rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 720/19
KIO 720/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja
2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę KONCEPT Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wodniaków 19, 03-992
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń
Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Suntar
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie,
ul.
Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27, 03-654
Warszawa
oraz Engave Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Łopuszańska 32,
02-220 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę KONCEPT Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wodniaków 19, 03-992
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń
Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Suntar
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie,
ul.
Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27, 03-654
Warszawa
oraz Engave Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Łopuszańska 32,
02-220 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - KONCEPT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń
Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 720/19
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup i dostawę komputerów
stacjonarnych i przenośnych wraz z wyposażeniem dodatkowym”, numer postępowania:
TZ/271/37/18. Postępowanie zostało podzielone na części. Wartość zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25
września 2018 r. pod numerem 2018/S 184-415643. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 18 kwietnia 2019 r. wykonawca KONCEPT Sp. z o.o. (da
lej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie w zakresie części B na czynność odrzucenia jego oferty z dnia 8 kwietnia 2019 r.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
dokonanie tej czynności. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
1) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
3) u
znanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu
zamówienia będącego jego przedmiotem. Oferta Odwołującego została najwyżej oceniona
spośród złożonych ofert. W konsekwencji jej bezzasadne odrzucenie, oparte na błędnym
ustaleniu, że zaoferowany przedmiot nie odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, skutkuje powstaniem szkody po stronie Odwołującego, polegającej na
pozbawien
iu go możliwości uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż w załączniku nr 2A do SIWZ, tj.
Specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu, Zamawiający określił m.in. następujące
wymagania dla komputerów stacjonarnych typ B: Lp. 1 — „Procesor” - „Procesor nie ogranicza
możliwości instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych”; Lp.
9
— „Zgodność z systemami operacyjnymi i standardami” — „Bezterminowa licencja na
system Microsoft Windows 10 Professional lu
b równoważny (umożliwiający, zgodnie z
zapisami licencyjnymi, nieodpłatny downgrade do Windows 7 w wersji 32-bitowej lub 64-
bitowej) w polskiej
wersji językowej”.
Pismem z dnia 21 stycznia 2019 r.
, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
wystosowane w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, Odwołujący przedłożył specyfikację
techniczną oferowanego sprzętu, sporządzoną na podstawie treści załącznika nr 2A do SIWZ.
W treści tego dokumentu, w pkt 1, w pozycji nr 1 (procesor), Odwołujący wskazał producenta
(AMD)) i model oferowanego procesora tj. AMD PRO A 10-9700. Pismem z dnia 08.04.2019
r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktyczn
ym tej decyzji Zamawiający wskazał: „Zgodnie z
dokumentacją producenta AMD, zaoferowany przez Wykonawcę procesor generacji AMD
„Bristol Ridge” nie wspiera systemu operacyjnego Windows 7, co oznacza, że procesor ten
ogranicza możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń, zwracając komunikat podczas próby
aktualizacji o niezgodności procesora z systemem operacyjnym Windows 7 — przez co nie
zapewnia poprawnego działania systemu Windows 7. Analogiczne informacje podawane są
przez producenta systemu operacyjnego
”. Z powyższego wynika, że odrzucenie oferty
Odwołującego oparte zostało na ustaleniu, iż zaoferowany model procesora ogranicza
możliwość instalacji aktualizacji dla systemu operacyjnego Windows 7.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający w sposób dowolny ustalił, że zaoferowany w
komputerach stacjonarnych procesor AMD PRO A 10-
9700 ogranicza możliwość instalacji
aktualizacji zabezpieczeń dla systemu operacyjnego Windows 7 tj. jednego ze wspieranych
systemów operacyjnych i oświadczył, że potwierdza, iż ww. model procesora umożliwia
instalację aktualizacji zabezpieczeń dla systemu operacyjnego Windows 7 i wspiera pracę
tego systemu, a sama okoliczność, w której w trakcie aktualizacji systemu pojawia się, ze
st
rony jego producenta, informacja o niezgodności procesora z systemem operacyjnym
Windows 7, nie
oznacza braku spełnienia przedmiotowego wymagania. Pojawienie się tej
informacji, nie uniemożliwia prawidłowej instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla systemu
operacyjnego. System Windows 7 może być zainstalowany na oferowanym modelu
komputera, jak również mogą być zainstalowane na nim wszystkie aktualizacje zabezpieczeń
dla tego systemu, a procesor nie blokuje tej możliwości. Po tych instalacjach komputer działa
w sposób prawidłowy. Przyjęcie wskazywanej obecnie przez Zamawiającego interpretacji
wymagania
„Procesor nie ogranicza możliwości instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla
wspieranych systemów operacyjnych”, nie tylko nie znajduje oparcia w treści SIWZ, ale
również w okolicznościach faktycznych i prowadziłoby do niedających zaakceptować się z
punktu
widzenia zasad udzielania zamówień publicznych wniosków i świadczyłoby o
ograniczeniu konkurencji.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania, przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
pisma i przedkładanych na rozprawie oraz o obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., iż zarzut podniesiony w
Odwołaniu jest bezpodstawny, a twierdzenia Odwołującego nieuzasadnione i niepoparte
żadnymi dowodami. Zamawiający zawarł w Załączniku 2 A do SIWZ (l.p.1) wymóg by procesor
nie ograniczał możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów
operacyjnych, tj. Windows 7,
Windows 8.1, Windows 10, do którego wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, zgłosili szereg pytań w trybie art. 38 ustawy Pzp,
wskazując m.in. że nowsze generacje procesorów nie wspierają systemu operacyjnego
Windows 7 oraz wnosząc o jego zmianę w zakresie obsługiwanych systemów operacyjnych
poprzez wykreślenia systemu operacyjnego Windows 7 z ww. wymogów. Zamawiający nie
wyrażał zgody wskazując na uwarunkowania związane z funkcjonującym u Zamawiającego
oprogramowaniem, z którym zakupywane komputery mają być zgodne.
Zamawiający stwierdził, iż celem wprowadzenia wskazanych w SIWZ wymagań było
uzyskanie sprzętu współpracującego z Windows 7, gdyż Zamawiający z uwagi na
ograniczenia działającego u niego oprogramowania (aplikacje KSI) nie może obecnie dopuścić
sprzętu z oprogramowaniem Windows 10. Użytkowane aktualnie aplikacje i oprogramowanie
uniemożliwiają poprawną pracę w systemie Windows 10. Dopuszczenie dostawy stacji
roboczych wyłącznie z systemem operacyjnym Windows 10 (bez downgrade do Windows 7),
spowodowałaby, że taki sprzęt nie mógłby być użytkowany przez pracowników
Zamawiającego obsługujących m.in. system KSI ZUS, co podważałoby celowość
dokonywanego zakupu, którym jest pilne zabezpieczenie minimalnych potrzeb sprzętowych
dla tych
pracowników. Ponadto, z uwagi na wnioski wykonawców, w toku postępowania,
Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji liczby zamawianych komputerów stacjonarnych w
celu ograniczenia do niezbędnego wymaganego minimum sprzętów o wskazanych
parametrach, które muszą zostać pilnie wymienione z uwagi na długi czas ich użytkowania i
znaczną awaryjność i w jej wyniku znacząco zmniejszył zakres przedmiotu zamówienia.
W
ocenie Zamawiającego wymagania w tym zakresie były jasne i klarowne dla wszystkich
wykonawców oraz rozumiane dokładnie w taki sposób. Żaden z wykonawców nie
zakwestionował ww. zapisów SIWZ za pomocą środków ochrony prawnej. Wymagania
Zamawiającego nie zawężały konkurencji wyłącznie do jednego, czy nawet kilku produktów, a
parametry te mogły spełnić procesory różnych producentów. Ponadto w doktrynie i
orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że Zamawiający ma prawo określić szczególne
wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, jeżeli są uzasadnione jego
zobiektywizowanymi potrzebami i specyfiką zamówienia, co też Zamawiający uczynił w
niniejszym postępowaniu.
Zmiana podejścia do oceny oferty Odwołującego w zakresie wymagań dotyczących
obsługi przez oferowany procesor instalacji aktualizacji oprogramowania Windows 7, której
domaga się Odwołujący, prowadziłaby natomiast do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem stanowiłaby
de facto zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert, czego ustawa Pzp nie
dopuszcza. Bezpo
dstawne jest zatem twierdzenie Odwołującego, jakoby to zaakceptowanie
oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego doprowadzało do naruszenia uczciwej
konkurencji w tym postępowaniu. Przeciwnie, akceptacja stanowiska Odwołującego
stanowiłaby odstępstwo od istotnych wymagań zwartych w treści SIWZ.
Ponadto
całkowicie nieuzasadnione jest opieranie zarzutów Odwołania, na twierdzeniu, że
w SIWZ Zamawiający nie wskazał wprost, że w czasie instalacji aktualizacji systemu
operacyjnego komputer nie może zwracać komunikatu o nieobsługiwanym sprzęcie i
wywodzenie stąd wniosku, że pojawienie się takiego komunikatu nie świadczy o niezgodności
oferty z treścią SIWZ. Z istoty wymogu wskazanego Specyfikacji technicznej by procesor nie
ograniczał instalacji aktualizacji systemu operacyjnego, jednoznacznie wynika, że w trakcie
instalacji tych aktualizacji nie mogą pojawiać się jakiekolwiek komunikaty o
nieprawidłowościach w instalacji aktualizacji systemu, a takim jest m.in. komunikat o
nieobsługiwanym sprzęcie. Wymóg dotyczący umożliwiania przez procesor aktualizacji
wspieranych systemów operacyjnych, w tym Windows 7 był jasny i precyzyjny, w sposób
oczywisty wskazywał, że nie dopuszcza ze swej istoty jakichkolwiek komunikatów
wskazujących na niepowodzenie aktualizacji, a zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy
uznać za chybione. Nie jest zasadne, w ocenie Zamawiającego, oczekiwanie by przewidział i
wskazał w SIWZ wszystkie rodzaje potencjalnych komunikatów o nieprawidłowościach, jakie
może zwrócić komputer w trakcie instalacji aktualizacji oprogramowania.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących źródeł, z których Zamawiający
czerpał wiedzę o ograniczeniach, jakimi będzie skutkowało zainstalowanie oferowanego
procesora AMD,
Zamawiający wskazał, że informacje zawarte na oficjalnych stronach
internetowych producenta zarówno procesora jak i systemu operacyjnego nie mogą być
uznane, jak chciał tego Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wyłącznie za
„informacje marketingowe". Informacje te mają bowiem charakter techniczny i należy
traktować je podobnie jak instrukcję obsługi, a nie reklamę. Ponadto informacje zarówno
producenta procesora AMD oraz producenta systemu operacyjnego Windows są w tym
zakresie całkowicie zbieżne, a Odwołujący nie przedstawił żadnego kontrargumentu, który
kwestionowałaby to ustalenie Zamawiającego,
Ponadto Zamawiający wskazał, że nie wywodzi dokonanej oceny oferowanego procesora
wyłącznie z podanych na stronach internetowych informacji, lecz także z własnego
doświadczenia. W styczniu 2019 r. dokonywał bowiem weryfikacji komputerów stacjonarnych
z procesorem AMD z tej samej rodziny procesorów, którą zaoferował Odwołujący i weryfikacja
ta wykazała, że procesor uniemożliwia instalację aktualizacji dla systemu operacyjnego
Windows 7, zwracając komunikat o nieobsługiwanym sprzęcie. Pojawienie się takiego
komunikatu świadczy o niezgodności procesora z systemem Windows 7 i oznacza że na
komputerze nie będą instalowały się aktualizacje zabezpieczeń wydawane co miesiąc przez
firmę Microsoft. Z kolei poprzez brak aktualnych zabezpieczeń komputery będą podatne na
zagrożenia typu wirusy, konie trojańskie, backdoor’y, itp. co w konsekwencji może
spowodować nieprawidłowe działanie, uszkodzenie systemu KSI lub, w najgorszym wypadku,
wyciek danych przechowy
wanych w KSI ZUS, co jest sytuacją całkowicie niedopuszczalną z
punktu widzenia bezpieczeństwa. ZUS przetwarza bardzo szeroki zakres danych obywateli i
przedsiębiorców - w tym m.in. tzw. dane wrażliwe - dlatego też całkowicie niedopuszczalna
jest dla Zmawi
ającego sytuacja, w której nabyłby on sprzęt niegwarantujący zachowania jego
podstawowych zasad bezpieczeństwa teleinformatycznego. Zamawiający zwrócił uwagę, że
nie dokonuje zakupu kilku sztuk komputerów do użytku prywatnego, lecz wydatkuje znaczne
środki na zakup komputerów, które muszą spełniać postawione przez niego wymagania
techniczne i odpowiadać potrzebom systemowym. Zamawiający nie może podejmować nawet
minimalnego ryzyka, że sprzęt ten nie będzie działał należycie i nie będzie mógł zostać
wykorzys
tany przez Zamawiającego w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. Zamawiający
wymagał aby Windows 7 był możliwy do zainstalowania i poprawnej pracy komputera, przez
co r
ozumie się m.in. otrzymywanie przez system operacyjny wszystkich dostępnych
aktualizacji
zabezpieczeń aż do zakończenia wsparcia produktu przez producenta systemu
operacyjnego.
