rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 592/19
KIO 592/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę SELL-
BUD INWEST S.C. ul. W. Witosa 65, 25-561 Kielce
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasteczko Śląskie,
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę SELL-
BUD INWEST S.C. ul. W. Witosa 65, 25-561 Kielce
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasteczko Śląskie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasteczko Śląskie: (i)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy SELL-BUD INWEST S.C. ul. W. Witosa 65
25-561 Kielce; (iii) dokon
ania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty wykonawcy SELL-BUD INWEST S.C. ul. W. Witosa 65, 25-561 Kielce.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasteczko Śląskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SELL-
BUD INWEST S.C. ul. W. Witosa 65, 25-561 Kielce
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminę Miasteczko Śląskie na rzecz wykonawcy
SELL-BUD INWEST S.C. ul. W. Witosa 65, 25-561 Kielce
kwotę 12 500 zł 00 gr
(słownie: dwanaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…….
Sygn. akt: KIO 592/19
UZASADNIENIE
W dniu 2 kwietnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Sell-
Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach przy ul. Wincentego Witosa 65 (dalej
„Odwołujący”), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na termomodemizację budynków użyteczności publicznej wraz z
instalacją OZE na terenie Gminy Miasteczko Śląskie - Termomodemizacja Ratusza przy ul.
Rynek 8, zarzucając zamawiającemu Gminie Miasteczko Śląskie (dalej „Zamawiający”)
naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo
iż jej treść jest zgodna z treścią SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez błędną ocenę oferty Odwołującego i uznanie jej za
niezgodną z treścią SIWZ, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, (ii)
dokonanie ponownej oceny ofert z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego; (iii) wezwanie
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
wymaganej w treści SIWZ metody sporządzenia kosztorysu ofertowego; (iv) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia
28 marca 2019 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ opisaną w rozdziale XXII pkt
2 ppkt 2.5 oraz rozdziale XXIV pkt 1.
Treści wymogu z rozdziału XXII pkt 2 ppkt 2.5, cyt.: „Na ofertę Wykonawcy składa się:
Kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej na podstawie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiarów robót”,
Z kol
ei w treści rozdziału XXIV pkt 1 Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w
formularzu oferty (załącznik nr 1 do siwz) ceny obliczonej zgodnie z kosztorysem ofertowym
sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej na podstawie dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót.
Odwołujący wskazał, że do oferty załączył wymagane przez Zamawiającego kosztorysy w
branży ogólnobudowlanej oraz w branży elektrycznej, tj.:
1) KOSZTORYS - ROBOTY BUDOWLANE,
2) KOSZTORYS - INSTALACJE ELEKTRYCZ
NE, które zostały sporządzone w programie
NORMA PRO metodą szczegółową, stanowiącą podstawę obliczenia ceny ryczałtowej
(dowód: dwa kosztorysy ofertowe, strona 9-17 oferty Odwołującego).
Odwołujący wskazał, że zastosowana szczegółowa metoda kosztorysowania do obliczenia
zaoferowanej ceny ryczałtowej jest zgodna z § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robot budowlanych określonych w programie funkcjonalno- użytkowym ( Dz.U. z
2004r. nr 130, poz.1389). Program do kosztorysowania NORMA PRO zawiera algorytm, który
automatycznie sumuje iloczyny: ilości ustalonych jednostek przedmiarowych, jednostkowych
nakładów rzeczowych i ich cen oraz dolicza odpowiednio koszty pośrednie i zysk z
uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). Należy zauważyć, że koszty pośrednie
oraz zysk mogą być ustalone w odniesieniu do całego obiektu lub w stosunku do każdej
jednostki przedmiarowej. W kosztorysach załączonych do oferty koszty pośrednie oraz zysk
dostały doliczone automatycznie do każdej pozycji przedmiarowej. Podatek od towarów i usług
VAT został natomiast obliczony w odniesieniu do całego kosztorysu w branży
ogólnobudowlanej i całego kosztorysu w branży elektrycznej.
W ocenie Odwołującego potwierdzenie sporządzenia kosztorysów z zastosowaniem metody
szczegółowej znajduje odzwierciedlenie także w treści ich pierwszych stron. Zawierają bowiem
dane dot., cyt.:
„Stawka roboczogodziny: 21 zł, Narzuty: Koszty pośrednie [Kp] ... 70% R + S,
Zysk
[Z] ... 12 % R + S + Kp (R+S)”.
Odwołujący wypełnił zatem wymóg treści SIWZ w zakresie sporządzenia kosztorysu
ofertowego metodą szczegółową. Jeżeli Zamawiający w toku oceny oferty Odwołującego
powziął wątpliwości co do metody sporządzenia kosztorysu ofertowego, powinien w trybie art.
