rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 313/19
KIO 313/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Gama Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie (pełnomocnik) i [2] ECC PAX Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Jastrzębie-Zdrój – Wydział Infrastruktury Komunalnej i In-
westycji
przy udziale wykonawcy Firma A.
Spółka jawna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 313/19 po
stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Gama Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie (pełnomocnik) i [2] ECC PAX Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Jastrzębie-Zdrój – Wydział Infrastruktury Komunalnej i In-
westycji
przy udziale wykonawcy Firma A.
Spółka jawna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 313/19 po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sie
dzibą w Jaworznie (pełnomocnik) i [2] ECC PAX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Gama Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie (pełnomocnik) i [2] ECC
PAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie tytułem
wpis
u od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 313/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Jastrzębie Zdrój wszczął postępowanie na roboty budowlane
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zagospodarowanie terenu inwestycyjnego
przy ulicy Towarowej w Jastrzębiu Zdroju«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
07.01.2019 r. pod nrem 501066-N-2019.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 18.02.2019 r. o:
1) wyborze
najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy
Firma
A.
Spółka jawna,
Jastrzębie-Zdrój;
2)
odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie
(pełnomocnik) i [2] ECC PAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jaworznie, gdyż w ofercie tego wykonawcy wystąpił błąd w obliczaniu ceny – art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Gama Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie (pełnomocnik) i [2] ECC PAX Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2
Pzp, wniósł 25.02.2019 r. [poniedziałek] do Prezesa KIO odwołanie w szczególności na
odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na błędy
w obliczeniu ceny;
2) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– przez wybranie jako
najk
orzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona;
3)
innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wskazanych w uzasadnieniu
odwołania – odwołujący na rozprawie wycofał zarzut nr 3.
Odwołujący wniósł o:
1) u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na błędy w obli-
czeniu ceny;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert – z uwzględnieniem zastosowanej
w ofertach
wykonawców stawki podatku od towarów i usług (VAT) – i nakazanie
zamawiającemu odrzucenie ofert z błędną stawką VAT, tj. odrzucenie ofert
pozostałych wykonawców;
3) dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania.
Argumentacja
odwołującego
W Specyfikac
ji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej SIWZ] zamawiający przedstawił
opis zamówienia następująco: „Wywóz gruzu, taśm kopalnianych, opon, skały płonnej,
nadmiaru ziemi, przemieszczanie mas ziemnych pozostałych na miejscu oraz wycinkę drzew
i krzewów porastających przedmiotowy teren wraz z usunięciem korzeni, wywozem i uty-
lizacją materiału”.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ ani też we wzorze umowy stanowiącej załącznik do
SIWZ sposobu kalkulacji ceny, stawki VAT
oraz nie wskazał klasyfikacji statystycznej dla
tych robót.
Zgodnie z
poz. 7.3 Zasad Metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
zawartych w
załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 października 2015 r.
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015) (Dz. U. poz. 1676) [dalej:
PKWiU
], zaliczanie danego produktu do odpowiedniego grupowania jest obowiązkiem
producenta (względnie usługodawcy). Wynika to z faktu, że właśnie producent
(usługodawca) posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia produktu
do odpowiedniego grupowania PKWiU
, tj. informacje dotyczące rodzaju użytego surowca,
technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi.
Odwołujący uznał, że usługi opisane w SIWZ mieszczą się w grupowaniu PKWiU
38.21.29.0
„Pozostałe usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”.
Z postanowienia tego grupowania w PKWiU
wynika, że za taką usługę uznaje się usługi
zbierania odpadów innych niż niebezpieczne. W zakres takiej usługi wchodzi również
transport odpadów do miejsca ich składowania, jeżeli mieści się on wewnątrz usługi
zbierania ich przez podmiot prowadzący taką działalność. Oznacza to, że jeżeli usługa
wywozu gruzu budowlanego, taśm kopalnianych, opon jest częścią składową świadczonej
kompleksowej usługi zbierania odpadów, to w takim przypadku na podstawie art. 41 ust. 2
ustawy o podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w zał. nr 3 do
ustawy oraz zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy
, stosuje się stawkę podatku w wysokości 8%.
W poz. 149 wska
zanego załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług
wymieniono „Pozostałe usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”
PKWiU 38.21.29.0.
Identyczne stanowisko zajął w swojej interpretacji podatkowej Dyrektor Izby Skarbowej
w Katowicach
– Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach IBPP1/443-157/14/DK
z 26 maja 2014 r.
Odwołujący stojąc na stanowisku, że określenie ceny zamówienia „Zagospodarowanie
terenu inwestycyjnego przy ul.
Towarowej w Jastrzębiu Zdroju” w oparciu o stawkę 8% VAT
jest właściwe, w celu uzyskania potwierdzenia własnego stanowiska dodatkowo wystąpił do
Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z wnioskiem o wydanie interpretacji
przepisów
prawa podatkowego, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie sposobu
opodatkowania świadczonych usług w ramach zamówienia „Zagospodarowanie terenu
inwestycyjnego przy ul.
Towarowej w Jastrzębiu Zdroju”.