Przyjęcie twierdzenia Odwołującego, że pojawienie się komunikatu o
nieobsługiwanym sprzęcie świadczącym o niezgodności oferowanego procesora z systemem
Windows 7 jest b
ez znaczenia dla poprawnego funkcjonowania sprzętu nie da się pogodzić z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Komunikaty takie nie pojawiają się przy poprawnie
działającym komputerze, a wyłącznie w sytuacji gdy poprawna konfiguracja i działanie sprzętu
po aktualizacji nie jest możliwe.
Zamawiający załączył do pisma dowody na poparcie swoich twierdzeń tj.: wyciąg z
Załącznika nr 2A do SIWZ - Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu - w zakresie dot.
C
zęści B - komputery stacjonarne, wyciąg ze złożonej przez Odwołującego Specyfikacji
technicznej oferowanego sprzętu - w zakresie dot. Części B - komputery stacjonarne,
wezwanie z dnia 1 lutego 2019 r.,
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 8 lutego 2019 r., wezwanie
z dnia 20 lutego 2019 r.,
wyjaśnienia wykonawcy z dnia 25 lutego 2019 r., wydruk informacji
ze strony producenta procesora AMD, wydruk informacji ze strony producenta systemu
operacyjnego Windows pochodzące z adresów stron wskazanych w wezwaniach, wezwanie
Zamawiającego z dnia 19 marca 2019 r., odpowiedź Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego z dnia 22 marca 2019 r., informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia
8 kwietnia 2019 r.,
wyciąg z pytań zdanych do SWIZ wraz z odpowiedziami z dnia 5
października 2018 r.
Odwołujący złożył pismo z dnia 6 maja 2019 r. zawierające jego pisemne stanowisko wraz
z dowodami, w którym wskazał m.in. jego decyzja o zaoferowaniu Zamawiającemu komputera
NTT Business W 503M z procesorem AMD PRO A10-
9700 na układzie Bristol Ridge
poprzedzona została gruntowną analizą wymagań SIWZ oraz specyfikacji oferowanego
sprzętu. Odwołujący miał pełną świadomość wymagań SIWZ dotyczących procesora i
systemu operacyjnego, które przywoływane zostały przez Zamawiającego w informacji o
odrzuceniu oferty, tj. „Procesor nie ogranicza możliwości instalacji aktualizacji zabezpieczeń
dla wspieranych systemów operacyjnych". „Bezterminowa licencja na system Microsoft
Windows 10 Professional lub równoważny* (umożliwiający, zgodnie z zapisami licencyjnymi,
nieodpłatny downgrade do Windows 7 wersji 32-bitowej lub 64-bitowej) w polskiej wersji
językowej"; Komplet sterowników do systemu operacyjnego zainstalowanego na stacji
roboczej dla wszystkich elementów wymagających sterowników, wchodzących w skład
urządzenia, dołączony na nośniku optycznym. Sterowniki powinny być kompatybilne z
platformą Windows 7 32-bit i 64-bit oraz Windows 10 64-bit".
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego leżącej u podstaw decyzji o odrzuceniu
jego oferty,
Odwołujący podniósł, iż: jeśli chodzi o pojawianie się w trakcie aktualizacji
zabezpieczeń dla systemu operacyjnego Windows 7, komunikatu o niezgodności procesora z
tym systemem, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że pojawienie się tego komunikatu
nie uniemożliwia poprawnej instalacji systemu Windows 7, jak również wszystkich aktualnie
dostępnych aktualizacji zabezpieczeń tego systemu dla komputera z zaoferowanym
procesorem AMD Bristol Ridge 7 generacji. Jako dowód Odwołujący przedłożył zrzuty ekranu
wykonane w dwóch komputerach: pierwszy z procesorem AMD 6 generacji, którego
przedmiotowy komunikat nie dotyczy oraz drugi z procesorem 7 generacji (procesor
zaoferowany). W wydruku dotyczącym starszego procesora oraz w wydruku dotyczącym
nowszego procesora jest nie tylko tyle samo aktualizacji, ale są to dokładnie te same
aktualizacje. Zaprzecza
to, zdaniem Odwołującego, zasadniczej tezie Zamawiającego leżącej
u podstaw odrzucenia oferty,
iż zaoferowany procesor uniemożliwia instalację wszystkich
aktualizacji zabezpieczeń dla systemu Windows 7 oraz, że uniemożliwia on poprawne
funkcjonowanie komputera. Z decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
wynika z jakic
h przyczyn zakwestionował on ww. okoliczność, która wskazywana była
Zamawiającemu w przekazywanych mu wyjaśnieniach dotyczących treści oferty (pismo z dnia
08.02.2019 r.).Odwołujący powołał się na okoliczność wskazywaną w swoich wyjaśnieniach z
dnia 08.02.2019 oraz z dnia 25.02.2019 r., że z treści SIWZ nie wynikało, że samo pojawienie
się komunikatu ze strony Microsoft o „niezgodności z procesorem", niezależnie od możliwości
skutecznego zainstalowania aktualizacji zabezpieczeń, dyskwalifikuje dany procesor.
Następnie Odwołujący wskazał, iż kolejnym dowodem potwierdzającym możliwość
instalacji aktualizacji zabezpieczeń systemu Windows 7 na zaoferowanym komputerze, z
zaoferowanym procesorem,
jest oświadczenie producenta komputera, który stwierdza: „dalsze
aktualizacje będą możliwe, w sposób manualny, korzystając z repozytorium firmy - Windows
Update Catalog
” W kolejnym oświadczeniu NTT potwierdza, że w laboratorium została
zweryfikowana prawidłowość instalacji aktualizacji zabezpieczeń. Na dowód Odwołujący
załączył oświadczenia NTT: z dnia 22.03.2019 r. oraz z dnia 29.04.2019 r. i wyjaśnił, iż
instalacja wszystkich aktualizacji zabezpiec
zeń możliwa jest na różne sposoby, między innymi
dzięki uprzedniemu zainstalowaniu kodu, dostępnego np. ze strony GitHub, której
właścicielem jest Microsoft, składając na potwierdzenie wydruk ze strony internetowej:
https://github.com/zeffv/wufuc
oraz informację, że jej właścicielem GitHub jest Microsoft.
Dodał, iż na możliwość skorzystania ze wskazanego wyżej sposobu umożliwiającego
instalację aktualizacji zabezpieczeń, pomimo pojawienia się przedmiotowego komunikatu
wskazuje się m.in. na portalu internetowym firmy Microsoft, na dowód załączając wydruk ze
strony:
https://social.technet.microsoft.com/Forums/windows/en-US/8aa8da4-1243-4f0c-
9d31-le30d7ef2d1c/windows-update-kaby-lake-processors?forum=w7itprosecurity.
Odwołujący podkreślił, że komunikat Microsoft o nieobsługiwanym sprzęcie (procesorze)
nie oznacza, że to zaoferowany procesor ogranicza możliwość instalacji aktualizacji
zabezpieczeń dla systemu Windows 7. Skoro możliwe jest skuteczne zainstalowanie na
oferowanym komputerze, z oferowanym procesorem, wszystkich dostępnych aktualizacji
zabezpieczeń, to nie można twierdzić, iż procesor ten ogranicza możliwość instalacji
aktualizacji zabezpieczeń dla Windows 7. Powszechnie wiadomym jest, że przedmiotowy
komunikat Microsoft pojawia się nie dlatego, że zaoferowany procesor AMD ogranicza
możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla Windows 7. O wsparciu przez producenta
przedmiotowego procesora AMD
systemu Windows 7 przesądza wskazywana powyżej
okoliczność, w której producent tego procesora dostarcza sterowniki do systemu Windows 7.
Powszechnie jest wiadomym, że przedmiotowy komunikat Microsoft pojawia się nie dlatego,
że zaoferowany procesor AMD ogranicza możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla
Windows 7, ale dlatego że Microsoft, poprzez tego rodzaju działania „zachęca" użytkowników
komputerów z nowszymi procesorami, zdolnymi od obsługi Windows 10, do przechodzenia na
nowszy system operac
yjny, na potwierdzenie Odwołujący złożył wydruk artykułu z serwisu
Computerworld:https://www.cornputerworld.pl/new5/lntel-zgotowal-uzytkownikom-
komputerow-Windows-7-mila-
niespodzianke,410687.html i dodał, iż tego rodzaju praktyki,
producenta jednego z kom
ponentów (systemu operacyjnego), instalowanych w komputerach
nie mogą jednak decydować o możliwości oferowania w przetargach publicznych określonych
konfiguracji, w tym procesorów, które faktycznie wspierają system Windows 7 i w
rzeczywistości możliwe jest skuteczne zainstalowanie aktualizacji zabezpieczeń Windows 7.
Przedmiotowy komunikat pojawił się dopiero w marcu 2017 r. i do tego momentu nie było
problemów z aktualizacją zabezpieczeń na komputerze z zaoferowanym procesorem, w tym
nie pojawiał się żaden komunikat dotyczący braku wsparcia dla przedmiotowego procesora.
Okoliczność ta potwierdza, że komunikat ten nie stanowi prawnej jak i technicznej przeszkody
do użytkowania Windows 7, w tym aktualizowania kolejnych zabezpieczeń tego systemu.
Odwołujący podniósł, iż decyzja o zaoferowaniu przedmiotowego procesora poprzedzona
została ustaleniem, iż jego producent, mimo, że jest to procesor 7 generacji, dostarcza
sterowniki niezbędne do obsługi Windows 7. Okoliczność ta potwierdza, że procesor wspiera
Windows
7, a dzięki temu możliwa jest instalacja aktualizacji zabezpieczeń dla systemu
Windows 7, oznaczająca spełnienie kwestionowanego przez Zamawiającego wymagania
SIWZ. Na stronie AMD https://www.amd.com/en/support/apu/amd-series-processors/amd-
alO-series-apu-for- desktops/7th-Een-al0-9700-
apu dostępne są ww. sterowniki jak również
ww. możliwość znajduje potwierdzenie w oświadczeniach AMD oraz NTT. (oświadczenie AMD
z dnia 18.04.2019 r. oraz oświadczenia NTT: z dnia 22.03.2019 r. i z dnia 29.04.2019 r.
W ocen
ie Odwołującego dowolne jest kolejne ustalenie Zamawiającego, leżące u podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, jakoby zgodnie z dokumentacją producenta AMD
zaoferowany model procesora nie wspierał systemu Windows 7. Istotnie na przywołanej przez
Zamawiającego stronie internetowej producenta AMD, w odniesieniu do zaoferowanego
procesora (7th Gen A10-9700 APU), z nazwy wymieniono jedynie trzy wspierane systemy
operacyjne, wśród których brak jest systemu Windows 7. Analizując treść przedmiotowych
informacji Z
amawiający pomija jednakże zawartą w tym samym miejscu strony internetowej
AMD dodatkową informację: „Operating System (OS) support will vary by manufacturer", co
należy tłumaczyć jako: „Wsparcie systemu operacyjnego będzie różne w zależności od
producenta
/fabrykanta". Stwierdzenie to należy rozumieć w ten sposób, iż możliwie jest
wsparcie przez producenta procesora również dla innych systemów operacyjnych, jednakże
jest to zależne od producentów/wytwórców innych komponentów, którzy muszą zapewnić
wsparcie
(a w ramach tego między innymi sterowniki) dla Windows 7, co wiąże się dla nich z
dodatkowymi kosztami. O wsparciu producenta przedmiotowego procesora AMD systemu
Windows 7 przesądza okoliczność, w której producent tego procesora dostarcza sterowniki do
systemu Windows 7.
Odwołujący podkreślił, że gdyby producent procesora nie wspierał systemu Windows 7, to
nie udostępniałby on sterowników do tego systemu, niezbędnych do prawidłowej pracy
komputera na tym systemie. Istotą wsparcia systemu operacyjnego przez dany procesor jest
właśnie dostarczenie przez producenta tego rodzaju sterowników. Również producenci
pozostałych komponentów zainstalowanych w oferowanym komputerze zapewniają wsparcie
dla systemu operacyjnego, w szczególności producent płyty głównej (firma MSI), który
dostarcza sterowniki do Windows 7.
Na potwierdzenie Odwołujący załączył zrzut ekranu ze
strony internetowej MSI: https://www.msi.com/Motherboard/support/A32QM-PRO-E#down-
driver&Win7%2064.