87 ust. 1 ustawy
Pzp zwrócić się o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Nie wykonanie tej
czynności spowodowało podjęcie błędnej decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą
szczegółową, czyli zastosowania takiej metody do obliczenia ceny oferty na podstawie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych
oraz przedmiarów robót, która zgodnie z postanowieniem § 5 ust. 1 wzoru umowy stanowi
wynagrodzenie ryczałtowe (dowód: wzór umowy - załącznik nr 8 do SIWZ). Nie określił i nie
doprecyzował natomiast z jakich dokumentów ma składać się kosztorys ofertowy. Warto
zauważyć, że:
1)
z treści postanowienia zawartego w Rozdziale V Opis przedmiotu zamówienia
wynika, że wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa o udzielenie zamówienia
publicznego, przed jej podpisaniem, cyt.: „(...) powinien przedstawić do
zaakceptowania przez Zamawiającego i Inspektora Nadzoru zestawienie
proponowanych do użycia materiałów (wraz z kartami katalogowymi, atestami,
dopuszczeniami, certyfik
atami, jeżeli były wymagane) ”;
2)
załączone do oferty kosztorysy w branży ogólnobudowlanej oraz elektrycznej
zawierają wszystkie pozycje przedmiotu robót załączonego do SIWZ;
3)
załączone do oferty kosztorysy w branży ogólnobudowlanej oraz elektrycznej w
istocie mają charakter pomocniczy w sytuacji wynagrodzenia ryczałtowego;
4)
w treści postanowień wzoru umowy nie określono, że kosztorys ofertowy
sporządzony metodą szczegółową będzie stanowił podstawę rozliczenia
wynagrodzenia za wykonanie części robót (§ 5 ust. 2 - protokół częściowego
wykonania robót) lub za rozliczenie końcowe ((§ 5 ust. 2 - protokół odbioru
końcowego, kosztorys powykonawczy (kosztorys powykonawczy nie wpływa na
wysoko
ść wynagrodzenia ryczałtowego));
5)
Odwołujący w treści oferty złożył oświadczenia następującej treści: (dowód: strona
1 oferty Odwołującego - Formularz oferty): (i) Oferujemy wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z SIWZ (wraz z załącznikami do SIWZ) według stawek
podanych w kosztorysie ofertowym: Cena ofertowa brutto 1 199 129,71 PLN, w tym
23 % podatku VAT, Okres odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu gwarancji jakości
przedmiot
u jego świadczenia: 5 lat; (ii) Oświadczamy, że cena ofertowa zawiera
wszelkie kos
zty wykonania zamówienia; (iii) Oświadczamy, iż oferujemy wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie
Prawo za
mówień publicznych oraz określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Odwołującego nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy
Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn.
akt: KIO 754/14), gdzie Izba orzekała w podobnym stanie faktycznym, cyt.: „ (...) Przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty,
jeżeli jej treść nie odpowiada SIWZ. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą
faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista
treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy czym nie chodzi o
jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego
świadczenia - przedmiotu umowy. Zatem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być
jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego
związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oczywiste
jest, że kosztorys, co do zasady, określa elementy i prace, które zostaną wykonane w ramach
robót budowlanych. Jednak znaczenie kosztorysu nie jest jednakowe we wszystkich
okolicznościach - zależy od ukształtowania przez Zamawiającego postanowień SIWZ, projektu
umowy, a w szczególności - od charakteru wynagrodzenia (czy jest to wynagrodzenie
ryczałtowe czy kosztorysowe). W niniejszym zamówieniu wynagrodzenie określone jako
ryczałtowe (art. 632 Kodeksu cywilnego). Brak w SIWZ i projekcie umowy jakichkolwiek
postanowień, które przypisywałyby kosztorysowi załączonemu do oferty jakiekolwiek
znaczenie. Jest to konieczne przy wynagrodzeniu ryczałtowym, ponieważ - odmiennie niż przy
wynagrodzeniu kosztorysowym - brak
jakiegokolwiek „naturalnego” powiązania pomiędzy
kosztorysem a wynagrodzeniem czy sposobem realizacji umowy. Kosztorys w takim
przypadku (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) nie określa treści świadczenia - zakres robót
budowlanych określony jest w dokumentacji projektowej (nawet Zamawiający w § 7 ust. 3
projektu umowy wskazuje, że „wynagrodzenie obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją
zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji projektowej, a jak równie nieujęte, bez których
nie można wykonać realizacji zamówienia”); przedmiar załączony do SIWZ miał charakter
jedynie pomocniczy, co wyraźnie w SIWZ zaznaczono. Już sam ten fakt uniemożliwiałby
porównanie Zamawiającemu złożonych w postępowaniu kosztorysów z zachowaniem
równego traktowania wykonawców. Reasumując, nie da się z postanowień SIWZ i projektu
umowy wywieść, że kosztorys załączony do oferty miał jakiekolwiek znaczenie przekładające
się na zakres przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści
oferty. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na brak
załączenia do jego oferty kosztorysu szczegółowego z tabelą elementów scalonych.