Zamawiający w toku postępowania o zamówienie publiczne dokonując odrzucenia oferty
odwołującego błędnie uznał, że określony w SIWZ przedmiot zamówienia jako całość
świadczonej usługi – jest niesklasyfikowaną podatkowo usługą czy też robotą budowlaną
podlegającą opodatkowaniu 23% stawką VAT (zamawiający nie wskazał klasyfikacji PKWiU
robót).
Szczegółowe wyjaśnienie dotyczące zastosowanej przez odwołującego stawki
podatkowej zostało zaprezentowane w piśmie przesłanym do zamawiającego 04.02.2019 r.
Zamawiający do całości prac objętych zamówieniem, czyli – wywozu gruzu, taśm
kopalnianych, opon, skały płonnej, nadmiaru ziemi, przemieszczania mas ziemnych
pozostałych na miejscu oraz wycinki drzew i krzewów porastających przedmiotowy teren
wraz z usunięciem korzeni, wywozem i utylizacją materiału przypisał kod CPV o numerze
45 11 0000-1
, który to kod dotyczy „robót w zakresie burzenia i rozbiórki obiektów
budowlanych; roboty ziemne”.
Zdaniem
odwołującego zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia (OPZ) nie mieści
się w zakresie prac przypisanych do kodu CPV 45 11 0000-1 (roboty w zakresie burzenia
i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne).
Istotą zamówienia jak wskazuje zamawiający w piśmie z 18.02.2019 r. jest
»zagospodarowanie terenu inwestycyjnego polegające na wywozie gruzu, taśm
kopalnianych, opon, skały płonnej, nadmiaru ziemi, przemieszczanie mas ziemnych
pozo
stałych na miejscu oraz wycinkę drzew i krzewów porastających przedmiotowy teren
wraz z usunięciem korzeni, wywozem i utylizacją materiału«. W treści przedmiotowego pisma
zamawiający precyzuje, że: »istotą naszego postępowania jest zagospodarowanie terenu
polegającego na oczyszczeniu, niwelowaniu, równaniu i przygotowaniu go pod przyszłą
inwestycje«.
Jak sam
zamawiający określił istotą zamówienia jest zagospodarowanie terenu –
„zagospodarowanie” w języku polskim definiowane jest jako racjonalne wykorzystanie terenu
lub zasobów. W odniesieniu do tak określonego przedmiotu zamówienia prace ziemne
polegające na niwelowaniu i równaniu terenu mają charakter estetyczny (drugorzędny
z punktu widzenia planowanej w przyszłości inwestycji), a nie funkcjonalny – wyrównanie
terenu po ingerencji ciężkiego sprzętu dokonującego załadunku i wywozu tysięcy ton
odpadów.
Przywrócenie terenowi funkcji użytkowych w tym przypadku nie będzie polegało na
robotach ziemnych, lecz na wywozie odpadów (pierwszorzędna czynność mająca na celu
uzyskanie przez przedmiotową nieruchomość funkcji użytkowych – inwestycyjnych).
Końcowe prace ziemne mające na celu wyrównanie terenu mają walor tylko dekoracyjny,
estetyczny. Po wywozie odpadów walor funkcjonalny działki – terenu, na którym prowadzone
będą działania inwestycyjne, zostałby przywrócony bez konieczności wyrównania terenu.
Nieruchomość stanowiąca dzikie wysypisko odpadów po ich usunięciu będzie stanowić
podstawę pod nową inwestycję. Uruchomienie inwestycji na terenie, na którym zalegają
odpady jest niemożliwe.
Odwołujący nie może zgodzić się ze zdaniem zamawiającego, że zagospodarowanie,
czyli racjonalne wykorzystanie terenu w przypadku przedmiotowego zamówienia polegać
będzie na niwelowaniu i równaniu terenu. Racjonalne wykorzystanie terenu wystąpi w przy-
padku usunięcia z nieruchomości zalegających odpadów i wycince drzew i krzewów wraz
z ich utylizacją – dzięki temu przedmiotowa nieruchomości uzyska swój walor funkcjonalny.
Niwelowanie i równanie terenu w tym zamówieniu będzie jedynie drugorzędną
czynnością poprawiająca walory estetyczne nieruchomości bez wpływu na przyszłe działania
inwestycyjne.
Reasumując usługa opisana w zamówieniu polegająca na zagospodarowaniu terenu
przez wywóz gruzu budowlanego, taśm kopalnianych, opon, skały płonnej, usuniętych drzew
i krzewów oraz korzeni, która jest częścią składową świadczonej przez firmę kompleksowej
usługi związanej z usuwaniem odpadów, mieści się w grupowaniu PKWiU 38.21.29.0
„Pozostałe usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne” i zgodnie z wy-
żej zaprezentowanym stanowiskiem podlega opodatkowaniu stawką VAT 8%.
Równocześnie zdaniem odwołującego oferty wykonawców, którzy dokonali kalkulacji
ceny zamówienia w oparciu o 23% stawkę VAT powinny zostać przez zamawiającego
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– jako oferty zawierające błędy w obliczeniu
ceny.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.02.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.02.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.02.2019 r. wykonawca Firma A.
Spółka jawna, Jastrzębie-Zdrój złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.03.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie dopełnił obowiązku wykazania interesu
w
uzyskaniu zamówienia ze względu na to, że oferta odwołującego zajęła czwarte miejsce
w rankingu ofert
, a odwołujący zamieścił w odwołaniu zarzuty tylko do oferty, która w ran-
kingu ofert zajęła pierwsze miejsce. Takie działanie odwołującego, zdaniem zamawiającego
i przystępującego nie spełnia wymagań zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp. Przepis art. 179 ust.
