rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 298/19
KIO 298/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2019 r. przez ZPUE S.A.,
ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557
Gdańsk
przy udziale wykonawcy ABB Sp.
z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2019 r. przez ZPUE S.A.,
ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557
Gdańsk
przy udziale wykonawcy ABB Sp.
z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów określonych
w
Dziale 7 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożonych wraz
z ofertą wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 04-713 Warszawa i udostępnienie
tych dokumentów.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A., ul.
Marynarki Polskiej 130, 80-
557 Gdańsk i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZPUE S.A.,
ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa, tytułem wpisu od odwołania;
.2 zasądza od Zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki
Polskiej 130, 80-
557 Gdańsk, na rzecz Odwołującego - ZPUE S.A., ul.
Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…..……………………….
Sygn. akt KIO 298/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk,
prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie
zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją”. Wartość postępowania przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26.12.2018 r.
pod nr 2018/S 248-574682,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 11 lutego 2019
roku Zamawiający poinformował ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79 C,
29-
100 Włoszczowa (dalej jako Odwołujący), iż uznał, że dokumenty złożone przez ABB
Sp. z o.o., objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie powinny zostać ujawnione.
Od
tej czynności w dniu 19.02.2019 r., Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
oraz zgodnie z zasadą przejrzystości,
2. art. 8 ust. 1
– 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., Nr 419 t.j.) (
zwaną dalej
„UZNK") poprzez uznanie, że informacje zastrzeżone w ofercie wykonawcy,
wskazane w Dziale 7 pkt 2 SIWZ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy
informacje te, z uwagi na ich treść, nie spełniają przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa z UZNK,
3. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez uznanie, że informacje
wskazane w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, podczas gdy
Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wykazał zaistnienia przesłanek wskazujących na fakt, iż dokumenty zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają informacje o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym lub posiadają wartość gospodarczą, że nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, jak również, że podjął działania w celu
utrzymania ich w poufności,
4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ujawnienia informacji zawartych w treści oferty Wykonawcy, wskazanych w Dziale 7
pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SIWZ"), na
skutek uznania, iż doszło do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartej w ofercie
tego Wykonawcy
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W oparciu
o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
części oferty Wykonawcy, tj. w zakresie dokumentów wskazanych w Dziale 7 pkt 2 SIWZ,
zastrzeżonych niesłusznie jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący podnosi, że część oferty wykonawcy ABB Sp. z o.o., stanowiąca całość
dokumentacji mającej potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego
dla przedmiotu zamówienia, została utajniona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że dokumentację tę stanowią:
1) Dokumentacja Techniczno-
Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane
techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję
montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych,
przeglądów i badań technicznych,
2)
Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami
zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową
specyfikację wyposażenia,
3)
Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry techniczne wymagane przez
Zamawiającego, poświadczających zgodność z normami wymaganymi dla oferowanych
urządzeń, wskazanymi szczegółowo w SIWZ,
4)
Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo
importera poświadczających zgodność z normami wymaganymi dla oferowanych urządzeń,
5)
Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo
importera z postanowieniami: Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014),
Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla sterownika z zintegrowanym
sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego [zintegrowanego ze sterownikiem lub
jako oddzielne urządzenie),
6)
Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo
importera z postanowieniami: Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014),
Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011), dla zasilacza prądu stałego,
ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjnych nn, wyłączników instalacyjnych nn,
7)
Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo
importera z postanowieniami: Dyrektywy 2006/66/WE (Dz. U. UE L 266/1/2006), Dyrektywy
2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) dla akumulator
ów wykonanych w technologii żelowej
lub AGM.
Powyższa dokumentacja ma stanowić podstawę do uznania, iż oferowany przez
wykonawców w postępowaniu przedmiot zamówienia spełnia określone przez
Zamawiającego wymagania techniczne (Dział 7 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz pkt 2.7. Specyfikacji technicznej - Rozłączniki napowietrzne SN
o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji).
Odwołujący wskazuje, że powyższa dokumentacja ma stanowić podstawę do
uznania, iż oferowany przez wykonawców w postępowaniu przedmiot zamówienia spełnia
określone przez Zamawiającego wymagania techniczne (Dział 7 pkt 2 SIWZ oraz pkt 2.7.
Specyfikacji technicznej -
Rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z zespołami
telesterowania i telesygnalizacji).
Odwołujący informuje, że jako uzasadnienie objęcia tajemnicą treści powyżej
wymienionych dokumentów, wykonawca ABB Sp. z o.o. przedłożył do oferty wyjaśnienia
„Odniesienie do Działu 9 pkt 10 SIWZ Uzasadnienie do Tajemnicy Przedsiębiorstwa”,
w których nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych
w dokumentach wskazanych w Dziale 7 pkt 2 SIWZ.
