rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 733/19
KIO 733/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.04.2019 r. przez
wykonawcę VIA VOX sp. z o.o., ul. Starołęcka 42, 61-361 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.04.2019 r. przez
wykonawcę VIA VOX sp. z o.o., ul. Starołęcka 42, 61-361 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego VIA VOX sp. z o.o., ul. Starołęcka
42, 61-
361 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem
tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 733/19
UZASADNIENIE
Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, zwane dalej „Zamawiającym ”
pr
owadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest
udzielenie zamówienia publicznego na infolinię i help-desk dla uczestników projektu
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Poznaniu" oraz naprawy serwisowe i
pogwarancyjne
zestawów komputerowych użyczanych uczestnikom ww. projektu.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem z dnia 15 lutego 2019 roku,
zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 514737-N-20I9.
Dnia 16 kwietnia 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
wybierając ofertę wykonawcy PRONEX P.K. Od takiej czynności Zamawiającego
wykonawca VIA VOX sp. z o.o., ul. Starołęcka 42, 61-361 Poznań, zwany dalej
„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We w
niesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp,
polegającego na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo, iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę, tj. cenę niemożliwą do osiągnięcia dla realizacji zamówienia,
przy uwzględnieniu wymogów SIWZ oraz przepisów powszechnie obowiązujących
(przede wszystkim w zakresie płacy minimalnej na terenie Rzeczpospolitej Polskiej).
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenie oferty Wykonawcy PRONEX P.K.
z uwagi na rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w toku postępowania (z
pominięciem ofert podlegających odrzuceniu),
4) zwrotu ko
sztów postępowania na rzecz Odwołującego, w tym opłaty wpisowej od
odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Uzasadniając podniesiony zarzut podał, że przedmiotem zamówienia jest
prowadzenie infolinii i help - desku [...] oraz napraw serwisowych i pogwarancyjnych
zestawów komputerowych użyczanych uczestnikom ww. projektu w terminie 14.06.2019-
31.12.2020r. Z uwagi na fakt, iż wszyscy Wykonawcy składający oferty w postępowaniu
zaproponowali prowadzenie infolinii i help -
desku całodobowo, 7 dni w tygodniu, dlatego
też stwierdził, że wszelkie uwagi i obliczenia poczynione w odwołaniu dotyczącą okresu
zakreślonego w SłWZ, przy uwzględnieniu świadczenia usług całodobowo przez 7 dni w
tygodniu.
Wskazał, że Zamawiający postawił wymóg (sformułowany w punkcie III, podpunkcie
4 SIWZ) zatrudnienia przez Wykonawcę (lub Podwykonawcę) osób wykonujących prace
objęte przedmiotem zamówienia na podstawie umowy o pracę. Podkreślił, że zgodnie z
treścią obowiązujących przepisów, tj. rozporządzenia z dnia 11 września 2018 roku w
sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2019 roku, minimalne wynagrodzenie za pracę w 2019 roku wynosi
2.250,00 zł (pełen etat). Po zsumowaniu kwoty minimalnego wynagrodzenia i kosztów
pracodawcy
koszt zatrudnienia na pełny etat wynosi min. 2.710,00 zł. Zdaniem
Odwołującego do powyższej kwoty uwzględnić należy nadto konieczność wypłacenia
dodatku za godziny nocne (240 godzin miesięcznie, dodatek w wysokości 3,22 zł brutto
za godzinę). Powyższe przy szacunkowych 53 godzinach pracy w godzinach nocnych
na 1 etat
miesięcznie, całkowity koszt zatrudnienia jednej osoby w jednym miesiącu na
jednym etacie powinien wynieść około 2.380,66 zł. Nadto podkreślił, że przyjmując 30
dni pracujących w miesiącu, to do obsadzenia jest 720 godzin miesięcznie. Jeden etat
jest równoznaczny z 168 godzinami pracy miesięcznie, co implikuje konieczność
opłacenia 4,29 etatów celem realizacji zamówienia. Jednakże przy uwzględnieniu
okoliczności, iż pracownicy uprawnieni są do korzystania z urlopu wypoczynkowego (w
wymiarze 20 dni lub 26 dni rocznie), szacować należy zatrudnienie na 4,5 etatu celem
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Powyższe wiązałoby się z kosztem zatrudnienia przez okres realizacji umowy w
wysokości 233.333,46 zł i to tylko celem zapewnienia obsługi infolinii i help - desku.
