rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 294/19
KIO 294/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę Althea
Polska Sp. z o.o. w Mikołowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital
Uniwersytecki nr 1 im. dr Antoniego Jurasza w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę Althea
Polska Sp. z o.o. w Mikołowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital
Uniwersytecki nr 1 im. dr Antoniego Jurasza w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę Althea Polska
Sp. z o.o. w Mikołowie i:
2.1
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o. w Mikołowie na rzecz
wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę
w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych jako
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 294/19
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr Antoniego Jurasza w Bydgoszczy,
ul.
M. Skłodowskiej - Curie 9, 85 - 094 Bydgoszcz – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług serwisowych w zakresie przeglądów
technicznych, napraw, umów serwisowych, legalizacji, kalibracji, wzorcowań oraz testów
specjalistycznych",
podzielone na części, o numerze nadanym przez zamawiającego
NZL.2018.271.42, o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199 –
451490,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej jako „p.z.p.”
W dniu 8 lutego 2019 r.
zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w części 135 postępowania.
O
d tej czynności zamawiającego, w dniu 18 lutego 2019 r., odwołanie wniósł wykonawca
Althea Polska Sp. z o.o. w Mikołowie, ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów, zwany dalej jako
„odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy GE pomimo zmodyfikowania przez niego Formularza Cenowego
po
legającego na usunięciu rubryk, w których należało określić wartość obsługi
serwisowej dla każdego z urządzeń medycznych z osobna, podczas gdy
w
udostępnionym wykonawcom Formularzu Cenowym Zamawiający wymagał
podania tych danych, a ponadto mają one istotny wpływ na ustalenie zakresu wpływu
ewentualnych nieprawidłowości w obsłudze serwisowej poszczególnych urządzeń
medycznych na realizację całości Umowy, przez co zaburzają równowagę
kontraktową na rzecz Wykonawcy GE a także skutkują niezasadną korzyścią dla tego
wykonawcy w porównaniu do wykonawców, którzy wypełnili formularz ofertowy
z
należytą starannością,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GE,
pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, bowiem Wykonawca GE podał
w
Formularzu Cenowym wyłącznie wartość obsługi serwisowej wszystkich urządzeń
medycznych łącznie, podczas gdy Zamawiający wymagał aby wartość ta została
ustalona wskutek zsumowania wartości obsługi serwisowej poszczególnych urządzeń
medycznych.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową
Izbę Odwoławczą wniesionego odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych
szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane
i
przedłożone na rozprawie oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy
GE w zakresie pakietu nr 135.
Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
W
uzasadnieniu środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co następuje.
Odwołujący przytoczył stan faktyczny sprawy i podniósł, że okolicznością bezsporną
między stronami jest to, że wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. zmodyfikował
udostępniony przez zamawiającego formularz cenowy, scalając rubryki H2157-H2160 oraz
K2157-K2160.
Strony różnią się jednak oceną prawną skutków dokonanej przez wykonawcę
modyfikacji. Zdaniem o
dwołującego scalenie rubryk powinno skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., w
ocenie zaś zamawiającego (oraz
wykonawcy GE Medical Systems) modyfikacja ta n
ie powinna mieć wpływu na wynik
p
ostępowania.
Według odwołującego, aby rozstrzygnąć spór w tym zakresie, należy zadać sobie
pytanie, dlaczego w ogóle wykonawca GE Medical Systems zmodyfikował formularz cenowy.
Jak czytamy w w
yjaśnieniach, wykonawca ten twierdzi, że „znajdował się w uzasadnionym
przekonaniu, iż wypełniając formularz ofertowy [cenowy – przypis odwołującego] postępuje
zgodnie z wytycznymi z
amawiającego". Innymi słowy, wykonawca GE Medical Systems
podnosi, że poprzez wprowadzenie zmian w formularzu cenowym (opracowanym
i
udostępnionym przez zamawiającego), w istocie dostosował go do prawdziwych intencji
z
amawiającego.
Powyższe rozumowanie, w ocenie odwołującego, jest sprzeczne z zasadami logiki
i
doświadczenia życiowego. Gdyby bowiem zamawiający chciał aby formularz cenowy
wyglądał jak ten złożony przez wykonawcę GE Medical Systems, to sam nadałby mu taki
kształt. Innymi słowy, gdyby zamawiający – jak twierdzi wykonawca – nie wymagał podania
wartości obsługi serwisowej dla każdego z urządzeń z osobna, to sam udostępniłby
formularz cenowy ze scalonymi rubrykami H2157-H2160 oraz K2157-K2160.