Niezależnie od powyższej argumentacji, należy zauważyć, że o ile Zamawiający oczekiwał
skonkretyzowanej formy kosztorys
u ofertowego (z wypowiedzi Zamawiającego na rozprawie
wynikało, że oczekiwał on załączenia do oferty „kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji
szczegółowej”), to powinien oczekiwaną przez siebie formę zdefiniować w SIWZ, a nie
pozostawiać domysłom wykonawców (Odwołujący mógłby twierdzić, że jego kosztorys
ofertowy jest wystarczająco „szczegółowy", a żadna metoda kalkulacji w SIWZ nie została
przecie wskazana).
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań
Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) protokół
postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iv)
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na termomodernizację budynków użyteczności
publicznej wraz z instalacją OZE na terenie Gminy Miasteczko Śląskie - Termomodernizacja
Ratusza przy ul. Rynek 8, zarzucając zamawiającemu Gminie Miasteczko Śląskie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
517199-N-
2019 z dnia 25 lutego 2019 roku, zmienione: 1) ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia
nr 540046781-N- 2019 z dnia 12-03-
2019 r. (w zakresie terminu składania ofert), 2)
ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia nr 540049072-N-2019 z dnia 14-03-2019 r. (w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu).
Szacunkowa
wartość zamówienia została ustalona na kwotę netto 843.835,90 zł.
W rozdziale XXIII pkt 1 Zamawiający wskazał, że ofertę należy sporządzić na druku „Formularz
oferty”, który stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ oraz załączyć do niego wymagane dokumenty i
oświadczenia zgodnie z zapisami SIWZ.
W rozdziale XXIII pkt 2 ppkt 2.5 SIWZ Zamawiający wskazał.: „Na ofertę Wykonawcy składa
się: Kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej na podstawie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wy
konania i odbioru robót budowlanych
oraz przedmiarów robót”,
Z kolei w treści rozdziału XXIV pkt I Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w
formularz
u oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) ceny obliczonej zgodnie z kosztorysem ofertowym
sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej na podstawie dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł Formularz oferty. W dokumencie tym nie ma
żadnych odniesień do kosztorysów ofertowych.
Jak wynika z protokołu otwarcia ofert, w postepowaniu złożono 3 oferty, w tym oferta
Odwołującego. Odwołujący do oferty załączył kosztorysy w branży ogólnobudowlanej oraz w
branży elektrycznej, tj.: kosztorys budowlany i kosztorys – instalacje elektrycznie, które zostały
sporządzone w programie NORMA PRO.
Zgodnie z projektem umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ §5 „Wynagrodzenie i
warunki płatności”, wykonawcy za wykonanie zamówienia przysługuje wynagrodzenie
ryczałtowe. Strony będą rozliczać się częściowo na podstawie zatwierdzonego przez
Zamawiającego protokołu częściowego wykonania robót do wysokości 90% wynagrodzenia,
zgodnie z harmonogramem finansowo
– rzeczowym stanowiącym podstawę do fakturowania.
Zamawiający pismem z dnia 28 marca 2019 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że przepis ten znajduje również zastosowanie w sytuacji,
gdy oferta wykonawcy zostaje przedstawiona lub sporządzona w sposób niezgodnie z
wymaganiami SIWZ.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w uzyskaniu zam
ówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu
zamówienia.
Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnianie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nakazuje Zam
awiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada SIWZ. Utrwalony
jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej
niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom
jasno w
SIWZ określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale
wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy.
Zatem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego,
zawarte w SIWZ
, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko,
jako zakres przyszłego świadczenia. Oczywiste jest, że kosztorys, co do zasady, określa
elementy i prace, które zostaną wykonane w ramach robót budowlanych. Jednak znaczenie
kosztory
su nie jest jednakowe we wszystkich okolicznościach – zależy od ukształtowania
przez Zamawiającego postanowień SIWZ, projektu umowy, a w szczególności – od charakteru
wynagrodzenia (czy jest to wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe).
Wskazać należy dalej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe (art. 632 Kodeksu cywilnego). Zamawiający w § 5 projektu umowy
wskazał, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Wskazać również należy, że brak jest w projekcie umowy jakichkolwiek
postanowień, które przypisywałyby kosztorysowi załączonemu do oferty jakiekolwiek
znaczenie. Wynika to ze specyfiki wynagr
odzenia ryczałtowego, ponieważ – odmiennie niż
przy wynagrodzeniu kosztorysowym -
brak jakiegokolwiek ,,naturalnego” powiązania
pomiędzy kosztorysem a wynagrodzeniem czy sposobem realizacji umowy. Kosztorys w takim
przypadku (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) nie określa treści świadczenia – zakres robót
budowlanych określony jest w dokumentacji projektowej.