Zdaniem Odwołującego załączony do
oferty dokument ma bowiem charakter ogólnego opracowania, zawierającego cytaty
z
orzecznictwa i poglądy doktryny. Wywodzi, że dokument ten pozbawiony jest wyjaśnień
odnoszących się do tego konkretnego postępowania. Wskazuje, że wywołuje wrażenie, że
zawarte w nim wyjaśnienia odnoszą się do innego postępowania, w którym przedmiotem
zast
rzeżenia Wykonawcy jako tajemnica przedsiębiorstwa była cena (cyt.: „(...) Ponadto,
ABB z ostrożności podnosi, że pomimo faktu, iż część informacji dotyczących sposobu
budowy ceny może być jawnych to na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ochronie
podlega także zbiór informacji jako całość bez względu na możliwość jawności
określonych jego elementów. Takim zbiorem dla Wykonawcy jest sposób budowy ceny
oferty. ABB wskazuje, że zbiór ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa.” Z tego
Odwołujący wywodzi, że w żadnym miejscu swych wyjaśnień wykonawca ABB nie wykazał,
ażeby informacje zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa zawarte w dokumentach: dokumentacji techniczno - ruchowej, kartach
katalogowych, certyfika
tach i deklaracjach zgodności taki walor posiadały na podst. art. 11
ust. 2 UZNK.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż powyższe dokumenty nie zawierają
"know - how" ABB. Sp. z o.o. - i
nformacje zawarte w tych dokumentach zawierają efekt
końcowy, finalny, nadto poświadczają zgodność oferowanych urządzeń z określonymi
normami europejskimi, które wskazują parametry konieczne dla spełnienia wymogów
określonych w danej normie. Wywodzi, że Know-How (z ang. "wiedzieć jak") - to informacje
o sposobie pr
odukcji. Dotyczą one zawartości poszczególnych składników w produkcie
finalnym lub w określonej fazie przerobu, sposobów łączenia poszczególnych elementów
w całość, również metod technicznych związanych już z opatentowanymi procesami
i wyrobami, niezbędnych do praktycznego wykorzystania patentów i wdrożenia ich do
produkcji. Pojęcie to określa także wiedzę techniczną i specjalne właściwości odkryte przez
producenta w rezultacie prowadzonych przez siebie badań, a nie znane konkurencji. Know
How w literatur
ze fachowej określane jest jako zespół doświadczeń, wiedzy technicznej
i pozatechniczn
ej, które mają charakter poufny (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 15.06.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 95/18).
Odwołujący podkreśla, że objęte przez ABB
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty takich walorów nie posiadają.
Odwołujący podnosi, że powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, z którego wynika, iż certyfikaty, badania i oceny techniczne nie mogą
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy (wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 451/09).
Wskazuje, że w odniesieniu do certyfikatów i innych
dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi, dostawy spełniają wymagania
określone przez zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza nakazywała odtajnienie
niesłusznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji (wyrok z dn.
14.01.
2011 r., sygn. akt KIO 2817/10), jak również, że w ocenie KIO również badania, które
potwierdzają, że dany wyrób spełnia określone w normie wymagania, nie zawierają
informacji podlegających ochronie zgodnie z UZNK - wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 451/09
Odwołujący podnosi, że z postanowień punktu 2.7.10 Specyfikacji
Technicznej -
Rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z zespołami
telesterowania i telesygnalizacji („Wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie
wymagań technicznych"), stanowiącej również załącznik nr 1 do umowy, dokumenty objęte
przez w
ykonawcę ABB tajemnicą przedsiębiorstwa, będą dostarczane wraz z dostawą
urządzeń w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zatem
będą one stanowić dokumenty jawne, podlegające weryfikacji przy każdorazowym
odbiorze.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny
być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleką posuniętą ostrożnością powinni decydować
o zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W szczególności tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje,
jakie zostaną uznane prze podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być
przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich
wyjątkowego charakteru. (wyrok KIO z dn. 14.01.2011 r., sygn. akt KIO 2817/10).
Wskazuje, że w kontekście zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego kluczowe znaczenie ma ustęp 3 art. 8 ustawy Pzp, albowiem expressis verbis
wskazuje, pod ja
kimi warunkami zasada jawności poddana zostaje ograniczeniu, tj.:
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, wykonawca, zastrzegł, że informacja ta nie może być
udostępniona, wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa, wykonawca wykonał powyższe czynności nie później niż w terminie
składania ofert. Wskazuje, że wobec powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia
zasady jawności postępowania. Podnosi, że w zaistniałych okolicznościach, zachowanie
Wykonawcy zmierzało bowiem jedynie do gry konkurencyjnej, a nie jako prawo każdego
wykonawcy
zapewniające
ochronę
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
w
granicach
zdefiniowanych w art. 11 ust. 2 UZNK.
Zdaniem Odwołującego, postępowanie wykonawcy ABB zagrażało jego interesowi
w uzyskaniu zamówienia, wskutek niezasadnego utajnienia informacji zawartych w ofercie.
Odwołujący wywodzi, że został pozbawiony możliwości weryfikacji oferty ABB
i sprawdzenia jej zgodności z ustalonymi w SIWZ zasadami oceny i wyboru ofert, co
w konsekwencji może uniemożliwić zaskarżenie mu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wskazuje,
że zastrzeżenie dochowania poufności złożone w ofercie
ABB
stanowi próbę uniemożliwienia Odwołującemu wglądu do dokumentów, bowiem treść
zastrzeżonych
dokumentów
nie
zawiera
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający błędnie uznał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, czym dopuścił się naruszenia również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający na posiedzeniu przed KIO w dniu 4.03.2019 r. złożył odpowiedź na
odwołanie, w której poinformował, że uznał, że zastrzeżone dokumenty o numerach od
2_5_10 do 2_8 złożone przez wykonawcę ABB nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
i powinny zostać odtajnione. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący w toku rozprawy przed KIO podtrzymał stanowisko.
Strony zgodnie oświadczyły, że wobec postanowienia o odtajnieniu części
dokumentów zastrzeżonych przez ABB Sp. z o.o., przedmiotem sporu pozostają jedynie
dokumenty:
2_1_Sectos_DTR,
2_2_SECTOS katalog,
2_3 Certyfikat SECTOS,
2_4_1 Przekładnik_VOL24_pl,
2_4_2 Przekładniki_KOKU_ABB_pl,
2_4_3 Certyfikat_PROXAR_IN_AC_PL.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa. Przystępujący ABB Sp.
z o.o. nie stawił się na rozprawie.
K
rajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebran
ego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją
Istot
nych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny.
Zamawiający, w dziale 7 SIWZ – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają
dostarczyć wykonawcy” zawarł m.in. następujące postanowienia:
1.
„Wykonawca zobowiązany jest załączyć na Platformie Zakupowej następujące
dokumenty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym:
(…)
1.3 Dokumenty wskazane w pkt 2
.
