przez Zamawiającego, ale z opisu ich przedmiotu wynika, że były to zamówienia publiczne
niejednorodne. Za
równo z treści referencji wystawionych przez Sąd Apelacyjny w Lublinie jak
i Grupę Zakładów Azotowych „Puławy" S.A. wynika, że udzielone wykonawcy zamówienia
składały się z etapów, których przedmiotem było nie tylko wykonywanie robót budowlanych,
ale także prace projektowe i usługi serwisowe. Tym samym Zamawiający nie był w stanie
ocenić na podstawie złożonych dokumentów, jaką część zrealizowanych przez wykonawcę
zamówień stanowiły faktycznie roboty budowlane polegająca m.in. na montażu systemów
klimatyzacj
i VRF (Variable Refrigerant Flow) o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 200
000 zł, a jaką część prace projektowe lub też świadczenie innych usług. Zdaniem
Odwołującego warunki udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle w powiązaniu
z przedmio
tem zamówienia. Skoro zatem przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych polegających na realizacji instalacji klimatyzacyjnej, to bezprzedmiotowe są
referencje wykonawcy w zakresie wykonania prac projektowych lub świadczenia innych usług,
w tym
czynności serwisowych. Ewentualne wyjaśnienie na ile zakres przedstawionych
referencji odpowiada przedmiotowi niniejszego postępowania i tym samym może być
kwalifikowany, jako potwierdzenie spełnienia warunku powinno zaś nastąpić z uwzględnieniem
procedury przewidzianej w art. 26 ust 4 ustawy Pzp.
Zamawiający zaniechał jednak wezwania
w
ykonawcy w tym zakresie, a tym samym naruszył wskazane w zarzutach przepisy ustawy
P
zp. W ocenie Odwołującego stanowisko to potwierdza także najnowsze orzecznictwo KIO,
wskazał na wyrok KIO z dnia 23 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 291/11, wyrok KIO z dnia 9
czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 905/16 oraz wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO
2690/17.
Niezależnie od tego Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający wymagał w zakresie
warunków udziału w postępowaniu w części dotyczącej zdolności technicznej i zawodowej,
aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zakresie wykonywania robót budowlanych
polegających m.in. na montażu systemów klimatyzacji VRF (Variable Refrigerant Flow).
Wykonawca AWK Instalacje przedstawił natomiast referencje na montaż systemów
klimatyzacji innego typu, tj. VRV (Variable Refrigerant Volume). Z
daniem Odwołującego,
także i z tej przyczyny referencje AWK Instalacje nie odpowiadają SIWZ, a tym samym
wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Gdyby bowiem
Zamawiający dopuszczał równoważność wskazanych powyżej dwóch systemów klimatyzacji,
to znalazłoby to odzwierciedlenie w treści SIWZ. W tym kontekście Odwołujący przywołał
wyrok KIO z dnia 28 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 863/10, uchwałę KIO z dnia 16 kwietnia
2014 r., sygn. akt KIO/KD 33/14
, powołał się także na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wyrażone w Informacji o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKUE/KD/110/16
Uzasadniając zarzut prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wbrew ciążącego
na n
im obowiązkowi niezwłocznego udostępnienia dokumentów postępowania, bez
uzasadnionej przyczyny zwlekał z przekazaniem udostępnieniem żądanej przez
Odwołującego dokumentacji w postaci oferty wykonawcy AWK Instalacje. Odwołujący w trzech
kolejnych wnioskach
składanych odpowiednio w dniach 10, 11 i 12 września 2019 r. zwracał
się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów, które pozwoliłyby mu na weryfikację
poprawności czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę krótkie terminy
zakreślone w ustawie Pzp na złożenie odwołania, każdy dzień zwłoki Zamawiającego w istotny
sposób utrudnia lub też całkowicie uniemożliwia skorzystanie przez zainteresowanego
z
możliwości zaskarżenia czynności podjętej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W stanie
faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający udostępnił Odwołującemu żądane kopie
dokumentów dopiero w dniu 12 września 2019 r., co spowodowało ograniczenie czasu na ich
analizę i sporządzenie odwołania zaledwie do dwóch dni roboczych. Tego rodzaju
postępowanie Zamawiającego narusza uczciwą konkurencję i nasuwa podejrzenie
o n
ierównym traktowaniu wykonawców.
Zamawiający w dniu 25 września 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów podniesionych w odwołaniu, Zamawiający
powołał się na pkt 4.1. SIWZ, 13.2 SIWZ, a także na § 5 ust. 5 wzoru umowy. Podkreślił, iż
z uwagi na wskazanie przez AWK Instala
cje terminu realizacji zamówienia „do 9 grudnia”,
wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w powyższym
zakresie, a wykonawca ten potwierdził, że zaoferował 9 grudnia 2019 r. Nie jest więc, zdaniem
Zamawiającego, prawdą stwierdzenie, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienie
doprowadziło do bezpodstawnej istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający przedstawił także
stanowisko, jak należy rozpatrywać przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej wskazał, iż analiza
dokumentacji d
otyczącej przedmiotowego zamówienia pozwala zauważyć, że SIWZ nie
dopuszcza zmiany realizacji przedmiotu zamówienia dotyczącej roku realizacji przedmiotu
zamówienia, a w złożonym formularzu oferty wykonawca deklaruje wykonanie zamówienia
zgodnie z opisem p
rzedmiotu zamówienia i wymaganiami Zamawiającego, które jasno w SIWZ
określają rok jego realizacji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez wykonawcę AWK Instalacje
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający przytoczył treść pkt 5.2 ppkt 3 lit. a SIWZ
i
podkreślił, że nie wymagał, aby przedstawione w wykazie robót zamówienia polegały
wyłącznie lub głownie na montażu systemów klimatyzacji VRF, nie wskazał również jaki
procent zamówienia musi obejmować montaż urządzeń klimatyzacyjnych. Wymagał tylko, aby
w zakres podanych robót budowlanych wchodził montaż urządzeń klimatyzacyjnych. Powołał
się także na informacje ze strony www.daikin.pl wskazujące, iż zmienny przepływ czynnika
chłodniczego VRV określany jest również jako VRF. Następnie omówił trzy podane przez AWK
Instalacje w wykazie robót zamówienia, wskazując, że kwalifikują się do oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
W kontekście zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy AWK Instalacje do
wy
jaśnienia treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, celem
weryfikacji, w jakiej części zamówienia stwierdzone referencjami stanowiły roboty budowlane
polegające na montażu systemów klimatyzacji VRF Zamawiający wskazał na jego
bezzasa
dność i podtrzymał argumentację przedstawioną w odpowiedzi na zarzut drugi.
Odnosząc się do zarzutu czwartego, Zamawiający wyjaśnił, iż udostępnianie protokołu
i
załączników do protokołu następuje zgodnie z procedurą opisaną w § 4 rozporządzenia
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w godzinach
popołudniowych dniu 9 września 2019 r., a następnie niezwłocznie poinformował o ww. fakcie
wykonawców (w załączeniu przedstawił wydruki z poczty e-mail). Ponieważ Zamawiający
pracuje w godzinach 7:15 - 15:15, wszelkie informacje dot. wyboru najkorzystniejszej oferty
zostały zamieszczone niezwłocznie w protokole postępowania w dniu następnym tj.10
września 2019 r., a następnie przekazane do zapoznania się i podpisania członkom Komisji
Przetargowej działającej na podstawie komunikatu nr 20 Dyrektora OR KRUS w Lublinie z dnia
15 lipca 2019 r. Zgodnie z
§ 9 pkt. 1 Załącznika nr 4 do Zarządzenia Nr 36 Prezesa KRUS
z dnia 3 sierpnia 2016 roku w sprawie realizacji w
KRUS zamówień publicznych, członkowie
Komisji Przetargowej w szczególności „przygotowują i podpisują SIWZ oraz wszystkie
wymagane ustawą dokumenty dotyczące postępowania". Zamawiający nadmienił, że Komisja
P
rzetargowa liczyła pięciu członków, którzy mieli prawo i obowiązek zapoznać się przed
podpisaniem z
treścią protokołu. Po podpisaniu protokołu przez członków Komisji
Przetargowej protokół postępowania zgodnie z § 13 ust. 3 pkt. 3 Zarządzenia Nr 36 Prezesa
KRUS z dnia 3 Sierpnia 2016 roku w sprawie realizacji w KRUS
zamówień publicznych został
przekazany do podpisania Kierownikowi Zamawiającego tj. Zastępcy Dyrektora OR KRUS
w
Lublinie. Następnie, jak wyjaśnił Zamawiający, w dniu 11 września 2019 r. po uzyskaniu
wszystkich niezbędnych podpisów na ww. dokumencie, przystąpiono do sporządzania kopii
dokumentów. o które wnioskował Odwołujący. Komplet wyżej wymienionej dokumentacji
w
ilości 46 stron, w dniu 12 września 2019 r. został poświadczony za zgodność z oryginałem
zgodnie z
§ 11 pkt 9 Załącznika nr 4 do Zarządzenia Nr 36 Prezesa KRUS z dnia 3 sierpnia
2016 roku w sprawie realizacji w KRUS
zamówień publicznych. Następnie ww. dokumentacja
wraz z pismem przewodnim została przesłana w postaci 3 wiadomości e-mail wraz
z
załącznikami do Odwołującego.
W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, udostępnienie Odwołującemu
wnioskowanej dokumentacji nastąpiło bezzwłocznie. Zamawiający nie zgodził się także ze
stanowiskiem
jakoby Odwołujący dysponował jedynie dwoma dniami roboczymi na
sporządzenie odwołania. Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłano
wykonawcom drogą elektroniczną dnia 9 września 2019 r., koniec pięciodniowego terminu do
złożenia odwołania przypadał na sobotę 14 września 2019 r., zatem termin do złożenia
odwołania upływał w poniedziałek 16 września 2019 r. Odwołujący miał zatem 7 dni na
sporządzenie i złożenie odwołania.