Potwierdzeniem, że zaoferowany procesor wspiera system Windows 7, a
tym samym, że procesor ten nie ogranicza możliwości instalacji aktualizacji dla wspieranego
systemu operacyjnego Windows 7, jest również oświadczenie firmy AMD, z którego wynika,
że procesor ten posiada komplet sterowników kompatybilnych z Windows 7, a na komputerach
z tym procesorem możliwa jest poprawna instalacja tego systemu operacyjnego, Stwierdzenie,
że możliwa jest poprawna instalacja systemu operacyjnego Windows 7 oznacza
równocześnie, że możliwe jest zainstalowanie wszystkich dostępnych aktualizacji
zabezpieczeń tego systemu (oświadczenie AMD z dnia 18.04.2019 r.). Również producent
komputera potwierdza, że jego urządzenie spełnia wszystkie wymagania SIWZ, w tym wspiera
system Windows 7, a zainstalowany w nim procesor nie ogranicza możliwości instalacji
aktualizacji zabezpieczeń, co potwierdzają składane przez niego oświadczenia NTT: z dnia
22.03.2019 r. oraz z dnia 29.04.2019 r. Architektur
a oferowanego procesora AMD została
zaprojektowana również przy uwzględnieniu potrzeby wsparcia systemu Windows 7 i w tym
zakresie jest ona podobna do architektury pro
cesorów wcześniejszej generacji, na dowód
czego złożył tabele porównawcze i artykuł mówiący o podobieństwie architektury procesorów
Bristol Ridge (7 generacji) do architektury procesorów 6 generacji. Na koniec Odwołujący
zaprzeczy
ł ustaleniu Zamawiającego, że system Windows 7 nie jest wspierany od strony
producenta zaoferowanego procesora, co miałoby świadczyć o tym, że procesor ten ogranicza
możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla systemu Windows 7.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz
dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestników postępowania, załączone do
składanych pism oraz złożone na rozprawie.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i uczestników postępowania
oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, opisanych w uzasadnieniu,
Izb
a ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2019 r., informacja o wniesieniu
odwołania została przez niego przekazana wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 19
kwietnia
2019 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 23 kwietnia 2019 r.
Pismem z dnia 19 kwietnia 2019 r., doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
tej dacie,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej również: Przystępujący Suntar”).
Pismem z dnia 23 kwietnia 2019 r., doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w tym
samym dniu,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Computex sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i Engave S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej również: „Przystępujący
Konsorcjum”). W ocenie Izby ww. wykonawcy uczynili to skutecznie, wypełniając wymogi, o
których mowa w ww. art. 185 ust.2 ustawy Pzp., skutkiem czego stali się uczestnikami
postępowania.
P
ismem z dnia 24 kwietnia 2019 r., doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
tej dacie,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INNOWATION IN
TECHNOLOGY
Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Niekanin oraz Towarzystwo Handlowe
ALPLAST Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Niekanin. Nastąpiło to z uchybieniem
ustawowego terminu wynoszącego trzy dni. Tym samym wykonawca ten nie stał się
uczestnikiem postępowania.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
odrzuceniem
odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Computex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Engave S.A. z siedzibą w
Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na uchybienie terminu do jego wniesienia,
który według wnioskodawcy upływał w dniu 29 marca 2019 r., bowiem powinien być liczony
od dnia 19 marca 2019 r, tj. od daty otrzymania p
rzez Odwołującego pisma Zamawiającego,
zawierającego wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
w postaci dokumentów przedmiotowych potwierdzających, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ.
Jak
wynika z ustaleń Odwołujący za pismem z dnia 22 marca 2019 r. złożył odpowiedź na
ww. wezwanie,
przedstawiając w nim swoje stanowisko dotyczące zgodności oferowanego
procesora
z SIWZ oraz załączył taką samą Specyfikację techniczną, jak do oferty.
W ocenie Izby wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie może być
traktowane jako przejaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Jest
ono wprawdzie
wyrazem przedstawionych w nim oczekiwań, wiążących się z określnymi
zastrzeżeniami Zamawiającego, jednak nie stanowi ostatecznej decyzji, lecz stworzenie dla
wykonawcy szansy wykazania, że spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w
SIWZ. Dopiero po analizie otrzymanych na
wezwanie dokumentów i wyjaśnień taka decyzja
została podjęta. Z tych względów termin na wniesienie odwołania winien być liczony od daty
poinformowania Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, tj. od 8 kwietnia 2019
r., który został zachowany.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odw
ołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Oferta
złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w Części II jest zakup i dostawa m.in. komputerów
stacjonarnych
– Typ B z systemem operacyjnym i wyposażeniem dodatkowym.
Stosownie do postanowień pkt 4.4.4.1.3 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
Specyfikacji technicznej ofe
rowanego sprzętu zgodnie z wzorem z Załącznika nr 2A do SIWZ
jako tzw. dokumentu przedmiotowego, tj. dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy
spełniają wymagania Zamawiającego. Odwołujący w ofercie zaoferował jednostkę centralną
(komputer stacjonarny) model NTT Business W 503M, producent NTT System S.A. W dniu 21
stycznia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp Odwołujący złożył szczegółową Specyfikację techniczną ww. oferowanego sprzętu, w
której wskazał m.in. na procesor AMD PRO A10-9700 na układzie Bristtol Ridge, który miał
być zainstalowany w oferowanym komputerze.
Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego zawiera wskazanie podstawy prawnej tej
czynności oraz obszerny opis stanu faktycznego, w tym: „ Zamawiający w Załączniku nr 2A do
SIWZ-
Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu względem Części B zamówienia (dalej:
„Specyfikacja techniczna"), względem poniższych komponentów wskazał wymagane
parametry techniczne, jakie spełniać mają oferowane przez Wykonawców urządzenia, w tym
m.in. zawarł wymóg konieczności w pełni funkcjonalnej współpracy komputerów z systemem
Windows 7, tj.:
1)
Lp. 1 „Procesor" - Procesor nie ogranicza możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń
dla wspieranych systemów operacyjnych-.
2)
Lp. 8 „Wymagania dodatkowe" - Komplet sterowników do systemu operacyjnego
zainstalowanego na stacji roboczej dla wszystkich elementów wymagających sterowników,
wchodzących w skład urządzenia, dołączony na nośniku optycznym. Sterowniki powinny
być kompatybilne z platforma Windows 7 32-bit i 64-bit oraz Windows 10 64-bit lub
systemem równoważnym:
3)
Lp. 9 „Zgodność z systemami operacyjnymi i standardami" - Bezterminowa licencja na
system Microsoft Windows 10 Professional lub równoważny (umożliwiający, zgodnie z
zapisami
licencyjnymi, nieodpłatny downgrade do Windows 7 wersji 32-bitowei lub 64-
bitowei)
w polskiej wersji językowej.
Wykonawca w ofercie zaoferował jednostką centralną model NTT Business W 503M,
producent NTT System S.A. W dniu 21.01.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp Wykonawca złożył Specyfikację techniczną ww. sprzętu oferowanego, w której
wskazał rn.in, na procesor AMD PRO A10-9700 na układzie Bristol Ridge. W dniu 01.02.2019
r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie treści złożonej Specyfikacji
technicznej
w zakresie potwierdzenia, że:
a) procesor wskazany w złożonym Załączniku 2A do SIWZ nie będzie ograniczał możliwości
instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla systemów: Windows 7, Windows 8.1, Windows 10
oraz Zamawiający podczas instalowania aktualizacji zabezpieczeń nie otrzyma
komunikatu
o
nieobsługiwanym
sprzęcie
(https://support.nmicrosoft.com/en-
us/help/4012982/the-processor-is-not-supported-toeether-with-the-windows-version-
that)?.
b) za
oferowany model komputera posiada komplet sterowników dla wszystkich elementów
wymagających sterowników w szczególności: Chipset Driver, Display Driver, USB 3.0
Driver oraz że sterowniki są kompatybilne z Windows 7 32-bit i 64- bit oraz Windows 10
64-bit,
c)
na zaoferowanym modelu komputera jest możliwość zainstalowania Windows 7 32-bit i 64-
bit,
d)
zaoferowany BIOS ma możliwość ustawienia Master + User HDD Password lub tylko User
HDD Passoword przy czym hasłem Master HDD jest hasło Administratora BIOS.
W u
zasadnieniu wezwania, Zamawiający poinformował, iż zaoferowany procesor AMD PRO
A10-
9700 na układzie Bristol Ridge, zgodnie z dostępną dokumentacją producenta, wspiera
jedynie system operacyjny Windows 10x64 (https://www.arrid.com/en/support/apu/amd-
series-processors/amd-alO-series-apu-for-desktops/7th-gen-a0-9700-apu).
W dniu 08.02.2019 r.
w odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca złożył oświadczenia
potwierd
zające zakresy określone w lit, a)-d) powyżej wskazując jednocześnie, iż „na
podstawie przeprowadzony
ch testów funkcjonalnych oświadczamy i potwierdzamy, że
procesor
wskazany w złożonym Załączniku 2A do SIWZ umożliwia instalację aktualizacji
zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych, tj. dla systemów Windows 7, Windows
8,1 i Windows 10
”. Jednakże Wykonawca nie potwierdził, że podczas instalowania aktualizacji
zabezpieczeń nie otrzymał komunikatu o nieobsługiwanym sprzęcie. Wykonawca
poinformował tylko, że kwestia wskazanego powyżej komunikatu o nieobsługiwanym sprzęcie
nie była przedmiotem zapisów zawartych w SIWZ, a w zakresie pytania zadanego przez
potencjalnego Wykonawcy o ww. komunikacie, zostały podtrzymane zapisy SIWZ.
W związku z powyższym oraz wskazaniem Wykonawcy, iż „na podstawie
przeprowadzonych testów funkcjonalnych oświadczamy i potwierdzamy, że procesor
wskazany w złożonym Załączniku 2A do SIWZ umożliwia instalację aktualizacji zabezpieczeń
dla wspieranych sy
stemów operacyjnych, tj. dla systemów Windows 7, Windows 8,1 i Windows
10", w dniu 20.02.2019 r.
Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, prosząc
o potwierdzenie:
a) czy na podstawie przeprowadzonych testów funkcjonalnych zainstalowane zostały
wszystkie dostępne (na dzień składania ofert, tj.10.12.2018 r.) aktualizacje zabezpieczeń
wraz ze wszystkimi wymaganymi restartami komputera,
b)
potwierdzenie czy po instalacji wszystkich dostępnych (na dzień składania ofert) aktualizacji
zabezpieczeń wraz ze wszystkimi wymaganymi restartami komputera przy wyszukiwaniu
nowych aktualizacji z Windows Update nie pojawia si
ę komunikat o nieobsługiwanym
sprzęcie:(https://support.microsoft.com/en-us/help/4012982/the-processor-is-not-
supported-together-with-the-windows-version-that).
W dniu 08.02.2019 r. w odpowiedzi na ww. w
ezwanie Wykonawca złożył oświadczenie
potwierdzające zakres określony w lit. a) powyżej, informując jednak jednocześnie, że „po
Instalacji wszystkich dostępnych (na dzień składania ofert), przeznaczonych dla oferowanej
konfiguracji sprzętowej komputera, aktualizacji zabezpieczeń wraz ze wszystkimi
wymaganymi restartami komputera przy wyszukiwaniu nowych aktualizacji z Windows Update
mogą pojawiać się różne komunikaty generowane przez producenta systemu operacyjnego
(...). Jednym z tych komunikatów może być komunikat o treści wskazanej przez
Zamawiającego".
W związku z tym, iż w świetle dostępnych informacji podawanych przez producenta
procesora, jak również producenta systemu operacyjnego, złożona przez Wykonawcę
Specyfikacja techniczna oraz uzyskana treść ww. wyjaśnień spełnienia przez oferowany
procesor wymagania SIWZ -
„Procesor nie ogranicza możliwość instalacji aktualizacji
zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych", tj. Windows 7, Windows 8,1,
Windows 10, Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 do przedłożenia
dokumentu potwierdzającego, że zaoferowany sprzęt (Komputer stacjonarny typ-B) spełnia
wymagania
określone w SlWZ tj. poprawionej Specyfikacji technicznej.
W dniu 22.03.2019 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca nie złożył wnioskowanej
poprawionej Specyfikacji technicznej, udzielając jedynie kolejnych wyjaśnień ze wskazaniem,
iż twierdzenie Zamawiającego, że zaoferowane procesory AMD nie wspierają systemu
Windows 7, oparte zostało nie na dokumentacji producenta, a na informacjach
marketingowych zawartych na stronie internetowej producenta.
Wykonawca nie wykazał, że dokonane przez Zamawiającego ustalenia w zakresie braku
wsparcia wskazanego w Specyfikacji technicznej procesora dla systemu operacyjnego
Windows 7 były nieprawidłowe.
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia te nie potwierdzają, że zaoferowany procesor umożliwi
instalację wszystkich aktualizacji zabezpieczeń do systemu operacyjnego Windows 7, a
n
astępnie poprawne funkcjonowanie komputera. Ponadto, wskazanie przez Wykonawcę
st
rony producenta na której znajdują się sterowniki do systemu Windows 7 dla oferowanego
procesora, nie przesądza o nie ograniczeniu przez oferowany procesor możliwości Instalacji
aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych - tym samym o spełnieniu
wymagania w tym zakresie określonego w SIWZ, gdyż informacje te dotyczą innego
zagadnienia technicznego. Ponadto, informacje te pochodzą z tej samej strony internetowej,
do której odnosił się Zamawiający w wezwaniach.