Wyliczona powyżej kwota w znaczący sposób przekracza cenę wskazaną przez firmę
PRONEX P.K.
, jako cenę łączną brutto z tytułu realizacji zamówienia na którą muszą
składać się również koszty napraw serwisowych i pogwarancyjnych.
Reasumując powyższe stwierdził, że Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferta
złożona przez Wykonawcę PRONEX jest rażąco niska, jest niemożliwa do zrealizowania
za kwotę wskazaną przez Wykonawcę z uwagi na fakt, iż koszty zatrudnienia osób które
obsłużyłyby infolinię i help - desk we wskazanym okresie są znacząco wyższe od kwoty
wskazanej przez przedsiębiorcę którego oferta została wybrana. Nadto dodał, że cena
ofertowa winna obejmować także cenę usług napraw serwisowych i pogwarancyjnych.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W prezentowanym
ustnym stanowisku wniósł o odrzucenie odwołania z powodu wskazania w odwołaniu
niewłaściwego podmiotu zamawiającego, gdyż Odwołujący jako zamawiającego wskazał
Urząd Miasta Poznania w sytuacji, kiedy zamawiającym było Miasto Poznań. Nadto
wniósł o oddalenie odwołania z powodu braku wykazania interesu we wniesieniu
odwołania, a nadto z powodu niezasadności podniesionego zarzutu. Podniósł także, iż
Odwołujący kwestionując ofertę wybraną jednocześnie nie zauważa, że dokonując
wyliczeń samych kosztów pracy dla wykonania zamówienia na kwotę co najmniej 233
tys. złotych sam w swojej ofercie na ten cel przeznaczył tylko kwotę 197 892, 56 zł. Tym
samym Zamawiający zauważa, że przyjmując jako podstawę wyliczenia Odwołującego
należałoby uznać, iż również oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania przesłaną przez
Zamawiającego, treść odwołania oraz stanowisk Zamawiającego i Odwołującego
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Na wstępie odniesienia Izby wymagają kwestie podniesione przez Zamawiającego
na etapie posiedzenia, iż odwołanie winno zostać odrzucone z powodu niewłaściwego
określenia podmiotu zamawiającego oraz, że winno zostać oddalone z powodu
niewykazania przez Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania. Odnosząc się do
kwestii niewłaściwego oznaczenia podmiotu zamawiającego Izba oddaliła przedmiotowy
wniosek, gdyż po pierwsze, brak jest podstawy faktycznej do zastosowania normy z art.
189 ust.1 pkt 2 Pzp statuującej możliwość odrzucenia odwołania, a po drugie, z treści
odwołania można w sposób bezsporny wywieść, że odwołanie dotyczy postępowania
wszczętego przez Miasto Poznań.
Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania interesu przez
Odwołującego we wniesieniu odwołania Izba uznaje powyższy zarzut odwołania za
zasadny.
Wskazać należy, że wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym
warunkiem rozpoznania przez KIO wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego
spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art.
179 ust.1 Pzp zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby
rozpoznania jego zarzutów ( wyrok KIO z dnia 26 września 2016 r. sygn. KIO 1719/16).
Przepis art. 179 ustawy Pzp statuuje ogólną zasadę, iż środki ochrony prawnej
przysługują tylko tym uczestnikom postępowania, którzy mają lub mieli interes w
uzyskaniu zamówienia oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - por. wyrok Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim z 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11. Za wyroki
em Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2011 r. sygn. V Ca 1973/11, a także SO w
Poznaniu sygn.
akt X Ga 85/15 z 15 maja 2015 r. podkreślić należy, że wykonawca,
wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa
przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy, zrelatywizowane zostały przez ustawodawcę do tego konkretnego
postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może
ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, czy też unieważnienia postępowania. Przepisy ustawy Pzp traktują odwołanie
jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na
możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia - wybór oferty wykonawcy
odwołującego się w danym postępowaniu.
Nawiązując do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez
wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia
szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie Odwołujący wykazał spełnienie pierwszej
prze
słanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o których mowa w art. 179 ust.1
Pzp, gdyż złożył ofertę, wniósł odwołanie od niekorzystnego dla niego rozstrzygnięcia
Zamawiającego, itd. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości
po
niesienia szkody przez Odwołującego czynnością Zamawiającego w zakresie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PRONEK P.K.