(…)
2. W celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez
zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą w formie
elektronicznej (dla rysunków technicznych dopuszcza się w format PDF lub DWG):
2.1. Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR) zawierającą m.in. podstawowe dane
techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym
instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów
konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych;
2.2. Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich
napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz
szczegółową specyfikację wyposażenia;
2.3. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika
nr 1 do SIWZ/ umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej
wymienionymi normami:
(…)
2.5. Deklar
acje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo
importera z niżej wymienionymi normami (…)”.
W dziale 9 SIWZ
– „Sposób przygotowania oferty” zawarto m.in. następujące
postanowienia:
„9. Zastrzeżenie przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego określonych informacji jako tajemnicy nie może opierać się tylko i wyłącznie na
subiektywnym przekonaniu Wykonawcy, ale wymaga wykazania, że spełnia kumulatywnie
wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki:
9.1.
zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą;
9.2.
zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
9.3.
uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
10.
Skuteczne zobowiązanie Zamawiającego do nieujawniania określonych
informacji wymaga nie tylko zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, lecz także
jednoczesnego
wyka
zania,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa. W tym celu należy przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np.
wewnętrze procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami
potwi
erdzające ochronę poufności itp.” – podkreślenie Zamawiającego.
Wykonawca ABB Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył dokumenty wskazane w pkt 7.2 SIWZ,
zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wraz z dokumentami złożył uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym poinformował m.in., że:
„1) Informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartości gospodarcze.
ABB wskazuje, że przedmiotowe wyjaśnienia mają dla Wykonawcy charakter gospodarczo-
handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa.
Zawierają one szczegółowe informacje na temat stosowanej przez Wykonawcę polityki
cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa, relacji
z kontrahentami i warunkach współpracy z nimi. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób ABB
organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje.
Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale
Wykonawcy, jego powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jego przedsiębiorstwa,
przyjętej metodologii działania i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają
o pozycji rynkowej danego podmiotu.
Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez ABB na rynku.
Tym samym przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia stanowią know – how ABB,
wobec czego są informacjami o charakterze technologicznym oraz organizacyjnym
przedsiębiorstwa i posiadają dla Wykonawcy ogromną wartość gospodarczą.
(…)
Wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów Wykonawcy może mieć
negatywny wp
ływ właśnie na ww. pozycję rynkową ABB, znacznie ją osłabiając
i uniemożliwiać Wykonawcy udział w procedurach publicznych i niepublicznych i tym
samym zdobywanie kontraktów. Dla większości firm w tym dla Wykonawcy informacja
o sposobie budowania strategii finansowej i cenowej jest jednym z najcenniejszych
składników know-how.
(…)
Takim zbiorem dla Wykonawcy jest sposób budowy ceny oferty. ABB wskazuje, że zbiór
ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy, że zastrzeżone
informacj
e bezsprzecznie mają dla ABB charakter technologiczny, gospodarczy
i organizacyjny przedsiębiorstwa.
(…)
3)
W stosunku do informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej
w poufności.
W celu wykazania istnienia ostatniej ze wskazanych a art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przesłanki, a więc okoliczności, że w stosunku do zastrzeżonej
informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej poufności ABB wskazuje,
że w szczególny sposób zadbała o zachowanie poufności tych informacji, między innymi
poprzez:
1)
zastrzeganie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach
o udzielenie zamówienia, w których Wykonawca bierze udział (a także, w których
wcześniej brał udział).
2)
ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego
minimum;
zobowiązanie pracowników ABB do zachowania poufności;
4)
zobowiązanie pracowników ABB do zachowania poufności, w tym przypomniano o im
treści art. 100 § 2 pkt 4) i 5) Kodeksu pracy, zgodnie z którym pracownik jest obowiązany
w szczególności: dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować
w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę,
a także – przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych przepisach;
5)
przypomniano osobom zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych o celu
zawartych umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia umowy zlecenia
w rozumieniu art. 746 § 1 Kodeksu cywilnego, to przede wszystkim utrata zaufania
potrze
bnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę zaufania
uzasadniają;
6)
szkolenie nowo przyjmowanych pracowników pod kątem postępowania z informacjami
opatrzonymi klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”;
7) wprowadzenie w Wykon
awcy specjalnej procedury postępowania odnośnie informacji
objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”;
8)
ustanowienie wysokich kar umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności”.
Ponadto Przystępujący powołał się na poglądy doktryny oraz orzecznictwo
w przedmiotowym zakresie, jak również odniósł się do przesłanek uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca ABB Sp. z o.o.
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i odmówił ich
udostępnienia Odwołującemu wbrew dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zastrzeżone
dokumenty, których dotyczy spór – tj. dokumenty o nazwach: 2_1_Sectos_DTR,
2_2_SECTOS katalog, 2_3 Certyfikat SECTOS,
2_4_1 Przekładnik_VOL24_pl, 2_4_2
Przekładniki_KOKU_ABB_pl, 2_4_3 Certyfikat_PROXAR_IN_AC_PL zawierają informacje
techniczne oraz użytkowe. Tymczasem treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zupełnie nie odnosi się do dokumentów o takim charakterze. Owo
uzasadnienie dotyczy
„informacji na temat stosowanej przez Wykonawcę polityki cenowej,
polityki pozyskiwania, kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa, relacji
z kontrahentami i warunkach współpracy z nimi. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób ABB
organizują pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje”. Dalej Przystępujący wskazywał
m.in., że zastrzeżone informacje dotyczą sposobu budowania strategii finansowej i cenowej
oraz sposobu budowania ceny. Co znamienne, wyżej wskazane dokumenty nie zawierają
cen, nie odnoszą się też do cząstkowych składników ceny. W świetle powyższych ustaleń
za wysoce prawdopodobne należy uznać twierdzenie Odwołującego, że ABB Sp. z o.o.