W dniu 19 września 2019 r. stanowisko na piśmie przedstawił także wykonawca AWK
Instalacje wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie przedstawiono szczegółową
argumentację odnoszącą się do zarzutów nr 1-3 odwołania, wskazującą na ich bezzasadność.
P
onadto ww. wykonawca załączył dowody z dokumentów na okoliczność wykazania, że
system VRV i VRF to różne określenia tego samego typu klimatyzacji o zmiennej ilości
przepływu czynnika z tym, że określenie VRV to nazwa zastrzeżona przez twórcę tego
systemu firmę Daikin. Złożył także dokumenty związane z realizacją robót budowlanych
przedstawionych w wykazie przedstawionym Zamawiającemu (oferty i umowę).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba na
posiedzeniu w dniu 27 września 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia
zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
AWK Instalacje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Lublinie w
obec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła
go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pz
p, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponie
ść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert,
przy czym zakresem zaskarżenia objął on ofertę wybranego wykonawcy. Skuteczność
wniesione
go odwołania mogłaby prowadzić do wykluczenia wybranego wykonawcy
z
postępowania lub odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji do istotnych zmian w rankingu
ofert powodujących, że oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą według
ustalonych kryteri
ów oceny ofert. Powyższe niewątpliwie powoduje, że potencjalne
stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp we wskazanym w odwołaniu zakresie
pozbawia
ć może Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji. W tym
stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, informację
z
otwarcia ofert, treść oferty Przystępującego oraz dokumenty złożone przez niego na
wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty
z dnia 30 sierpnia 2019 r.
, pismo Przystępującego z dnia 2 września 2019 r., informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 9 września 2019 r, jak również korespondencję
prowadzoną pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w zakresie udostępnienia dokumentacji
postepowania.
Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania
przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia
27 września 2019 roku, jak również wnioskowane przez ww. podmioty dowody w postaci:
wydruków ze stron internetowych www.chlodnictwoiklimatyzacja.pl; www.daikin.pl,
www.klimatyzacja.pl; pisma Daikin, umowy z dnia 11 lipca 2016 r. zawartej przez
Przystępującego z Sądem Apelacyjnym w Lublinie i oferty złożonej na realizację ww. umowy;
oferty
na realizację umowy z Grupą Azoty Zakłady Azotowe „Puławy” S.A. (dowody załączone
przez Przystępującego do pisma procesowego); Zarządzenia nr 36 z 3 sierpnia 2016 r.
Prezesa KRUS w sprawie realizacji w KRUS zamówień publicznych, do których stosuje się
prz
episy ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z Zarządzeniem nr 32 z 7 czerwca 2017
r. zmieniającym ww. Zarządzenie (dokumenty załączone do odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie).
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
pkt 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie instalacji klimatyzacji
w
wybranych pomieszczeniach biurowych i na sali obsługi interesantów siedziby Oddziału
Regionalnego KRUS w Lublinie w oparciu o system (chłodząco-grzewczy) typu VRF (Variable
Refrigerant Flow) wraz z instalacjami automa
tyki oraz elektryczną, odprowadzenia skroplin
i
niezbędnymi robotami budowlanymi (związanymi z wykonaniem tych instalacji) w tym między
innymi z konstrukcją wsporczą dla jednostek zewnętrznych klimatyzacji.
W pkt 4
.1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż zamówienie należy wykonać w terminach: nie
później niż do 23 grudnia 2019 r.
W pkt 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ wskazano, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej
– warunek udziału w zakresie doświadczenia zawodowego: Zamawiający uzna
powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej 3 roboty budowlane, każda polegająca m.in.
na montażu systemów klimatyzacji typu VRF (Variable Refrigerant Flow) i o wartości każdej
z nich nie mniejszej niż 200 000 zł. (słownie: dwieście tysięcy złotych) każda.
Zgodnie z pkt 6.2 B ppkt 3 SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca
wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
inform
acji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane,
a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
W pkt 13.1 SIWZ Zamawiający przedstawił opis kryteriów oceny ofert: cena (o wadze
60%), okres gwarancji i rękojmi (o wadze 24%), czas wykonania zamówienia (o wadze 10%),
czas naprawy (o wadze 6%). Odnośnie kryterium „Czas wykonania zamówienia” Zamawiający
w pkt 13.2 SIWZ wskazał, iż ocena w zakresie tego kryterium zostanie dokonana na podstawie
wypełnionego załącznika pn. „Formularz Oferty” i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy.
Punkty w tym kryterium przyznawane będą w sposób następujący: do 23 grudnia 2019 r. –
0 pkt; do 20 grudnia 2019 r.
– 1 pkt; do 18 grudnia 2019 r. – 2 pkt, do 16 grudnia 2019 r. – 3
pkt; do 13 grudnia 2019 r.
– 4 pkt; do 11 grudnia 2019 r. – 5 pkt; do 9 grudnia 2019 r. – 6 pkt;
do 6 grudnia 2019 r.
– 7 pkt; do 4 grudnia 2019 r. – 8 pkt; do 2 grudnia 2019 r. – 9 pkt; do 29
listopada 2019 r.
– 10 pkt. Maksymalna ilość punktów jaką Zamawiający może przyznać w tym
kryterium to 10 pkt.
Zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy termin ustalony w ust. 1 niniejszego paragrafu może
ulec zmianie w przypadku wystąpienia opóźnień wynikających z 1) działania siły wyższej (np.
klęski żywiołowe), mającej bezpośredni wpływ na terminowość wykonywania robót; 2)
wystąpienia okoliczności, których strony umowy nie były w stanie przewidzieć, pomimo
zachowania należytej staranności; 3) gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne
uniemożliwiające prawidłowe wykonanie robót, w szczególności z powodu technologii
realizacji prac określonej: umową, normami lub innymi przepisami, wymagającej konkretnych
warunków atmosferycznych, jeżeli konieczność wykonania prac w tym okresie nie jest
następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Z kolei w myśl § 5
ust. 5 wzoru umowy w przedstawionych w ust. 3 przypadkach wystąpienia opóźnień, strony
ustalą nowe terminy z tym, że maksymalny okres przesunięcia terminu zakończenia realizacji
przedmiotu umowy równy będzie okresowi przerwy lub przestoju i będzie przypadał w 2019 r.
W postępowaniu wpłynęło sześć ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał, iż oferuje czas realizacji zamówienia do
„9 grudnia”.
Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący złożył m.in.
wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym powołał się na następujące roboty
budowlane:
1.
Instalacja klimatyzacji w budynku hali produkcyjnej i pomieszczeń biurowych (w zakres,
których wchodziły roboty polegające na: dostawie urządzeń dla 5 systemów VRV i 1
systemu Split; montażu urządzeń klimatyzacyjnych [5 jedn. zewn. VRV + 30 jedn. wewn.
Oraz 1 system Split]; wykonaniu instalacji freonowej, skroplinowej i sterowniczej;
uruchomieniu instalacji) o wartości brutto 469 860,00 zł, zrealizowane w okresie 25
czerwca 2018 r.
– 15 listopada 2018 r. na rzecz ELPES Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie;
2. Wykonanie dokumentacji projektowej instalacji klimatyzacji
pomieszczeń Sądu
Rejonowego Lublin-
Zachód w Lublinie i zrealizowanie robót na podstawie ww.
dokumentacji (w zakres, których wchodziły roboty polegające na: wykonaniu dokumentacji
projektowej instalacji klimatyzacji; dostawie urządzeń dla 4 systemów VRV i 2 systemów
Split; montażu urządzeń klimatyzacyjnych [4 jedn. zewn. VRV + 59 jedn. wewn. Oraz 2
systemy Split]; wykonaniu instalacji freonowej, skroplinowej, zasilającej i sterowniczej;
uruchomienie instalacji) o wartości brutto 458 454,41 zł, zrealizowane w okresie 11 lipca
2016 r.
– 30 września 2016 r. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Lublinie;
3. Instalacja klimatyzacji w budynku B-
8 (w zakres, których wchodziły roboty polegające na:
wykonaniu projektów budowlano-wykonawczych instalacji klimatyzacji; dostawie urządzeń
dl
a 2 systemów VRV; montażu urządzeń klimatyzacyjnych [2 jedn. zewn. VRV + 75 jedn.
wewn.]; wykonaniu instalacji freonowej, skroplinowej, zasilającej i sterowniczej;
uruchomieniu instalacji) o wartości brutto 471 287,79 zł, zrealizowane w okresie 9
października 2014 r. – 30 kwietnia 2014 r. na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe „Puławy”
S.A. z siedzibą w Puławach.
Przystępujący złożył także list referencyjny wystawiony przez ELPES Sp. z o.o. z dnia
27 marca 2019 r., poświadczenie Dyrektora Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 23 listopada
2016 r. oraz list referencyjny wystawiony przez Zakłady Azotowe „Puławy” S.A. z dnia 20
października 2016 r., potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych
w wykazie.
W poświadczeniu wystawionym przez Dyrektora Sądu Apelacyjnego w Lublinie
wskazano, iż w ramach zleconych prac AWK Instalacje wykonała projekt budowlano –
wykonawczy, dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń klimatyzacyjnych typu VRF firmy
Aermec (4 szt. jedn. zew. + 59 szt. jedn. wewn.) i 2 kpl klim
atyzatorów typu Split firmy Samsung
wraz z wykonaniem instalacji freonowej, odprowadzania skroplin, instalacji elektrycznej
zasilającej i sterowniczej oraz obsługą serwisową z 60 miesięcznym okresem gwarancji.
Wskazano, że wartość zleconych prac wyniosła 458 454,41 zł. W liście referencyjnym
wystawionym przez Zakłady Azotowe „Puławy” S.A wskazano, iż roboty z zakresu instalacji
klimatyzacji wykonane przez AWK Instalacje prowadzone były w dwóch etapach i obejmowały:
I etap: wykonanie projektów budowlano-wykonawczych w branżach sanitarnej, budowlanej
i elektrycznej wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami koniecznymi do uzyskania decyzji
administracyjnych na pozwolenie na budowę; II etap: wykonanie układów klimatyzacji typy
VRV firmy DAIKIN (
2 szt. jedn. zewn. + 75 szt. jedn. wewn.) wraz z robotami z branży
budowlanej i elektrycznej
zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę. Wskazano, że
wartość zleconych prac wynosiła 471 287,79 zł.