Zgodnie i wymaganiami
Zamawiającego procesor nie może ograniczać możliwość
instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych, tj. Windows 7,
Windows 8.1, Windows 10. Określone w Specyfikacji technicznej (poz. 9 „Zgodność z
systemami operacyjnymi i standardami") wymaganie bezterminowej licencji na system
Microsoft Windows 10 Professional lub równoważny (umożliwiający, zgodnie z zapisami
licencyjnymi, nieodpłatny downgrade do Windows 7 wersji 32-bitowej lub 64-bitowej) w polskiej
wersji językowej oznacza, że wymagane jest aby Windows 7 był możliwy do i poprawnej pracy
komputera. Poprzez p
oprawna pracę komputera rozumie się otrzymywanie przez system
operacyjny wszystkich dostępnych aktualizacji zabezpieczeń aż do zakończenia wsparcia
produktu przez producen
ta systemu operacyjnego. Zgodnie z dokumentacją producenta AMD,
zaoferowany przez Wykonawcę procesor generacji AMD „Bristol Ridge” nie wspiera systemu
operacyjnego Windows 7, co oznacza, że procesor ten ogranicza możliwość instalacji
aktualizacji zabezpiec
zeń, zwracając komunikat podczas próby aktualizacji o niezgodności
procesora z systemem operacyjnym Windows 7
– przez co nie zapewnia poprawnego
działania systemu Windows 7. Analogiczne informacje podawane są przez producenta
systemu operacyjnego. Informac
je o braku pełnej zgodności z systemem operacyjnym
Windows 7 dla poszczególnych generacji procesorów ( w tym wskazanych przez Wykonawcę
w Specyfikacji technicznej w pozycji 1 kolumna 5) producent systemu operacyjnego Windows
7 podaje od 2017 roku.
W
związku z powyższym oferowany przez Wykonawcę komputer stacjonarny typ B nie
spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w Załączniku 2A do SIWZ – Specyfikacja
techniczna oferowanego sprzętu.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w
odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
amawiający poprawia w ofercie inne omyłki
(niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Z
obszernie powyżej przedstawionego stanu faktycznego, z SIWZ oraz wyjaśnień do niej
wynika
jakie są oczekiwania Zamawiającego, w tym z czego one wynikają. Nie powinno zatem
budzić wątpliwości, że musi być spełniony wymóg dotyczący konieczności w pełni
funkcjonalnej współpracy oferowanych komputerów z systemem operacyjnym Windows 7,
czyli m.in.
oferowany przez wykonawcę procesor musi zapewniać możliwość instalacji
aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych oraz musi być zapewniona
z
godność z systemami operacyjnymi i standardami - Bezterminowa licencja na system
Microsoft Windows 10 Professional lub równoważny (umożliwiający, zgodnie z zapisami
licencyjnymi, nieodpłatny downgrade do Windows 7 wersji 32-bitowei lub 64-bitowei) w polskiej
wersji językowej.
Przedmiotem sporu jest to, c
zy wskazany przez Odwołującego w Specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu procesor AMD PRO A10-9700 na układzie Bristol Ridge (sprzęt 7
generacji)
pozwala na stwierdzenie spełnienia wymogów postawionych w SIWZ.
W ocenie Izby materiał dowodowy przedstawiony w sprawie nie potwierdza spełniania
przez
zaoferowany przez Odwołującego procesor wymogów SIWZ, w związku z tym
odrzucenie oferty tego wykonawcy należy uznać za uzasadnione.
Jak wyżej wskazano zaoferowany procesor nie może ograniczać możliwość instalacji
aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych. Tymczasem zostało
wykazane, że z procesorem zaoferowanym przez Odwołującego takie ograniczenia się wiążą.
Nie
potwierdziło się bowiem stwierdzenie Odwołującego zawarte w odwołaniu, że oferowany
przez niego procesor
wspiera pracę tego systemu. Przeciwnie, zostało wykazane, że procesor
ten nie wspiera Windows 7 i nie jest wspierany przez ten system operacyjny. W konsekwencji
oznacza to, że nie będą się aktualizowały aktualizacje wydawane przez producenta systemu
operacyjnego tj. Microsoft, co może stwarzać ryzyko nieprawidłowości działania używanego
przez Zamawiającego systemu.
W
ykazywana przez Odwołującego możliwość aktualizacji polega na jej manualnym
dokonaniu (zainstalowaniu)
przez użytkownika komputera, co w przypadku Zamawiającego
oznacza tysiące, a nie pojedynczego pracownika, nadto w sposób nieautoryzowany.
Tymczasem z SIWZ
z ww. Lp 1 „Procesor” wynika wymóg braku ograniczeń ze strony
procesora możliwości instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów
operacyjnych, a nie dla niewspieranych systemów operacyjnych.
Wbrew uwagom Odwołującego zwartym m.in. w jego odpowiedziach na wezwanie do
wyjaśnień, okoliczność, iż SIWZ nie zawiera postanowień wprost odnoszących się do
komunikatów ze strony wsparcia Microsoft o nieobsługiwanym sprzęcie nie oznacza, iż SIWZ
dopuszczała nieautoryzowany sposób instalacji aktualizacji zabezpieczeń. Skoro
Zamawiający wymagał procesora, który nie ogranicza możliwości instalacji aktualizacji
zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych, jest zrozumiałe, że nie dopuszczał
komunikatów wskazujących, że tak nie jest. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż
są opracowywane np. przez osoby korzystające z wskazanego przez niego portalu, sposoby
na dokonanie instalacji zabezpieczeń, pomimo wsparcia producenta systemu operacyjnego
Windows, nie oznacza, że sposoby te zostały dopuszczone w SIWZ. Zauważenia wymaga, że
Odw
ołujący nie wskazał takiego postanowienia SIWZ, z którego taka możliwość wynika.
Powyższa ocena została oparta na dowodach przedłożonych do akt sprawy dotyczących
przedmiotu sporu. W szczególności wskazania wymaga:
Zgo
dnie z przedłożonymi informacjami AMD zamieszczonymi na jego stronie internetowej,
jak również z korespondencji mailowej złożonej przez Przystępującego Suntar pochodzącej
od Menagera ds. Sprzedaży produktów komercyjnych AMD, zaoferowany przez Odwołującego
procesor nie wspiera systemu operacyjnego Windows 7., natomiast m.in. z opinii prywatnej
złożonej przez Odwołującego, którą należy traktować jako stanowisko strony, na której
zlecenie została sporządzona wynika, że na początku marca 2017 r. producent systemu
operacyjnego Windows, tj. Microsoft
wprowadził poprawkę do systemu Windows 7, skutkiem
której „nowe generacje procesorów będą wspierane tylko przez Windows 10. W efekcie
według firmy Microsoft jedynie na komputerach wyposażonych w procesory generacji 6-ej i
starszych będzie działać funkcja aktualizacji systemu Windows 7”. (str.3).
Znajduje to również potwierdzenie w piśmie Zamawiającego z dnia 5 października 2018 r.
w pytaniu nr 1, z którego wynika, że ostatnia generacja wspierająca system Windows 7 to
generacja 6. Pokazuje to jednocześnie, że po stronie wykonawców jest wiedza w tym zakresie,
nadto, że Zamawiający zdecydowanie odpowiedział, iż podtrzymuje zapisy SIWZ- jego obecna
architektura systemów informatycznych uniemożliwia wykorzystywanie Windows 10.
Potwierdzają to także złożone do akt komunikaty pojawiające się podczas próby
aktualizacji, w tym komunikat:
„Nieobsługiwany sprzęt Twój komputer korzysta z procesora,
który jest przeznaczony dla najnowszej wersji systemu Windows. Ponieważ procesor nie jest
obsługiwany przez wersję systemu Windows, której obecnie używasz, w systemie nie zostaną
zainstalowane aktualizacje zabezpieczeń”, jak również złożone przez Przystępującego
Konsorcjum
wydruki ze strony AMD zawierające specyfikacje procesorów 6. i 7. generacji, z
których wynika, że w przypadku 6. generacji obsługa systemu operacyjnego dotyczy Windows
10-wersja 64-bitowa i Windows 7-wersja 64 bitowa, natomiast w przypadku 7. generacji
obsługa systemu operacyjnego dotyczy tylko wersji Windows 10-wersja 64-bitowa. Znajduje
się tam wprawdzie przypis, wskazujący, iż obsługa systemu operacyjnego zależy od
producenta, jednakże Odwołujący nie udowodnił, iż producent oferowanego przez niego
procesora
zapewnia, iż wymogi SIWZ zostaną spełnione.
Potwierdza to tak
że złożony przez Odwołującego wydruk z GitHub, z którego wynika, iż
„jest domem dla ponad 36 milionów programistów, którzy wspólnie pracują nad hostowaniem
i przeglądaniem kodu, zarzadzaniem projektami i tworzeniem oprogramowania” z którego
wynika, że dotyczy niewspieranych procesorów. Podnoszona przez Odwołującego
okoliczność i złożony przez niego wydruk z Wikipedii wskazujący, że właścicielem GitHub jest
Microsoft nie oznacza, że autoryzuje on podawane na tej platformie sposoby pozyskania
aktualizacji jeg
o programów.
W ocenie Izby wykazywana przez Odwołującego możliwość instalacji aktualizacji
manualnie, na co wskazuje np. złożone na rozprawie oświadczenie NTT System z dnia 22
marca 2019 r., w którym znalazło się stwierdzenie: „Jednocześnie informujemy iż jako
producent komputera jesteśmy w stanie dostarczyć obraz systemu operacyjnego Windows 7,
który będzie na dzień produkcji posiadał wszelkie zalecane aktualizacje przez firmę Microsoft.
Dalsze aktualizacje będą możliwe, w sposób manualny, korzystając z repozytorium firmy
Microsoft
– Windows Update Catalog.” nie potwierdza, że wymóg SIWZ w omawianym
zakresie został spełniony.
Skoro procesor nie może ograniczać możliwości instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla
wspieranych systemów i ma występować zgodność z systemami operacyjnymi i standardami,
to n
ie powinno budzić wątpliwości, że Zamawiający wymagał zapewnienia możliwości
instalacji
aktualizacji zabezpieczeń w autoryzowany sposób (co następuje bez angażowania
użytkowników).
W tych okolicznościach przedstawianie przez Odwołującego wyników przeprowadzonych
przez siebie
testów, wskazujących że jest fizycznie możliwe zainstalowanie aktualizacji, należy
uznać za nieskuteczną próbę wykazania zgodności oferowanego sprzętu z wymogami SIWZ.
Po pierwsze, a
ktualizacje te zostały przeprowadzone w określonych datach: 29 kwietnia 2019
r. oraz 1-
2 maja 2019 r. i dotyczą, jak zostało stwierdzone przez Zamawiającego, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, tego samego pakietu aktualizacji, instalowanego na przestrzeni
kilku dni
. Po drugie nie zostało wykazane przez Odwołującego, że dokonanie takich
aktualizacji będzie możliwe w przyszłości, tj. przez oczekiwany przez Zamawiającego okres
całego cyklu życia produktu. Po trzecie, Zamawiający wymaga, aby były możliwe wszystkie
aktualizacje, zaś przedłożony przez Odwołującego dowód wskazuje, że nie wszystkie kończą
się powodzeniem.
Jak wskazał na rozprawie Przystępujący Suntar stosownie pkt. 8 licencji udzielonej
przez Microsoft, dostępnej na jego oficjalnej stronie (str. 9), czemu Odwołujący nie zaprzeczył
i nie przedstawił dowodu w postaci postanowień licencji Microsoft 10, o której mowa w pkt 3
oświadczenia NTT z dnia 29 kwietnia 2019 r., użytkownik nie może omijać ograniczeń
technicznych oprogramowania.
Zauważenia wymaga również, że ww. pkt Postanowień licencyjnych dotyczących
oprogramowania Microsoft Windows 7 Professional wskazuje, że oprogramowanie jest
licencjonowane a nie sprzedawane. Na mocy tej
umowy Licencjobiorcy przysługują tylko
niektóre prawa do korzystania z funkcji zawartych w wersji oprogramowania, na którą uzyskał
stosowną licencję. Licencjobiorca może korzystać z oprogramowania tylko w sposób wyraźnie
dozwolony w umowie. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym i Przystępującymi, iż
użytkownik jest obowiązany do korzystania z jego funkcji zgodnie z opisanymi w licencji
zasadami.
Wbrew stanowisku
Odwołującego to, iż producent systemu operacyjnego tj. jednego z
komponentów informuje, że nie współpracuje z danym procesorem, oznacza, iż nie jest
spełniony wymóg, że zaoferowany przez niego procesor nie ogranicza możliwości instalacji
aktualizacji dla wspieranych systemów operacyjnych (w przedmiotowym przypadku Windows
7).
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż aktualizacje są przez niego instalowane
na komputerze
i ten działa, nie wpływa na zmianę tej oceny. Jak wcześniej zaznaczono, to, że
korzystając z nieautoryzowanych sposobów udało się na określoną datę zainstalować
określone aktualizacje (nie wszystkie), nie oznacza, że będzie to możliwe również w okresie
późniejszym.