Skoro zaś
z
amawiający udostępnił formularz cenowy, w którym należało wypełnić określone rubryki,
wykonawcy powinni się do jego polecenia zastosować, uznając, że zrobił to w konkretnym
celu. Ewentualnie, jeżeli treść polecenia zamawiającego (lub cel jego wydania) była dla
któregoś z wykonawców niejasna, możliwe było skierowanie w tym zakresie wniosku
o
wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p.
Niezal
eżnie od powyższego, w ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie oczywisty
jest zarówno fakt, że zamawiający wymagał podania wartości obsługi serwisowej każdego
z u
rządzeń z osobna, jak i powody, którym się kierował. W tym miejscu, należy przypomnieć,
że pakiet nr 135 obejmuje obsługę serwisową czterech urządzeń: trzech rezonansów
magnetycznych oraz jednego tomografu komputerowego.
Logiczne jest więc, że
z
amawiający wymagał wskazania wartości obsługi serwisowej dla każdego z urządzeń
z osobna, tak aby w prz
ypadku, w którym podczas realizacji umowy wystąpią określone
nieprawidłowości dotyczące tylko jednego (lub kilku) z nich, możliwe było ustalenie zakresu
ich wpływu na realizację całości umowy. Co przy tym istotne, obsługa serwisowa
poszczególnych urządzeń istotnie różni się miedzy sobą wartością. Przykładowo –
o
dwołujący wycenił koszt obsługi tomografu komputerowego na kwotę bliską kosztowi
obsługi wszystkich pozostałych urządzeń (801 000,00 PLN netto vs 993 000,00 PLN netto,
co odpowiada blisko 45% wartości całej umowy), vide formularz cenowy odwołującego.
Przenosząc powyższe rozważania na konkretne przykłady, w pierwszej kolejności
warto przywołać § 3 ust. 13 umowy, zgodnie z którym „w przypadku braku możliwości
naprawy urządzenia na skutek jego wycofania z obsługi serwisowej i braku dostępności
części zamiennych wykonawca sporządza odpowiednie orzeczenie techniczne będące
podstawą do kasacji tego urządzenia". Co oczywiste, w takim przypadku wartość umowy
serwisowej powinna zostać pomniejszona o kwotę odpowiadającą wartości obsługi
serwisowej konkretnego u
rządzenia przeznaczonego do kasacji. Innymi słowy, przy
założeniu, że umowa zostanie zawarta z odwołującym, zaś np. w połowie czasu jej trwania
(po 18 miesiącach) zajdzie konieczność kasacji tomografu komputerowego, łatwo obliczyć,
że wynagrodzenie umowne należne odwołującemu zostałoby pomniejszone o kwotę
400 500,00
PLN netto (połowa wartości obsługi serwisowej tomografu komputerowego
wskazanej w formularzu cenowym).
Jeżeli zaś umowa zostanie zawarta z wykonawcą GE Medical Systems, to
niemożliwe będzie ustalenie o jaką wartość należy pomniejszyć należne mu wynagrodzenie
umowne
– wykonawca GE Medical Systems nie wskazał bowiem koniecznych ku temu
danych w formularzu c
enowym (mimo iż wymagał ich zamawiający). Co za tym idzie, będzie
on mógł swobodnie manipulować poszczególnymi elementami cenowymi złożonej oferty,
przykładowo – twierdząc, że obsługa serwisowa tomografu komputerowego reprezentuje dla
niego najmniejszy koszt, co stwarza pole do nadużyć na etapie realizacji umowy.
Analogiczna konsekwencja powstanie w przypadku, w którym wybrany wykonawca
świadczyłby prawidłowo obsługę serwisową trzech rezonansów magnetycznych, zaś
dopuścił się uchybień (np. opóźnień) w zakresie tomografu komputerowego. W takim
przypadku, gdyby z
amawiający zdecydował się na skorzystanie z prawa odstąpienia od
u
mowy wyłącznie w części dotyczącej tomografu (do czego miałby pełne prawo w świetle
§ 8 ust. 1 umowy), wynagrodzenie umowne odwołującego zostałoby pomniejszone
o
określony procent kwoty 801 000,00 PLN netto (wartość obsługi serwisowej tomografu
komputerowego).