W dniu 30 sierpnia 2019 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących terminu wykonania zamówienia
podanego w ofercie. Poprosił o informację, w jakim terminie wykonawca zadeklarował
wykonanie zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 2 września 2019 r. wyjaśnił, iż
zadeklarowany termin wykonania zamówienia to dzień 9 grudnia 2019 r. zgodnie z pkt 13.2
SIWZ, w którym Zamawiający jednoznacznie określił oczekiwane terminy.
W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
naj
korzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego, która uzyskała łącznie 96 pkt.
W rankingu ofert,
wedle ustalonych kryteriów oceny, na pozycji drugiej znalazła się oferta
Odwołującego z liczbą 94,40 pkt.
Izba ustaliła także, iż Odwołujący w dniu 10 września 2019 r. wystąpił do Zamawiającego
z wnioskiem o udostępnienie protokołu postepowania oraz przesłanie skanów wszystkich
dokumentów złożonych, uzupełnionych przez wykonawcę AWK Instalacje. Wniosek został
ponowiony w dniu 11 września 2019 r. oraz 12 września 2019 r. Zamawiający przekazał
Odwołującemu kopię wnioskowanych dokumentów w dniu 12 września 2019 r.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ
w zakresie terminu
wykonania przedmiotu zamówienia Izba uznała za chybiony.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Z kolei jak stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Odwołujący upatrywał niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ
w
okoliczności, iż w formularzu ofertowym ww. wykonawca zadeklarował, iż oferuje czas
realizacji zamówienia do „9 grudnia”, bez określenia roku. W ocenie Izby argumentacja
Odwołującego jawi się jako bezzasadna. Po pierwsze należy wskazać na treść SIWZ, gdzie
Zamawiający w pkt 4 w sposób jednoznaczny określił, iż termin realizacji zamówienia musi
nastąpić nie później niż do 23 grudnia 2019 r. Również treść pkt 13.2 SIWZ odnosząca się do
punktacji w ramach kryteriu
m „Czas wykonania zamówienia” referowała bezpośrednio do dat
przypadających w 2019 r., wskazując m.in., iż za zaoferowanie czasu wykonania zamówienia
do 9 grudnia 2019 r. wykonawca otrzyma 6 pkt.
Zamawiający jasno wskazał, iż ocenie
w ramach ww. kryterium
podlegał będzie czas wykonania zamówienia podany w formularzu
oferty. A zatem nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawcy w formularzu ofertowym
wskazywali daty mieszczące się w okresie od 29 listopada 2019 r. (data najwyżej punktowana)
do 23 grudnia 2019
r. (data najniżej punktowana). Wobec tego słusznie wskazywał
Zamawiający na rozprawie, że jedyną zmienną na potrzeby oceny ofert był dzień i miesiąc
realizacji zamówienia, kwestią zaś oczywistą była okoliczność, że data ta miała przypadać
w
bieżącym roku kalendarzowym.
W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że podanie przez Przystępującego w treści
formularza ofertowego daty „9 grudnia” zamiast „9 grudnia 2019 r.” świadczyć miało
o
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Okolicznością nie budzącą wątpliwości Izby było to, że
intencją Przystępującego było określenie terminu realizacji do dnia 9 grudnia 2019 r.
Twierdzenia Odwołującego, iż zamiarem Przystępującego mogło być zadeklarowanie terminu
do 9 grudnia 2020 r. są pozbawione logiki - takie działanie pozostawałoby w ewidentnej
sprzeczności z przedmiotem zamówienia, którego maksymalny termin realizacji został
ustalony do 23 grudnia 2019 r. Nie sposób uznać, żeby zamiarem racjonalnego wykonawcy,
który ubiega się o udzielenie zamówienia było zaoferowanie terminu realizacji tego
zamówienia przekraczającego o prawie rok termin maksymalny wynikający z dokumentacji
postępowania.
Izba zgodziła się z Przystępującym, że przy ocenie przedmiotowej sytuacji należy
uwzględnić treść art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2019
r
. poz. 1145, dalej jako „k.c.”) - ww. przepis znajduje w sprawie zastosowanie z uwagi na
odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto, jak wielokrotnie
wskazywał Sąd Najwyższy, wykładania oświadczenia woli powinna również uwzględniać cel
w jakim zostało ono złożone oraz kontekst sytuacyjny (por. m.in. wyrok SN z dnia 18 września
2013 r., sygn. akt V CSK 436/12).
Okoliczności te mają, w ocenie Izby, doniosłość dla
zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić
właściwy sens tego oświadczenia. W przedmiotowym stanie faktycznym wykładnia
oświadczenia woli Przystępującego w zakresie odnoszącym się do czasu wykonania
zamówienia, przy zastosowaniu wyżej wskazanych reguł wykładni, nie budziła wątpliwości
interpretacyjnych. Brak wskazania roku
w treści formularza ofertowego, w tej konkretnej
sytuacji,
pozostawał bez jakiegokolwiek znaczenia dla możliwości oceny oferty
Przystępującego w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert i jej zgodności z treścią SIWZ.
Przeciwne podejście prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego formalizmu i eliminacji
z
postępowania ofert spełniających wymagania zamawiającego i odpowiadających SIWZ.
Izba nie stwierdziła także, aby wezwanie Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie daty wykonania zamówienia prowadziło do
niedopuszczalnych ustawą negocjacji treści oferty. Na skutek wyjaśnień nie doszło do zmiany
treści oferty, a jedynie potwierdzono okoliczność, że wskazana w formularzu ofertowym data
dotyczyła roku bieżącego. W dokumentacji postępowania brak jest jakichkolwiek dokumentów,
które świadczyłyby o tym, że pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym doszło do negocjacji
treści oferty ani o tym, że treść tej oferty uległa zmianie. Tym samym również zarzut naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest zarzutem chybionym.
Ocena czy niedokładność w ofercie Przystępującego mogłaby zostać przez
Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy Pzp nie stanowi przedmiotu
rozstrzygnięcia Izby z tego względu, że Odwołujący w odwołaniu nie postawił zarzutów w tym
zakresie. Odwołujący dopiero na rozprawie, jako ewentualny i podnoszony z ostrożności,
p
odnosił zarzut zaniechania poprawienia przez Zamawiającego omyłki w ofercie
Przystępującego. W treści odwołania wskazywał jednak jedynie, iż niedokładność ta nie może
podlegać poprawieniu we wskazanym powyżej trybie, a nie że Zamawiający nie dokonał
poprawienia oferty Odwołującego, co powinien był uczynić. Izba wskazuje, iż podstawą
zarzutu jest nie tylko przywoływana podstawa prawna, ale również konkretna i precyzyjna
podstawa faktyczna. To
na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar
skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią
samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim
zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone
przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost
ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu
(por. m.in. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18). Przy czym Izba raz
jeszcze podkreśla, że w przedmiotowej sprawie merytoryczna treść oświadczenia woli
Przystępującego i jego intencja w zakresie zaoferowanego czasu wykonania zamówienia była
możliwa do ustalenia w sposób jednoznaczny już na podstawie treści formularza ofertowego,
a dodatkowo potwierdzona została w wyjaśnieniach złożonych przez niego w odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Za niepotwierdzony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
dotyczący kwestii spełnienia przez Przystępującego
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Zarzut ten
Odwołujący opierał na dwóch aspektach: po pierwsze na okoliczności, że Zamawiający nie był
w stanie ocenić na potrzeby weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jaką
część zrealizowanych przez Przystępującego robót budowlanych wskazanych w złożonym
wykazie stanowiły faktycznie roboty budowlane polegające na montażu systemów klimatyzacji
VRF o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł, a jaką prace projektowe lub też świadczenie
inny
ch usług, po drugie zaś na przedstawieniu referencji na montaż systemów klimatyzacji
innego typu niż wymagany, tj. VRV zamiast VRF.
Dla oceny pierwszej z ww. kwestii zasadnicze znaczenie miała treść warunku udziału
w
postępowaniu wskazana w punkcie 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Literalne brzmienie ww. warunku
w sposób jednoznaczny wskazuje na następujące wymogi: 1) każda z trzech podanych
w wykazie
robót budowlanych musiała polegać m.in. na montażu systemów klimatyzacji typu
VRF; 2) każda z trzech robót budowlanych musiała mieć wartość nie mniejszą niż 200 000 zł.
Zamawiający nie wymagał od wykonawców, aby roboty budowlane obejmowały swym
zakresem wyłącznie montaż systemów klimatyzacji typu VRF, lecz aby montaż systemów
klimatyzacji typu
VRF był jedną z prac wchodzących w zakres wykonanych robót
budowlanych, o czym świadczy użycie sformułowania „m.in.” (tj. między innymi czyli w tym,
wśród nich). Przy czym nie można tracić z oczu, że prace projektowe czy serwisowe zwykle
stanowią element zamówień na wykonanie instalacji klimatyzacji, często prowadzonych
w
formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający nie wymagał również, aby prace związane
z
montażem systemów klimatyzacji typu VRF stanowiły określoną (w sposób ułamkowy czy
tez inny) część robót budowlanych. Wreszcie Zamawiający nie odnosił wymogu dotyczącego
wartości robót budowlanych do montażu systemów klimatyzacji typu VRF, lecz do robót
budowlanych jako całości, co wynika w sposób jednoznaczny z treści warunku udziału
w
postępowaniu. Twierdzenia Odwołującego, jakoby wartość 200 000 zł należało odnosić do
prac polegających na montażu systemów klimatyzacji typu VRF są zatem bezpodstawne.
Jedynie na marginesie należy dodać, że złożone przez Przystępującego jako dowód oferty na
realizację zamówień na rzecz Sądu Apelacyjnego w Lublinie oraz Zakładów Azotowych
„Puławy” S.A. wskazują jednoznacznie, iż wartość tych właśnie prac, tj. prac związanych
z
montażem systemów klimatyzacji, w sposób zdecydowany przekraczała kwotę 200 000 zł.