1 Pzp brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«. Dlatego odwołanie powinno zostać oddalone
przez Izbę.
Jednak Izba stwierdza, że odwołujący wskazał w żądaniach aby Izba nakazała
zamawiającemu cyt. »odrzucenie ofert z błędną stawką VAT, tj. odrzucenie ofert pozostałych
wykonawców«, czyli odwołujący odniósł się do wszystkich ofert pozostałych wykonawców,
a nie tylko do oferty przystępującego, którego oferta zajęła pierwsze miejsce w rankingu
ofert
. Jak stwierdził zamawiający i przystępujący wszyscy wykonawcy za wyjątkiem
odwołującego zastosowali tę samą stawkę VAT 23%, która zdaniem odwołującego była
błędna.
Izba podkreśla, że art. 180 ust. 3 Pzp jest podstawowym przepisem wskazującym na
zawartość odwołania i w przepisie tym nie jest określone gdzie ma się znajdować
uzasadnienie posiadania interesu przez odwołującego. Art. 180 ust. 3 Pzp brzmi »Odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgod
ność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania«. Dlatego wykazanie interesu we wniesieniu odwołania przez odwołującego,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, może zostać zamieszczone w różnych miejscach odwołania,
a nawet nie wprost.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z or
yginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1) interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach IBPP1/443-157/14/DK z 26
maja 2014 r. na wykazanie, że w podobnych sprawach jest właściwa należna
stawka VAT 8%;
2) szczeg
ółowe wyjaśnienie dotyczące zastosowanej przez odwołującego stawki
podatkowej, które zostało zaprezentowane w piśmie przesłanym do zamawiającego
4.02.2019 r.
na wykazanie, że w podobnych sprawach jest właściwa należna stawka
VAT 8%;
3)
protokół kontroli podatkowej nr 6570 z 9.04.218 r., ocena prawna w przedmiocie
kwalifikacji opodatkowania podatkiem VAT usług wykonywanych w ramach zadania
pn. »Rekultywacja składowiska odpadów pogórniczych Rejon Piłsudski w Jaworznie
– etap I« na wykazanie, że w podobnych sprawach jest właściwa należna stawka
VAT 8%
[dowód zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa];
4) o
dpisy decyzji odpadowych na wykazanie, że w podobnych sprawach jest właściwa
należna stawka VAT 8%.
Podczas rozpatrywania sprawy przez Izbę nie mogły zaważyć na rozstrzygnięciu
dowody przedstawione przez odwołującego, gdyż nie dotyczyły konkretnej, rozpoznawanej
sprawy, a dotyczyły spraw całkiem różnych.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– przez odrzucenie
oferty
odwołującego z uwagi na błędy w obliczeniu ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że zamawiający wszczął postępowanie przez zamieszczenie ogłoszenia
w BZP
. Równocześnie zamawiający udostępnił SIWZ na właściwej stronie internetowej,
zgodnie z art. 43 u
st. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Specyfikację istotnych warunków
zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o za-
mówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
do upływu terminu składania ofert«.
Zamawiający – na stronie tytułowej SIWZ – wyeksponował w oddzielnym wierszu, że
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Również w cześć III ust. 1 i 3 str. 30 zał. nr 6
do SIWZ zamawiający wskazał jakie mają być spełnione warunki techniczne w oparciu o pra-
wo budowalne, również w części II zał. nr 6 do SIWZ zamawiający wskazał na roboty
budowalne
– przemieszczane mas ziemi. Także w ust. 8.1.2 str. 5 SIWZ Zamawiający
położył bardzo duży nacisk na warunki udziału w postępowaniu i wskazał, że te warunki
zostaną spełnione przez wykonawcę, który realizował 2 zadania związane z wykonaniem
wykopów lub nasypów oraz rekultywacji bądź niwelacji terenu, a więc wymagał wykazania
legitymowania się doświadczeniem w zakresie wykonania robót budowlanych.
Także postanowienia § 6 ust. 2 wzoru umowy, gdzie jest mowa o kierowniku budowy
o specjalności drogowej czy § 8 wzoru umowy, gdzie jest mowa o podwykonawcach i wys-
tępuje konkretne odwołanie do przepisów dotyczących robót budowlanych wskazują na
traktowanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia jako roboty budowlanej.
Ponadto zamawiający wskazał, że w orzecznictwie dotyczącym kwalifikacji przedmiotu
zamówienia w przypadku kompleksowych zamówień publicznych cyt. z protokołu »ważna
jest istota celu udzielenia zamówienia, a tym celem dla zamawiającego jest doprowadzenie
przedmiotowej działki do stanu umożlwiającego prowadzenie inwestycji (sprzedaż tego
terenu pod budowę)«. Dodatkowo zamawiający zaoponował, że celem wyrównania terenu
było uzyskanie li tylko waloru estetycznego, gdyż tak można byłoby stwierdzić, gdyby
oczyszczenie terenu i jego wyrównanie byłoby dla zamawiającego celem i na tym kończyłyby
się działania na terenie nieruchomości. Jednak wyrównanie terenu jest tylko wstępnym
etapem do przekazania terenu na cele budownictwa usługowego.