Jeżeli zaś analogiczna sytuacja przytrafi się wykonawcy GE Medical
Systems
, to niemożliwe będzie ustalenie jaka cześć wynagrodzenia umownego jest mu
należna.
Powyższe, w opinii odwołującego, mogłoby również spowodować istotne różnice
w
zakresie dalszego funkcjonowania obu wykonawców na rynku zamówień publicznych.
Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p.
, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie,
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego, co doprowadziło do jej rozwiązania.
O ile więc w przypadku odwołującego można by stwierdzić, że niezrealizowanie
blisko 45% wartości umowy z pewnością stanowi jej niewykonanie w istotnym stopniu, to
z uwagi na opisywane braki w formularzu cenowym wykonawcy GE Medical Systems,
niemożliwe byłoby stwierdzenie wobec niego analogicznego skutku.
W ocenie o
dwołującego można domniemywać, że wykonawca GE Medical Systems
zmodyfikował formularz cenowy, nie po to aby „postąpić zgodnie z wytycznymi
z
amawiającego", lecz po to aby móc swobodnie manipulować wartością obsługi serwisowej
poszczególnych urządzeń, tak aby poprawić swoją sytuację na etapie realizacji umowy lub
nawet po jej zakończeniu. W oczywisty sposób prowadzi to do osłabienia pozycji
z
amawiającego, którą ten słusznie próbował zabezpieczyć poprzez wymaganie podania
określonych danych w formularzu cenowym.
Z uwagi na
powyższe, oferta wykonawcy GE Medical Systems – jako niezgodna
z
treścią SIWZ, w zakresie Pakietu nr 135 – powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Ponadto, n
iezależnie od powyższego, według odwołującego dokonana przez
w
ykonawcę GE Medical Systems modyfikacja świadczy również o tym, że złożona przez
niego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
Odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z 13 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO
2647/12
, i podniósł, iż w świetle przywołanego wyroku można przyjąć, że jeśli istnieje wiele
sposobów poprawienia stwierdzonej nieprawidłowości i tym samym nie można łatwo ustalić
jedynego, słusznego sposobu wyjaśnienia (poprawienia) nieprawidłowości, to wówczas
mamy do czynien
ia z błędem (np. 0+0+0=20). Jeżeli zaś istnieje tylko jeden logiczny sposób
poprawienia dostrzeżonej nieprawidłowości (bo wynika to wprost z przeprowadzenia
prawidłowych wyliczeń matematycznych), wówczas bez wątpienia mamy do czynienia
z
omyłką oczywistą (np. 1+2+3=7).
Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, w ocenie
odwołującego, należy uznać, że na podstawie formularza cenowego udostępnionego przez
z
amawiającego można bezspornie ustalić, że jego intencją było aby wykonawcy obliczyli
ceny ofertowe w następujący sposób: po pierwsze, wpisali wartość obsługi serwisowej
poszczególnych urządzeń w rubrykach H2157-H2160 oraz K2157-K2160, a następnie
zsumowali ceny łączne w rubrykach H2161 oraz K2161 (tj. A+B+C+D=E).
Natomiast wykonawca GE Medical Systems
nie dostosował się do tego polecenia,
przechodząc od razu do ostatniego punktu, tj. podania cen łącznych w rubrykach H2161 oraz
K2161, pomijając istotny z punktu widzenia zamawiającego pierwszy krok czyli działanie
matematyczne polegające na zsumowaniu czterech różnych składników.
W dniu 22 lutego 2019 r. oświadczenie w przedmiocie uwzględnienia odwołania
w
całości wniosła osoba prawidłowo umocowana do reprezentacji zamawiającego.
Stanowisko to zostało podtrzymane przez zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. w
Warszawie, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej
jako „przystępujący”.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego
i
przedłożył swoje stanowisko w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu si
ę ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, piśmie
procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną przez zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie strony
i
uczestnik postępowania podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Ponadto
skład orzekający ustalił, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art. 187 ust. 1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 179 p.z.p., które warunkują możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów p.z.p. jego interes, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, doznał uszczerbku. Odwołujący jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą
odrzuceniu w ramach pakietu nr 135,
zaś wyłącznie w wyniku dokonania wskazanych
w
odwołaniu naruszeń przez zamawiającego oferta odwołującego nie została wybrana jako
oferta najkorzystniejsza. W związku z powyższym odwołujący narażony jest na poniesienie
szkody,
w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia
odwołania oferta odwołującego będzie jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą w zakresie
pakietu nr 135 p
ostępowania, a tym samym uzyska najlepszy wynik w procesie oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust.