wykorzystała treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji z innego postępowania, gdzie
zastrzeżenie dotyczyło wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przemawia za tym również fragment
uzasadnienia, gdzie Przystępujący podnosi, że „możliwość dokonania utajnienia
niniejszego pisma na obecnym etapie Postępowania potwierdza orzecznictwo KIO oraz
Sądów Okręgowych” – po czym powołuje trzy wyroki, z których dwa dotyczą właśnie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nadto wymaga zauważenia, że Przystępujący dokonał
zastrzeżenia na etapie składania oferty, wobec czego nie było koniecznym uzasadnienie
możliwości zastrzeżenia informacji „na tym etapie”, jak również to, że nie „utajniał”
„niniejszego pisma” a załączone dokumenty – treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa była jawna. Dalej, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu
28.12.2018 r., z kolei termin składania ofert Zamawiający wyznaczył na dzień 30.01.2019 r.,
zaś Przystępujący w treści omawianego uzasadnienia wykazywał przesłanki z art. 11 ust. 4
uznk. Słusznie podniósł w tym zakresie Odwołujący, że powołana podstawa prawna (art. 11
ust. 4 uznk),
była nieaktualna już w chwili publikacji ogłoszenia o zamówieniu – od dnia
4.09.2018 r. definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk. Okoliczność ta
również wskazuje, że Przystępujący wykorzystał uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone w innym postępowaniu i dotyczące innych dokumentów. Izba nie
wyklucza posłużenia się takim samym uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa
w różnych postępowaniach. Jednakże o skuteczności tak dokonanego zastrzeżenia będzie
decydować jego adekwatność do realiów sprawy w której jest ono składane. Zgodnie z art.
8 ust. 3 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa cały ciężar wykazania, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por. np. wyrok KIO z 10.05.2018 r. KIO
783/18, z 16.05.2018 r. KIO 835/18, z 26.03.2018 r. KIO 451/18). Przy wykazywaniu tej
okoliczności, wymaga się by wykonawca dołożył należytej staranności (por np. wyrok KIO
z 28.06.2018 r., KIO 1205/18).
O braku dołożenia staranności świadczy chociażby wyżej
opisane wykorzystanie uzasadnienia z innego
postępowania, dotyczącego innych
informacji, o zupełnie odmiennym charakterze. W ocenie Izby uzasadnienie utajnienia
rzeczonych informacji sporządzone przez Przystępującego było całkowicie nieadekwatne
do okoliczności postępowania i wobec tego nie można uznać, że wykazał on, że
zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiane uzasadnienie
zupełnie nie koresponduje z zastrzeganymi informacjami, o charakterze techniczno-
użytkowym. Przystępujący do takich dokumentów w ogóle się nie odnosi. Co za tym idzie,
wykonawca ABB Sp. z o.o. nie podjął nawet próby wykazania, że zastrzegane informacje
zasługują na ochronę przysługującą tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wskazał, na przykład,
że zastrzeżone informacje dotyczą rozwiązań innowacyjnych, czy stosowanych tylko przez
jego przedsiębiorstwo, co przekładać się może na jego konkurencyjność. Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy odnosiło się tymczasem do sposobu budowania ceny, organizacji
przedsiębiorstwa, kontrahentów i relacji handlowych. Co więcej, Przystępujący nie złożył
żadnych dowodów na potwierdzenie powołanych w uzasadnieniu zastrzeżenia okoliczności
– np. umów z wskazywanymi karami umownymi, dokumentu opisującego „specjalną
procedurę postępowania odnośnie informacji objętych klauzulą”, czy zobowiązań
pracowników do zachowania poufności. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, nie jest
wystarczającym
złożenie
oświadczenia,
że
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale konieczne jest wykazanie tej okoliczności, co wiązać się może
z koniecz
nością złożenia dowodów (por. np. wyrok z 24.04.2018 r., KIO 637/18). Taka
konieczność w ocenie Izby zaszła w niniejszej sprawie - mając na uwadze nieadekwatność
uzasadnienia zastrzeżenia – być może dowody pozwoliłby na odniesienie uzasadnienia do
zastrzeżonych informacji, jak również wobec zapisu pkt 9.10 SIWZ, w którym zawarto
wymóg, że celem wykazania zasadności zastrzeżenia informacji „należy przedstawić
wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrze procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie,
przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp.”. W tym miejscu
należy zauważyć, że Zamawiający w treści SIWZ dokonał nawet podkreślenia pkt 9.10 – po
czym, na etapie postępowania, uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa niepoparte żadnymi dowodami. Wymaga podkreślenia, że to na
wykonawcy dokonującym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży obowiązek
wykazania, że utajniane informacje posiadają ww. charakter, nie istnieje domniemanie
tajemnicy przedsiębiorstwa np. ze względu na ich rodzaj (por. np. wyroki z 9.07.2018 r. KIO
1234/18, z 11.01.2016 r. KIO 2786/15). Również sama informacja o oferowanych
urządzeniach czy umiejętność ich dobru nie może per se być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa (por. np. wyrok z 5.01.2018 r., KIO 2652/17).
Wobec tak ustalonych okoliczno
ści sprawy, należało uznać, że Zamawiający
bezpodstawnie uznał zastrzeżenie złożonych przez wykonawcę ABB Sp. z o.o.
dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa za skuteczne, tym samym naruszając zasadę
jawności i przejrzystości postępowania i dopuszczając się naruszenia art. 7, art. 8 ust. 1 i 3
i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
uniemożliwiało bowiem pozostałym wykonawcom weryfikację oferty ABB Sp. z o.o. Mając
na uwa
dze powyższe, Izba orzekła zgodnie z wnioskiem odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1
ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Jednocześnie Izba informuje, iż nie przychyliła się do wniosku Odwołującego
o zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego, mając na uwadze, że
zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Wobec braku przedłożenia faktury bądź rachunku Izba nie
mogła przedmiotowego wniosku uwzględnić.