Wreszcie zamawiający podniósł, że w przypadku, gdyby zamawiający traktował
przedmiot zamówienia jako usługę, wartość jej przekroczyłaby progi unijne i zwłaszcza
musiałby stosować się do innych przepisów ustawy Pzp, a na początku już musiałby
opublikować ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a nie
w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Dlatego Izba musi przychylić się do stanowiska zamawiającego, że zamawiający w pos-
t
anowieniach SIWZ jednoznacznie wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane. Nawiązywanie przez zamawiającego w SIWZ do przepisów innych aktów
prawnych jak np. do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992
ze zm.) nie
może rzutować na zmienienie kategoryzacji przedmiotu zamówienia z roboty
budowlanej na usługę, gdyż zwykle przedmioty zamówienia podlegają różnym regulacjom
ustawowym, jednak to zamawiający określa czym jest przedmiot zamówienia: robotą
budowlaną, dostawą czy usługą. W przypadku wątpliwości odwołujący mógł skorzystać
z procedury zadawania pytań do zamawiającego określonej w art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Jednak zamawiający jest zobligowany
do udzielenia wyjaśnień cyt. »pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia,
w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert« – art. 38 ust. 1 zdanie
drugie Pzp. Odwołujący nie skorzystał z tej procedury, a więc tym bardziej odwołujący nie
mógł zmienić kategorii przedmiotu zamówienia na usługę z roboty budowlanej, gdyż
powodowa
łoby to nieporównywalność oferty odwołującego z ofertami innych wykonawców,
którzy polegając na postanowieniach SIWZ zakwalifikowaliby swoje przedmioty zamówienia
jako roboty budowlane.
Izba stwierdza, że odwołujący słusznie powołał się na uregulowanie poz. 7.3 Zasad
Metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług zawartych w załączniku do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 października 2015 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015) (Dz. U. poz. 1676), które stanowią cyt.
»Zaliczenie określonego produktu do właściwego grupowania PKWiU 2015 należy do
obowiązków producenta (usługodawcy) tego produktu. Wynika to z faktu, że właśnie
producent (usługodawca) posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia
produktu do
odpowiedniego grupowania PKWiU 2015, tj. informacje dotyczące rodzaju
użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub
charakteru usługi«. Jednak odwołujący (usługodawca) zaliczając przedmiot zamówienia do
właściwego grupowania PKWiU nie wziął pod uwagę wszystkich informacji, które posiadał do
właściwego zaliczenia przedmiotu grupowania PKWiU, gdyż pominął w zasadzie całkowicie
informacje otrzymane od zamawiającego w SIWZ.
Ponadto odwołujący powoływał się na interpretację indywidualną organu podatkowego,
jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że wydana w 2014 r. interpretacja indywidualna
dotyczy konkretnego przedmiotu.
Dlatego powołanie się na interpretację dotyczącą innego
przedmiotu nie może być w pełni miarodajna, mimo że wiele elementów jest podobnych, ale
nie można tej interpretacji wprost zastosować do rozpoznawanego przedmiotu zamówienia.
Szczególnie, że cyt. »rekultywacja składowiska odpadów, na którą powołuje się odwołujący,
zasadniczo różni się od zagospodarowania terenu, które jest przedmiotem obecnego
zamówienia«, co przytoczył na rozprawie przystępujący.
Dlatego Izba stwierdza, że zamawiający określił przedmiot zamówienia jako robota
budowlana i wszyscy wykonawcy powinni się temu podporządkować sporządzając ofertę,
a więc wykonawcy powinni zastosować 23% stawkę VAT, a nie jak uczynił to odwołujący –
zastosował 8% stawkę VAT przynależną do usługi, którą wskazał odwołujący – 38.21.29.0
„Pozostałe usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”.
W zwi
ązku z tym odwołujący niewłaściwie skalkulował cenę ofertową, natomiast
przystępujący stosujący się do wskazań zamawiającego skalkulował cenę właściwie i zas-
tosował odpowiednią stawkę VAT w wysokości 23%, a więc zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu«.
Pozostali wykonawcy
również zastosowali się do postanowień SIWZ i zastosowali do
przedmiotu zamówienia stawkę VAT w wysokości 23%, a więc z tego powodu oferty tych
wykonawców nie mogą podlegać odrzuceniu.
Dodatkowo Izba
musi zauważyć, że odwołujący powinien zdawać sobie sprawę, że
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, bo uiścił wpis w wysokości 10 000 zł, czyli
wpis odpowiedni za
roboty budowlane o wartości podprogowej, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), który to przepis brzmi
»Wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, którego wartość jest […] mniejsza niż kwota określona
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony
obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach
na roboty budowlane, wynosi 10 000 zł«.
Z
tych względów w ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie
może zostać uwzględniony przez Izbę.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że z uzasadnienia zarzutu pierwszego wynika, że odwołujący zastosował
do obliczania ceny błędną stawkę VAT i w związku z tym oferta odwołującego została
zasadnie odrzucona na podstawie art
. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Jednocześnie odwołujący nie
dowiódł, że oferta przystępującego i każda z ofert pozostałych wykonawców zawierała błędy
w obliczaniu ceny, dlatego
żadna z tych ofert nie podlegała odrzuceniu. W związku z tym
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ spośród oferty nie podlegających odrzuceniu nie naruszając art. 91 ust.