Podkreślić również należy, że postanowienia umowne przestawione przez Zamawiającego w
załączniku nr 9 do SIWZ w żaden sposób nie odwołują się do kosztorysu ofertowego –
rozliczenia (fakturowanie) będzie następować na podstawie protokołów odbioru
sporządzonych zgodnie z harmonogramem. Przywołane przez Zamawiającego postanowienia
projektu umowny dotyczące możliwości zamiany materiałów budowalnych nie odnoszą się w
żaden sposób do kosztorysu ofertowego, tylko do ceny łącznej za realizację zamówienia czyli
do wynagrodzenia ryczałtowego.
Tym samym, w ocenie Izby
nie da się z postanowień SIWZ i projektu umowy wywieść, że
kosztorys załączony do oferty miał jakiekolwiek znaczenie przekładające się na zakres
przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty. Takiego
znaczenia nie wykazał również sam Zamawiający. Oceniając niezgodność oferty
O
dwołującego z SIWZ Zamawiający powinien wykazać, że niedochowanie formatu
przedstawiona informacji, jakiego
oczekiwał Zamawiający od wykonawców ma przełożenie
merytoryczne na świadczenie wykonawcy. Tego, w ocenie Izby, Zamawiający nie uczynił.
Ograniczył się wyłącznie do wskazania, iż o niezgodności oferty z SIWZ można mówić w
sytuacji nieprawidłowego sporządzenia czy przedstawienia informacji wymaganych przez
Zamawiającego. Jednakże treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego
aspektów świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego. Takich aspektów zaś
Zamawiający nie wskazał.
Niezależenie od powyższego wskazać należy, że w SIWZ Zamawiający zawarł wymóg
złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej
na podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budo
wlanych oraz przedmiarów robót. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający nie
sprecyzował w żaden sposób zakresu wymaganych informacji czy też poziomu
szczegółowości. Nie odwołał się do żadnego aktu prawnego zawierającego wytyczne co do
zakresu wymaganych informacji. Tym samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż
wykonawcy mieli ob
owiązek kierowania się wytycznymi zawartymi w Rozporządzeniu Ministra
Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod
kosztorysowania obiektów i robót budowlanych czy też sporządzić kosztorysy ofertowe
zgodnie z wytycznymi zwartymi w Polskich Standardach Kosztorysowania. Po pierwsze,
żaden z ww. dokumentów nie został wskazany w SIWZ, po drugie, ww. rozporządzenie nie
jest aktem powszechnie obowiązującym, gdyż utraciło swoją moc z dniem 12 grudnia 2012 r.
Przywołać w tym zakresie należy również rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia
30 stycznia 2009 r. sygn.
akt: VII Ga 59/08, którego przedmiotem była sprawa o zbliżonym
stanie faktycznym do niniejszy sprawy
. Sąd Okręgowy jasno wskazał, że wobec braku
sprecyzowania w SIWZ definicji kosztorysu
ofertowego szczegółowego, braku wskazania
wymaganego poziomu szczegółowości, niezasadne było na etapie badania i oceny ofert
odrzucenie oferty wykonawcy, które przedłożył kosztorys, który nie został sporządzony
zgodnie z metoda zawartą w opracowaniu wydanym przez Stowarzyszenie Kosztorysantów
Budowalnych i Zrzeszenie Biur Kosztorysowania Budowlanego, skoro wymóg ten został
zawarty w SIWZ. Jeśli zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysów według określonych
kryteriów, to winien wyraźnie wskazać to w SIWZ. Tym samy, uznać należy, że wobec
zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania w SIWZ zakresu wymaganych informacji w
kosztorysie czy też sposobu ich przedstawienie, nie sposób uznać, iż Odwołujący przedstawił
kosztorysy niezgodnie z SIWZ.
Odwołujący złożył wraz z ofertą dwa kosztorysy – budowlany
i kosztorys instalacji elektrycznej.
Oba dokumenty zostały sporządzone w programie NORMA
PRO.
Jak wynika z opinii prywatnej przygotowanej przez rzeczoznawcę kosztorysowego 160
pozycji zawartych w kosztorysach zostały przygotowane metodą kalkulacji szczegółowej
zgodnie z
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów
prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym. W ocenie Izby wykonawca miał prawo posiłkować się przepisami
ww. rozporządzenia, skoro sam Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ żadnych regulacji co
do sposobu sporządzenia kosztorysu. Przyjmując nawet, zgodnie ze złożoną opinią, że
wyłącznie 6 pozycji kosztorysu zostało przygotowane metodą kalkulacji uproszonej zgodnie z
przedmiarem robót inwestora, to Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż pozycje te mają
jakiekolwiek
przełożenie na merytoryczny zakres świadczenia wykonawcy w ten sposób, iż
wykonawca wykona zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Reasumując, wobec braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w związku
z
załączonymi przez niego do oferty kosztorysami ofertowymi, stwierdzono w czynnościach
podjętych przez Zamawiającego naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu,
w
szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972 z zm.).