Przewodniczący:
……………………….
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów określonych
w
Dziale 7 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożonych wraz
z ofertą wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 04-713 Warszawa i udostępnienie
tych dokumentów.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A., ul.
Marynarki Polskiej 130, 80-
557 Gdańsk i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZPUE S.A.,
ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa, tytułem wpisu od odwołania;
.2 zasądza od Zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki
Polskiej 130, 80-
557 Gdańsk, na rzecz Odwołującego - ZPUE S.A., ul.
Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…..……………………….
Sygn. akt KIO 298/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk,
prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie
zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją”. Wartość postępowania przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26.12.2018 r.
pod nr 2018/S 248-574682,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 11 lutego 2019
roku Zamawiający poinformował ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79 C,
29-
100 Włoszczowa (dalej jako Odwołujący), iż uznał, że dokumenty złożone przez ABB
Sp. z o.o., objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie powinny zostać ujawnione.
Od
tej czynności w dniu 19.02.2019 r., Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
oraz zgodnie z zasadą przejrzystości,
2. art. 8 ust. 1
– 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., Nr 419 t.j.) (
zwaną dalej
„UZNK") poprzez uznanie, że informacje zastrzeżone w ofercie wykonawcy,
wskazane w Dziale 7 pkt 2 SIWZ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy
informacje te, z uwagi na ich treść, nie spełniają przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa z UZNK,
3. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez uznanie, że informacje
wskazane w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, podczas gdy
Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wykazał zaistnienia przesłanek wskazujących na fakt, iż dokumenty zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają informacje o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym lub posiadają wartość gospodarczą, że nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, jak również, że podjął działania w celu
utrzymania ich w poufności,
4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ujawnienia informacji zawartych w treści oferty Wykonawcy, wskazanych w Dziale 7
pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SIWZ"), na
skutek uznania, iż doszło do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartej w ofercie
tego Wykonawcy
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W oparciu
o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
części oferty Wykonawcy, tj. w zakresie dokumentów wskazanych w Dziale 7 pkt 2 SIWZ,
zastrzeżonych niesłusznie jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący podnosi, że część oferty wykonawcy ABB Sp. z o.o., stanowiąca całość
dokumentacji mającej potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego
dla przedmiotu zamówienia, została utajniona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że dokumentację tę stanowią:
1) Dokumentacja Techniczno-
Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane
techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję
montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych,
przeglądów i badań technicznych,
2)
Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami
zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową
specyfikację wyposażenia,
3)
Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry techniczne wymagane przez
Zamawiającego, poświadczających zgodność z normami wymaganymi dla oferowanych
urządzeń, wskazanymi szczegółowo w SIWZ,
4)
Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo
importera poświadczających zgodność z normami wymaganymi dla oferowanych urządzeń,
5)
Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo
importera z postanowieniami: Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014),
Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla sterownika z zintegrowanym
sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego [zintegrowanego ze sterownikiem lub
jako oddzielne urządzenie),
6)
Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo
importera z postanowieniami: Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014),
Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011), dla zasilacza prądu stałego,
ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjnych nn, wyłączników instalacyjnych nn,
7)
Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo
importera z postanowieniami: Dyrektywy 2006/66/WE (Dz. U. UE L 266/1/2006), Dyrektywy
2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) dla akumulator
ów wykonanych w technologii żelowej
lub AGM.
Powyższa dokumentacja ma stanowić podstawę do uznania, iż oferowany przez
wykonawców w postępowaniu przedmiot zamówienia spełnia określone przez
Zamawiającego wymagania techniczne (Dział 7 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz pkt 2.7. Specyfikacji technicznej - Rozłączniki napowietrzne SN
o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji).
Odwołujący wskazuje, że powyższa dokumentacja ma stanowić podstawę do
uznania, iż oferowany przez wykonawców w postępowaniu przedmiot zamówienia spełnia
określone przez Zamawiającego wymagania techniczne (Dział 7 pkt 2 SIWZ oraz pkt 2.7.
Specyfikacji technicznej -
Rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z zespołami
telesterowania i telesygnalizacji).
Odwołujący informuje, że jako uzasadnienie objęcia tajemnicą treści powyżej
wymienionych dokumentów, wykonawca ABB Sp. z o.o. przedłożył do oferty wyjaśnienia
„Odniesienie do Działu 9 pkt 10 SIWZ Uzasadnienie do Tajemnicy Przedsiębiorstwa”,
w których nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych
w dokumentach wskazanych w Dziale 7 pkt 2 SIWZ.