Oceniając drugi z aspektów wskazywanych w odwołaniu w kontekście niespełnienia
przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, iż twierdzenia
Odwołującego o tym, że przedstawione przez Przystępującego roboty budowlane i referencje
dotyczyły montażu klimatyzacji innego typu niż wymagany w treści warunku nie zostały przez
niego
udowodnione. W treści odwołania wskazano jedynie, że Przystępujący przedstawił
referencje na montaż systemów klimatyzacji innego typu, tj. VRV, wywodząc z tego, że nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Odwołującego pozostało
jednak całkowicie gołosłowne – nie tylko nie przedstawił on w odwołaniu żadnej argumentacji,
która uzasadniałaby stawianą tezę o tym, że systemy VRV i VRF stanowią inne typy systemów
klimatyzacji, ale również nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie własnego
stanowiska.
Tymczasem zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący przedstawili
argumentację przeciwną do stanowiska Odwołującego. W szczególności wskazali oni, iż
oznaczenia VRV i VRF są to dwa różne terminy określające tę samą technologię, wyjaśniając,
że VRV jest znakiem handlowym firmy Daikin Industries Ltd., która wprowadziła ten system na
rynek, wobec czego wszystkie inne firmy, które „kopiują” tę technologię nazywają ją VRF.
Powyższe znajduje potwierdzenie w dowodach złożonych przez Przystępującego
w
postępowaniu odwoławczym, z których wynika także, że nazwa VRV funkcjonuje równolegle
z określeniem VRF, są to te same systemy z tą różnicą, że skrót VRV to zastrzeżona nazwa
jednego z producentów (Daikin), natomiast wszystkie tego typu układy (pomimo różnych
innych nazw poszczególnych producentów) są to układy VRF, ze zmiennym przepływem
czynnika chłodniczego.
Pomimo, iż Przystępujący wykazał się stosunkowo szeroką inicjatywą dowodową,
Odwołujący pozostał bierny i w trakcie rozprawy nie tylko nie przedstawił w tym zakresie żadnej
kontrargumentacji, ale
również nie złożył jakichkolwiek dowodów, które przeczyłyby
twierdzeniom strony przeciwnej. W ty
m stanie rzeczy nie sposób uznać, aby sprostał on
ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu. W trakcie postępowania odwoławczego to
Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i
wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na
Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe (por. wyrok KIO z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16).
W świetle powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, a zatem nie
zachodziła podstawa do wykluczenia go z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
W konsekwencji niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 26 ust 4
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści
przedłożonych poświadczeń i referencji potwierdzających należyte wykonanie robót
budowlanych wskazanych
w wykazie, jako że wobec spełnienia przez Przystępującego
spornego warunku udziału w postępowaniu wezwanie do wyjaśnień byłoby niecelowe.
Jedynie n
a marginesie Izba wskazuje, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby,
wskazany w odwołaniu jako podstawa prawna zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
nie znajduje zastosowa
nia w postępowaniach jednoetapowych. Przepis ten dotyczy
postępowań prowadzonych w trybach dwuetapowych i obejmuje przypadki, w których
wykonawca nie zakwalifikowany do kolejnego etapu mimo wszystko składa ofertę. Tym
samym ww. regulacja nie znajduje zasto
sowania w tej sprawie, jako że postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W takiej sytuacji wykluczenie
wykonawcy z postępowania rodzi skutek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, tj. uznania oferty takiego
podmiotu za odrzuconą, co następuje ex lege.
Również czwarty z podniesionych zarzutów odwołania związany z zarzucaną
Zamawiającemu zwłoką w udostępnieniu dokumentacji postępowania i wskazujący na
naruszenie art. art. 7 ust 1 i 3, art. 8 ust 1-
3 oraz art. 96 ust 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 5
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała za niepotwierdzony.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. W art. 8 ust. 1
– 3 ustawy Pzp znalazły się regulacje ogólne odnoszące
się do prymatu zasady jawności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W
myśl art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia
poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei jak
stanowi § 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128)
Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych
przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących
badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż
odpowiednio w dniu przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu
przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków albo w dniu przekazania informacji
o
unieważnieniu postępowania.
Powyższe regulacje jednoznacznie nakładają na Zamawiającego obowiązek
niezwłocznego udostępnienia wykonawcom protokołu i jego załączników. Jest to uzasadnione
przede wszystkim
relatywnie krótkimi terminami na wniesienie środków ochrony prawnej,
w
szczególności w postępowaniach, których wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza
kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przekazanie
dokumentacji, o którą zawnioskowano 10 września 2019 r. dopiero w dniu 12 września 2019
r.,
teoretycznie mogło wpływać na skuteczność wniesionego środka odwoławczego, do
którego zastosowanie miał pięciodniowy termin ustawowy. Natomiast zwayżywszy na
okoliczności stanu faktycznego należy wskazać, iż Odwołujący nie podjął próby wykazania, że
przekazanie mu
żądanych dokumentów dwa dni po złożeniu wniosku realnie i faktycznie
utrudniło mu sporządzenie odwołania i że przekazanie dokumentacji w terminie
wcześniejszym pozwalałoby mu na podniesienie zarzutów w szerszym niż wskazany
w
odwołaniu zakresie, mogącym wpływać na jego skuteczność. Nie bez znaczenia dla oceny
tej sytuacji
pozostaje także okoliczność, iż ostatni dzień terminu na wniesienie odwołania
upływał w sobotę, co powoduje, że termin ten de facto przedłużył się Odwołującemu o dwa
dni. Od
wołujący nie wykazał zatem również, że ewentualne uchybienie po stronie
Zamawiającego mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z kolei Zamawiający swoją
argumentację o konieczności zastosowania się do obowiązujących go procedur
wewnętrznych, co wskazywał jako przyczynę zwłoki w udostępnieniu dokumentacji,
potwierdził dowodami w postaci Zarządzenia nr 36 z 3 sierpnia 2016 r. Prezesa KRUS
w
sprawie realizacji w KRUS zamówień publicznych, do których stosuje się przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych wraz z Zarządzeniem nr 32 z 7 czerwca 2017 r. zmieniającym
ww. Zarządzenie. Treść tych dokumentów i wynikających z nich obowiązków Zamawiającego
oraz członków Komisji Przetargowej nie była w postępowaniu odwoławczym kwestionowana.
Tym samym materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dawał podstaw do uwzględnienia
odwołania w tym zakresie.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala o
dwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego E.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E.S. w Jakubowicach Konińskich i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1799/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny
w Lublinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie
instalacji klimatyzacji w budynku Oddziału Regionalnego KRUS w Lublinie” (nr postępowania:
0800-OP.261.6.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 7 sierpnia 2019 r. pod numerem 583249-N-2019. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa
Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 16
września 2019 r. wykonawca E.S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Iglo-Klima E.S. w Jakubowicach Konińskich (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty AWK Instalacje Sp. z o.o
. Sp.k. w Lublinie (dalej jako „AWK Instalacje”), w
sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ oraz
jako złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy -
AWK Instalacje jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
terminu wykonania przedmiotu zamówienia, który był jednym z kryteriów oceny ofert, zaś
złożone przez tego wykonawcę dnia 2 września 2019 r. wyjaśnienie na wezwanie
Zamawiającego doprowadziło do bezpodstawnej istotnej zmiany treści oferty,
2. art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy -
AWK Instalacje, w sytuacji w której powinien on zostać wykluczony
z
udziału w postępowaniu wobec niewykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie doświadczenia poprzez niewykazanie, że w okresie ostatnich
5 l
at przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i
prawidłowo ukończył, co najmniej 3 roboty budowlane, każda polegająca m.in. na
monta
żu systemów klimatyzacji VRF (Variable Refrigerant FIow) i o wartości każdej z nich
nie mniejszej niż 200 000 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych);
3.
art 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania AWK Instalacje do wyjaśnienia
treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, a to przedłożonych przez
tego wykonawcę referencji wystawionych przez Sąd Apelacyjny w Lublinie oraz Grupę
Azoty Zakłady Azotowe Puławy SA celem weryfikacji, w jakiej części zamówienia
stwierdzone tymi referencjam
i stanowiły roboty budowlane polegające na montażu
systemów klimatyzacji VRF (Variable Refrigerant Flow) o wartości każdej z nich nie
mniejszej niż 200 000 zł, co pozwoliłby Zamawiającemu na ocenę czy wykonawca spełnia
postawione w SIWZ warunki udziału w postępowaniu;
4. art. 7 ust 1 i 3, art. 8 ust 1-
3 oraz art. 96 ust 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 5 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców sprowadzające się do bezprawnego utrudniania Odwołującemu
dostępu do dokumentów postępowania tj. oferty AWK Instalacje oraz dokumentów
złożonych i uzupełnionych przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności badania
i oceny ofert i w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy AWK Instalacje na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 oraz pkt 5 ustawy Pzp, dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący oświadczył ponadto, iż posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważ złożona przez niego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu ofert
i w
przypadku odrzucenia oferty AWK Instalacje to oferta Odwołującego zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza.
Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący przywołał treść postanowień SIWZ
odnoszących się do terminu realizacji zamówienia (23 grudnia 2019 r.) oraz kryteriów oceny
ofert, w tym kryterium czasu wykonania zamówienia oraz sposobu jego punktacji. Zdaniem
Odwołującego z treści SIWZ wynika, że intencją Zamawiającego było zobligowanie
wykonawcy do wskazania w treści oferty terminu wykonania zamówienia, ale wyłącznie
takiego,
który mieścił się w zamkniętym katalogu dopuszczalnych terminów, z zastrzeżeniem
że najpóźniejszy możliwy termin to 23 grudnia 2019 r., za który Zamawiający przyznawał
0
punktów. Odwołujący zauważył, że wykonawca AWK Instalacje w złożonej ofercie wskazał,
że deklarowany przez niego czas wykonania zamówienia to „9 grudnia” i nie oznaczył roku,
w
którym zamierza zakończyć roboty budowlane. Odwołujący podniósł, że z żadnego innego
dokumentu składającego się na ofertę AWK Instalacje nie można wywnioskować, w jakim
precyzyjnie terminie zamierza wykonać zamówienie oraz czy termin ten jest zgodny z SIWZ.