Nadto, nie należy pomijać w tym zakresie przedstawionej na rozprawie przez
Przystępującego Suntar argumentacji dotyczącej odpowiedzialności, z której wynika, iż NTT,
jako int
egrator jedynie odpowiada za sprzęt. Microsoft jako producent systemu operacyjnego
Windows wymaga, aby korzystano z niego zgodnie z licencją, co oznacza, że w przypadku
stosowania obejść, Microsoft nie ponosi odpowiedzialności. Natomiast Zamawiający
odpowiada za
bezpieczeństwo m.in. danych przechowywanych przez ZUS. Odwołujący nie
zaprzeczył tym twierdzeniom i nie przedstawił dowodów, że po dokonaniu sugerowanymi
przez niego sposobami instalacji aktualizacji,
zapewni odpowiedzialność Microsoft, nie
przedsta
wił dowodów na to, że Microsoft autoryzuje takie sposoby instalacji aktualizacji
zabezpieczeń, że są to legalne sposoby instalacji.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - KONCEPT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń
Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 720/19
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup i dostawę komputerów
stacjonarnych i przenośnych wraz z wyposażeniem dodatkowym”, numer postępowania:
TZ/271/37/18. Postępowanie zostało podzielone na części. Wartość zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25
września 2018 r. pod numerem 2018/S 184-415643. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 18 kwietnia 2019 r. wykonawca KONCEPT Sp. z o.o. (da
lej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie w zakresie części B na czynność odrzucenia jego oferty z dnia 8 kwietnia 2019 r.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
dokonanie tej czynności. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
1) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
3) u
znanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu
zamówienia będącego jego przedmiotem. Oferta Odwołującego została najwyżej oceniona
spośród złożonych ofert. W konsekwencji jej bezzasadne odrzucenie, oparte na błędnym
ustaleniu, że zaoferowany przedmiot nie odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, skutkuje powstaniem szkody po stronie Odwołującego, polegającej na
pozbawien
iu go możliwości uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż w załączniku nr 2A do SIWZ, tj.
Specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu, Zamawiający określił m.in. następujące
wymagania dla komputerów stacjonarnych typ B: Lp. 1 — „Procesor” - „Procesor nie ogranicza
możliwości instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych”; Lp.
9
— „Zgodność z systemami operacyjnymi i standardami” — „Bezterminowa licencja na
system Microsoft Windows 10 Professional lu
b równoważny (umożliwiający, zgodnie z
zapisami licencyjnymi, nieodpłatny downgrade do Windows 7 w wersji 32-bitowej lub 64-
bitowej) w polskiej
wersji językowej”.
Pismem z dnia 21 stycznia 2019 r.
, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
wystosowane w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, Odwołujący przedłożył specyfikację
techniczną oferowanego sprzętu, sporządzoną na podstawie treści załącznika nr 2A do SIWZ.
W treści tego dokumentu, w pkt 1, w pozycji nr 1 (procesor), Odwołujący wskazał producenta
(AMD)) i model oferowanego procesora tj. AMD PRO A 10-9700. Pismem z dnia 08.04.2019
r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktyczn
ym tej decyzji Zamawiający wskazał: „Zgodnie z
dokumentacją producenta AMD, zaoferowany przez Wykonawcę procesor generacji AMD
„Bristol Ridge” nie wspiera systemu operacyjnego Windows 7, co oznacza, że procesor ten
ogranicza możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń, zwracając komunikat podczas próby
aktualizacji o niezgodności procesora z systemem operacyjnym Windows 7 — przez co nie
zapewnia poprawnego działania systemu Windows 7. Analogiczne informacje podawane są
przez producenta systemu operacyjnego
”. Z powyższego wynika, że odrzucenie oferty
Odwołującego oparte zostało na ustaleniu, iż zaoferowany model procesora ogranicza
możliwość instalacji aktualizacji dla systemu operacyjnego Windows 7.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający w sposób dowolny ustalił, że zaoferowany w
komputerach stacjonarnych procesor AMD PRO A 10-
9700 ogranicza możliwość instalacji
aktualizacji zabezpieczeń dla systemu operacyjnego Windows 7 tj. jednego ze wspieranych
systemów operacyjnych i oświadczył, że potwierdza, iż ww. model procesora umożliwia
instalację aktualizacji zabezpieczeń dla systemu operacyjnego Windows 7 i wspiera pracę
tego systemu, a sama okoliczność, w której w trakcie aktualizacji systemu pojawia się, ze
st
rony jego producenta, informacja o niezgodności procesora z systemem operacyjnym
Windows 7, nie
oznacza braku spełnienia przedmiotowego wymagania. Pojawienie się tej
informacji, nie uniemożliwia prawidłowej instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla systemu
operacyjnego. System Windows 7 może być zainstalowany na oferowanym modelu
komputera, jak również mogą być zainstalowane na nim wszystkie aktualizacje zabezpieczeń
dla tego systemu, a procesor nie blokuje tej możliwości. Po tych instalacjach komputer działa
w sposób prawidłowy. Przyjęcie wskazywanej obecnie przez Zamawiającego interpretacji
wymagania
„Procesor nie ogranicza możliwości instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla
wspieranych systemów operacyjnych”, nie tylko nie znajduje oparcia w treści SIWZ, ale
również w okolicznościach faktycznych i prowadziłoby do niedających zaakceptować się z
punktu
widzenia zasad udzielania zamówień publicznych wniosków i świadczyłoby o
ograniczeniu konkurencji.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania, przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
pisma i przedkładanych na rozprawie oraz o obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., iż zarzut podniesiony w
Odwołaniu jest bezpodstawny, a twierdzenia Odwołującego nieuzasadnione i niepoparte
żadnymi dowodami. Zamawiający zawarł w Załączniku 2 A do SIWZ (l.p.1) wymóg by procesor
nie ograniczał możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów
operacyjnych, tj. Windows 7,
Windows 8.1, Windows 10, do którego wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, zgłosili szereg pytań w trybie art. 38 ustawy Pzp,
wskazując m.in. że nowsze generacje procesorów nie wspierają systemu operacyjnego
Windows 7 oraz wnosząc o jego zmianę w zakresie obsługiwanych systemów operacyjnych
poprzez wykreślenia systemu operacyjnego Windows 7 z ww. wymogów. Zamawiający nie
wyrażał zgody wskazując na uwarunkowania związane z funkcjonującym u Zamawiającego
oprogramowaniem, z którym zakupywane komputery mają być zgodne.
Zamawiający stwierdził, iż celem wprowadzenia wskazanych w SIWZ wymagań było
uzyskanie sprzętu współpracującego z Windows 7, gdyż Zamawiający z uwagi na
ograniczenia działającego u niego oprogramowania (aplikacje KSI) nie może obecnie dopuścić
sprzętu z oprogramowaniem Windows 10. Użytkowane aktualnie aplikacje i oprogramowanie
uniemożliwiają poprawną pracę w systemie Windows 10. Dopuszczenie dostawy stacji
roboczych wyłącznie z systemem operacyjnym Windows 10 (bez downgrade do Windows 7),
spowodowałaby, że taki sprzęt nie mógłby być użytkowany przez pracowników
Zamawiającego obsługujących m.in. system KSI ZUS, co podważałoby celowość
dokonywanego zakupu, którym jest pilne zabezpieczenie minimalnych potrzeb sprzętowych
dla tych
pracowników. Ponadto, z uwagi na wnioski wykonawców, w toku postępowania,
Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji liczby zamawianych komputerów stacjonarnych w
celu ograniczenia do niezbędnego wymaganego minimum sprzętów o wskazanych
parametrach, które muszą zostać pilnie wymienione z uwagi na długi czas ich użytkowania i
znaczną awaryjność i w jej wyniku znacząco zmniejszył zakres przedmiotu zamówienia.
W
ocenie Zamawiającego wymagania w tym zakresie były jasne i klarowne dla wszystkich
wykonawców oraz rozumiane dokładnie w taki sposób. Żaden z wykonawców nie
zakwestionował ww. zapisów SIWZ za pomocą środków ochrony prawnej. Wymagania
Zamawiającego nie zawężały konkurencji wyłącznie do jednego, czy nawet kilku produktów, a
parametry te mogły spełnić procesory różnych producentów. Ponadto w doktrynie i
orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że Zamawiający ma prawo określić szczególne
wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, jeżeli są uzasadnione jego
zobiektywizowanymi potrzebami i specyfiką zamówienia, co też Zamawiający uczynił w
niniejszym postępowaniu.
Zmiana podejścia do oceny oferty Odwołującego w zakresie wymagań dotyczących
obsługi przez oferowany procesor instalacji aktualizacji oprogramowania Windows 7, której
domaga się Odwołujący, prowadziłaby natomiast do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem stanowiłaby
de facto zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert, czego ustawa Pzp nie
dopuszcza. Bezpo
dstawne jest zatem twierdzenie Odwołującego, jakoby to zaakceptowanie
oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego doprowadzało do naruszenia uczciwej
konkurencji w tym postępowaniu. Przeciwnie, akceptacja stanowiska Odwołującego
stanowiłaby odstępstwo od istotnych wymagań zwartych w treści SIWZ.
Ponadto
całkowicie nieuzasadnione jest opieranie zarzutów Odwołania, na twierdzeniu, że
w SIWZ Zamawiający nie wskazał wprost, że w czasie instalacji aktualizacji systemu
operacyjnego komputer nie może zwracać komunikatu o nieobsługiwanym sprzęcie i
wywodzenie stąd wniosku, że pojawienie się takiego komunikatu nie świadczy o niezgodności
oferty z treścią SIWZ. Z istoty wymogu wskazanego Specyfikacji technicznej by procesor nie
ograniczał instalacji aktualizacji systemu operacyjnego, jednoznacznie wynika, że w trakcie
instalacji tych aktualizacji nie mogą pojawiać się jakiekolwiek komunikaty o
nieprawidłowościach w instalacji aktualizacji systemu, a takim jest m.in. komunikat o
nieobsługiwanym sprzęcie. Wymóg dotyczący umożliwiania przez procesor aktualizacji
wspieranych systemów operacyjnych, w tym Windows 7 był jasny i precyzyjny, w sposób
oczywisty wskazywał, że nie dopuszcza ze swej istoty jakichkolwiek komunikatów
wskazujących na niepowodzenie aktualizacji, a zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy
uznać za chybione. Nie jest zasadne, w ocenie Zamawiającego, oczekiwanie by przewidział i
wskazał w SIWZ wszystkie rodzaje potencjalnych komunikatów o nieprawidłowościach, jakie
może zwrócić komputer w trakcie instalacji aktualizacji oprogramowania.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących źródeł, z których Zamawiający
czerpał wiedzę o ograniczeniach, jakimi będzie skutkowało zainstalowanie oferowanego
procesora AMD,
Zamawiający wskazał, że informacje zawarte na oficjalnych stronach
internetowych producenta zarówno procesora jak i systemu operacyjnego nie mogą być
uznane, jak chciał tego Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wyłącznie za
„informacje marketingowe". Informacje te mają bowiem charakter techniczny i należy
traktować je podobnie jak instrukcję obsługi, a nie reklamę. Ponadto informacje zarówno
producenta procesora AMD oraz producenta systemu operacyjnego Windows są w tym
zakresie całkowicie zbieżne, a Odwołujący nie przedstawił żadnego kontrargumentu, który
kwestionowałaby to ustalenie Zamawiającego,
Ponadto Zamawiający wskazał, że nie wywodzi dokonanej oceny oferowanego procesora
wyłącznie z podanych na stronach internetowych informacji, lecz także z własnego
doświadczenia. W styczniu 2019 r. dokonywał bowiem weryfikacji komputerów stacjonarnych
z procesorem AMD z tej samej rodziny procesorów, którą zaoferował Odwołujący i weryfikacja
ta wykazała, że procesor uniemożliwia instalację aktualizacji dla systemu operacyjnego
Windows 7, zwracając komunikat o nieobsługiwanym sprzęcie. Pojawienie się takiego
komunikatu świadczy o niezgodności procesora z systemem Windows 7 i oznacza że na
komputerze nie będą instalowały się aktualizacje zabezpieczeń wydawane co miesiąc przez
firmę Microsoft. Z kolei poprzez brak aktualnych zabezpieczeń komputery będą podatne na
zagrożenia typu wirusy, konie trojańskie, backdoor’y, itp. co w konsekwencji może
spowodować nieprawidłowe działanie, uszkodzenie systemu KSI lub, w najgorszym wypadku,
wyciek danych przechowy
wanych w KSI ZUS, co jest sytuacją całkowicie niedopuszczalną z
punktu widzenia bezpieczeństwa. ZUS przetwarza bardzo szeroki zakres danych obywateli i
przedsiębiorców - w tym m.in. tzw. dane wrażliwe - dlatego też całkowicie niedopuszczalna
jest dla Zmawi
ającego sytuacja, w której nabyłby on sprzęt niegwarantujący zachowania jego
podstawowych zasad bezpieczeństwa teleinformatycznego. Zamawiający zwrócił uwagę, że
nie dokonuje zakupu kilku sztuk komputerów do użytku prywatnego, lecz wydatkuje znaczne
środki na zakup komputerów, które muszą spełniać postawione przez niego wymagania
techniczne i odpowiadać potrzebom systemowym. Zamawiający nie może podejmować nawet
minimalnego ryzyka, że sprzęt ten nie będzie działał należycie i nie będzie mógł zostać
wykorzys
tany przez Zamawiającego w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. Zamawiający
wymagał aby Windows 7 był możliwy do zainstalowania i poprawnej pracy komputera, przez
co r
ozumie się m.in. otrzymywanie przez system operacyjny wszystkich dostępnych
aktualizacji
zabezpieczeń aż do zakończenia wsparcia produktu przez producenta systemu
operacyjnego.
Przyjęcie twierdzenia Odwołującego, że pojawienie się komunikatu o
nieobsługiwanym sprzęcie świadczącym o niezgodności oferowanego procesora z systemem
Windows 7 jest b
ez znaczenia dla poprawnego funkcjonowania sprzętu nie da się pogodzić z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Komunikaty takie nie pojawiają się przy poprawnie
działającym komputerze, a wyłącznie w sytuacji gdy poprawna konfiguracja i działanie sprzętu
po aktualizacji nie jest możliwe.