1
p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna
ofert
y przystępującego, dokonana przez zamawiającego.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny
czy sposób wypełnienia formularza cenowego przez przystępującego,
powoduje niezgodność jego oferty z treścią SIWZ, na kanwie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.,
do weryfikacji czy zamawiający winien, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., odrzucić
ofertę przystępującego, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny;
Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony,
a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także ustalenia poczynione na podstawie
dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego – mając na względzie
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – skład
orzekający stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do
wniosku, iż w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji
uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, w sposób nie
budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego czynności
zamawiającego, co powoduje, że odwołanie, jako nie posiadające uzasadnionych podstaw,
należało oddalić.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby zarzut
postawiony w pkt 1 petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego –
posiadał uzasadnione podstawy i jako taki, zarzut ten został przez Izbę oddalony.
Zgodnie z art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, że na podstawie art.
89 ust. 1
pkt 2 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Na kanwie art. 82 ust. 3 p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przy czym definicja oferty, zawarta w art. 66 k.c. w zw.
z art. 14 p.z.p
., stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Warto zaznaczyć, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty, stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
opis prz
edmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania
tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec
tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest
z
nią zgodna (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że niezgodność treści oferty, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego
w doku
mentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez
wykonawcę. Wada oferty wypełniająca hipotezę tego przepisu może również polegać na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ –
z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i
potwierdzenia zobowiązania ofertowego – a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w dokumentacji postępowania.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z 08.05.2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13,
stwierdzić należy, że „oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom
zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów
zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego
w
SIWZ co do formy składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie
sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek
wykonawców (por. również wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 09.09.2015 r. sygn. akt
XII Ga 373/15).
Ponadto, j
ak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r.,
sygn. akt IX Ga 3/17,
„Przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi
wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans
uzasadniający twierdzenie, że wykonawca zaoferował świadczenie inne niż opisane w SIWZ,
co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie
z
oczekiwaniami zamawiającego.”
Skład rozpoznający odwołanie powyższe poglądy popiera i przyjmuje za własne.
Zaznaczyć również należy, że przedmiotowa niezgodność treści oferty z SIWZ musi
posiadać charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku
zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt
3 p.z.p. Zatem omawiana podstawa odrzucenia oferty dotyczy sytuacji
kiedy zamawiający
nie ma możliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności
z
treścią SIWZ – na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu
zmian w treści oferty, który wynika ze zdania drugiego tego przepisu.
Dalej skład orzekający wskazuje, że zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia
oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wyma
ga wykazania na czym niezgodność oferty
polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta
niezgodność występuje – w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami
SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).
Zatem
punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, sporządzonej w danym postępowaniu. Ogólnie wskazać w tym
zakresie należy, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej
udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków
zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r.
sygn. akt II C
a 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt
I C
577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15).
W ocenie składu orzekającego treść dokumentacji postępowania winna być
interpretowane w
miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu
oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p.,
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem
wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących uznaniowością przy ocenie ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia
– okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
1.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie przeglądów
technicznych, napraw, umów serwisowych, legalizacji, kalibracji, wzorcowań oraz
testów specjalistycznych aparatury medycznej. Wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia zostały zawarte w załączniku nr 2b do SIWZ (pkt 3.2 rozdziału 3 SIWZ
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia).
2.
Zgodnie z pkt 11.4 SIWZ
„ofertę składa się na druku formularza oferty (załącznik nr
1
do SIWZ) wraz z którym należy złożyć następujące dokumenty: formularz cenowy
(załącznik nr 2 do SIWZ), pełnomocnictwa – jeżeli dotyczy, JEDZ”.
3.
W rozdziale 13 SIWZ zamawiający określił sposób obliczenia ceny:
13.15
„Wykonawca cenę oferty podaje w odpowiednio wypełnionym formularzu
oferty i formularzu cenowym, stanowiących załączniki odpowiednio nr 1 i nr 2a
do niniejszej specyfikacji.