1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert okre
ślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Z tych względów w ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp
nie może zostać uwzględniony przez Izbę.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sie
dzibą w Jaworznie (pełnomocnik) i [2] ECC PAX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Gama Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie (pełnomocnik) i [2] ECC
PAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie tytułem
wpis
u od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 313/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Jastrzębie Zdrój wszczął postępowanie na roboty budowlane
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zagospodarowanie terenu inwestycyjnego
przy ulicy Towarowej w Jastrzębiu Zdroju«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
07.01.2019 r. pod nrem 501066-N-2019.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 18.02.2019 r. o:
1) wyborze
najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy
Firma
A.
Spółka jawna,
Jastrzębie-Zdrój;
2)
odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie
(pełnomocnik) i [2] ECC PAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jaworznie, gdyż w ofercie tego wykonawcy wystąpił błąd w obliczaniu ceny – art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Gama Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie (pełnomocnik) i [2] ECC PAX Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2
Pzp, wniósł 25.02.2019 r. [poniedziałek] do Prezesa KIO odwołanie w szczególności na
odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na błędy
w obliczeniu ceny;
2) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– przez wybranie jako
najk
orzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona;
3)
innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wskazanych w uzasadnieniu
odwołania – odwołujący na rozprawie wycofał zarzut nr 3.
Odwołujący wniósł o:
1) u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na błędy w obli-
czeniu ceny;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert – z uwzględnieniem zastosowanej
w ofertach
wykonawców stawki podatku od towarów i usług (VAT) – i nakazanie
zamawiającemu odrzucenie ofert z błędną stawką VAT, tj. odrzucenie ofert
pozostałych wykonawców;
3) dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania.
Argumentacja
odwołującego
W Specyfikac
ji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej SIWZ] zamawiający przedstawił
opis zamówienia następująco: „Wywóz gruzu, taśm kopalnianych, opon, skały płonnej,
nadmiaru ziemi, przemieszczanie mas ziemnych pozostałych na miejscu oraz wycinkę drzew
i krzewów porastających przedmiotowy teren wraz z usunięciem korzeni, wywozem i uty-
lizacją materiału”.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ ani też we wzorze umowy stanowiącej załącznik do
SIWZ sposobu kalkulacji ceny, stawki VAT
oraz nie wskazał klasyfikacji statystycznej dla
tych robót.
Zgodnie z
poz. 7.3 Zasad Metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
zawartych w
załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 października 2015 r.
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015) (Dz. U. poz. 1676) [dalej:
PKWiU
], zaliczanie danego produktu do odpowiedniego grupowania jest obowiązkiem
producenta (względnie usługodawcy). Wynika to z faktu, że właśnie producent
(usługodawca) posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia produktu
do odpowiedniego grupowania PKWiU
, tj. informacje dotyczące rodzaju użytego surowca,
technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi.
Odwołujący uznał, że usługi opisane w SIWZ mieszczą się w grupowaniu PKWiU
38.21.29.0
„Pozostałe usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”.
Z postanowienia tego grupowania w PKWiU
wynika, że za taką usługę uznaje się usługi
zbierania odpadów innych niż niebezpieczne. W zakres takiej usługi wchodzi również
transport odpadów do miejsca ich składowania, jeżeli mieści się on wewnątrz usługi
zbierania ich przez podmiot prowadzący taką działalność. Oznacza to, że jeżeli usługa
wywozu gruzu budowlanego, taśm kopalnianych, opon jest częścią składową świadczonej
kompleksowej usługi zbierania odpadów, to w takim przypadku na podstawie art. 41 ust. 2
ustawy o podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w zał. nr 3 do
ustawy oraz zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy
, stosuje się stawkę podatku w wysokości 8%.
W poz. 149 wska
zanego załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług
wymieniono „Pozostałe usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”
PKWiU 38.21.29.0.
Identyczne stanowisko zajął w swojej interpretacji podatkowej Dyrektor Izby Skarbowej
w Katowicach
– Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach IBPP1/443-157/14/DK
z 26 maja 2014 r.
Odwołujący stojąc na stanowisku, że określenie ceny zamówienia „Zagospodarowanie
terenu inwestycyjnego przy ul.
Towarowej w Jastrzębiu Zdroju” w oparciu o stawkę 8% VAT
jest właściwe, w celu uzyskania potwierdzenia własnego stanowiska dodatkowo wystąpił do
Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z wnioskiem o wydanie interpretacji
przepisów
prawa podatkowego, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie sposobu
opodatkowania świadczonych usług w ramach zamówienia „Zagospodarowanie terenu
inwestycyjnego przy ul.
Towarowej w Jastrzębiu Zdroju”.
Zamawiający w toku postępowania o zamówienie publiczne dokonując odrzucenia oferty
odwołującego błędnie uznał, że określony w SIWZ przedmiot zamówienia jako całość
świadczonej usługi – jest niesklasyfikowaną podatkowo usługą czy też robotą budowlaną
podlegającą opodatkowaniu 23% stawką VAT (zamawiający nie wskazał klasyfikacji PKWiU
robót).