Zdaniem Odwołującego załączony do
oferty dokument ma bowiem charakter ogólnego opracowania, zawierającego cytaty
z
orzecznictwa i poglądy doktryny. Wywodzi, że dokument ten pozbawiony jest wyjaśnień
odnoszących się do tego konkretnego postępowania. Wskazuje, że wywołuje wrażenie, że
zawarte w nim wyjaśnienia odnoszą się do innego postępowania, w którym przedmiotem
zast
rzeżenia Wykonawcy jako tajemnica przedsiębiorstwa była cena (cyt.: „(...) Ponadto,
ABB z ostrożności podnosi, że pomimo faktu, iż część informacji dotyczących sposobu
budowy ceny może być jawnych to na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ochronie
podlega także zbiór informacji jako całość bez względu na możliwość jawności
określonych jego elementów. Takim zbiorem dla Wykonawcy jest sposób budowy ceny
oferty. ABB wskazuje, że zbiór ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa.” Z tego
Odwołujący wywodzi, że w żadnym miejscu swych wyjaśnień wykonawca ABB nie wykazał,
ażeby informacje zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa zawarte w dokumentach: dokumentacji techniczno - ruchowej, kartach
katalogowych, certyfika
tach i deklaracjach zgodności taki walor posiadały na podst. art. 11
ust. 2 UZNK.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż powyższe dokumenty nie zawierają
"know - how" ABB. Sp. z o.o. - i
nformacje zawarte w tych dokumentach zawierają efekt
końcowy, finalny, nadto poświadczają zgodność oferowanych urządzeń z określonymi
normami europejskimi, które wskazują parametry konieczne dla spełnienia wymogów
określonych w danej normie. Wywodzi, że Know-How (z ang. "wiedzieć jak") - to informacje
o sposobie pr
odukcji. Dotyczą one zawartości poszczególnych składników w produkcie
finalnym lub w określonej fazie przerobu, sposobów łączenia poszczególnych elementów
w całość, również metod technicznych związanych już z opatentowanymi procesami
i wyrobami, niezbędnych do praktycznego wykorzystania patentów i wdrożenia ich do
produkcji. Pojęcie to określa także wiedzę techniczną i specjalne właściwości odkryte przez
producenta w rezultacie prowadzonych przez siebie badań, a nie znane konkurencji. Know
How w literatur
ze fachowej określane jest jako zespół doświadczeń, wiedzy technicznej
i pozatechniczn
ej, które mają charakter poufny (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 15.06.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 95/18).
Odwołujący podkreśla, że objęte przez ABB
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty takich walorów nie posiadają.
Odwołujący podnosi, że powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, z którego wynika, iż certyfikaty, badania i oceny techniczne nie mogą
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy (wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 451/09).
Wskazuje, że w odniesieniu do certyfikatów i innych
dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi, dostawy spełniają wymagania
określone przez zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza nakazywała odtajnienie
niesłusznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji (wyrok z dn.
14.01.
2011 r., sygn. akt KIO 2817/10), jak również, że w ocenie KIO również badania, które
potwierdzają, że dany wyrób spełnia określone w normie wymagania, nie zawierają
informacji podlegających ochronie zgodnie z UZNK - wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 451/09
Odwołujący podnosi, że z postanowień punktu 2.7.10 Specyfikacji
Technicznej -
Rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z zespołami
telesterowania i telesygnalizacji („Wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie
wymagań technicznych"), stanowiącej również załącznik nr 1 do umowy, dokumenty objęte
przez w
ykonawcę ABB tajemnicą przedsiębiorstwa, będą dostarczane wraz z dostawą
urządzeń w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zatem
będą one stanowić dokumenty jawne, podlegające weryfikacji przy każdorazowym
odbiorze.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny
być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleką posuniętą ostrożnością powinni decydować
o zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W szczególności tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje,
jakie zostaną uznane prze podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być
przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich
wyjątkowego charakteru. (wyrok KIO z dn. 14.01.2011 r., sygn. akt KIO 2817/10).
Wskazuje, że w kontekście zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego kluczowe znaczenie ma ustęp 3 art. 8 ustawy Pzp, albowiem expressis verbis
wskazuje, pod ja
kimi warunkami zasada jawności poddana zostaje ograniczeniu, tj.:
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, wykonawca, zastrzegł, że informacja ta nie może być
udostępniona, wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa, wykonawca wykonał powyższe czynności nie później niż w terminie
składania ofert. Wskazuje, że wobec powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia
zasady jawności postępowania. Podnosi, że w zaistniałych okolicznościach, zachowanie
Wykonawcy zmierzało bowiem jedynie do gry konkurencyjnej, a nie jako prawo każdego
wykonawcy
zapewniające
ochronę
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
w
granicach
zdefiniowanych w art. 11 ust. 2 UZNK.
Zdaniem Odwołującego, postępowanie wykonawcy ABB zagrażało jego interesowi
w uzyskaniu zamówienia, wskutek niezasadnego utajnienia informacji zawartych w ofercie.
Odwołujący wywodzi, że został pozbawiony możliwości weryfikacji oferty ABB
i sprawdzenia jej zgodności z ustalonymi w SIWZ zasadami oceny i wyboru ofert, co
w konsekwencji może uniemożliwić zaskarżenie mu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wskazuje,
że zastrzeżenie dochowania poufności złożone w ofercie
ABB
stanowi próbę uniemożliwienia Odwołującemu wglądu do dokumentów, bowiem treść
zastrzeżonych
dokumentów
nie
zawiera
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający błędnie uznał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, czym dopuścił się naruszenia również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający na posiedzeniu przed KIO w dniu 4.03.2019 r. złożył odpowiedź na
odwołanie, w której poinformował, że uznał, że zastrzeżone dokumenty o numerach od
2_5_10 do 2_8 złożone przez wykonawcę ABB nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
i powinny zostać odtajnione. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący w toku rozprawy przed KIO podtrzymał stanowisko.
Strony zgodnie oświadczyły, że wobec postanowienia o odtajnieniu części
dokumentów zastrzeżonych przez ABB Sp. z o.o., przedmiotem sporu pozostają jedynie
dokumenty:
2_1_Sectos_DTR,
2_2_SECTOS katalog,
2_3 Certyfikat SECTOS,
2_4_1 Przekładnik_VOL24_pl,
2_4_2 Przekładniki_KOKU_ABB_pl,
2_4_3 Certyfikat_PROXAR_IN_AC_PL.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa. Przystępujący ABB Sp.
z o.o. nie stawił się na rozprawie.
K
rajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebran
ego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją
Istot
nych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny.
Zamawiający, w dziale 7 SIWZ – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają
dostarczyć wykonawcy” zawarł m.in. następujące postanowienia:
1.
„Wykonawca zobowiązany jest załączyć na Platformie Zakupowej następujące
dokumenty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym:
(…)
1.3 Dokumenty wskazane w pkt 2
.