Użycie zwrotu „9 grudnia" bez podania roku powoduje, że Zamawiający w istocie nie wie
w
jakim terminie wykonawca rzeczywiście zamierza wykonać zamówienie, ponieważ intencją
wykonawcy mogło być zadeklarowanie zarówno terminu 9 grudnia 2019 r. jak i np. 9 grudnia
2020 r. -
co z oczywistych względów wykraczałoby poza ramy czasowe realizacji zamówienia
zakreślone przez Zamawiającego. Brak podania dokładnej daty powoduje więc, że oferta AWK
Instalacje jest niezgodna z SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona.
Dalej Odwołujący podniósł, że wezwanie skierowane do AWK Instalacje w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp
w celu wyjaśnienia terminu realizacji zamówienia było działaniem
nieprawidłowym. Wyjaśnienia ww. wykonawcy należy uznać za czynność bezskuteczną, która
nie mogła zmienić pierwotnego oświadczenia, nawet jeżeli było ono nieprecyzyjne. W innym
przypadku doszłoby bowiem do niedopuszczalnego prowadzenia między Zamawiającym
a
AWK Instalacje negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie deklarowanego czasu
realizacji przedmiotu umowy. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt X Ga 7/10. Odwołujący
zauważył także, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wprost wskazuje, że jedyna dopuszczalna zmiana
treści oferty może nastąpić wyłącznie w warunkach opisanych w ust. 1a i 2 tego artykułu, przy
czym do niniejszego postępowania może mieć zastosowanie tylko ust. 2 W związku
z
powyższym, jedyną przesłanką zmiany treści oferty AWK Instalacje w zakresie
deklarowanego czasu wykonania zamówienia było stwierdzenie, iż brak podania roku realizacji
przedmiotu umowy nosi znamiona oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Co więcej, w razie
stwierdzenia przez Zamawiającego występowania takiej omyłki, winien ją poprawić oraz
niezwłocznie zawiadomić o tym wykonawcę. Z dokumentacji postępowania wynika jednak, że
Zamawiający nie potraktował podania przez AWK Instalacje niepełnej daty wykonania
zamówienia jako oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki, ponieważ nie poprawił oferty
w
ykonawcy w tym zakresie oraz nie zawiadomił o tym fakcie AWK Instalacje. Odwołujący
podniósł ponadto, iż błędu ww. wykonawcy nie można potraktować jako oczywistej omyłki
pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. W tym zakresie wskazał m.in. na wyrok KIO z 11 marca 2011
r., sygn. akt KIO 404/11
oraz podkreślił, że termin wykonania zamówienia należy do
przedmiotowo istotnych
elementów treści oferty i identyfikuje zobowiązanie wykonawcy.
Uzasa
dniając zarzuty wskazane w pkt 2 i pkt 3 odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, na
t
reść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej.
Podniósł, że wykonawca AWK Instalacje w ofercie przedstawił wykaz realizacji zamówień na
rzecz trzech podmiotów, spośród których każde wprawdzie przekracza wartość wymaganą
przez Zamawiającego, ale z opisu ich przedmiotu wynika, że były to zamówienia publiczne
niejednorodne. Za
równo z treści referencji wystawionych przez Sąd Apelacyjny w Lublinie jak
i Grupę Zakładów Azotowych „Puławy" S.A. wynika, że udzielone wykonawcy zamówienia
składały się z etapów, których przedmiotem było nie tylko wykonywanie robót budowlanych,
ale także prace projektowe i usługi serwisowe. Tym samym Zamawiający nie był w stanie
ocenić na podstawie złożonych dokumentów, jaką część zrealizowanych przez wykonawcę
zamówień stanowiły faktycznie roboty budowlane polegająca m.in. na montażu systemów
klimatyzacj
i VRF (Variable Refrigerant Flow) o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 200
000 zł, a jaką część prace projektowe lub też świadczenie innych usług. Zdaniem
Odwołującego warunki udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle w powiązaniu
z przedmio
tem zamówienia. Skoro zatem przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych polegających na realizacji instalacji klimatyzacyjnej, to bezprzedmiotowe są
referencje wykonawcy w zakresie wykonania prac projektowych lub świadczenia innych usług,
w tym
czynności serwisowych. Ewentualne wyjaśnienie na ile zakres przedstawionych
referencji odpowiada przedmiotowi niniejszego postępowania i tym samym może być
kwalifikowany, jako potwierdzenie spełnienia warunku powinno zaś nastąpić z uwzględnieniem
procedury przewidzianej w art. 26 ust 4 ustawy Pzp.
Zamawiający zaniechał jednak wezwania
w
ykonawcy w tym zakresie, a tym samym naruszył wskazane w zarzutach przepisy ustawy
P
zp. W ocenie Odwołującego stanowisko to potwierdza także najnowsze orzecznictwo KIO,
wskazał na wyrok KIO z dnia 23 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 291/11, wyrok KIO z dnia 9
czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 905/16 oraz wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO
2690/17.
Niezależnie od tego Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający wymagał w zakresie
warunków udziału w postępowaniu w części dotyczącej zdolności technicznej i zawodowej,
aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zakresie wykonywania robót budowlanych
polegających m.in. na montażu systemów klimatyzacji VRF (Variable Refrigerant Flow).
Wykonawca AWK Instalacje przedstawił natomiast referencje na montaż systemów
klimatyzacji innego typu, tj. VRV (Variable Refrigerant Volume). Z
daniem Odwołującego,
także i z tej przyczyny referencje AWK Instalacje nie odpowiadają SIWZ, a tym samym
wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Gdyby bowiem
Zamawiający dopuszczał równoważność wskazanych powyżej dwóch systemów klimatyzacji,
to znalazłoby to odzwierciedlenie w treści SIWZ. W tym kontekście Odwołujący przywołał
wyrok KIO z dnia 28 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 863/10, uchwałę KIO z dnia 16 kwietnia
2014 r., sygn. akt KIO/KD 33/14
, powołał się także na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wyrażone w Informacji o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKUE/KD/110/16
Uzasadniając zarzut prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wbrew ciążącego
na n
im obowiązkowi niezwłocznego udostępnienia dokumentów postępowania, bez
uzasadnionej przyczyny zwlekał z przekazaniem udostępnieniem żądanej przez
Odwołującego dokumentacji w postaci oferty wykonawcy AWK Instalacje. Odwołujący w trzech
kolejnych wnioskach
składanych odpowiednio w dniach 10, 11 i 12 września 2019 r. zwracał
się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów, które pozwoliłyby mu na weryfikację
poprawności czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę krótkie terminy
zakreślone w ustawie Pzp na złożenie odwołania, każdy dzień zwłoki Zamawiającego w istotny
sposób utrudnia lub też całkowicie uniemożliwia skorzystanie przez zainteresowanego
z
możliwości zaskarżenia czynności podjętej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W stanie
faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający udostępnił Odwołującemu żądane kopie
dokumentów dopiero w dniu 12 września 2019 r., co spowodowało ograniczenie czasu na ich
analizę i sporządzenie odwołania zaledwie do dwóch dni roboczych. Tego rodzaju
postępowanie Zamawiającego narusza uczciwą konkurencję i nasuwa podejrzenie
o n
ierównym traktowaniu wykonawców.
Zamawiający w dniu 25 września 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów podniesionych w odwołaniu, Zamawiający
powołał się na pkt 4.1. SIWZ, 13.2 SIWZ, a także na § 5 ust. 5 wzoru umowy. Podkreślił, iż
z uwagi na wskazanie przez AWK Instala
cje terminu realizacji zamówienia „do 9 grudnia”,
wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w powyższym
zakresie, a wykonawca ten potwierdził, że zaoferował 9 grudnia 2019 r. Nie jest więc, zdaniem
Zamawiającego, prawdą stwierdzenie, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienie
doprowadziło do bezpodstawnej istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający przedstawił także
stanowisko, jak należy rozpatrywać przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej wskazał, iż analiza
dokumentacji d
otyczącej przedmiotowego zamówienia pozwala zauważyć, że SIWZ nie
dopuszcza zmiany realizacji przedmiotu zamówienia dotyczącej roku realizacji przedmiotu
zamówienia, a w złożonym formularzu oferty wykonawca deklaruje wykonanie zamówienia
zgodnie z opisem p
rzedmiotu zamówienia i wymaganiami Zamawiającego, które jasno w SIWZ
określają rok jego realizacji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez wykonawcę AWK Instalacje
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający przytoczył treść pkt 5.2 ppkt 3 lit. a SIWZ
i
podkreślił, że nie wymagał, aby przedstawione w wykazie robót zamówienia polegały
wyłącznie lub głownie na montażu systemów klimatyzacji VRF, nie wskazał również jaki
procent zamówienia musi obejmować montaż urządzeń klimatyzacyjnych. Wymagał tylko, aby
w zakres podanych robót budowlanych wchodził montaż urządzeń klimatyzacyjnych. Powołał
się także na informacje ze strony www.daikin.pl wskazujące, iż zmienny przepływ czynnika
chłodniczego VRV określany jest również jako VRF. Następnie omówił trzy podane przez AWK
Instalacje w wykazie robót zamówienia, wskazując, że kwalifikują się do oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
W kontekście zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy AWK Instalacje do
wy
jaśnienia treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, celem
weryfikacji, w jakiej części zamówienia stwierdzone referencjami stanowiły roboty budowlane
polegające na montażu systemów klimatyzacji VRF Zamawiający wskazał na jego
bezzasa
dność i podtrzymał argumentację przedstawioną w odpowiedzi na zarzut drugi.