.
Przewodniczący: ………………….…………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasteczko Śląskie: (i)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy SELL-BUD INWEST S.C. ul. W. Witosa 65
25-561 Kielce; (iii) dokon
ania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty wykonawcy SELL-BUD INWEST S.C. ul. W. Witosa 65, 25-561 Kielce.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasteczko Śląskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SELL-
BUD INWEST S.C. ul. W. Witosa 65, 25-561 Kielce
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminę Miasteczko Śląskie na rzecz wykonawcy
SELL-BUD INWEST S.C. ul. W. Witosa 65, 25-561 Kielce
kwotę 12 500 zł 00 gr
(słownie: dwanaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…….
Sygn. akt: KIO 592/19
UZASADNIENIE
W dniu 2 kwietnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Sell-
Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach przy ul. Wincentego Witosa 65 (dalej
„Odwołujący”), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na termomodemizację budynków użyteczności publicznej wraz z
instalacją OZE na terenie Gminy Miasteczko Śląskie - Termomodemizacja Ratusza przy ul.
Rynek 8, zarzucając zamawiającemu Gminie Miasteczko Śląskie (dalej „Zamawiający”)
naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo
iż jej treść jest zgodna z treścią SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez błędną ocenę oferty Odwołującego i uznanie jej za
niezgodną z treścią SIWZ, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, (ii)
dokonanie ponownej oceny ofert z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego; (iii) wezwanie
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
wymaganej w treści SIWZ metody sporządzenia kosztorysu ofertowego; (iv) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia
28 marca 2019 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ opisaną w rozdziale XXII pkt
2 ppkt 2.5 oraz rozdziale XXIV pkt 1.
Treści wymogu z rozdziału XXII pkt 2 ppkt 2.5, cyt.: „Na ofertę Wykonawcy składa się:
Kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej na podstawie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiarów robót”,
Z kol
ei w treści rozdziału XXIV pkt 1 Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w
formularzu oferty (załącznik nr 1 do siwz) ceny obliczonej zgodnie z kosztorysem ofertowym
sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej na podstawie dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót.
Odwołujący wskazał, że do oferty załączył wymagane przez Zamawiającego kosztorysy w
branży ogólnobudowlanej oraz w branży elektrycznej, tj.:
1) KOSZTORYS - ROBOTY BUDOWLANE,
2) KOSZTORYS - INSTALACJE ELEKTRYCZ
NE, które zostały sporządzone w programie
NORMA PRO metodą szczegółową, stanowiącą podstawę obliczenia ceny ryczałtowej
(dowód: dwa kosztorysy ofertowe, strona 9-17 oferty Odwołującego).
Odwołujący wskazał, że zastosowana szczegółowa metoda kosztorysowania do obliczenia
zaoferowanej ceny ryczałtowej jest zgodna z § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robot budowlanych określonych w programie funkcjonalno- użytkowym ( Dz.U. z
2004r. nr 130, poz.1389). Program do kosztorysowania NORMA PRO zawiera algorytm, który
automatycznie sumuje iloczyny: ilości ustalonych jednostek przedmiarowych, jednostkowych
nakładów rzeczowych i ich cen oraz dolicza odpowiednio koszty pośrednie i zysk z
uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). Należy zauważyć, że koszty pośrednie
oraz zysk mogą być ustalone w odniesieniu do całego obiektu lub w stosunku do każdej
jednostki przedmiarowej. W kosztorysach załączonych do oferty koszty pośrednie oraz zysk
dostały doliczone automatycznie do każdej pozycji przedmiarowej. Podatek od towarów i usług
VAT został natomiast obliczony w odniesieniu do całego kosztorysu w branży
ogólnobudowlanej i całego kosztorysu w branży elektrycznej.
W ocenie Odwołującego potwierdzenie sporządzenia kosztorysów z zastosowaniem metody
szczegółowej znajduje odzwierciedlenie także w treści ich pierwszych stron. Zawierają bowiem
dane dot., cyt.:
„Stawka roboczogodziny: 21 zł, Narzuty: Koszty pośrednie [Kp] ... 70% R + S,
Zysk
[Z] ... 12 % R + S + Kp (R+S)”.
Odwołujący wypełnił zatem wymóg treści SIWZ w zakresie sporządzenia kosztorysu
ofertowego metodą szczegółową. Jeżeli Zamawiający w toku oceny oferty Odwołującego
powziął wątpliwości co do metody sporządzenia kosztorysu ofertowego, powinien w trybie art.