Zamawiający załączył do pisma dowody na poparcie swoich twierdzeń tj.: wyciąg z
Załącznika nr 2A do SIWZ - Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu - w zakresie dot.
C
zęści B - komputery stacjonarne, wyciąg ze złożonej przez Odwołującego Specyfikacji
technicznej oferowanego sprzętu - w zakresie dot. Części B - komputery stacjonarne,
wezwanie z dnia 1 lutego 2019 r.,
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 8 lutego 2019 r., wezwanie
z dnia 20 lutego 2019 r.,
wyjaśnienia wykonawcy z dnia 25 lutego 2019 r., wydruk informacji
ze strony producenta procesora AMD, wydruk informacji ze strony producenta systemu
operacyjnego Windows pochodzące z adresów stron wskazanych w wezwaniach, wezwanie
Zamawiającego z dnia 19 marca 2019 r., odpowiedź Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego z dnia 22 marca 2019 r., informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia
8 kwietnia 2019 r.,
wyciąg z pytań zdanych do SWIZ wraz z odpowiedziami z dnia 5
października 2018 r.
Odwołujący złożył pismo z dnia 6 maja 2019 r. zawierające jego pisemne stanowisko wraz
z dowodami, w którym wskazał m.in. jego decyzja o zaoferowaniu Zamawiającemu komputera
NTT Business W 503M z procesorem AMD PRO A10-
9700 na układzie Bristol Ridge
poprzedzona została gruntowną analizą wymagań SIWZ oraz specyfikacji oferowanego
sprzętu. Odwołujący miał pełną świadomość wymagań SIWZ dotyczących procesora i
systemu operacyjnego, które przywoływane zostały przez Zamawiającego w informacji o
odrzuceniu oferty, tj. „Procesor nie ogranicza możliwości instalacji aktualizacji zabezpieczeń
dla wspieranych systemów operacyjnych". „Bezterminowa licencja na system Microsoft
Windows 10 Professional lub równoważny* (umożliwiający, zgodnie z zapisami licencyjnymi,
nieodpłatny downgrade do Windows 7 wersji 32-bitowej lub 64-bitowej) w polskiej wersji
językowej"; Komplet sterowników do systemu operacyjnego zainstalowanego na stacji
roboczej dla wszystkich elementów wymagających sterowników, wchodzących w skład
urządzenia, dołączony na nośniku optycznym. Sterowniki powinny być kompatybilne z
platformą Windows 7 32-bit i 64-bit oraz Windows 10 64-bit".
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego leżącej u podstaw decyzji o odrzuceniu
jego oferty,
Odwołujący podniósł, iż: jeśli chodzi o pojawianie się w trakcie aktualizacji
zabezpieczeń dla systemu operacyjnego Windows 7, komunikatu o niezgodności procesora z
tym systemem, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że pojawienie się tego komunikatu
nie uniemożliwia poprawnej instalacji systemu Windows 7, jak również wszystkich aktualnie
dostępnych aktualizacji zabezpieczeń tego systemu dla komputera z zaoferowanym
procesorem AMD Bristol Ridge 7 generacji. Jako dowód Odwołujący przedłożył zrzuty ekranu
wykonane w dwóch komputerach: pierwszy z procesorem AMD 6 generacji, którego
przedmiotowy komunikat nie dotyczy oraz drugi z procesorem 7 generacji (procesor
zaoferowany). W wydruku dotyczącym starszego procesora oraz w wydruku dotyczącym
nowszego procesora jest nie tylko tyle samo aktualizacji, ale są to dokładnie te same
aktualizacje. Zaprzecza
to, zdaniem Odwołującego, zasadniczej tezie Zamawiającego leżącej
u podstaw odrzucenia oferty,
iż zaoferowany procesor uniemożliwia instalację wszystkich
aktualizacji zabezpieczeń dla systemu Windows 7 oraz, że uniemożliwia on poprawne
funkcjonowanie komputera. Z decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
wynika z jakic
h przyczyn zakwestionował on ww. okoliczność, która wskazywana była
Zamawiającemu w przekazywanych mu wyjaśnieniach dotyczących treści oferty (pismo z dnia
08.02.2019 r.).Odwołujący powołał się na okoliczność wskazywaną w swoich wyjaśnieniach z
dnia 08.02.2019 oraz z dnia 25.02.2019 r., że z treści SIWZ nie wynikało, że samo pojawienie
się komunikatu ze strony Microsoft o „niezgodności z procesorem", niezależnie od możliwości
skutecznego zainstalowania aktualizacji zabezpieczeń, dyskwalifikuje dany procesor.
Następnie Odwołujący wskazał, iż kolejnym dowodem potwierdzającym możliwość
instalacji aktualizacji zabezpieczeń systemu Windows 7 na zaoferowanym komputerze, z
zaoferowanym procesorem,
jest oświadczenie producenta komputera, który stwierdza: „dalsze
aktualizacje będą możliwe, w sposób manualny, korzystając z repozytorium firmy - Windows
Update Catalog
” W kolejnym oświadczeniu NTT potwierdza, że w laboratorium została
zweryfikowana prawidłowość instalacji aktualizacji zabezpieczeń. Na dowód Odwołujący
załączył oświadczenia NTT: z dnia 22.03.2019 r. oraz z dnia 29.04.2019 r. i wyjaśnił, iż
instalacja wszystkich aktualizacji zabezpiec
zeń możliwa jest na różne sposoby, między innymi
dzięki uprzedniemu zainstalowaniu kodu, dostępnego np. ze strony GitHub, której
właścicielem jest Microsoft, składając na potwierdzenie wydruk ze strony internetowej:
https://github.com/zeffv/wufuc
oraz informację, że jej właścicielem GitHub jest Microsoft.
Dodał, iż na możliwość skorzystania ze wskazanego wyżej sposobu umożliwiającego
instalację aktualizacji zabezpieczeń, pomimo pojawienia się przedmiotowego komunikatu
wskazuje się m.in. na portalu internetowym firmy Microsoft, na dowód załączając wydruk ze
strony:
https://social.technet.microsoft.com/Forums/windows/en-US/8aa8da4-1243-4f0c-
9d31-le30d7ef2d1c/windows-update-kaby-lake-processors?forum=w7itprosecurity.
Odwołujący podkreślił, że komunikat Microsoft o nieobsługiwanym sprzęcie (procesorze)
nie oznacza, że to zaoferowany procesor ogranicza możliwość instalacji aktualizacji
zabezpieczeń dla systemu Windows 7. Skoro możliwe jest skuteczne zainstalowanie na
oferowanym komputerze, z oferowanym procesorem, wszystkich dostępnych aktualizacji
zabezpieczeń, to nie można twierdzić, iż procesor ten ogranicza możliwość instalacji
aktualizacji zabezpieczeń dla Windows 7. Powszechnie wiadomym jest, że przedmiotowy
komunikat Microsoft pojawia się nie dlatego, że zaoferowany procesor AMD ogranicza
możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla Windows 7. O wsparciu przez producenta
przedmiotowego procesora AMD
systemu Windows 7 przesądza wskazywana powyżej
okoliczność, w której producent tego procesora dostarcza sterowniki do systemu Windows 7.
Powszechnie jest wiadomym, że przedmiotowy komunikat Microsoft pojawia się nie dlatego,
że zaoferowany procesor AMD ogranicza możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla
Windows 7, ale dlatego że Microsoft, poprzez tego rodzaju działania „zachęca" użytkowników
komputerów z nowszymi procesorami, zdolnymi od obsługi Windows 10, do przechodzenia na
nowszy system operac
yjny, na potwierdzenie Odwołujący złożył wydruk artykułu z serwisu
Computerworld:https://www.cornputerworld.pl/new5/lntel-zgotowal-uzytkownikom-
komputerow-Windows-7-mila-
niespodzianke,410687.html i dodał, iż tego rodzaju praktyki,
producenta jednego z kom
ponentów (systemu operacyjnego), instalowanych w komputerach
nie mogą jednak decydować o możliwości oferowania w przetargach publicznych określonych
konfiguracji, w tym procesorów, które faktycznie wspierają system Windows 7 i w
rzeczywistości możliwe jest skuteczne zainstalowanie aktualizacji zabezpieczeń Windows 7.
Przedmiotowy komunikat pojawił się dopiero w marcu 2017 r. i do tego momentu nie było
problemów z aktualizacją zabezpieczeń na komputerze z zaoferowanym procesorem, w tym
nie pojawiał się żaden komunikat dotyczący braku wsparcia dla przedmiotowego procesora.
Okoliczność ta potwierdza, że komunikat ten nie stanowi prawnej jak i technicznej przeszkody
do użytkowania Windows 7, w tym aktualizowania kolejnych zabezpieczeń tego systemu.
Odwołujący podniósł, iż decyzja o zaoferowaniu przedmiotowego procesora poprzedzona
została ustaleniem, iż jego producent, mimo, że jest to procesor 7 generacji, dostarcza
sterowniki niezbędne do obsługi Windows 7. Okoliczność ta potwierdza, że procesor wspiera
Windows
7, a dzięki temu możliwa jest instalacja aktualizacji zabezpieczeń dla systemu
Windows 7, oznaczająca spełnienie kwestionowanego przez Zamawiającego wymagania
SIWZ. Na stronie AMD https://www.amd.com/en/support/apu/amd-series-processors/amd-
alO-series-apu-for- desktops/7th-Een-al0-9700-
apu dostępne są ww. sterowniki jak również
ww. możliwość znajduje potwierdzenie w oświadczeniach AMD oraz NTT. (oświadczenie AMD
z dnia 18.04.2019 r. oraz oświadczenia NTT: z dnia 22.03.2019 r. i z dnia 29.04.2019 r.
W ocen
ie Odwołującego dowolne jest kolejne ustalenie Zamawiającego, leżące u podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, jakoby zgodnie z dokumentacją producenta AMD
zaoferowany model procesora nie wspierał systemu Windows 7. Istotnie na przywołanej przez
Zamawiającego stronie internetowej producenta AMD, w odniesieniu do zaoferowanego
procesora (7th Gen A10-9700 APU), z nazwy wymieniono jedynie trzy wspierane systemy
operacyjne, wśród których brak jest systemu Windows 7. Analizując treść przedmiotowych
informacji Z
amawiający pomija jednakże zawartą w tym samym miejscu strony internetowej
AMD dodatkową informację: „Operating System (OS) support will vary by manufacturer", co
należy tłumaczyć jako: „Wsparcie systemu operacyjnego będzie różne w zależności od
producenta
/fabrykanta". Stwierdzenie to należy rozumieć w ten sposób, iż możliwie jest
wsparcie przez producenta procesora również dla innych systemów operacyjnych, jednakże
jest to zależne od producentów/wytwórców innych komponentów, którzy muszą zapewnić
wsparcie
(a w ramach tego między innymi sterowniki) dla Windows 7, co wiąże się dla nich z
dodatkowymi kosztami. O wsparciu producenta przedmiotowego procesora AMD systemu
Windows 7 przesądza okoliczność, w której producent tego procesora dostarcza sterowniki do
systemu Windows 7.
Odwołujący podkreślił, że gdyby producent procesora nie wspierał systemu Windows 7, to
nie udostępniałby on sterowników do tego systemu, niezbędnych do prawidłowej pracy
komputera na tym systemie. Istotą wsparcia systemu operacyjnego przez dany procesor jest
właśnie dostarczenie przez producenta tego rodzaju sterowników. Również producenci
pozostałych komponentów zainstalowanych w oferowanym komputerze zapewniają wsparcie
dla systemu operacyjnego, w szczególności producent płyty głównej (firma MSI), który
dostarcza sterowniki do Windows 7.
Na potwierdzenie Odwołujący załączył zrzut ekranu ze
strony internetowej MSI: https://www.msi.com/Motherboard/support/A32QM-PRO-E#down-
driver&Win7%2064.
Potwierdzeniem, że zaoferowany procesor wspiera system Windows 7, a
tym samym, że procesor ten nie ogranicza możliwości instalacji aktualizacji dla wspieranego
systemu operacyjnego Windows 7, jest również oświadczenie firmy AMD, z którego wynika,
że procesor ten posiada komplet sterowników kompatybilnych z Windows 7, a na komputerach
z tym procesorem możliwa jest poprawna instalacja tego systemu operacyjnego, Stwierdzenie,
że możliwa jest poprawna instalacja systemu operacyjnego Windows 7 oznacza
równocześnie, że możliwe jest zainstalowanie wszystkich dostępnych aktualizacji
zabezpieczeń tego systemu (oświadczenie AMD z dnia 18.04.2019 r.). Również producent
komputera potwierdza, że jego urządzenie spełnia wszystkie wymagania SIWZ, w tym wspiera
system Windows 7, a zainstalowany w nim procesor nie ogranicza możliwości instalacji
aktualizacji zabezpieczeń, co potwierdzają składane przez niego oświadczenia NTT: z dnia
22.03.2019 r. oraz z dnia 29.04.2019 r. Architektur
a oferowanego procesora AMD została
zaprojektowana również przy uwzględnieniu potrzeby wsparcia systemu Windows 7 i w tym
zakresie jest ona podobna do architektury pro
cesorów wcześniejszej generacji, na dowód
czego złożył tabele porównawcze i artykuł mówiący o podobieństwie architektury procesorów
Bristol Ridge (7 generacji) do architektury procesorów 6 generacji. Na koniec Odwołujący
zaprzeczy
ł ustaleniu Zamawiającego, że system Windows 7 nie jest wspierany od strony
producenta zaoferowanego procesora, co miałoby świadczyć o tym, że procesor ten ogranicza
możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla systemu Windows 7.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz
dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestników postępowania, załączone do
składanych pism oraz złożone na rozprawie.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i uczestników postępowania
oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, opisanych w uzasadnieniu,
Izb
a ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2019 r., informacja o wniesieniu
odwołania została przez niego przekazana wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 19
kwietnia
2019 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 23 kwietnia 2019 r.