Odnosząc się do zarzutu czwartego, Zamawiający wyjaśnił, iż udostępnianie protokołu
i
załączników do protokołu następuje zgodnie z procedurą opisaną w § 4 rozporządzenia
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w godzinach
popołudniowych dniu 9 września 2019 r., a następnie niezwłocznie poinformował o ww. fakcie
wykonawców (w załączeniu przedstawił wydruki z poczty e-mail). Ponieważ Zamawiający
pracuje w godzinach 7:15 - 15:15, wszelkie informacje dot. wyboru najkorzystniejszej oferty
zostały zamieszczone niezwłocznie w protokole postępowania w dniu następnym tj.10
września 2019 r., a następnie przekazane do zapoznania się i podpisania członkom Komisji
Przetargowej działającej na podstawie komunikatu nr 20 Dyrektora OR KRUS w Lublinie z dnia
15 lipca 2019 r. Zgodnie z
§ 9 pkt. 1 Załącznika nr 4 do Zarządzenia Nr 36 Prezesa KRUS
z dnia 3 sierpnia 2016 roku w sprawie realizacji w
KRUS zamówień publicznych, członkowie
Komisji Przetargowej w szczególności „przygotowują i podpisują SIWZ oraz wszystkie
wymagane ustawą dokumenty dotyczące postępowania". Zamawiający nadmienił, że Komisja
P
rzetargowa liczyła pięciu członków, którzy mieli prawo i obowiązek zapoznać się przed
podpisaniem z
treścią protokołu. Po podpisaniu protokołu przez członków Komisji
Przetargowej protokół postępowania zgodnie z § 13 ust. 3 pkt. 3 Zarządzenia Nr 36 Prezesa
KRUS z dnia 3 Sierpnia 2016 roku w sprawie realizacji w KRUS
zamówień publicznych został
przekazany do podpisania Kierownikowi Zamawiającego tj. Zastępcy Dyrektora OR KRUS
w
Lublinie. Następnie, jak wyjaśnił Zamawiający, w dniu 11 września 2019 r. po uzyskaniu
wszystkich niezbędnych podpisów na ww. dokumencie, przystąpiono do sporządzania kopii
dokumentów. o które wnioskował Odwołujący. Komplet wyżej wymienionej dokumentacji
w
ilości 46 stron, w dniu 12 września 2019 r. został poświadczony za zgodność z oryginałem
zgodnie z
§ 11 pkt 9 Załącznika nr 4 do Zarządzenia Nr 36 Prezesa KRUS z dnia 3 sierpnia
2016 roku w sprawie realizacji w KRUS
zamówień publicznych. Następnie ww. dokumentacja
wraz z pismem przewodnim została przesłana w postaci 3 wiadomości e-mail wraz
z
załącznikami do Odwołującego.
W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, udostępnienie Odwołującemu
wnioskowanej dokumentacji nastąpiło bezzwłocznie. Zamawiający nie zgodził się także ze
stanowiskiem
jakoby Odwołujący dysponował jedynie dwoma dniami roboczymi na
sporządzenie odwołania. Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłano
wykonawcom drogą elektroniczną dnia 9 września 2019 r., koniec pięciodniowego terminu do
złożenia odwołania przypadał na sobotę 14 września 2019 r., zatem termin do złożenia
odwołania upływał w poniedziałek 16 września 2019 r. Odwołujący miał zatem 7 dni na
sporządzenie i złożenie odwołania.
W dniu 19 września 2019 r. stanowisko na piśmie przedstawił także wykonawca AWK
Instalacje wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie przedstawiono szczegółową
argumentację odnoszącą się do zarzutów nr 1-3 odwołania, wskazującą na ich bezzasadność.
P
onadto ww. wykonawca załączył dowody z dokumentów na okoliczność wykazania, że
system VRV i VRF to różne określenia tego samego typu klimatyzacji o zmiennej ilości
przepływu czynnika z tym, że określenie VRV to nazwa zastrzeżona przez twórcę tego
systemu firmę Daikin. Złożył także dokumenty związane z realizacją robót budowlanych
przedstawionych w wykazie przedstawionym Zamawiającemu (oferty i umowę).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba na
posiedzeniu w dniu 27 września 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia
zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
AWK Instalacje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Lublinie w
obec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła
go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pz
p, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponie
ść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert,
przy czym zakresem zaskarżenia objął on ofertę wybranego wykonawcy. Skuteczność
wniesione
go odwołania mogłaby prowadzić do wykluczenia wybranego wykonawcy
z
postępowania lub odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji do istotnych zmian w rankingu
ofert powodujących, że oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą według
ustalonych kryteri
ów oceny ofert. Powyższe niewątpliwie powoduje, że potencjalne
stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp we wskazanym w odwołaniu zakresie
pozbawia
ć może Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji. W tym
stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, informację
z
otwarcia ofert, treść oferty Przystępującego oraz dokumenty złożone przez niego na
wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty
z dnia 30 sierpnia 2019 r.
, pismo Przystępującego z dnia 2 września 2019 r., informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 9 września 2019 r, jak również korespondencję
prowadzoną pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w zakresie udostępnienia dokumentacji
postepowania.
Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania
przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia
27 września 2019 roku, jak również wnioskowane przez ww. podmioty dowody w postaci:
wydruków ze stron internetowych www.chlodnictwoiklimatyzacja.pl; www.daikin.pl,
www.klimatyzacja.pl; pisma Daikin, umowy z dnia 11 lipca 2016 r. zawartej przez
Przystępującego z Sądem Apelacyjnym w Lublinie i oferty złożonej na realizację ww. umowy;
oferty
na realizację umowy z Grupą Azoty Zakłady Azotowe „Puławy” S.A. (dowody załączone
przez Przystępującego do pisma procesowego); Zarządzenia nr 36 z 3 sierpnia 2016 r.
Prezesa KRUS w sprawie realizacji w KRUS zamówień publicznych, do których stosuje się
prz
episy ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z Zarządzeniem nr 32 z 7 czerwca 2017
r. zmieniającym ww. Zarządzenie (dokumenty załączone do odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie).
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
pkt 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie instalacji klimatyzacji
w
wybranych pomieszczeniach biurowych i na sali obsługi interesantów siedziby Oddziału
Regionalnego KRUS w Lublinie w oparciu o system (chłodząco-grzewczy) typu VRF (Variable
Refrigerant Flow) wraz z instalacjami automa
tyki oraz elektryczną, odprowadzenia skroplin
i
niezbędnymi robotami budowlanymi (związanymi z wykonaniem tych instalacji) w tym między
innymi z konstrukcją wsporczą dla jednostek zewnętrznych klimatyzacji.
W pkt 4
.1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż zamówienie należy wykonać w terminach: nie
później niż do 23 grudnia 2019 r.
W pkt 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ wskazano, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej
– warunek udziału w zakresie doświadczenia zawodowego: Zamawiający uzna
powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej 3 roboty budowlane, każda polegająca m.in.
na montażu systemów klimatyzacji typu VRF (Variable Refrigerant Flow) i o wartości każdej
z nich nie mniejszej niż 200 000 zł. (słownie: dwieście tysięcy złotych) każda.
Zgodnie z pkt 6.2 B ppkt 3 SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca
wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
inform
acji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane,
a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
W pkt 13.1 SIWZ Zamawiający przedstawił opis kryteriów oceny ofert: cena (o wadze
60%), okres gwarancji i rękojmi (o wadze 24%), czas wykonania zamówienia (o wadze 10%),
czas naprawy (o wadze 6%). Odnośnie kryterium „Czas wykonania zamówienia” Zamawiający
w pkt 13.2 SIWZ wskazał, iż ocena w zakresie tego kryterium zostanie dokonana na podstawie
wypełnionego załącznika pn. „Formularz Oferty” i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy.
Punkty w tym kryterium przyznawane będą w sposób następujący: do 23 grudnia 2019 r. –
0 pkt; do 20 grudnia 2019 r.
– 1 pkt; do 18 grudnia 2019 r. – 2 pkt, do 16 grudnia 2019 r. – 3
pkt; do 13 grudnia 2019 r.
– 4 pkt; do 11 grudnia 2019 r. – 5 pkt; do 9 grudnia 2019 r. – 6 pkt;
do 6 grudnia 2019 r.
– 7 pkt; do 4 grudnia 2019 r. – 8 pkt; do 2 grudnia 2019 r. – 9 pkt; do 29
listopada 2019 r.
– 10 pkt. Maksymalna ilość punktów jaką Zamawiający może przyznać w tym
kryterium to 10 pkt.
Zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy termin ustalony w ust. 1 niniejszego paragrafu może
ulec zmianie w przypadku wystąpienia opóźnień wynikających z 1) działania siły wyższej (np.
klęski żywiołowe), mającej bezpośredni wpływ na terminowość wykonywania robót; 2)
wystąpienia okoliczności, których strony umowy nie były w stanie przewidzieć, pomimo
zachowania należytej staranności; 3) gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne
uniemożliwiające prawidłowe wykonanie robót, w szczególności z powodu technologii
realizacji prac określonej: umową, normami lub innymi przepisami, wymagającej konkretnych
warunków atmosferycznych, jeżeli konieczność wykonania prac w tym okresie nie jest
następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Z kolei w myśl § 5
ust. 5 wzoru umowy w przedstawionych w ust. 3 przypadkach wystąpienia opóźnień, strony
ustalą nowe terminy z tym, że maksymalny okres przesunięcia terminu zakończenia realizacji
przedmiotu umowy równy będzie okresowi przerwy lub przestoju i będzie przypadał w 2019 r.
W postępowaniu wpłynęło sześć ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał, iż oferuje czas realizacji zamówienia do
„9 grudnia”.
Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący złożył m.in.
wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym powołał się na następujące roboty
budowlane:
1.
Instalacja klimatyzacji w budynku hali produkcyjnej i pomieszczeń biurowych (w zakres,
których wchodziły roboty polegające na: dostawie urządzeń dla 5 systemów VRV i 1
systemu Split; montażu urządzeń klimatyzacyjnych [5 jedn. zewn. VRV + 30 jedn. wewn.