87 ust. 1 ustawy
Pzp zwrócić się o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Nie wykonanie tej
czynności spowodowało podjęcie błędnej decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą
szczegółową, czyli zastosowania takiej metody do obliczenia ceny oferty na podstawie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych
oraz przedmiarów robót, która zgodnie z postanowieniem § 5 ust. 1 wzoru umowy stanowi
wynagrodzenie ryczałtowe (dowód: wzór umowy - załącznik nr 8 do SIWZ). Nie określił i nie
doprecyzował natomiast z jakich dokumentów ma składać się kosztorys ofertowy. Warto
zauważyć, że:
1)
z treści postanowienia zawartego w Rozdziale V Opis przedmiotu zamówienia
wynika, że wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa o udzielenie zamówienia
publicznego, przed jej podpisaniem, cyt.: „(...) powinien przedstawić do
zaakceptowania przez Zamawiającego i Inspektora Nadzoru zestawienie
proponowanych do użycia materiałów (wraz z kartami katalogowymi, atestami,
dopuszczeniami, certyfik
atami, jeżeli były wymagane) ”;
2)
załączone do oferty kosztorysy w branży ogólnobudowlanej oraz elektrycznej
zawierają wszystkie pozycje przedmiotu robót załączonego do SIWZ;
3)
załączone do oferty kosztorysy w branży ogólnobudowlanej oraz elektrycznej w
istocie mają charakter pomocniczy w sytuacji wynagrodzenia ryczałtowego;
4)
w treści postanowień wzoru umowy nie określono, że kosztorys ofertowy
sporządzony metodą szczegółową będzie stanowił podstawę rozliczenia
wynagrodzenia za wykonanie części robót (§ 5 ust. 2 - protokół częściowego
wykonania robót) lub za rozliczenie końcowe ((§ 5 ust. 2 - protokół odbioru
końcowego, kosztorys powykonawczy (kosztorys powykonawczy nie wpływa na
wysoko
ść wynagrodzenia ryczałtowego));
5)
Odwołujący w treści oferty złożył oświadczenia następującej treści: (dowód: strona
1 oferty Odwołującego - Formularz oferty): (i) Oferujemy wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z SIWZ (wraz z załącznikami do SIWZ) według stawek
podanych w kosztorysie ofertowym: Cena ofertowa brutto 1 199 129,71 PLN, w tym
23 % podatku VAT, Okres odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu gwarancji jakości
przedmiot
u jego świadczenia: 5 lat; (ii) Oświadczamy, że cena ofertowa zawiera
wszelkie kos
zty wykonania zamówienia; (iii) Oświadczamy, iż oferujemy wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie
Prawo za
mówień publicznych oraz określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Odwołującego nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy
Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn.
akt: KIO 754/14), gdzie Izba orzekała w podobnym stanie faktycznym, cyt.: „ (...) Przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty,
jeżeli jej treść nie odpowiada SIWZ. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą
faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista
treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy czym nie chodzi o
jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego
świadczenia - przedmiotu umowy. Zatem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być
jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego
związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oczywiste
jest, że kosztorys, co do zasady, określa elementy i prace, które zostaną wykonane w ramach
robót budowlanych. Jednak znaczenie kosztorysu nie jest jednakowe we wszystkich
okolicznościach - zależy od ukształtowania przez Zamawiającego postanowień SIWZ, projektu
umowy, a w szczególności - od charakteru wynagrodzenia (czy jest to wynagrodzenie
ryczałtowe czy kosztorysowe). W niniejszym zamówieniu wynagrodzenie określone jako
ryczałtowe (art. 632 Kodeksu cywilnego). Brak w SIWZ i projekcie umowy jakichkolwiek
postanowień, które przypisywałyby kosztorysowi załączonemu do oferty jakiekolwiek
znaczenie. Jest to konieczne przy wynagrodzeniu ryczałtowym, ponieważ - odmiennie niż przy
wynagrodzeniu kosztorysowym - brak
jakiegokolwiek „naturalnego” powiązania pomiędzy
kosztorysem a wynagrodzeniem czy sposobem realizacji umowy. Kosztorys w takim
przypadku (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) nie określa treści świadczenia - zakres robót
budowlanych określony jest w dokumentacji projektowej (nawet Zamawiający w § 7 ust. 3
projektu umowy wskazuje, że „wynagrodzenie obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją
zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji projektowej, a jak równie nieujęte, bez których
nie można wykonać realizacji zamówienia”); przedmiar załączony do SIWZ miał charakter
jedynie pomocniczy, co wyraźnie w SIWZ zaznaczono. Już sam ten fakt uniemożliwiałby
porównanie Zamawiającemu złożonych w postępowaniu kosztorysów z zachowaniem
równego traktowania wykonawców. Reasumując, nie da się z postanowień SIWZ i projektu
umowy wywieść, że kosztorys załączony do oferty miał jakiekolwiek znaczenie przekładające
się na zakres przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści
oferty. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na brak
załączenia do jego oferty kosztorysu szczegółowego z tabelą elementów scalonych.