. W świetle art. 179 ust.1 Pzp
podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez
Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym
przypadku to nie czynność Zamawiającego, ale błędne wskazanie zarzutów i żądań we
wniesionym odwołaniu, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie szansy uzyskania
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 kwietnia 2019 roku
oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na trzecim miejscu listy
rankingowej z ilością 87,07 pkt. Na drugim
miejscu z ilością 97,07 pkt została sklasyfikowana oferta wykonawcy Open Telecom P.
B. -
powyższe ustalenia są okolicznością niesporną pomiędzy stronami. Nadmienić
należy także, że w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający nie stosował procedury
odwróconej w zakresie oceny ofert ( pkt IV.2.3 SIWZ).
Wobec powyższego Izba uznała, że brak zakwestionowania w odwołaniu oferty
Open Telecom powoduje sytuację, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nawet
w sytuacji uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty wykonawcy PRONEX sytuacja
Odwołującego nie ulega zmianie – dalej oferta korzystniejszą pozostawałaby oferta
Open Telecom, a to nie pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienia (art.192 ust.2
Pzp).
Izba zauważa, że po podniesieniu przez Zamawiającego na etapie posiedzenia
zarzutu braku wykazania przez Odwołującego przesłanki interesu z powodu
niezakwestionowania oceny wykonawcy Open Telecom, Odwołujący próbował
w
ykazywać, że po pierwsze, nie mógł kwestionować oferty Open Telecom gdyż ta nie
była uznana za ofertę najkorzystniejszą, a po drugie wywodził, że podnosząc zarzuty
wobec oferty wybranej, to Zamawiający przy ponownym badaniu ofert winien uwzględnić
te zarzu
ty także wobec oferty Open Telecom i w wyniku oceny winien tą ofertę także
odrzucić. Izba wskazuje, że nie jest dopuszczalne, by w wyniku doprecyzowania
zarzutów, już po terminie na ich złożenie, w istocie zostały sformułowane nowe zarzuty,
uprzednio nie z
awarte w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zakwestionował
oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu
– wynika to chociażby z zakresu
podniesionych żądań, gdzie Odwołujący wnosił tylko o odrzucenie oferty Wykonawcy
PRONEX P.K.
. Prezentowane na rozprawie stanowisko zmierzające do rozszerzenia
zakresu podniesionych zarzutów Izba uznała za całkowicie niezasadne. Za wyrokiem
SO w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 416/11 z 15 lipca 2011 roku wskazać należy, że
zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez
zarzuty odwołania. Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12 stwierdził, że w myśl art. 192 ust. 7 Pzp KIO
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z powyższego
stanowiska należy wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy, po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. Skoro
Odwołujący nie postawił zarzutów co do ceny oferty Open Telecom to dokonanie takiej
oceny przez Izbę – jak wnosił Odwołujący, stanowiłoby wyjście poza zakres stawianych
zarzutów, czemu sprzeciwia się art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Wobec braku wykazania spełniania przez Odwołującego przesłanek
uzasadniających wniesienia odwołania, a konkretnie wykazania możliwości poniesienia
szkody w sytuacji, k
iedy Odwołujący nie zakwestionował oceny oferty Open Telecom
Izba uznała, że nawet uwzględnienie odwołania nie miałoby wpływu na wynik
postępowania i tym samym odwołanie oddaliła.
Pomimo powyższych ustaleń, Izba dokonała także oceny zasadności podniesionego
zarzutu
odwołania, że oferta wykonawcy PRONEX zawiera rażąco niska cenę i uznała,
że podniesiony zarzut jest niezasadny.
Wskazać należy, że Odwołujący całą argumentacje w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty wybranej przez Zamawiającego oparł na przyjęciu założenia, że dla wykonania
zamówienia wykonawca winien zatrudnić na podstawie umowy o pracę osoby w
zakresie 4,5 etatu. Izba stwierdza, że przyjęcie takiego założenia nie ma żadnego
oparcia w wymaganiach Zamawiającego podanych w treści SIWZ.
Niespornym w sprawie
jest fakt, że Zamawiający w rozdziale III pkt 4 SIWZ postawił
wymóg, aby w szczególności w zakresie obsługi infolinii i help-desku wykonawca
posiadał osoby zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umów o
pracę. Dodatkowo w tymże pkt. podał, że wykonawca lub podwykonawca zobowiązany
jest w dniu zawarcia umowy do przedłożenia oświadczenia potwierdzającego
zatrudnienie ww. osób na umowę o pracę. Przy takim zapisie wymagań Izba uznaje za
zasadne stanowisko Zamawiającego podane na rozprawie, że Zamawiający nigdzie w
SIWZ nie wymagał, aby wykonawca dla wykonywania tego zamówienia zatrudniał
pracowników, którzy będą dedykowani wyłącznie do realizacji tego zamówienia.