Szczegółowe wyjaśnienie dotyczące zastosowanej przez odwołującego stawki
podatkowej zostało zaprezentowane w piśmie przesłanym do zamawiającego 04.02.2019 r.
Zamawiający do całości prac objętych zamówieniem, czyli – wywozu gruzu, taśm
kopalnianych, opon, skały płonnej, nadmiaru ziemi, przemieszczania mas ziemnych
pozostałych na miejscu oraz wycinki drzew i krzewów porastających przedmiotowy teren
wraz z usunięciem korzeni, wywozem i utylizacją materiału przypisał kod CPV o numerze
45 11 0000-1
, który to kod dotyczy „robót w zakresie burzenia i rozbiórki obiektów
budowlanych; roboty ziemne”.
Zdaniem
odwołującego zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia (OPZ) nie mieści
się w zakresie prac przypisanych do kodu CPV 45 11 0000-1 (roboty w zakresie burzenia
i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne).
Istotą zamówienia jak wskazuje zamawiający w piśmie z 18.02.2019 r. jest
»zagospodarowanie terenu inwestycyjnego polegające na wywozie gruzu, taśm
kopalnianych, opon, skały płonnej, nadmiaru ziemi, przemieszczanie mas ziemnych
pozo
stałych na miejscu oraz wycinkę drzew i krzewów porastających przedmiotowy teren
wraz z usunięciem korzeni, wywozem i utylizacją materiału«. W treści przedmiotowego pisma
zamawiający precyzuje, że: »istotą naszego postępowania jest zagospodarowanie terenu
polegającego na oczyszczeniu, niwelowaniu, równaniu i przygotowaniu go pod przyszłą
inwestycje«.
Jak sam
zamawiający określił istotą zamówienia jest zagospodarowanie terenu –
„zagospodarowanie” w języku polskim definiowane jest jako racjonalne wykorzystanie terenu
lub zasobów. W odniesieniu do tak określonego przedmiotu zamówienia prace ziemne
polegające na niwelowaniu i równaniu terenu mają charakter estetyczny (drugorzędny
z punktu widzenia planowanej w przyszłości inwestycji), a nie funkcjonalny – wyrównanie
terenu po ingerencji ciężkiego sprzętu dokonującego załadunku i wywozu tysięcy ton
odpadów.
Przywrócenie terenowi funkcji użytkowych w tym przypadku nie będzie polegało na
robotach ziemnych, lecz na wywozie odpadów (pierwszorzędna czynność mająca na celu
uzyskanie przez przedmiotową nieruchomość funkcji użytkowych – inwestycyjnych).
Końcowe prace ziemne mające na celu wyrównanie terenu mają walor tylko dekoracyjny,
estetyczny. Po wywozie odpadów walor funkcjonalny działki – terenu, na którym prowadzone
będą działania inwestycyjne, zostałby przywrócony bez konieczności wyrównania terenu.
Nieruchomość stanowiąca dzikie wysypisko odpadów po ich usunięciu będzie stanowić
podstawę pod nową inwestycję. Uruchomienie inwestycji na terenie, na którym zalegają
odpady jest niemożliwe.
Odwołujący nie może zgodzić się ze zdaniem zamawiającego, że zagospodarowanie,
czyli racjonalne wykorzystanie terenu w przypadku przedmiotowego zamówienia polegać
będzie na niwelowaniu i równaniu terenu. Racjonalne wykorzystanie terenu wystąpi w przy-
padku usunięcia z nieruchomości zalegających odpadów i wycince drzew i krzewów wraz
z ich utylizacją – dzięki temu przedmiotowa nieruchomości uzyska swój walor funkcjonalny.
Niwelowanie i równanie terenu w tym zamówieniu będzie jedynie drugorzędną
czynnością poprawiająca walory estetyczne nieruchomości bez wpływu na przyszłe działania
inwestycyjne.
Reasumując usługa opisana w zamówieniu polegająca na zagospodarowaniu terenu
przez wywóz gruzu budowlanego, taśm kopalnianych, opon, skały płonnej, usuniętych drzew
i krzewów oraz korzeni, która jest częścią składową świadczonej przez firmę kompleksowej
usługi związanej z usuwaniem odpadów, mieści się w grupowaniu PKWiU 38.21.29.0
„Pozostałe usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne” i zgodnie z wy-
żej zaprezentowanym stanowiskiem podlega opodatkowaniu stawką VAT 8%.
Równocześnie zdaniem odwołującego oferty wykonawców, którzy dokonali kalkulacji
ceny zamówienia w oparciu o 23% stawkę VAT powinny zostać przez zamawiającego
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– jako oferty zawierające błędy w obliczeniu
ceny.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.02.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.02.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.02.2019 r. wykonawca Firma A.
Spółka jawna, Jastrzębie-Zdrój złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.03.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie dopełnił obowiązku wykazania interesu
w
uzyskaniu zamówienia ze względu na to, że oferta odwołującego zajęła czwarte miejsce
w rankingu ofert
, a odwołujący zamieścił w odwołaniu zarzuty tylko do oferty, która w ran-
kingu ofert zajęła pierwsze miejsce. Takie działanie odwołującego, zdaniem zamawiającego
i przystępującego nie spełnia wymagań zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp. Przepis art. 179 ust.