Niezależnie od powyższej argumentacji, należy zauważyć, że o ile Zamawiający oczekiwał
skonkretyzowanej formy kosztorys
u ofertowego (z wypowiedzi Zamawiającego na rozprawie
wynikało, że oczekiwał on załączenia do oferty „kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji
szczegółowej”), to powinien oczekiwaną przez siebie formę zdefiniować w SIWZ, a nie
pozostawiać domysłom wykonawców (Odwołujący mógłby twierdzić, że jego kosztorys
ofertowy jest wystarczająco „szczegółowy", a żadna metoda kalkulacji w SIWZ nie została
przecie wskazana).
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań
Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) protokół
postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iv)
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na termomodernizację budynków użyteczności
publicznej wraz z instalacją OZE na terenie Gminy Miasteczko Śląskie - Termomodernizacja
Ratusza przy ul. Rynek 8, zarzucając zamawiającemu Gminie Miasteczko Śląskie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
517199-N-
2019 z dnia 25 lutego 2019 roku, zmienione: 1) ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia
nr 540046781-N- 2019 z dnia 12-03-
2019 r. (w zakresie terminu składania ofert), 2)
ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia nr 540049072-N-2019 z dnia 14-03-2019 r. (w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu).
Szacunkowa
wartość zamówienia została ustalona na kwotę netto 843.835,90 zł.
W rozdziale XXIII pkt 1 Zamawiający wskazał, że ofertę należy sporządzić na druku „Formularz
oferty”, który stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ oraz załączyć do niego wymagane dokumenty i
oświadczenia zgodnie z zapisami SIWZ.
W rozdziale XXIII pkt 2 ppkt 2.5 SIWZ Zamawiający wskazał.: „Na ofertę Wykonawcy składa
się: Kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej na podstawie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wy
konania i odbioru robót budowlanych
oraz przedmiarów robót”,
Z kolei w treści rozdziału XXIV pkt I Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w
formularz
u oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) ceny obliczonej zgodnie z kosztorysem ofertowym
sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej na podstawie dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł Formularz oferty. W dokumencie tym nie ma
żadnych odniesień do kosztorysów ofertowych.
Jak wynika z protokołu otwarcia ofert, w postepowaniu złożono 3 oferty, w tym oferta
Odwołującego. Odwołujący do oferty załączył kosztorysy w branży ogólnobudowlanej oraz w
branży elektrycznej, tj.: kosztorys budowlany i kosztorys – instalacje elektrycznie, które zostały
sporządzone w programie NORMA PRO.
Zgodnie z projektem umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ §5 „Wynagrodzenie i
warunki płatności”, wykonawcy za wykonanie zamówienia przysługuje wynagrodzenie
ryczałtowe. Strony będą rozliczać się częściowo na podstawie zatwierdzonego przez
Zamawiającego protokołu częściowego wykonania robót do wysokości 90% wynagrodzenia,
zgodnie z harmonogramem finansowo
– rzeczowym stanowiącym podstawę do fakturowania.
Zamawiający pismem z dnia 28 marca 2019 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że przepis ten znajduje również zastosowanie w sytuacji,
gdy oferta wykonawcy zostaje przedstawiona lub sporządzona w sposób niezgodnie z
wymaganiami SIWZ.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w uzyskaniu zam
ówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu
zamówienia.
Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnianie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nakazuje Zam
awiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada SIWZ. Utrwalony
jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej
niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom
jasno w
SIWZ określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale
wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy.
Zatem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego,
zawarte w SIWZ
, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko,
jako zakres przyszłego świadczenia. Oczywiste jest, że kosztorys, co do zasady, określa
elementy i prace, które zostaną wykonane w ramach robót budowlanych. Jednak znaczenie
kosztory
su nie jest jednakowe we wszystkich okolicznościach – zależy od ukształtowania
przez Zamawiającego postanowień SIWZ, projektu umowy, a w szczególności – od charakteru
wynagrodzenia (czy jest to wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe).
Wskazać należy dalej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe (art. 632 Kodeksu cywilnego). Zamawiający w § 5 projektu umowy
wskazał, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Wskazać również należy, że brak jest w projekcie umowy jakichkolwiek
postanowień, które przypisywałyby kosztorysowi załączonemu do oferty jakiekolwiek
znaczenie. Wynika to ze specyfiki wynagr
odzenia ryczałtowego, ponieważ – odmiennie niż
przy wynagrodzeniu kosztorysowym -
brak jakiegokolwiek ,,naturalnego” powiązania
pomiędzy kosztorysem a wynagrodzeniem czy sposobem realizacji umowy. Kosztorys w takim
przypadku (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) nie określa treści świadczenia – zakres robót
budowlanych określony jest w dokumentacji projektowej.