13.16 Cena oferty
to: cena wszystkich przeglądów/ legalizacji /kalibracji /testów
specjalistycznych/
napraw itd. dla wszystkich aparatów w okresie 3 lat
z
uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza
cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ. Ostateczną cenę brutto
oferty stanowi wartość ogółem wynikająca z kolumny nr 11 formularza
cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ (będąca sumą wartości
brutto dla poszczególnych pozycji) stosownie do części na którą została
złożona oferta ( dotyczy części 1 – 140 i 179).
Uwaga: d
la części 1 – 140 i 179:
w kolumnie 6 należy podać cenę netto za jeden przegląd/ legalizację/
kalibrację/ test specjalistyczny dla jednego aparatu stosownie do każdej
pozycji,
w kolumnie 8 należy podać wartość netto przeglądów/ legalizacji/
kalibracji/
testów specjalistycznych dla wszystkich aparatów w okresie
3
lat poprzez pomnożenie kolumny 6 x 7 stosownie do każdej pozycji,
w kolumnie 11 należy podać wartość brutto to znaczy należy powiększyć
o stawkę VAT wartość netto wynikającą z kolumny 8 stosownie do
każdej pozycji,
wartość ogółem to suma wszystkich wartości dla poszczególnych
pozycji
.”
4.
W rozdziale 14 SIWZ zamawiający wskazał kryteria oceny ofert – w postaci ceny
brutto
– 60% oceny i parametrów jakościowych – 40% oceny, w tym cena brutto
„to wartość ogółem wynikająca z kolumny 10 formularza cenowego stanowiącego
załącznik nr 2a do SIWZ (stosownie do części, na którą została złożona oferta)”.
5.
Zgodnie z pkt 17.15 SIWZ umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie
zawarta na warunkach określonych w załączniku nr 5 do SIWZ.
6.
W formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 1 wykonawcy winni wskazać
„cenę ryczałtową brutto …, słownie: …., w tym VAT: …”.
7.
Przystępujący złożył formularz ofertowy, do którego załączono wypełniony załącznik
nr 2a do SIWZ dla części 135, udostępniony przez zamawiającego w formacie Excel.
8.
Wyjaśnienia treści oferty przystępującego:
a)
z
amawiający wezwał przystępującego pismem z dnia 08.01.2019 r. do
złożenia wyjaśnień, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p., gdzie wskazano:
„Poniżej zastrzeżenia
jednego
z
wykonawców
biorących
udział
w
postępowaniu. (…) W związku z powyższym oczekujemy Państwa
stanowiska do dnia 15.01.2019 r.”,
b)
p
rzystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 10.01.2019 r.;
9.
W dniu 08.02.2019 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego, jako ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu.
W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający wskazuje, że co do zasady,
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stają naprzeciwko siebie podmioty
profesjonalne
– wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą i jednostki zamawiające,
wydatkujące środki publiczne, w ramach określonej prawem procedury. Nie tylko od
wykonawców należy wymagać należytej staranności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, tożsamy obowiązek dotyczy zamawiających.
Po weryfikacji dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, że została ona
przy
gotowana przez zamawiającego w sposób niestaranny. Wskazany przez zamawiającego
w rozdziale 13 SIWZ sposób obliczenia ceny nie jest spójny z formularzem cenowym i nie
ma pokrycia we
wzorze przyszłej umowy. O ile klarownym jest, że wykonawcy rywalizują
ceną brutto oferty – czyli ceną wszystkich przeglądów/ legalizacji/ kalibracji/ testów
specjalistycznych/ napraw itd.,
dla wszystkich aparatów w okresie 3 lat, z uwzględnieniem
podatku od towarów i usług, którą jest również ceną z kolumny 11 formularza cenowego, i to
ta wartość podlega ocenie w kryterium oceny ofert (pomimo, że zgodnie z pkt
14.1
zamawiający wskazał, że bada ceny z kolumny 10, którą jest wartość VAT) – to już sam
sposób wypełnienia załącznika do formularza ofertowego, w postaci formularza cenowego
(załącznik nr 2a do SIWZ) budzi poważne wątpliwości.
Wskazane przez zamawiającego uwagi do załącznika nr 2a do SIWZ, dla części 1 –
140 i 179
, które stanowią instrukcję wypełniania formularza cenowego (vide sposób
obliczenia ceny, pkt 13.16 SIWZ)
, są niespójne z tym co znajduje się w formularzu cenowym.