1 Pzp brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«. Dlatego odwołanie powinno zostać oddalone
przez Izbę.
Jednak Izba stwierdza, że odwołujący wskazał w żądaniach aby Izba nakazała
zamawiającemu cyt. »odrzucenie ofert z błędną stawką VAT, tj. odrzucenie ofert pozostałych
wykonawców«, czyli odwołujący odniósł się do wszystkich ofert pozostałych wykonawców,
a nie tylko do oferty przystępującego, którego oferta zajęła pierwsze miejsce w rankingu
ofert
. Jak stwierdził zamawiający i przystępujący wszyscy wykonawcy za wyjątkiem
odwołującego zastosowali tę samą stawkę VAT 23%, która zdaniem odwołującego była
błędna.
Izba podkreśla, że art. 180 ust. 3 Pzp jest podstawowym przepisem wskazującym na
zawartość odwołania i w przepisie tym nie jest określone gdzie ma się znajdować
uzasadnienie posiadania interesu przez odwołującego. Art. 180 ust. 3 Pzp brzmi »Odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgod
ność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania«. Dlatego wykazanie interesu we wniesieniu odwołania przez odwołującego,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, może zostać zamieszczone w różnych miejscach odwołania,
a nawet nie wprost.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z or
yginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1) interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach IBPP1/443-157/14/DK z 26
maja 2014 r. na wykazanie, że w podobnych sprawach jest właściwa należna
stawka VAT 8%;
2) szczeg
ółowe wyjaśnienie dotyczące zastosowanej przez odwołującego stawki
podatkowej, które zostało zaprezentowane w piśmie przesłanym do zamawiającego
4.02.2019 r.
na wykazanie, że w podobnych sprawach jest właściwa należna stawka
VAT 8%;
3)
protokół kontroli podatkowej nr 6570 z 9.04.218 r., ocena prawna w przedmiocie
kwalifikacji opodatkowania podatkiem VAT usług wykonywanych w ramach zadania
pn. »Rekultywacja składowiska odpadów pogórniczych Rejon Piłsudski w Jaworznie
– etap I« na wykazanie, że w podobnych sprawach jest właściwa należna stawka
VAT 8%
[dowód zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa];
4) o
dpisy decyzji odpadowych na wykazanie, że w podobnych sprawach jest właściwa
należna stawka VAT 8%.
Podczas rozpatrywania sprawy przez Izbę nie mogły zaważyć na rozstrzygnięciu
dowody przedstawione przez odwołującego, gdyż nie dotyczyły konkretnej, rozpoznawanej
sprawy, a dotyczyły spraw całkiem różnych.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– przez odrzucenie
oferty
odwołującego z uwagi na błędy w obliczeniu ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że zamawiający wszczął postępowanie przez zamieszczenie ogłoszenia
w BZP
. Równocześnie zamawiający udostępnił SIWZ na właściwej stronie internetowej,
zgodnie z art. 43 u
st. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Specyfikację istotnych warunków
zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o za-
mówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
do upływu terminu składania ofert«.
Zamawiający – na stronie tytułowej SIWZ – wyeksponował w oddzielnym wierszu, że
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Również w cześć III ust. 1 i 3 str. 30 zał. nr 6
do SIWZ zamawiający wskazał jakie mają być spełnione warunki techniczne w oparciu o pra-
wo budowalne, również w części II zał. nr 6 do SIWZ zamawiający wskazał na roboty
budowalne
– przemieszczane mas ziemi. Także w ust. 8.1.2 str. 5 SIWZ Zamawiający
położył bardzo duży nacisk na warunki udziału w postępowaniu i wskazał, że te warunki
zostaną spełnione przez wykonawcę, który realizował 2 zadania związane z wykonaniem
wykopów lub nasypów oraz rekultywacji bądź niwelacji terenu, a więc wymagał wykazania
legitymowania się doświadczeniem w zakresie wykonania robót budowlanych.
Także postanowienia § 6 ust. 2 wzoru umowy, gdzie jest mowa o kierowniku budowy
o specjalności drogowej czy § 8 wzoru umowy, gdzie jest mowa o podwykonawcach i wys-
tępuje konkretne odwołanie do przepisów dotyczących robót budowlanych wskazują na
traktowanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia jako roboty budowlanej.
Ponadto zamawiający wskazał, że w orzecznictwie dotyczącym kwalifikacji przedmiotu
zamówienia w przypadku kompleksowych zamówień publicznych cyt. z protokołu »ważna
jest istota celu udzielenia zamówienia, a tym celem dla zamawiającego jest doprowadzenie
przedmiotowej działki do stanu umożlwiającego prowadzenie inwestycji (sprzedaż tego
terenu pod budowę)«. Dodatkowo zamawiający zaoponował, że celem wyrównania terenu
było uzyskanie li tylko waloru estetycznego, gdyż tak można byłoby stwierdzić, gdyby
oczyszczenie terenu i jego wyrównanie byłoby dla zamawiającego celem i na tym kończyłyby
się działania na terenie nieruchomości. Jednak wyrównanie terenu jest tylko wstępnym
etapem do przekazania terenu na cele budownictwa usługowego.