(…)
2. W celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez
zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą w formie
elektronicznej (dla rysunków technicznych dopuszcza się w format PDF lub DWG):
2.1. Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR) zawierającą m.in. podstawowe dane
techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym
instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów
konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych;
2.2. Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich
napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz
szczegółową specyfikację wyposażenia;
2.3. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika
nr 1 do SIWZ/ umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej
wymienionymi normami:
(…)
2.5. Deklar
acje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo
importera z niżej wymienionymi normami (…)”.
W dziale 9 SIWZ
– „Sposób przygotowania oferty” zawarto m.in. następujące
postanowienia:
„9. Zastrzeżenie przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego określonych informacji jako tajemnicy nie może opierać się tylko i wyłącznie na
subiektywnym przekonaniu Wykonawcy, ale wymaga wykazania, że spełnia kumulatywnie
wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki:
9.1.
zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą;
9.2.
zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
9.3.
uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
10.
Skuteczne zobowiązanie Zamawiającego do nieujawniania określonych
informacji wymaga nie tylko zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, lecz także
jednoczesnego
wyka
zania,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa. W tym celu należy przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np.
wewnętrze procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami
potwi
erdzające ochronę poufności itp.” – podkreślenie Zamawiającego.
Wykonawca ABB Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył dokumenty wskazane w pkt 7.2 SIWZ,
zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wraz z dokumentami złożył uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym poinformował m.in., że:
„1) Informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartości gospodarcze.
ABB wskazuje, że przedmiotowe wyjaśnienia mają dla Wykonawcy charakter gospodarczo-
handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa.
Zawierają one szczegółowe informacje na temat stosowanej przez Wykonawcę polityki
cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa, relacji
z kontrahentami i warunkach współpracy z nimi. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób ABB
organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje.
Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale
Wykonawcy, jego powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jego przedsiębiorstwa,
przyjętej metodologii działania i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają
o pozycji rynkowej danego podmiotu.
Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez ABB na rynku.
Tym samym przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia stanowią know – how ABB,
wobec czego są informacjami o charakterze technologicznym oraz organizacyjnym
przedsiębiorstwa i posiadają dla Wykonawcy ogromną wartość gospodarczą.
(…)
Wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów Wykonawcy może mieć
negatywny wp
ływ właśnie na ww. pozycję rynkową ABB, znacznie ją osłabiając
i uniemożliwiać Wykonawcy udział w procedurach publicznych i niepublicznych i tym
samym zdobywanie kontraktów. Dla większości firm w tym dla Wykonawcy informacja
o sposobie budowania strategii finansowej i cenowej jest jednym z najcenniejszych
składników know-how.
(…)
Takim zbiorem dla Wykonawcy jest sposób budowy ceny oferty. ABB wskazuje, że zbiór
ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy, że zastrzeżone
informacj
e bezsprzecznie mają dla ABB charakter technologiczny, gospodarczy
i organizacyjny przedsiębiorstwa.
(…)
3)
W stosunku do informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej
w poufności.
W celu wykazania istnienia ostatniej ze wskazanych a art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przesłanki, a więc okoliczności, że w stosunku do zastrzeżonej
informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej poufności ABB wskazuje,
że w szczególny sposób zadbała o zachowanie poufności tych informacji, między innymi
poprzez:
1)
zastrzeganie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach
o udzielenie zamówienia, w których Wykonawca bierze udział (a także, w których
wcześniej brał udział).
2)
ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego
minimum;
zobowiązanie pracowników ABB do zachowania poufności;
4)
zobowiązanie pracowników ABB do zachowania poufności, w tym przypomniano o im
treści art. 100 § 2 pkt 4) i 5) Kodeksu pracy, zgodnie z którym pracownik jest obowiązany
w szczególności: dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować
w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę,
a także – przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych przepisach;
5)
przypomniano osobom zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych o celu
zawartych umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia umowy zlecenia
w rozumieniu art. 746 § 1 Kodeksu cywilnego, to przede wszystkim utrata zaufania
potrze
bnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę zaufania
uzasadniają;
6)
szkolenie nowo przyjmowanych pracowników pod kątem postępowania z informacjami
opatrzonymi klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”;
7) wprowadzenie w Wykon
awcy specjalnej procedury postępowania odnośnie informacji
objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”;
8)
ustanowienie wysokich kar umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności”.
Ponadto Przystępujący powołał się na poglądy doktryny oraz orzecznictwo
w przedmiotowym zakresie, jak również odniósł się do przesłanek uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca ABB Sp. z o.o.
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i odmówił ich
udostępnienia Odwołującemu wbrew dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zastrzeżone
dokumenty, których dotyczy spór – tj. dokumenty o nazwach: 2_1_Sectos_DTR,
2_2_SECTOS katalog, 2_3 Certyfikat SECTOS,
2_4_1 Przekładnik_VOL24_pl, 2_4_2
Przekładniki_KOKU_ABB_pl, 2_4_3 Certyfikat_PROXAR_IN_AC_PL zawierają informacje
techniczne oraz użytkowe. Tymczasem treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zupełnie nie odnosi się do dokumentów o takim charakterze. Owo
uzasadnienie dotyczy
„informacji na temat stosowanej przez Wykonawcę polityki cenowej,
polityki pozyskiwania, kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa, relacji
z kontrahentami i warunkach współpracy z nimi. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób ABB
organizują pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje”. Dalej Przystępujący wskazywał
m.in., że zastrzeżone informacje dotyczą sposobu budowania strategii finansowej i cenowej
oraz sposobu budowania ceny. Co znamienne, wyżej wskazane dokumenty nie zawierają
cen, nie odnoszą się też do cząstkowych składników ceny. W świetle powyższych ustaleń
za wysoce prawdopodobne należy uznać twierdzenie Odwołującego, że ABB Sp. z o.o.