Nie można zastosować sposobu wypełnienia kolumny 8 formularza, ze sposobu
obliczenia ceny,
bowiem nie ma liczb do przemnożenia. Natomiast sposób obliczenia ceny
z kolumny 11
– gdzie żąda się podania wartości brutto, czyli wartości z 8 kolumny, stosownie
dla każdej pozycji – jest sprzeczny z treścią formularza cenowego, który zawiera uwagę
„jedna wartość na wszystkie aparaty” oraz niespójny z nazwą kolumny nr 11 „wartość brutto
w okresie 3 lat (dla wszys
tkich aparatów)”. Zatem nie wiadomo czy wskazać cenę dla każdej
pozycji, czy jednak dla wszystkich aparatów.
Zrozumiałym jest, że zamawiający określił, iż żąda podania ceny brutto oferty,
będącej ceną za całość zamówienia, jednakże nie sposób ustalić, czy zamawiający żąda,
czy jednak nie chce,
podania składników cenowych co do cen za świadczenie usługi dla
odrębnych aparatów. Nie da się jednoznacznie udzielić odpowiedzi na to pytanie, w oparciu
o dokumentację postępowania.
W rozpoznawanej sprawie spornym by
ło czy zamawiający wymagał, w treści
formularza cenowego,
podania wartości usług serwisowych dla każdego urządzenia
z osobna, czy dla wszystkich razem
– stąd niezbędnym było również dokonanie wykładni
formularza cenowego.
K
ierując się brzmieniem formularza cenowego, Izba wskazuje, że można go było
wypełnić na kilka sposobów. W ocenie Izby, w spornej kolumnie 11, można było podać
cztery ceny, w rozbiciu na cztery urządzenia. Wtedy „wartość brutto w okresie 3 lat” nie
będzie podana „dla wszystkich aparatów”, ale dla każdego aparatu z osobna, zaś wartością
dla wszystkich urządzeń będzie suma (poz. 2161, dla kolumny 11). W tym przypadku
podanie czterech cen jednostkowych stoi w
sprzeczności z nazwą kolumny (gdzie żąda się
wartości brutto dla wszystkich aparatów, a nie dla poszczególnych aparatów) i jest
niezgodne
z uwagą zamawiającego, że wymaga się „jednej wartości na wszystkie aparaty”.
Można również było w kolumnie 11 podać jedną cenę. Wtedy „wartość brutto
w
okresie 3 lat (dla wszystkich aparatów)” jest zgodna z nazwą kolumny i uwagą
zamawiającego, że ma być „jedna wartość na wszystkie aparaty”, ale stoi w sprzeczności
z
budową formularza cenowego, gdzie podzielono kolumnę na 4 urządzenia.
Tym niemniej,
zarówno w jednym przypadku, jak i w drugim, pozycja „suma” to
tożsama wartość (poz. 2161), będąca wartością newralgiczną dla postępowania, gdyż ceną
oferty
, punktowaną w kryterium oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający stwierdził, że wykonawca mógł
wypełnić formularz cenowy na co najmniej dwa sposoby, oba w jakimś stopniu sprzeczne
z brzmieniem formularza, co jest
spowodowane tym, że zamawiający udostępnił
wykonawcom formularz cenowy, który jest wewnętrznie niespójny i nie określił jednoznacznie
w ustalonym sposobie obliczenia ceny jak formular
z wypełnić. Zaś uwagi zamawiającego
(pkt 13.16) nie mogą zostać do formularza zastosowane, bo jego nie dotyczą, bądź są
w kolizji
z jego treścią.
Ponadto skład orzekający zaznacza, że § 6 wzoru umowy (vide pkt 5 okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia) dotyczący warunków płatności, nie posiada rozbicia na
poszczególne urządzenia. Zamawiający sfomułował umowę tak, że wskazuje się całkowitą
wartość umowy – § 6 ust. 1 załącznika nr 5 do SIWZ, zaś w ust. 2 określono, że na kwotę tą
składa się a) kwota za świadczenie kompleksowych usług serwisowych (miesięczny ryczałt
za usługi serwisowe, na podstawie faktury VAT obejmującej usługi wykonane w danym
miesiącu) i b) planowana kwota za wykonanie napraw. Zatem zamawiający nie podzielił
w umowie wynagrodzenia na odr
ębne aparaty.