Oraz 1 system Split]; wykonaniu instalacji freonowej, skroplinowej i sterowniczej;
uruchomieniu instalacji) o wartości brutto 469 860,00 zł, zrealizowane w okresie 25
czerwca 2018 r.
– 15 listopada 2018 r. na rzecz ELPES Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie;
2. Wykonanie dokumentacji projektowej instalacji klimatyzacji
pomieszczeń Sądu
Rejonowego Lublin-
Zachód w Lublinie i zrealizowanie robót na podstawie ww.
dokumentacji (w zakres, których wchodziły roboty polegające na: wykonaniu dokumentacji
projektowej instalacji klimatyzacji; dostawie urządzeń dla 4 systemów VRV i 2 systemów
Split; montażu urządzeń klimatyzacyjnych [4 jedn. zewn. VRV + 59 jedn. wewn. Oraz 2
systemy Split]; wykonaniu instalacji freonowej, skroplinowej, zasilającej i sterowniczej;
uruchomienie instalacji) o wartości brutto 458 454,41 zł, zrealizowane w okresie 11 lipca
2016 r.
– 30 września 2016 r. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Lublinie;
3. Instalacja klimatyzacji w budynku B-
8 (w zakres, których wchodziły roboty polegające na:
wykonaniu projektów budowlano-wykonawczych instalacji klimatyzacji; dostawie urządzeń
dl
a 2 systemów VRV; montażu urządzeń klimatyzacyjnych [2 jedn. zewn. VRV + 75 jedn.
wewn.]; wykonaniu instalacji freonowej, skroplinowej, zasilającej i sterowniczej;
uruchomieniu instalacji) o wartości brutto 471 287,79 zł, zrealizowane w okresie 9
października 2014 r. – 30 kwietnia 2014 r. na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe „Puławy”
S.A. z siedzibą w Puławach.
Przystępujący złożył także list referencyjny wystawiony przez ELPES Sp. z o.o. z dnia
27 marca 2019 r., poświadczenie Dyrektora Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 23 listopada
2016 r. oraz list referencyjny wystawiony przez Zakłady Azotowe „Puławy” S.A. z dnia 20
października 2016 r., potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych
w wykazie.
W poświadczeniu wystawionym przez Dyrektora Sądu Apelacyjnego w Lublinie
wskazano, iż w ramach zleconych prac AWK Instalacje wykonała projekt budowlano –
wykonawczy, dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń klimatyzacyjnych typu VRF firmy
Aermec (4 szt. jedn. zew. + 59 szt. jedn. wewn.) i 2 kpl klim
atyzatorów typu Split firmy Samsung
wraz z wykonaniem instalacji freonowej, odprowadzania skroplin, instalacji elektrycznej
zasilającej i sterowniczej oraz obsługą serwisową z 60 miesięcznym okresem gwarancji.
Wskazano, że wartość zleconych prac wyniosła 458 454,41 zł. W liście referencyjnym
wystawionym przez Zakłady Azotowe „Puławy” S.A wskazano, iż roboty z zakresu instalacji
klimatyzacji wykonane przez AWK Instalacje prowadzone były w dwóch etapach i obejmowały:
I etap: wykonanie projektów budowlano-wykonawczych w branżach sanitarnej, budowlanej
i elektrycznej wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami koniecznymi do uzyskania decyzji
administracyjnych na pozwolenie na budowę; II etap: wykonanie układów klimatyzacji typy
VRV firmy DAIKIN (
2 szt. jedn. zewn. + 75 szt. jedn. wewn.) wraz z robotami z branży
budowlanej i elektrycznej
zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę. Wskazano, że
wartość zleconych prac wynosiła 471 287,79 zł.
W dniu 30 sierpnia 2019 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących terminu wykonania zamówienia
podanego w ofercie. Poprosił o informację, w jakim terminie wykonawca zadeklarował
wykonanie zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 2 września 2019 r. wyjaśnił, iż
zadeklarowany termin wykonania zamówienia to dzień 9 grudnia 2019 r. zgodnie z pkt 13.2
SIWZ, w którym Zamawiający jednoznacznie określił oczekiwane terminy.
W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
naj
korzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego, która uzyskała łącznie 96 pkt.
W rankingu ofert,
wedle ustalonych kryteriów oceny, na pozycji drugiej znalazła się oferta
Odwołującego z liczbą 94,40 pkt.
Izba ustaliła także, iż Odwołujący w dniu 10 września 2019 r. wystąpił do Zamawiającego
z wnioskiem o udostępnienie protokołu postepowania oraz przesłanie skanów wszystkich
dokumentów złożonych, uzupełnionych przez wykonawcę AWK Instalacje. Wniosek został
ponowiony w dniu 11 września 2019 r. oraz 12 września 2019 r. Zamawiający przekazał
Odwołującemu kopię wnioskowanych dokumentów w dniu 12 września 2019 r.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ
w zakresie terminu
wykonania przedmiotu zamówienia Izba uznała za chybiony.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Z kolei jak stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Odwołujący upatrywał niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ
w
okoliczności, iż w formularzu ofertowym ww. wykonawca zadeklarował, iż oferuje czas
realizacji zamówienia do „9 grudnia”, bez określenia roku. W ocenie Izby argumentacja
Odwołującego jawi się jako bezzasadna. Po pierwsze należy wskazać na treść SIWZ, gdzie
Zamawiający w pkt 4 w sposób jednoznaczny określił, iż termin realizacji zamówienia musi
nastąpić nie później niż do 23 grudnia 2019 r. Również treść pkt 13.2 SIWZ odnosząca się do
punktacji w ramach kryteriu
m „Czas wykonania zamówienia” referowała bezpośrednio do dat
przypadających w 2019 r., wskazując m.in., iż za zaoferowanie czasu wykonania zamówienia
do 9 grudnia 2019 r. wykonawca otrzyma 6 pkt.
Zamawiający jasno wskazał, iż ocenie
w ramach ww. kryterium
podlegał będzie czas wykonania zamówienia podany w formularzu
oferty. A zatem nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawcy w formularzu ofertowym
wskazywali daty mieszczące się w okresie od 29 listopada 2019 r. (data najwyżej punktowana)
do 23 grudnia 2019
r. (data najniżej punktowana). Wobec tego słusznie wskazywał
Zamawiający na rozprawie, że jedyną zmienną na potrzeby oceny ofert był dzień i miesiąc
realizacji zamówienia, kwestią zaś oczywistą była okoliczność, że data ta miała przypadać
w
bieżącym roku kalendarzowym.
W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że podanie przez Przystępującego w treści
formularza ofertowego daty „9 grudnia” zamiast „9 grudnia 2019 r.” świadczyć miało
o
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Okolicznością nie budzącą wątpliwości Izby było to, że
intencją Przystępującego było określenie terminu realizacji do dnia 9 grudnia 2019 r.
Twierdzenia Odwołującego, iż zamiarem Przystępującego mogło być zadeklarowanie terminu
do 9 grudnia 2020 r. są pozbawione logiki - takie działanie pozostawałoby w ewidentnej
sprzeczności z przedmiotem zamówienia, którego maksymalny termin realizacji został
ustalony do 23 grudnia 2019 r. Nie sposób uznać, żeby zamiarem racjonalnego wykonawcy,
który ubiega się o udzielenie zamówienia było zaoferowanie terminu realizacji tego
zamówienia przekraczającego o prawie rok termin maksymalny wynikający z dokumentacji
postępowania.
Izba zgodziła się z Przystępującym, że przy ocenie przedmiotowej sytuacji należy
uwzględnić treść art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2019
r
. poz. 1145, dalej jako „k.c.”) - ww. przepis znajduje w sprawie zastosowanie z uwagi na
odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto, jak wielokrotnie
wskazywał Sąd Najwyższy, wykładania oświadczenia woli powinna również uwzględniać cel
w jakim zostało ono złożone oraz kontekst sytuacyjny (por. m.in. wyrok SN z dnia 18 września
2013 r., sygn. akt V CSK 436/12).
Okoliczności te mają, w ocenie Izby, doniosłość dla
zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić
właściwy sens tego oświadczenia. W przedmiotowym stanie faktycznym wykładnia
oświadczenia woli Przystępującego w zakresie odnoszącym się do czasu wykonania
zamówienia, przy zastosowaniu wyżej wskazanych reguł wykładni, nie budziła wątpliwości
interpretacyjnych. Brak wskazania roku
w treści formularza ofertowego, w tej konkretnej
sytuacji,
pozostawał bez jakiegokolwiek znaczenia dla możliwości oceny oferty
Przystępującego w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert i jej zgodności z treścią SIWZ.
Przeciwne podejście prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego formalizmu i eliminacji
z
postępowania ofert spełniających wymagania zamawiającego i odpowiadających SIWZ.
Izba nie stwierdziła także, aby wezwanie Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie daty wykonania zamówienia prowadziło do
niedopuszczalnych ustawą negocjacji treści oferty. Na skutek wyjaśnień nie doszło do zmiany
treści oferty, a jedynie potwierdzono okoliczność, że wskazana w formularzu ofertowym data
dotyczyła roku bieżącego. W dokumentacji postępowania brak jest jakichkolwiek dokumentów,
które świadczyłyby o tym, że pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym doszło do negocjacji
treści oferty ani o tym, że treść tej oferty uległa zmianie. Tym samym również zarzut naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest zarzutem chybionym.