Pismem z dnia 19 kwietnia 2019 r., doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
tej dacie,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej również: Przystępujący Suntar”).
Pismem z dnia 23 kwietnia 2019 r., doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w tym
samym dniu,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Computex sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i Engave S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej również: „Przystępujący
Konsorcjum”). W ocenie Izby ww. wykonawcy uczynili to skutecznie, wypełniając wymogi, o
których mowa w ww. art. 185 ust.2 ustawy Pzp., skutkiem czego stali się uczestnikami
postępowania.
P
ismem z dnia 24 kwietnia 2019 r., doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
tej dacie,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INNOWATION IN
TECHNOLOGY
Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Niekanin oraz Towarzystwo Handlowe
ALPLAST Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Niekanin. Nastąpiło to z uchybieniem
ustawowego terminu wynoszącego trzy dni. Tym samym wykonawca ten nie stał się
uczestnikiem postępowania.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
odrzuceniem
odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Computex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Engave S.A. z siedzibą w
Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na uchybienie terminu do jego wniesienia,
który według wnioskodawcy upływał w dniu 29 marca 2019 r., bowiem powinien być liczony
od dnia 19 marca 2019 r, tj. od daty otrzymania p
rzez Odwołującego pisma Zamawiającego,
zawierającego wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
w postaci dokumentów przedmiotowych potwierdzających, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ.
Jak
wynika z ustaleń Odwołujący za pismem z dnia 22 marca 2019 r. złożył odpowiedź na
ww. wezwanie,
przedstawiając w nim swoje stanowisko dotyczące zgodności oferowanego
procesora
z SIWZ oraz załączył taką samą Specyfikację techniczną, jak do oferty.
W ocenie Izby wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie może być
traktowane jako przejaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Jest
ono wprawdzie
wyrazem przedstawionych w nim oczekiwań, wiążących się z określnymi
zastrzeżeniami Zamawiającego, jednak nie stanowi ostatecznej decyzji, lecz stworzenie dla
wykonawcy szansy wykazania, że spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w
SIWZ. Dopiero po analizie otrzymanych na
wezwanie dokumentów i wyjaśnień taka decyzja
została podjęta. Z tych względów termin na wniesienie odwołania winien być liczony od daty
poinformowania Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, tj. od 8 kwietnia 2019
r., który został zachowany.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odw
ołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Oferta
złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w Części II jest zakup i dostawa m.in. komputerów
stacjonarnych
– Typ B z systemem operacyjnym i wyposażeniem dodatkowym.
Stosownie do postanowień pkt 4.4.4.1.3 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
Specyfikacji technicznej ofe
rowanego sprzętu zgodnie z wzorem z Załącznika nr 2A do SIWZ
jako tzw. dokumentu przedmiotowego, tj. dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy
spełniają wymagania Zamawiającego. Odwołujący w ofercie zaoferował jednostkę centralną
(komputer stacjonarny) model NTT Business W 503M, producent NTT System S.A. W dniu 21
stycznia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp Odwołujący złożył szczegółową Specyfikację techniczną ww. oferowanego sprzętu, w
której wskazał m.in. na procesor AMD PRO A10-9700 na układzie Bristtol Ridge, który miał
być zainstalowany w oferowanym komputerze.
Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego zawiera wskazanie podstawy prawnej tej
czynności oraz obszerny opis stanu faktycznego, w tym: „ Zamawiający w Załączniku nr 2A do
SIWZ-
Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu względem Części B zamówienia (dalej:
„Specyfikacja techniczna"), względem poniższych komponentów wskazał wymagane
parametry techniczne, jakie spełniać mają oferowane przez Wykonawców urządzenia, w tym
m.in. zawarł wymóg konieczności w pełni funkcjonalnej współpracy komputerów z systemem
Windows 7, tj.:
1)
Lp. 1 „Procesor" - Procesor nie ogranicza możliwość instalacji aktualizacji zabezpieczeń
dla wspieranych systemów operacyjnych-.
2)
Lp. 8 „Wymagania dodatkowe" - Komplet sterowników do systemu operacyjnego
zainstalowanego na stacji roboczej dla wszystkich elementów wymagających sterowników,
wchodzących w skład urządzenia, dołączony na nośniku optycznym. Sterowniki powinny
być kompatybilne z platforma Windows 7 32-bit i 64-bit oraz Windows 10 64-bit lub
systemem równoważnym:
3)
Lp. 9 „Zgodność z systemami operacyjnymi i standardami" - Bezterminowa licencja na
system Microsoft Windows 10 Professional lub równoważny (umożliwiający, zgodnie z
zapisami
licencyjnymi, nieodpłatny downgrade do Windows 7 wersji 32-bitowei lub 64-
bitowei)
w polskiej wersji językowej.
Wykonawca w ofercie zaoferował jednostką centralną model NTT Business W 503M,
producent NTT System S.A. W dniu 21.01.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp Wykonawca złożył Specyfikację techniczną ww. sprzętu oferowanego, w której
wskazał rn.in, na procesor AMD PRO A10-9700 na układzie Bristol Ridge. W dniu 01.02.2019
r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie treści złożonej Specyfikacji
technicznej
w zakresie potwierdzenia, że:
a) procesor wskazany w złożonym Załączniku 2A do SIWZ nie będzie ograniczał możliwości
instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla systemów: Windows 7, Windows 8.1, Windows 10
oraz Zamawiający podczas instalowania aktualizacji zabezpieczeń nie otrzyma
komunikatu
o
nieobsługiwanym
sprzęcie
(https://support.nmicrosoft.com/en-
us/help/4012982/the-processor-is-not-supported-toeether-with-the-windows-version-
that)?.
b) za
oferowany model komputera posiada komplet sterowników dla wszystkich elementów
wymagających sterowników w szczególności: Chipset Driver, Display Driver, USB 3.0
Driver oraz że sterowniki są kompatybilne z Windows 7 32-bit i 64- bit oraz Windows 10
64-bit,
c)
na zaoferowanym modelu komputera jest możliwość zainstalowania Windows 7 32-bit i 64-
bit,
d)
zaoferowany BIOS ma możliwość ustawienia Master + User HDD Password lub tylko User
HDD Passoword przy czym hasłem Master HDD jest hasło Administratora BIOS.
W u
zasadnieniu wezwania, Zamawiający poinformował, iż zaoferowany procesor AMD PRO
A10-
9700 na układzie Bristol Ridge, zgodnie z dostępną dokumentacją producenta, wspiera
jedynie system operacyjny Windows 10x64 (https://www.arrid.com/en/support/apu/amd-
series-processors/amd-alO-series-apu-for-desktops/7th-gen-a0-9700-apu).
W dniu 08.02.2019 r.
w odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca złożył oświadczenia
potwierd
zające zakresy określone w lit, a)-d) powyżej wskazując jednocześnie, iż „na
podstawie przeprowadzony
ch testów funkcjonalnych oświadczamy i potwierdzamy, że
procesor
wskazany w złożonym Załączniku 2A do SIWZ umożliwia instalację aktualizacji
zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych, tj. dla systemów Windows 7, Windows
8,1 i Windows 10
”. Jednakże Wykonawca nie potwierdził, że podczas instalowania aktualizacji
zabezpieczeń nie otrzymał komunikatu o nieobsługiwanym sprzęcie. Wykonawca
poinformował tylko, że kwestia wskazanego powyżej komunikatu o nieobsługiwanym sprzęcie
nie była przedmiotem zapisów zawartych w SIWZ, a w zakresie pytania zadanego przez
potencjalnego Wykonawcy o ww. komunikacie, zostały podtrzymane zapisy SIWZ.
W związku z powyższym oraz wskazaniem Wykonawcy, iż „na podstawie
przeprowadzonych testów funkcjonalnych oświadczamy i potwierdzamy, że procesor
wskazany w złożonym Załączniku 2A do SIWZ umożliwia instalację aktualizacji zabezpieczeń
dla wspieranych sy
stemów operacyjnych, tj. dla systemów Windows 7, Windows 8,1 i Windows
10", w dniu 20.02.2019 r.
Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, prosząc
o potwierdzenie:
a) czy na podstawie przeprowadzonych testów funkcjonalnych zainstalowane zostały
wszystkie dostępne (na dzień składania ofert, tj.10.12.2018 r.) aktualizacje zabezpieczeń
wraz ze wszystkimi wymaganymi restartami komputera,
b)
potwierdzenie czy po instalacji wszystkich dostępnych (na dzień składania ofert) aktualizacji
zabezpieczeń wraz ze wszystkimi wymaganymi restartami komputera przy wyszukiwaniu
nowych aktualizacji z Windows Update nie pojawia si
ę komunikat o nieobsługiwanym
sprzęcie:(https://support.microsoft.com/en-us/help/4012982/the-processor-is-not-
supported-together-with-the-windows-version-that).
W dniu 08.02.2019 r. w odpowiedzi na ww. w
ezwanie Wykonawca złożył oświadczenie
potwierdzające zakres określony w lit. a) powyżej, informując jednak jednocześnie, że „po
Instalacji wszystkich dostępnych (na dzień składania ofert), przeznaczonych dla oferowanej
konfiguracji sprzętowej komputera, aktualizacji zabezpieczeń wraz ze wszystkimi
wymaganymi restartami komputera przy wyszukiwaniu nowych aktualizacji z Windows Update
mogą pojawiać się różne komunikaty generowane przez producenta systemu operacyjnego
(...). Jednym z tych komunikatów może być komunikat o treści wskazanej przez
Zamawiającego".
W związku z tym, iż w świetle dostępnych informacji podawanych przez producenta
procesora, jak również producenta systemu operacyjnego, złożona przez Wykonawcę
Specyfikacja techniczna oraz uzyskana treść ww. wyjaśnień spełnienia przez oferowany
procesor wymagania SIWZ -
„Procesor nie ogranicza możliwość instalacji aktualizacji
zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych", tj. Windows 7, Windows 8,1,
Windows 10, Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 do przedłożenia
dokumentu potwierdzającego, że zaoferowany sprzęt (Komputer stacjonarny typ-B) spełnia
wymagania
określone w SlWZ tj. poprawionej Specyfikacji technicznej.
W dniu 22.03.2019 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca nie złożył wnioskowanej
poprawionej Specyfikacji technicznej, udzielając jedynie kolejnych wyjaśnień ze wskazaniem,
iż twierdzenie Zamawiającego, że zaoferowane procesory AMD nie wspierają systemu
Windows 7, oparte zostało nie na dokumentacji producenta, a na informacjach
marketingowych zawartych na stronie internetowej producenta.
Wykonawca nie wykazał, że dokonane przez Zamawiającego ustalenia w zakresie braku
wsparcia wskazanego w Specyfikacji technicznej procesora dla systemu operacyjnego
Windows 7 były nieprawidłowe.
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia te nie potwierdzają, że zaoferowany procesor umożliwi
instalację wszystkich aktualizacji zabezpieczeń do systemu operacyjnego Windows 7, a
n
astępnie poprawne funkcjonowanie komputera. Ponadto, wskazanie przez Wykonawcę
st
rony producenta na której znajdują się sterowniki do systemu Windows 7 dla oferowanego
procesora, nie przesądza o nie ograniczeniu przez oferowany procesor możliwości Instalacji
aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych - tym samym o spełnieniu
wymagania w tym zakresie określonego w SIWZ, gdyż informacje te dotyczą innego
zagadnienia technicznego. Ponadto, informacje te pochodzą z tej samej strony internetowej,
do której odnosił się Zamawiający w wezwaniach.
Zgodnie i wymaganiami
Zamawiającego procesor nie może ograniczać możliwość
instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych, tj. Windows 7,
Windows 8.1, Windows 10. Określone w Specyfikacji technicznej (poz. 9 „Zgodność z
systemami operacyjnymi i standardami") wymaganie bezterminowej licencji na system
Microsoft Windows 10 Professional lub równoważny (umożliwiający, zgodnie z zapisami
licencyjnymi, nieodpłatny downgrade do Windows 7 wersji 32-bitowej lub 64-bitowej) w polskiej
wersji językowej oznacza, że wymagane jest aby Windows 7 był możliwy do i poprawnej pracy
komputera. Poprzez p
oprawna pracę komputera rozumie się otrzymywanie przez system
operacyjny wszystkich dostępnych aktualizacji zabezpieczeń aż do zakończenia wsparcia
produktu przez producen
ta systemu operacyjnego. Zgodnie z dokumentacją producenta AMD,
zaoferowany przez Wykonawcę procesor generacji AMD „Bristol Ridge” nie wspiera systemu
operacyjnego Windows 7, co oznacza, że procesor ten ogranicza możliwość instalacji
aktualizacji zabezpiec
zeń, zwracając komunikat podczas próby aktualizacji o niezgodności
procesora z systemem operacyjnym Windows 7
– przez co nie zapewnia poprawnego
działania systemu Windows 7. Analogiczne informacje podawane są przez producenta
systemu operacyjnego. Informac
je o braku pełnej zgodności z systemem operacyjnym
Windows 7 dla poszczególnych generacji procesorów ( w tym wskazanych przez Wykonawcę
w Specyfikacji technicznej w pozycji 1 kolumna 5) producent systemu operacyjnego Windows
7 podaje od 2017 roku.