W konsekwencji powyższego, nie sposób doszukać się w dokumentacji
postępowania celu w jakim niebagatelnym byłoby podzielenie ceny usługi serwisowej na
poszczególne urządzenia, jak twierdził odwołujący. Trudno nie zauważyć również, że każdy
ze
sposobów wypełnienia formularza cenowego nie powoduje merytorycznej niezgodności
oferty z
przedmiotem zamówienia, a tylko taka niezgodność prowadzi do sankcji odrzucenia
oferty.
W niektórych przypadkach sposób zaoferowania przez wykonawcę zobowiązania
of
ertowego, sprzeczny z wymaganiami SIWZ, również mógłby być objęty hipotezą art.
89
ust. 1 pkt 2 p.z.p., tym niemniej musi być to związane z wymaganiami co do treści
(sposobu opisania,
wyrażenia czy potwierdzenia zobowiązania wykonawcy), a nie co do
formy przedstawienia oferty.
Skład orzekający podziela w tym zakresie stanowisko Sądu
Okręgowego w Szczecinie z 07.03.2018 r. sygn. akt VIII Ga 102/18, zgodnie z którym
„Należy bowiem podzielić pogląd, zgodnie z którym oferta jedynie w swej warstwie
merytorycznej
musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji
(co na gruncie tej sprawy dotyczy limitów procentowych dla poszczególnych elementów
ceny), nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji
(co na gruncie tej sp
rawy dotyczy sposobu wypełnienia tabeli). Każdy wymóg postawiony
przez zamawiającego w SIWZ co do formy składanych ofert winien być bowiem traktowany
wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako
bezwzględny obowiązek wykonawców.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku
z 08.05.2013 r., XII Ga 186/13
, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 09.09.2015 r., sygn.
akt XII Ga 373/15).
W ustalonym stanie rzeczy odwołujący nie próbował nawet zarzucić merytorycznej
niezgodności oferty przystępującego, rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W ostateczności, można byłoby
rozpatrywać czy nie doszło do niezgodności oferty przystępującego w postaci formalnej,
czego nie obejmuje art. 89 us
t. 1 pkt 2 p.z.p., tym niemniej to też wiąże się z obowiązkiem
wskazania przez odwołującego treści SIWZ, z jaką oferta przystępującego byłaby niezgodna.
Nie sposób nie zauważyć, że odwołujący nie był w stanie wskazać treści
dokumentacji postępowania, z którą oferta przystępującego jest sprzeczna. Usiłowano
dokonać następczej wykładni formularza cenowego – z pominięciem sposobu obliczenia
ceny, treści przyszłej umowy, wybierając jeden ze sposobów, w jaki można było wypełnić
załącznik do formularza ofertowego, w postaci formularza cenowego – poprzez wskazanie
hipotetycznego ciągu zdarzeń, kiedy cena za usługę serwisu, w rozbiciu na poszczególne
urządzenia, mogłaby stać się istotna. Jest to wtórnie związane z indolencją zamawiającego
przy sposobie formułowania dokumentacji postępowania. Niemniej jednak Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego i nie znalazła podstaw do obarczenia przystępującego błędami
zamawiającego.
Skład rozpoznający odwołanie podzielił w tym zakresie linię orzeczniczą, zgodnie
z
którą treść SIWZ musi mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, zaś błędy popełnione
w
toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację
wykonawców, biorących udział w postępowaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym
Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sąd Okręgowego w Gdańsku z dnia
10.07.2015 r., sygn. akt I C 2/15).
Tym bardziej, że formularz cenowy, można było
interpretować na kilka sposobów, zatem okoliczność, że przystępujący zinterpretował te
postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający (który uwzględnił odwołanie), będący
autorem dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może rodzić
negatywnych następstw dla wykonawcy (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację
oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem – por. wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam
obszernie orzecznictwo).
Powyższego stanowiska nie zmienia fakt, że żaden z wykonawców nie wykorzystał
u
prawienia określonego w art. 38 ust. 1 p.z.p. i nie zwrócił się do zamawiającego
o
wyjaśnienie treści SIWZ. Izba wskazuje, że uprawnienie to przeradza się w obowiązek
wykonawcy, który może skutkować niedochowaniem należytej staranności, wymaganej od
przeds
iębiorcy przez art. 355 § 2 k.c., kiedy wykonawca nie zadba o własny interes
w
postępowaniu (vide wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13).
Natomiast
w gestii wykonawców nie ma obowiązku dbania o interes zamawiającego, od
którego należałoby oczekiwać sumiennego i profesjonalnego przygotowania dokumentacji
postępowania.