Zamawiający podał, w oparciu o wyjaśnienia Pronex, że wybrany wykonawca prowadzi
nieprzerwanie od 2006 serwis komputerowy w Poznaniu, posiada zatrudnionych na
umowy o pracę pracowników, którzy m.in. już świadczą dla różnych podmiotów usługi
serwisu 24h w ciągu 7 dni w tygodniu. Tym samym Zamawiający uznał, że dla
pracownik
ów wybranego wykonawcy będzie to dodatkowy zakres obowiązków, a tym
samym nie może być mowy o sytuacji, iż ten wykonawca miałby zatrudnić, jak twierdzi
Odwołujący, dodatkowo osoby na 4,5 etatu. Izba za Zamawiającym przyjęła jako
prawidłowe ustalenie, iż niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że podana w ofercie
cena nie pokryje kosztów serwisu, gdyż według treści formularza ofertowego, Pronex za
prowadzenie infolinii oraz help-
desku wskazał koszt 7 000,00 miesięcznie i 126 000,00 w
okresie 18 miesięcy, co przy kwocie 210 000,00 zł daje zapas na koszt usług
serwisowych.
Podkreślić należy, że Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnego dowodu z którego
mogłoby wynikać, że wykonawca wybrany przez Zamawiającego, w sposób
nieprawidłowy skalkulował cenę oferty i jest ona rażąco niska. Izba uznała, że brak jest
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że tylko w sposób wskazany przez Odwołującego, tj.
zatrudnienia osób na 4,5 etatu, jest możliwa realizacja tego zamówienia. Treść SIWZ nie
uprawniała Odwołującego do narzucania wykonawcom sposobu wykonania tego
zamówienia, tj. czy będą je realizowali przy pomocy kadry już zatrudnionej, czy też
niezbędne będzie zatrudnienie nowych pracowników.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentenc
ji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i ust.7, 191 ust.2 i
192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego VIA VOX sp. z o.o., ul. Starołęcka
42, 61-
361 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem
tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 733/19
UZASADNIENIE
Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, zwane dalej „Zamawiającym ”
pr
owadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest
udzielenie zamówienia publicznego na infolinię i help-desk dla uczestników projektu
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Poznaniu" oraz naprawy serwisowe i
pogwarancyjne
zestawów komputerowych użyczanych uczestnikom ww. projektu.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem z dnia 15 lutego 2019 roku,
zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 514737-N-20I9.
Dnia 16 kwietnia 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
wybierając ofertę wykonawcy PRONEX P.K. Od takiej czynności Zamawiającego
wykonawca VIA VOX sp. z o.o., ul. Starołęcka 42, 61-361 Poznań, zwany dalej
„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We w
niesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp,
polegającego na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo, iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę, tj. cenę niemożliwą do osiągnięcia dla realizacji zamówienia,
przy uwzględnieniu wymogów SIWZ oraz przepisów powszechnie obowiązujących
(przede wszystkim w zakresie płacy minimalnej na terenie Rzeczpospolitej Polskiej).
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenie oferty Wykonawcy PRONEX P.K.
z uwagi na rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w toku postępowania (z
pominięciem ofert podlegających odrzuceniu),
4) zwrotu ko
sztów postępowania na rzecz Odwołującego, w tym opłaty wpisowej od
odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Uzasadniając podniesiony zarzut podał, że przedmiotem zamówienia jest
prowadzenie infolinii i help - desku [...] oraz napraw serwisowych i pogwarancyjnych
zestawów komputerowych użyczanych uczestnikom ww. projektu w terminie 14.06.2019-
31.12.2020r. Z uwagi na fakt, iż wszyscy Wykonawcy składający oferty w postępowaniu
zaproponowali prowadzenie infolinii i help -
desku całodobowo, 7 dni w tygodniu, dlatego
też stwierdził, że wszelkie uwagi i obliczenia poczynione w odwołaniu dotyczącą okresu
zakreślonego w SłWZ, przy uwzględnieniu świadczenia usług całodobowo przez 7 dni w
tygodniu.