Ocena czy niedokładność w ofercie Przystępującego mogłaby zostać przez
Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy Pzp nie stanowi przedmiotu
rozstrzygnięcia Izby z tego względu, że Odwołujący w odwołaniu nie postawił zarzutów w tym
zakresie. Odwołujący dopiero na rozprawie, jako ewentualny i podnoszony z ostrożności,
p
odnosił zarzut zaniechania poprawienia przez Zamawiającego omyłki w ofercie
Przystępującego. W treści odwołania wskazywał jednak jedynie, iż niedokładność ta nie może
podlegać poprawieniu we wskazanym powyżej trybie, a nie że Zamawiający nie dokonał
poprawienia oferty Odwołującego, co powinien był uczynić. Izba wskazuje, iż podstawą
zarzutu jest nie tylko przywoływana podstawa prawna, ale również konkretna i precyzyjna
podstawa faktyczna. To
na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar
skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią
samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim
zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone
przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost
ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu
(por. m.in. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18). Przy czym Izba raz
jeszcze podkreśla, że w przedmiotowej sprawie merytoryczna treść oświadczenia woli
Przystępującego i jego intencja w zakresie zaoferowanego czasu wykonania zamówienia była
możliwa do ustalenia w sposób jednoznaczny już na podstawie treści formularza ofertowego,
a dodatkowo potwierdzona została w wyjaśnieniach złożonych przez niego w odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Za niepotwierdzony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
dotyczący kwestii spełnienia przez Przystępującego
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Zarzut ten
Odwołujący opierał na dwóch aspektach: po pierwsze na okoliczności, że Zamawiający nie był
w stanie ocenić na potrzeby weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jaką
część zrealizowanych przez Przystępującego robót budowlanych wskazanych w złożonym
wykazie stanowiły faktycznie roboty budowlane polegające na montażu systemów klimatyzacji
VRF o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł, a jaką prace projektowe lub też świadczenie
inny
ch usług, po drugie zaś na przedstawieniu referencji na montaż systemów klimatyzacji
innego typu niż wymagany, tj. VRV zamiast VRF.
Dla oceny pierwszej z ww. kwestii zasadnicze znaczenie miała treść warunku udziału
w
postępowaniu wskazana w punkcie 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Literalne brzmienie ww. warunku
w sposób jednoznaczny wskazuje na następujące wymogi: 1) każda z trzech podanych
w wykazie
robót budowlanych musiała polegać m.in. na montażu systemów klimatyzacji typu
VRF; 2) każda z trzech robót budowlanych musiała mieć wartość nie mniejszą niż 200 000 zł.
Zamawiający nie wymagał od wykonawców, aby roboty budowlane obejmowały swym
zakresem wyłącznie montaż systemów klimatyzacji typu VRF, lecz aby montaż systemów
klimatyzacji typu
VRF był jedną z prac wchodzących w zakres wykonanych robót
budowlanych, o czym świadczy użycie sformułowania „m.in.” (tj. między innymi czyli w tym,
wśród nich). Przy czym nie można tracić z oczu, że prace projektowe czy serwisowe zwykle
stanowią element zamówień na wykonanie instalacji klimatyzacji, często prowadzonych
w
formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający nie wymagał również, aby prace związane
z
montażem systemów klimatyzacji typu VRF stanowiły określoną (w sposób ułamkowy czy
tez inny) część robót budowlanych. Wreszcie Zamawiający nie odnosił wymogu dotyczącego
wartości robót budowlanych do montażu systemów klimatyzacji typu VRF, lecz do robót
budowlanych jako całości, co wynika w sposób jednoznaczny z treści warunku udziału
w
postępowaniu. Twierdzenia Odwołującego, jakoby wartość 200 000 zł należało odnosić do
prac polegających na montażu systemów klimatyzacji typu VRF są zatem bezpodstawne.
Jedynie na marginesie należy dodać, że złożone przez Przystępującego jako dowód oferty na
realizację zamówień na rzecz Sądu Apelacyjnego w Lublinie oraz Zakładów Azotowych
„Puławy” S.A. wskazują jednoznacznie, iż wartość tych właśnie prac, tj. prac związanych
z
montażem systemów klimatyzacji, w sposób zdecydowany przekraczała kwotę 200 000 zł.
Oceniając drugi z aspektów wskazywanych w odwołaniu w kontekście niespełnienia
przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, iż twierdzenia
Odwołującego o tym, że przedstawione przez Przystępującego roboty budowlane i referencje
dotyczyły montażu klimatyzacji innego typu niż wymagany w treści warunku nie zostały przez
niego
udowodnione. W treści odwołania wskazano jedynie, że Przystępujący przedstawił
referencje na montaż systemów klimatyzacji innego typu, tj. VRV, wywodząc z tego, że nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Odwołującego pozostało
jednak całkowicie gołosłowne – nie tylko nie przedstawił on w odwołaniu żadnej argumentacji,
która uzasadniałaby stawianą tezę o tym, że systemy VRV i VRF stanowią inne typy systemów
klimatyzacji, ale również nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie własnego
stanowiska.
Tymczasem zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący przedstawili
argumentację przeciwną do stanowiska Odwołującego. W szczególności wskazali oni, iż
oznaczenia VRV i VRF są to dwa różne terminy określające tę samą technologię, wyjaśniając,
że VRV jest znakiem handlowym firmy Daikin Industries Ltd., która wprowadziła ten system na
rynek, wobec czego wszystkie inne firmy, które „kopiują” tę technologię nazywają ją VRF.
Powyższe znajduje potwierdzenie w dowodach złożonych przez Przystępującego
w
postępowaniu odwoławczym, z których wynika także, że nazwa VRV funkcjonuje równolegle
z określeniem VRF, są to te same systemy z tą różnicą, że skrót VRV to zastrzeżona nazwa
jednego z producentów (Daikin), natomiast wszystkie tego typu układy (pomimo różnych
innych nazw poszczególnych producentów) są to układy VRF, ze zmiennym przepływem
czynnika chłodniczego.
Pomimo, iż Przystępujący wykazał się stosunkowo szeroką inicjatywą dowodową,
Odwołujący pozostał bierny i w trakcie rozprawy nie tylko nie przedstawił w tym zakresie żadnej
kontrargumentacji, ale
również nie złożył jakichkolwiek dowodów, które przeczyłyby
twierdzeniom strony przeciwnej. W ty
m stanie rzeczy nie sposób uznać, aby sprostał on
ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu. W trakcie postępowania odwoławczego to
Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i
wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na
Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe (por. wyrok KIO z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16).
W świetle powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 5.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, a zatem nie
zachodziła podstawa do wykluczenia go z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
W konsekwencji niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 26 ust 4
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści
przedłożonych poświadczeń i referencji potwierdzających należyte wykonanie robót
budowlanych wskazanych
w wykazie, jako że wobec spełnienia przez Przystępującego
spornego warunku udziału w postępowaniu wezwanie do wyjaśnień byłoby niecelowe.
Jedynie n
a marginesie Izba wskazuje, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby,
wskazany w odwołaniu jako podstawa prawna zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
nie znajduje zastosowa
nia w postępowaniach jednoetapowych. Przepis ten dotyczy
postępowań prowadzonych w trybach dwuetapowych i obejmuje przypadki, w których
wykonawca nie zakwalifikowany do kolejnego etapu mimo wszystko składa ofertę. Tym
samym ww. regulacja nie znajduje zasto
sowania w tej sprawie, jako że postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W takiej sytuacji wykluczenie
wykonawcy z postępowania rodzi skutek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, tj. uznania oferty takiego
podmiotu za odrzuconą, co następuje ex lege.
Również czwarty z podniesionych zarzutów odwołania związany z zarzucaną
Zamawiającemu zwłoką w udostępnieniu dokumentacji postępowania i wskazujący na
naruszenie art. art. 7 ust 1 i 3, art. 8 ust 1-
3 oraz art. 96 ust 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 5
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała za niepotwierdzony.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. W art. 8 ust. 1
– 3 ustawy Pzp znalazły się regulacje ogólne odnoszące
się do prymatu zasady jawności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W
myśl art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia
poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei jak
stanowi § 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128)
Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych
przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących
badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż
odpowiednio w dniu przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu
przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków albo w dniu przekazania informacji
o
unieważnieniu postępowania.
Powyższe regulacje jednoznacznie nakładają na Zamawiającego obowiązek
niezwłocznego udostępnienia wykonawcom protokołu i jego załączników. Jest to uzasadnione
przede wszystkim
relatywnie krótkimi terminami na wniesienie środków ochrony prawnej,
w
szczególności w postępowaniach, których wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza
kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przekazanie
dokumentacji, o którą zawnioskowano 10 września 2019 r. dopiero w dniu 12 września 2019
r.,
teoretycznie mogło wpływać na skuteczność wniesionego środka odwoławczego, do
którego zastosowanie miał pięciodniowy termin ustawowy. Natomiast zwayżywszy na
okoliczności stanu faktycznego należy wskazać, iż Odwołujący nie podjął próby wykazania, że
przekazanie mu
żądanych dokumentów dwa dni po złożeniu wniosku realnie i faktycznie
utrudniło mu sporządzenie odwołania i że przekazanie dokumentacji w terminie
wcześniejszym pozwalałoby mu na podniesienie zarzutów w szerszym niż wskazany
w
odwołaniu zakresie, mogącym wpływać na jego skuteczność. Nie bez znaczenia dla oceny
tej sytuacji
pozostaje także okoliczność, iż ostatni dzień terminu na wniesienie odwołania
upływał w sobotę, co powoduje, że termin ten de facto przedłużył się Odwołującemu o dwa
dni. Od
wołujący nie wykazał zatem również, że ewentualne uchybienie po stronie
Zamawiającego mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z kolei Zamawiający swoją
argumentację o konieczności zastosowania się do obowiązujących go procedur
wewnętrznych, co wskazywał jako przyczynę zwłoki w udostępnieniu dokumentacji,
potwierdził dowodami w postaci Zarządzenia nr 36 z 3 sierpnia 2016 r. Prezesa KRUS
w
sprawie realizacji w KRUS zamówień publicznych, do których stosuje się przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych wraz z Zarządzeniem nr 32 z 7 czerwca 2017 r. zmieniającym
ww. Zarządzenie. Treść tych dokumentów i wynikających z nich obowiązków Zamawiającego
oraz członków Komisji Przetargowej nie była w postępowaniu odwoławczym kwestionowana.
Tym samym materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dawał podstaw do uwzględnienia
odwołania w tym zakresie.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19 z dnia 2019-10-02
- Sygn. akt KIO 1752/19 z dnia 2019-10-01
- Sygn. akt KIO 1795/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1787/19 z dnia 2019-09-30