Podkreślić również należy, że postanowienia umowne przestawione przez Zamawiającego w
załączniku nr 9 do SIWZ w żaden sposób nie odwołują się do kosztorysu ofertowego –
rozliczenia (fakturowanie) będzie następować na podstawie protokołów odbioru
sporządzonych zgodnie z harmonogramem. Przywołane przez Zamawiającego postanowienia
projektu umowny dotyczące możliwości zamiany materiałów budowalnych nie odnoszą się w
żaden sposób do kosztorysu ofertowego, tylko do ceny łącznej za realizację zamówienia czyli
do wynagrodzenia ryczałtowego.
Tym samym, w ocenie Izby
nie da się z postanowień SIWZ i projektu umowy wywieść, że
kosztorys załączony do oferty miał jakiekolwiek znaczenie przekładające się na zakres
przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty. Takiego
znaczenia nie wykazał również sam Zamawiający. Oceniając niezgodność oferty
O
dwołującego z SIWZ Zamawiający powinien wykazać, że niedochowanie formatu
przedstawiona informacji, jakiego
oczekiwał Zamawiający od wykonawców ma przełożenie
merytoryczne na świadczenie wykonawcy. Tego, w ocenie Izby, Zamawiający nie uczynił.
Ograniczył się wyłącznie do wskazania, iż o niezgodności oferty z SIWZ można mówić w
sytuacji nieprawidłowego sporządzenia czy przedstawienia informacji wymaganych przez
Zamawiającego. Jednakże treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego
aspektów świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego. Takich aspektów zaś
Zamawiający nie wskazał.
Niezależenie od powyższego wskazać należy, że w SIWZ Zamawiający zawarł wymóg
złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej
na podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budo
wlanych oraz przedmiarów robót. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający nie
sprecyzował w żaden sposób zakresu wymaganych informacji czy też poziomu
szczegółowości. Nie odwołał się do żadnego aktu prawnego zawierającego wytyczne co do
zakresu wymaganych informacji. Tym samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż
wykonawcy mieli ob
owiązek kierowania się wytycznymi zawartymi w Rozporządzeniu Ministra
Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod
kosztorysowania obiektów i robót budowlanych czy też sporządzić kosztorysy ofertowe
zgodnie z wytycznymi zwartymi w Polskich Standardach Kosztorysowania. Po pierwsze,
żaden z ww. dokumentów nie został wskazany w SIWZ, po drugie, ww. rozporządzenie nie
jest aktem powszechnie obowiązującym, gdyż utraciło swoją moc z dniem 12 grudnia 2012 r.
Przywołać w tym zakresie należy również rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia
30 stycznia 2009 r. sygn.
akt: VII Ga 59/08, którego przedmiotem była sprawa o zbliżonym
stanie faktycznym do niniejszy sprawy
. Sąd Okręgowy jasno wskazał, że wobec braku
sprecyzowania w SIWZ definicji kosztorysu
ofertowego szczegółowego, braku wskazania
wymaganego poziomu szczegółowości, niezasadne było na etapie badania i oceny ofert
odrzucenie oferty wykonawcy, które przedłożył kosztorys, który nie został sporządzony
zgodnie z metoda zawartą w opracowaniu wydanym przez Stowarzyszenie Kosztorysantów
Budowalnych i Zrzeszenie Biur Kosztorysowania Budowlanego, skoro wymóg ten został
zawarty w SIWZ. Jeśli zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysów według określonych
kryteriów, to winien wyraźnie wskazać to w SIWZ. Tym samy, uznać należy, że wobec
zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania w SIWZ zakresu wymaganych informacji w
kosztorysie czy też sposobu ich przedstawienie, nie sposób uznać, iż Odwołujący przedstawił
kosztorysy niezgodnie z SIWZ.
Odwołujący złożył wraz z ofertą dwa kosztorysy – budowlany
i kosztorys instalacji elektrycznej.
Oba dokumenty zostały sporządzone w programie NORMA
PRO.
Jak wynika z opinii prywatnej przygotowanej przez rzeczoznawcę kosztorysowego 160
pozycji zawartych w kosztorysach zostały przygotowane metodą kalkulacji szczegółowej
zgodnie z
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów
prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym. W ocenie Izby wykonawca miał prawo posiłkować się przepisami
ww. rozporządzenia, skoro sam Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ żadnych regulacji co
do sposobu sporządzenia kosztorysu. Przyjmując nawet, zgodnie ze złożoną opinią, że
wyłącznie 6 pozycji kosztorysu zostało przygotowane metodą kalkulacji uproszonej zgodnie z
przedmiarem robót inwestora, to Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż pozycje te mają
jakiekolwiek
przełożenie na merytoryczny zakres świadczenia wykonawcy w ten sposób, iż
wykonawca wykona zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Reasumując, wobec braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w związku
z
załączonymi przez niego do oferty kosztorysami ofertowymi, stwierdzono w czynnościach
podjętych przez Zamawiającego naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu,
w
szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972 z zm.).
.
Przewodniczący: ………………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 579/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 591/19 z dnia 2019-04-18