Wskazał, że Zamawiający postawił wymóg (sformułowany w punkcie III, podpunkcie
4 SIWZ) zatrudnienia przez Wykonawcę (lub Podwykonawcę) osób wykonujących prace
objęte przedmiotem zamówienia na podstawie umowy o pracę. Podkreślił, że zgodnie z
treścią obowiązujących przepisów, tj. rozporządzenia z dnia 11 września 2018 roku w
sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2019 roku, minimalne wynagrodzenie za pracę w 2019 roku wynosi
2.250,00 zł (pełen etat). Po zsumowaniu kwoty minimalnego wynagrodzenia i kosztów
pracodawcy
koszt zatrudnienia na pełny etat wynosi min. 2.710,00 zł. Zdaniem
Odwołującego do powyższej kwoty uwzględnić należy nadto konieczność wypłacenia
dodatku za godziny nocne (240 godzin miesięcznie, dodatek w wysokości 3,22 zł brutto
za godzinę). Powyższe przy szacunkowych 53 godzinach pracy w godzinach nocnych
na 1 etat
miesięcznie, całkowity koszt zatrudnienia jednej osoby w jednym miesiącu na
jednym etacie powinien wynieść około 2.380,66 zł. Nadto podkreślił, że przyjmując 30
dni pracujących w miesiącu, to do obsadzenia jest 720 godzin miesięcznie. Jeden etat
jest równoznaczny z 168 godzinami pracy miesięcznie, co implikuje konieczność
opłacenia 4,29 etatów celem realizacji zamówienia. Jednakże przy uwzględnieniu
okoliczności, iż pracownicy uprawnieni są do korzystania z urlopu wypoczynkowego (w
wymiarze 20 dni lub 26 dni rocznie), szacować należy zatrudnienie na 4,5 etatu celem
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Powyższe wiązałoby się z kosztem zatrudnienia przez okres realizacji umowy w
wysokości 233.333,46 zł i to tylko celem zapewnienia obsługi infolinii i help - desku.
Wyliczona powyżej kwota w znaczący sposób przekracza cenę wskazaną przez firmę
PRONEX P.K.
, jako cenę łączną brutto z tytułu realizacji zamówienia na którą muszą
składać się również koszty napraw serwisowych i pogwarancyjnych.
Reasumując powyższe stwierdził, że Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferta
złożona przez Wykonawcę PRONEX jest rażąco niska, jest niemożliwa do zrealizowania
za kwotę wskazaną przez Wykonawcę z uwagi na fakt, iż koszty zatrudnienia osób które
obsłużyłyby infolinię i help - desk we wskazanym okresie są znacząco wyższe od kwoty
wskazanej przez przedsiębiorcę którego oferta została wybrana. Nadto dodał, że cena
ofertowa winna obejmować także cenę usług napraw serwisowych i pogwarancyjnych.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W prezentowanym
ustnym stanowisku wniósł o odrzucenie odwołania z powodu wskazania w odwołaniu
niewłaściwego podmiotu zamawiającego, gdyż Odwołujący jako zamawiającego wskazał
Urząd Miasta Poznania w sytuacji, kiedy zamawiającym było Miasto Poznań. Nadto
wniósł o oddalenie odwołania z powodu braku wykazania interesu we wniesieniu
odwołania, a nadto z powodu niezasadności podniesionego zarzutu. Podniósł także, iż
Odwołujący kwestionując ofertę wybraną jednocześnie nie zauważa, że dokonując
wyliczeń samych kosztów pracy dla wykonania zamówienia na kwotę co najmniej 233
tys. złotych sam w swojej ofercie na ten cel przeznaczył tylko kwotę 197 892, 56 zł. Tym
samym Zamawiający zauważa, że przyjmując jako podstawę wyliczenia Odwołującego
należałoby uznać, iż również oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania przesłaną przez
Zamawiającego, treść odwołania oraz stanowisk Zamawiającego i Odwołującego
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Na wstępie odniesienia Izby wymagają kwestie podniesione przez Zamawiającego
na etapie posiedzenia, iż odwołanie winno zostać odrzucone z powodu niewłaściwego
określenia podmiotu zamawiającego oraz, że winno zostać oddalone z powodu
niewykazania przez Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania. Odnosząc się do
kwestii niewłaściwego oznaczenia podmiotu zamawiającego Izba oddaliła przedmiotowy
wniosek, gdyż po pierwsze, brak jest podstawy faktycznej do zastosowania normy z art.