Wreszcie zamawiający podniósł, że w przypadku, gdyby zamawiający traktował
przedmiot zamówienia jako usługę, wartość jej przekroczyłaby progi unijne i zwłaszcza
musiałby stosować się do innych przepisów ustawy Pzp, a na początku już musiałby
opublikować ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a nie
w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Dlatego Izba musi przychylić się do stanowiska zamawiającego, że zamawiający w pos-
t
anowieniach SIWZ jednoznacznie wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane. Nawiązywanie przez zamawiającego w SIWZ do przepisów innych aktów
prawnych jak np. do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992
ze zm.) nie
może rzutować na zmienienie kategoryzacji przedmiotu zamówienia z roboty
budowlanej na usługę, gdyż zwykle przedmioty zamówienia podlegają różnym regulacjom
ustawowym, jednak to zamawiający określa czym jest przedmiot zamówienia: robotą
budowlaną, dostawą czy usługą. W przypadku wątpliwości odwołujący mógł skorzystać
z procedury zadawania pytań do zamawiającego określonej w art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Jednak zamawiający jest zobligowany
do udzielenia wyjaśnień cyt. »pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia,
w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert« – art. 38 ust. 1 zdanie
drugie Pzp. Odwołujący nie skorzystał z tej procedury, a więc tym bardziej odwołujący nie
mógł zmienić kategorii przedmiotu zamówienia na usługę z roboty budowlanej, gdyż
powodowa
łoby to nieporównywalność oferty odwołującego z ofertami innych wykonawców,
którzy polegając na postanowieniach SIWZ zakwalifikowaliby swoje przedmioty zamówienia
jako roboty budowlane.
Izba stwierdza, że odwołujący słusznie powołał się na uregulowanie poz. 7.3 Zasad
Metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług zawartych w załączniku do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 października 2015 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015) (Dz. U. poz. 1676), które stanowią cyt.
»Zaliczenie określonego produktu do właściwego grupowania PKWiU 2015 należy do
obowiązków producenta (usługodawcy) tego produktu. Wynika to z faktu, że właśnie
producent (usługodawca) posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia
produktu do
odpowiedniego grupowania PKWiU 2015, tj. informacje dotyczące rodzaju
użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub
charakteru usługi«. Jednak odwołujący (usługodawca) zaliczając przedmiot zamówienia do
właściwego grupowania PKWiU nie wziął pod uwagę wszystkich informacji, które posiadał do
właściwego zaliczenia przedmiotu grupowania PKWiU, gdyż pominął w zasadzie całkowicie
informacje otrzymane od zamawiającego w SIWZ.
Ponadto odwołujący powoływał się na interpretację indywidualną organu podatkowego,
jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że wydana w 2014 r. interpretacja indywidualna
dotyczy konkretnego przedmiotu.
Dlatego powołanie się na interpretację dotyczącą innego
przedmiotu nie może być w pełni miarodajna, mimo że wiele elementów jest podobnych, ale
nie można tej interpretacji wprost zastosować do rozpoznawanego przedmiotu zamówienia.
Szczególnie, że cyt. »rekultywacja składowiska odpadów, na którą powołuje się odwołujący,
zasadniczo różni się od zagospodarowania terenu, które jest przedmiotem obecnego
zamówienia«, co przytoczył na rozprawie przystępujący.
Dlatego Izba stwierdza, że zamawiający określił przedmiot zamówienia jako robota
budowlana i wszyscy wykonawcy powinni się temu podporządkować sporządzając ofertę,
a więc wykonawcy powinni zastosować 23% stawkę VAT, a nie jak uczynił to odwołujący –
zastosował 8% stawkę VAT przynależną do usługi, którą wskazał odwołujący – 38.21.29.0
„Pozostałe usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”.
W zwi
ązku z tym odwołujący niewłaściwie skalkulował cenę ofertową, natomiast
przystępujący stosujący się do wskazań zamawiającego skalkulował cenę właściwie i zas-
tosował odpowiednią stawkę VAT w wysokości 23%, a więc zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu«.
Pozostali wykonawcy
również zastosowali się do postanowień SIWZ i zastosowali do
przedmiotu zamówienia stawkę VAT w wysokości 23%, a więc z tego powodu oferty tych
wykonawców nie mogą podlegać odrzuceniu.
Dodatkowo Izba
musi zauważyć, że odwołujący powinien zdawać sobie sprawę, że
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, bo uiścił wpis w wysokości 10 000 zł, czyli
wpis odpowiedni za
roboty budowlane o wartości podprogowej, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), który to przepis brzmi
»Wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, którego wartość jest […] mniejsza niż kwota określona
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony
obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach
na roboty budowlane, wynosi 10 000 zł«.
Z
tych względów w ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie
może zostać uwzględniony przez Izbę.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
– przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że z uzasadnienia zarzutu pierwszego wynika, że odwołujący zastosował
do obliczania ceny błędną stawkę VAT i w związku z tym oferta odwołującego została
zasadnie odrzucona na podstawie art
. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Jednocześnie odwołujący nie
dowiódł, że oferta przystępującego i każda z ofert pozostałych wykonawców zawierała błędy
w obliczaniu ceny, dlatego
żadna z tych ofert nie podlegała odrzuceniu. W związku z tym
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ spośród oferty nie podlegających odrzuceniu nie naruszając art. 91 ust.
1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert okre
ślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Z tych względów w ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp
nie może zostać uwzględniony przez Izbę.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