wykorzystała treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji z innego postępowania, gdzie
zastrzeżenie dotyczyło wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przemawia za tym również fragment
uzasadnienia, gdzie Przystępujący podnosi, że „możliwość dokonania utajnienia
niniejszego pisma na obecnym etapie Postępowania potwierdza orzecznictwo KIO oraz
Sądów Okręgowych” – po czym powołuje trzy wyroki, z których dwa dotyczą właśnie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nadto wymaga zauważenia, że Przystępujący dokonał
zastrzeżenia na etapie składania oferty, wobec czego nie było koniecznym uzasadnienie
możliwości zastrzeżenia informacji „na tym etapie”, jak również to, że nie „utajniał”
„niniejszego pisma” a załączone dokumenty – treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa była jawna. Dalej, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu
28.12.2018 r., z kolei termin składania ofert Zamawiający wyznaczył na dzień 30.01.2019 r.,
zaś Przystępujący w treści omawianego uzasadnienia wykazywał przesłanki z art. 11 ust. 4
uznk. Słusznie podniósł w tym zakresie Odwołujący, że powołana podstawa prawna (art. 11
ust. 4 uznk),
była nieaktualna już w chwili publikacji ogłoszenia o zamówieniu – od dnia
4.09.2018 r. definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk. Okoliczność ta
również wskazuje, że Przystępujący wykorzystał uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone w innym postępowaniu i dotyczące innych dokumentów. Izba nie
wyklucza posłużenia się takim samym uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa
w różnych postępowaniach. Jednakże o skuteczności tak dokonanego zastrzeżenia będzie
decydować jego adekwatność do realiów sprawy w której jest ono składane. Zgodnie z art.
8 ust. 3 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa cały ciężar wykazania, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por. np. wyrok KIO z 10.05.2018 r. KIO
783/18, z 16.05.2018 r. KIO 835/18, z 26.03.2018 r. KIO 451/18). Przy wykazywaniu tej
okoliczności, wymaga się by wykonawca dołożył należytej staranności (por np. wyrok KIO
z 28.06.2018 r., KIO 1205/18).
O braku dołożenia staranności świadczy chociażby wyżej
opisane wykorzystanie uzasadnienia z innego
postępowania, dotyczącego innych
informacji, o zupełnie odmiennym charakterze. W ocenie Izby uzasadnienie utajnienia
rzeczonych informacji sporządzone przez Przystępującego było całkowicie nieadekwatne
do okoliczności postępowania i wobec tego nie można uznać, że wykazał on, że
zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiane uzasadnienie
zupełnie nie koresponduje z zastrzeganymi informacjami, o charakterze techniczno-
użytkowym. Przystępujący do takich dokumentów w ogóle się nie odnosi. Co za tym idzie,
wykonawca ABB Sp. z o.o. nie podjął nawet próby wykazania, że zastrzegane informacje
zasługują na ochronę przysługującą tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wskazał, na przykład,
że zastrzeżone informacje dotyczą rozwiązań innowacyjnych, czy stosowanych tylko przez
jego przedsiębiorstwo, co przekładać się może na jego konkurencyjność. Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy odnosiło się tymczasem do sposobu budowania ceny, organizacji
przedsiębiorstwa, kontrahentów i relacji handlowych. Co więcej, Przystępujący nie złożył
żadnych dowodów na potwierdzenie powołanych w uzasadnieniu zastrzeżenia okoliczności
– np. umów z wskazywanymi karami umownymi, dokumentu opisującego „specjalną
procedurę postępowania odnośnie informacji objętych klauzulą”, czy zobowiązań
pracowników do zachowania poufności. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, nie jest
wystarczającym
złożenie
oświadczenia,
że
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale konieczne jest wykazanie tej okoliczności, co wiązać się może
z koniecz
nością złożenia dowodów (por. np. wyrok z 24.04.2018 r., KIO 637/18). Taka
konieczność w ocenie Izby zaszła w niniejszej sprawie - mając na uwadze nieadekwatność
uzasadnienia zastrzeżenia – być może dowody pozwoliłby na odniesienie uzasadnienia do
zastrzeżonych informacji, jak również wobec zapisu pkt 9.10 SIWZ, w którym zawarto
wymóg, że celem wykazania zasadności zastrzeżenia informacji „należy przedstawić
wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrze procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie,
przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp.”. W tym miejscu
należy zauważyć, że Zamawiający w treści SIWZ dokonał nawet podkreślenia pkt 9.10 – po
czym, na etapie postępowania, uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa niepoparte żadnymi dowodami. Wymaga podkreślenia, że to na
wykonawcy dokonującym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży obowiązek
wykazania, że utajniane informacje posiadają ww. charakter, nie istnieje domniemanie
tajemnicy przedsiębiorstwa np. ze względu na ich rodzaj (por. np. wyroki z 9.07.2018 r. KIO
1234/18, z 11.01.2016 r. KIO 2786/15). Również sama informacja o oferowanych
urządzeniach czy umiejętność ich dobru nie może per se być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa (por. np. wyrok z 5.01.2018 r., KIO 2652/17).
Wobec tak ustalonych okoliczno
ści sprawy, należało uznać, że Zamawiający
bezpodstawnie uznał zastrzeżenie złożonych przez wykonawcę ABB Sp. z o.o.
dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa za skuteczne, tym samym naruszając zasadę
jawności i przejrzystości postępowania i dopuszczając się naruszenia art. 7, art. 8 ust. 1 i 3
i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
uniemożliwiało bowiem pozostałym wykonawcom weryfikację oferty ABB Sp. z o.o. Mając
na uwa
dze powyższe, Izba orzekła zgodnie z wnioskiem odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1
ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Jednocześnie Izba informuje, iż nie przychyliła się do wniosku Odwołującego
o zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego, mając na uwadze, że
zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Wobec braku przedłożenia faktury bądź rachunku Izba nie
mogła przedmiotowego wniosku uwzględnić.
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