189 ust.1 pkt 2 Pzp statuującej możliwość odrzucenia odwołania, a po drugie, z treści
odwołania można w sposób bezsporny wywieść, że odwołanie dotyczy postępowania
wszczętego przez Miasto Poznań.
Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania interesu przez
Odwołującego we wniesieniu odwołania Izba uznaje powyższy zarzut odwołania za
zasadny.
Wskazać należy, że wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym
warunkiem rozpoznania przez KIO wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego
spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art.
179 ust.1 Pzp zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby
rozpoznania jego zarzutów ( wyrok KIO z dnia 26 września 2016 r. sygn. KIO 1719/16).
Przepis art. 179 ustawy Pzp statuuje ogólną zasadę, iż środki ochrony prawnej
przysługują tylko tym uczestnikom postępowania, którzy mają lub mieli interes w
uzyskaniu zamówienia oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - por. wyrok Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim z 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11. Za wyroki
em Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2011 r. sygn. V Ca 1973/11, a także SO w
Poznaniu sygn.
akt X Ga 85/15 z 15 maja 2015 r. podkreślić należy, że wykonawca,
wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa
przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy, zrelatywizowane zostały przez ustawodawcę do tego konkretnego
postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może
ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, czy też unieważnienia postępowania. Przepisy ustawy Pzp traktują odwołanie
jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na
możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia - wybór oferty wykonawcy
odwołującego się w danym postępowaniu.
Nawiązując do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez
wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia
szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie Odwołujący wykazał spełnienie pierwszej
prze
słanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o których mowa w art. 179 ust.1
Pzp, gdyż złożył ofertę, wniósł odwołanie od niekorzystnego dla niego rozstrzygnięcia
Zamawiającego, itd. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości
po
niesienia szkody przez Odwołującego czynnością Zamawiającego w zakresie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PRONEK P.K.
. W świetle art. 179 ust.1 Pzp
podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez
Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym
przypadku to nie czynność Zamawiającego, ale błędne wskazanie zarzutów i żądań we
wniesionym odwołaniu, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie szansy uzyskania
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 kwietnia 2019 roku
oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na trzecim miejscu listy
rankingowej z ilością 87,07 pkt. Na drugim
miejscu z ilością 97,07 pkt została sklasyfikowana oferta wykonawcy Open Telecom P.
B. -
powyższe ustalenia są okolicznością niesporną pomiędzy stronami. Nadmienić
należy także, że w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający nie stosował procedury
odwróconej w zakresie oceny ofert ( pkt IV.2.3 SIWZ).
Wobec powyższego Izba uznała, że brak zakwestionowania w odwołaniu oferty
Open Telecom powoduje sytuację, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nawet
w sytuacji uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty wykonawcy PRONEX sytuacja
Odwołującego nie ulega zmianie – dalej oferta korzystniejszą pozostawałaby oferta
Open Telecom, a to nie pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienia (art.192 ust.2
Pzp).
Izba zauważa, że po podniesieniu przez Zamawiającego na etapie posiedzenia
zarzutu braku wykazania przez Odwołującego przesłanki interesu z powodu
niezakwestionowania oceny wykonawcy Open Telecom, Odwołujący próbował
w
ykazywać, że po pierwsze, nie mógł kwestionować oferty Open Telecom gdyż ta nie
była uznana za ofertę najkorzystniejszą, a po drugie wywodził, że podnosząc zarzuty
wobec oferty wybranej, to Zamawiający przy ponownym badaniu ofert winien uwzględnić
te zarzu
ty także wobec oferty Open Telecom i w wyniku oceny winien tą ofertę także
odrzucić. Izba wskazuje, że nie jest dopuszczalne, by w wyniku doprecyzowania
zarzutów, już po terminie na ich złożenie, w istocie zostały sformułowane nowe zarzuty,
uprzednio nie z
awarte w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zakwestionował
oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu
– wynika to chociażby z zakresu
podniesionych żądań, gdzie Odwołujący wnosił tylko o odrzucenie oferty Wykonawcy
PRONEX P.K.