W
związku z powyższym oferowany przez Wykonawcę komputer stacjonarny typ B nie
spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w Załączniku 2A do SIWZ – Specyfikacja
techniczna oferowanego sprzętu.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w
odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
amawiający poprawia w ofercie inne omyłki
(niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Z
obszernie powyżej przedstawionego stanu faktycznego, z SIWZ oraz wyjaśnień do niej
wynika
jakie są oczekiwania Zamawiającego, w tym z czego one wynikają. Nie powinno zatem
budzić wątpliwości, że musi być spełniony wymóg dotyczący konieczności w pełni
funkcjonalnej współpracy oferowanych komputerów z systemem operacyjnym Windows 7,
czyli m.in.
oferowany przez wykonawcę procesor musi zapewniać możliwość instalacji
aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych oraz musi być zapewniona
z
godność z systemami operacyjnymi i standardami - Bezterminowa licencja na system
Microsoft Windows 10 Professional lub równoważny (umożliwiający, zgodnie z zapisami
licencyjnymi, nieodpłatny downgrade do Windows 7 wersji 32-bitowei lub 64-bitowei) w polskiej
wersji językowej.
Przedmiotem sporu jest to, c
zy wskazany przez Odwołującego w Specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu procesor AMD PRO A10-9700 na układzie Bristol Ridge (sprzęt 7
generacji)
pozwala na stwierdzenie spełnienia wymogów postawionych w SIWZ.
W ocenie Izby materiał dowodowy przedstawiony w sprawie nie potwierdza spełniania
przez
zaoferowany przez Odwołującego procesor wymogów SIWZ, w związku z tym
odrzucenie oferty tego wykonawcy należy uznać za uzasadnione.
Jak wyżej wskazano zaoferowany procesor nie może ograniczać możliwość instalacji
aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych. Tymczasem zostało
wykazane, że z procesorem zaoferowanym przez Odwołującego takie ograniczenia się wiążą.
Nie
potwierdziło się bowiem stwierdzenie Odwołującego zawarte w odwołaniu, że oferowany
przez niego procesor
wspiera pracę tego systemu. Przeciwnie, zostało wykazane, że procesor
ten nie wspiera Windows 7 i nie jest wspierany przez ten system operacyjny. W konsekwencji
oznacza to, że nie będą się aktualizowały aktualizacje wydawane przez producenta systemu
operacyjnego tj. Microsoft, co może stwarzać ryzyko nieprawidłowości działania używanego
przez Zamawiającego systemu.
W
ykazywana przez Odwołującego możliwość aktualizacji polega na jej manualnym
dokonaniu (zainstalowaniu)
przez użytkownika komputera, co w przypadku Zamawiającego
oznacza tysiące, a nie pojedynczego pracownika, nadto w sposób nieautoryzowany.
Tymczasem z SIWZ
z ww. Lp 1 „Procesor” wynika wymóg braku ograniczeń ze strony
procesora możliwości instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla wspieranych systemów
operacyjnych, a nie dla niewspieranych systemów operacyjnych.
Wbrew uwagom Odwołującego zwartym m.in. w jego odpowiedziach na wezwanie do
wyjaśnień, okoliczność, iż SIWZ nie zawiera postanowień wprost odnoszących się do
komunikatów ze strony wsparcia Microsoft o nieobsługiwanym sprzęcie nie oznacza, iż SIWZ
dopuszczała nieautoryzowany sposób instalacji aktualizacji zabezpieczeń. Skoro
Zamawiający wymagał procesora, który nie ogranicza możliwości instalacji aktualizacji
zabezpieczeń dla wspieranych systemów operacyjnych, jest zrozumiałe, że nie dopuszczał
komunikatów wskazujących, że tak nie jest. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż
są opracowywane np. przez osoby korzystające z wskazanego przez niego portalu, sposoby
na dokonanie instalacji zabezpieczeń, pomimo wsparcia producenta systemu operacyjnego
Windows, nie oznacza, że sposoby te zostały dopuszczone w SIWZ. Zauważenia wymaga, że
Odw
ołujący nie wskazał takiego postanowienia SIWZ, z którego taka możliwość wynika.
Powyższa ocena została oparta na dowodach przedłożonych do akt sprawy dotyczących
przedmiotu sporu. W szczególności wskazania wymaga:
Zgo
dnie z przedłożonymi informacjami AMD zamieszczonymi na jego stronie internetowej,
jak również z korespondencji mailowej złożonej przez Przystępującego Suntar pochodzącej
od Menagera ds. Sprzedaży produktów komercyjnych AMD, zaoferowany przez Odwołującego
procesor nie wspiera systemu operacyjnego Windows 7., natomiast m.in. z opinii prywatnej
złożonej przez Odwołującego, którą należy traktować jako stanowisko strony, na której
zlecenie została sporządzona wynika, że na początku marca 2017 r. producent systemu
operacyjnego Windows, tj. Microsoft
wprowadził poprawkę do systemu Windows 7, skutkiem
której „nowe generacje procesorów będą wspierane tylko przez Windows 10. W efekcie
według firmy Microsoft jedynie na komputerach wyposażonych w procesory generacji 6-ej i
starszych będzie działać funkcja aktualizacji systemu Windows 7”. (str.3).
Znajduje to również potwierdzenie w piśmie Zamawiającego z dnia 5 października 2018 r.
w pytaniu nr 1, z którego wynika, że ostatnia generacja wspierająca system Windows 7 to
generacja 6. Pokazuje to jednocześnie, że po stronie wykonawców jest wiedza w tym zakresie,
nadto, że Zamawiający zdecydowanie odpowiedział, iż podtrzymuje zapisy SIWZ- jego obecna
architektura systemów informatycznych uniemożliwia wykorzystywanie Windows 10.
Potwierdzają to także złożone do akt komunikaty pojawiające się podczas próby
aktualizacji, w tym komunikat:
„Nieobsługiwany sprzęt Twój komputer korzysta z procesora,
który jest przeznaczony dla najnowszej wersji systemu Windows. Ponieważ procesor nie jest
obsługiwany przez wersję systemu Windows, której obecnie używasz, w systemie nie zostaną
zainstalowane aktualizacje zabezpieczeń”, jak również złożone przez Przystępującego
Konsorcjum
wydruki ze strony AMD zawierające specyfikacje procesorów 6. i 7. generacji, z
których wynika, że w przypadku 6. generacji obsługa systemu operacyjnego dotyczy Windows
10-wersja 64-bitowa i Windows 7-wersja 64 bitowa, natomiast w przypadku 7. generacji
obsługa systemu operacyjnego dotyczy tylko wersji Windows 10-wersja 64-bitowa. Znajduje
się tam wprawdzie przypis, wskazujący, iż obsługa systemu operacyjnego zależy od
producenta, jednakże Odwołujący nie udowodnił, iż producent oferowanego przez niego
procesora
zapewnia, iż wymogi SIWZ zostaną spełnione.
Potwierdza to tak
że złożony przez Odwołującego wydruk z GitHub, z którego wynika, iż
„jest domem dla ponad 36 milionów programistów, którzy wspólnie pracują nad hostowaniem
i przeglądaniem kodu, zarzadzaniem projektami i tworzeniem oprogramowania” z którego
wynika, że dotyczy niewspieranych procesorów. Podnoszona przez Odwołującego
okoliczność i złożony przez niego wydruk z Wikipedii wskazujący, że właścicielem GitHub jest
Microsoft nie oznacza, że autoryzuje on podawane na tej platformie sposoby pozyskania
aktualizacji jeg
o programów.
W ocenie Izby wykazywana przez Odwołującego możliwość instalacji aktualizacji
manualnie, na co wskazuje np. złożone na rozprawie oświadczenie NTT System z dnia 22
marca 2019 r., w którym znalazło się stwierdzenie: „Jednocześnie informujemy iż jako
producent komputera jesteśmy w stanie dostarczyć obraz systemu operacyjnego Windows 7,
który będzie na dzień produkcji posiadał wszelkie zalecane aktualizacje przez firmę Microsoft.
Dalsze aktualizacje będą możliwe, w sposób manualny, korzystając z repozytorium firmy
Microsoft
– Windows Update Catalog.” nie potwierdza, że wymóg SIWZ w omawianym
zakresie został spełniony.
Skoro procesor nie może ograniczać możliwości instalacji aktualizacji zabezpieczeń dla
wspieranych systemów i ma występować zgodność z systemami operacyjnymi i standardami,
to n
ie powinno budzić wątpliwości, że Zamawiający wymagał zapewnienia możliwości
instalacji
aktualizacji zabezpieczeń w autoryzowany sposób (co następuje bez angażowania
użytkowników).
W tych okolicznościach przedstawianie przez Odwołującego wyników przeprowadzonych
przez siebie
testów, wskazujących że jest fizycznie możliwe zainstalowanie aktualizacji, należy
uznać za nieskuteczną próbę wykazania zgodności oferowanego sprzętu z wymogami SIWZ.
Po pierwsze, a
ktualizacje te zostały przeprowadzone w określonych datach: 29 kwietnia 2019
r. oraz 1-
2 maja 2019 r. i dotyczą, jak zostało stwierdzone przez Zamawiającego, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, tego samego pakietu aktualizacji, instalowanego na przestrzeni
kilku dni
. Po drugie nie zostało wykazane przez Odwołującego, że dokonanie takich
aktualizacji będzie możliwe w przyszłości, tj. przez oczekiwany przez Zamawiającego okres
całego cyklu życia produktu. Po trzecie, Zamawiający wymaga, aby były możliwe wszystkie
aktualizacje, zaś przedłożony przez Odwołującego dowód wskazuje, że nie wszystkie kończą
się powodzeniem.
Jak wskazał na rozprawie Przystępujący Suntar stosownie pkt. 8 licencji udzielonej
przez Microsoft, dostępnej na jego oficjalnej stronie (str. 9), czemu Odwołujący nie zaprzeczył
i nie przedstawił dowodu w postaci postanowień licencji Microsoft 10, o której mowa w pkt 3
oświadczenia NTT z dnia 29 kwietnia 2019 r., użytkownik nie może omijać ograniczeń
technicznych oprogramowania.
Zauważenia wymaga również, że ww. pkt Postanowień licencyjnych dotyczących
oprogramowania Microsoft Windows 7 Professional wskazuje, że oprogramowanie jest
licencjonowane a nie sprzedawane. Na mocy tej
umowy Licencjobiorcy przysługują tylko
niektóre prawa do korzystania z funkcji zawartych w wersji oprogramowania, na którą uzyskał
stosowną licencję. Licencjobiorca może korzystać z oprogramowania tylko w sposób wyraźnie
dozwolony w umowie. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym i Przystępującymi, iż
użytkownik jest obowiązany do korzystania z jego funkcji zgodnie z opisanymi w licencji
zasadami.
Wbrew stanowisku
Odwołującego to, iż producent systemu operacyjnego tj. jednego z
komponentów informuje, że nie współpracuje z danym procesorem, oznacza, iż nie jest
spełniony wymóg, że zaoferowany przez niego procesor nie ogranicza możliwości instalacji
aktualizacji dla wspieranych systemów operacyjnych (w przedmiotowym przypadku Windows
7).
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż aktualizacje są przez niego instalowane
na komputerze
i ten działa, nie wpływa na zmianę tej oceny. Jak wcześniej zaznaczono, to, że
korzystając z nieautoryzowanych sposobów udało się na określoną datę zainstalować
określone aktualizacje (nie wszystkie), nie oznacza, że będzie to możliwe również w okresie
późniejszym.
Nadto, nie należy pomijać w tym zakresie przedstawionej na rozprawie przez
Przystępującego Suntar argumentacji dotyczącej odpowiedzialności, z której wynika, iż NTT,
jako int
egrator jedynie odpowiada za sprzęt. Microsoft jako producent systemu operacyjnego
Windows wymaga, aby korzystano z niego zgodnie z licencją, co oznacza, że w przypadku
stosowania obejść, Microsoft nie ponosi odpowiedzialności. Natomiast Zamawiający
odpowiada za
bezpieczeństwo m.in. danych przechowywanych przez ZUS. Odwołujący nie
zaprzeczył tym twierdzeniom i nie przedstawił dowodów, że po dokonaniu sugerowanymi
przez niego sposobami instalacji aktualizacji,
zapewni odpowiedzialność Microsoft, nie
przedsta
wił dowodów na to, że Microsoft autoryzuje takie sposoby instalacji aktualizacji
zabezpieczeń, że są to legalne sposoby instalacji.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
- Sygn. akt KIO 706/19 z dnia 2019-05-20