. Prezentowane na rozprawie stanowisko zmierzające do rozszerzenia
zakresu podniesionych zarzutów Izba uznała za całkowicie niezasadne. Za wyrokiem
SO w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 416/11 z 15 lipca 2011 roku wskazać należy, że
zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez
zarzuty odwołania. Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12 stwierdził, że w myśl art. 192 ust. 7 Pzp KIO
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z powyższego
stanowiska należy wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy, po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. Skoro
Odwołujący nie postawił zarzutów co do ceny oferty Open Telecom to dokonanie takiej
oceny przez Izbę – jak wnosił Odwołujący, stanowiłoby wyjście poza zakres stawianych
zarzutów, czemu sprzeciwia się art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Wobec braku wykazania spełniania przez Odwołującego przesłanek
uzasadniających wniesienia odwołania, a konkretnie wykazania możliwości poniesienia
szkody w sytuacji, k
iedy Odwołujący nie zakwestionował oceny oferty Open Telecom
Izba uznała, że nawet uwzględnienie odwołania nie miałoby wpływu na wynik
postępowania i tym samym odwołanie oddaliła.
Pomimo powyższych ustaleń, Izba dokonała także oceny zasadności podniesionego
zarzutu
odwołania, że oferta wykonawcy PRONEX zawiera rażąco niska cenę i uznała,
że podniesiony zarzut jest niezasadny.
Wskazać należy, że Odwołujący całą argumentacje w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty wybranej przez Zamawiającego oparł na przyjęciu założenia, że dla wykonania
zamówienia wykonawca winien zatrudnić na podstawie umowy o pracę osoby w
zakresie 4,5 etatu. Izba stwierdza, że przyjęcie takiego założenia nie ma żadnego
oparcia w wymaganiach Zamawiającego podanych w treści SIWZ.
Niespornym w sprawie
jest fakt, że Zamawiający w rozdziale III pkt 4 SIWZ postawił
wymóg, aby w szczególności w zakresie obsługi infolinii i help-desku wykonawca
posiadał osoby zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umów o
pracę. Dodatkowo w tymże pkt. podał, że wykonawca lub podwykonawca zobowiązany
jest w dniu zawarcia umowy do przedłożenia oświadczenia potwierdzającego
zatrudnienie ww. osób na umowę o pracę. Przy takim zapisie wymagań Izba uznaje za
zasadne stanowisko Zamawiającego podane na rozprawie, że Zamawiający nigdzie w
SIWZ nie wymagał, aby wykonawca dla wykonywania tego zamówienia zatrudniał
pracowników, którzy będą dedykowani wyłącznie do realizacji tego zamówienia.
Zamawiający podał, w oparciu o wyjaśnienia Pronex, że wybrany wykonawca prowadzi
nieprzerwanie od 2006 serwis komputerowy w Poznaniu, posiada zatrudnionych na
umowy o pracę pracowników, którzy m.in. już świadczą dla różnych podmiotów usługi
serwisu 24h w ciągu 7 dni w tygodniu. Tym samym Zamawiający uznał, że dla
pracownik
ów wybranego wykonawcy będzie to dodatkowy zakres obowiązków, a tym
samym nie może być mowy o sytuacji, iż ten wykonawca miałby zatrudnić, jak twierdzi
Odwołujący, dodatkowo osoby na 4,5 etatu. Izba za Zamawiającym przyjęła jako
prawidłowe ustalenie, iż niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że podana w ofercie
cena nie pokryje kosztów serwisu, gdyż według treści formularza ofertowego, Pronex za
prowadzenie infolinii oraz help-
desku wskazał koszt 7 000,00 miesięcznie i 126 000,00 w
okresie 18 miesięcy, co przy kwocie 210 000,00 zł daje zapas na koszt usług
serwisowych.
Podkreślić należy, że Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnego dowodu z którego
mogłoby wynikać, że wykonawca wybrany przez Zamawiającego, w sposób
nieprawidłowy skalkulował cenę oferty i jest ona rażąco niska. Izba uznała, że brak jest
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że tylko w sposób wskazany przez Odwołującego, tj.
zatrudnienia osób na 4,5 etatu, jest możliwa realizacja tego zamówienia. Treść SIWZ nie
uprawniała Odwołującego do narzucania wykonawcom sposobu wykonania tego
zamówienia, tj. czy będą je realizowali przy pomocy kadry już zatrudnionej, czy też
niezbędne będzie zatrudnienie nowych pracowników.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentenc
ji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i ust.7, 191 ust.2 i
192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
- Sygn. akt KIO 706/19 z dnia 2019-05-20