Izba zwraca również uwagę, że oferty były oceniane w kryterium ceny całkowitej za
realizację zamówienia, zatem nie ma ryzyka wystąpienia nieporównywalnych ofert. Również,
w
oparciu o brzmienie przyszłej umowy, nie nadano poszczególnym składnikom cenowym
żadnej rangi (cena za miesiąc za usługę, zgodnie z § 6 ust. 2 załącznika nr 5 do SIWZ, jest
ceną za wszystkie cztery urządzenia, bez żadnego podziału na odrębne aparaty).
Natomiast po dokonaniu analizy,
czy istnieje konieczność wezwania przystępującego,
w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p.,
do złożenia wyjaśnień jakie ceny przyjęto dla
poszczególnych urządzeń, wobec okoliczności wskazywanych przez odwołującego, Izba
stwierd
ziła, że byłoby to nadmiernym formalizmem, który nie może być celem samym
w sobie.
Innymi słowy, skoro zamawiający nie nadał w dokumentacji postępowania ważkiego
znaczenia cen za serwisowanie poszczególnych urządzeń, to nie ma podstaw wzywania
przystępującego do ich podania, dlatego, że jeden ze sposobów interpretacji formularza
cenowego mógłby wskazywać na wymóg ich podania.
Odwołujący podnosił, że na etapie realizacji umowy, w przypadku kasacji urządzenia
(zgodnie z § 3 ust. 13 załącznika nr 5 do SIWZ), bez podania cen usługi dla osobnych
urządzeń, nie będzie możliwe ustalenie ich wpływu na realizację umowy, tj. w przypadku gdy
wystąpi konieczność kasacji urządzenia, którego serwis obejmuje umowa – kiedy strony
umowy
nie dojdą do porozumienia i nastąpi konieczność wystąpienia przez zamawiającego
z
roszczeniem o zmianę umowy, w postaci obniżenia wynagrodzenia – istotna staje się cena
za serwis konkretnego urządzenia, bowiem ułatwi to zamawiającemu dochodzenie
roszczenia, natomiast
w innym wypadku niemożliwym jest ustalenie o jaką wartość
należałoby pomniejszyć wynagrodzenie.
Krótko wskazać należy, iż w ocenie Izby, racjonalny zmawiający – który chciałby
wynagrodzeniu za serwis poszczególnych urządzeń nadać istotną wagę – to wskazałby to
w
dokumentacji postępowania. W ustalonym stanie rzeczy nie ma takiej treści SIWZ,
odwołującemu zatem pozostało usiłowanie dokonania następczej wykładni formularza
cenowego, w oparciu o hipotetyczny ciąg zdarzeń, co jednak nie może doprowadzić do
odrzucenia
oferty przystępującego, ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Następnie skład orzekający wskazuje, że ze względu na uwypuklone przez
odwołującego zasady naczelne p.z.p., określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również przejrzystości postępowania,
stanowisko odwołującego nie mogło się ostać.
Odwołujący postulował wybór jednego ze sposobów wykładni formularza ofertowego,
w pominięciu jego całej treści i odrzucenie oferty przystępującego, gdyż można było
fo
rmularz cenowy wypełnić inaczej (chociaż nie nastąpiła merytoryczna niezgodność
zobowiązania przystępującego co do wymogów zamawiającego). Na obecnym etapie
postępowania – kiedy wykonawcy oraz Krajowa Izba Odwoławcza są związani treścią
dokumentacji postępowania – właśnie ze względu na wskazywane przez odwołującego
zasady naczelne p.z.p.
skład orzekający nie mógł przychylić się do zarzutów odwołania.
Zamawiający ukształtował warunki, w których konkurują wykonawcy, w ten sposób, że
doszło do niespójności i dysharmonii sposobu obliczenia ceny i formularza cenowego
(posiadającego wykluczające się treści), co jednak nie może spowodować odejścia od zasad
ogólnych p.z.p. na rzecz nieuprawnionej uznaniowości przy ocenie ofert.
Na marginesie należy zaznaczyć, że zamawiający skorzystał z instytucji art. 87 ust.
1 p.z.p. i
w wyniku uzyskanych wyjaśnień wybrał ofertę przystępującego, jako
najkorzystniejszą, zaś w toku postępowania odwoławczego zmienił zdanie i uwzględnił
odwołanie. Po pierwsze Izba wskazuje, że wyjaśnienie treści oferty nie służy rozwiewaniu
wątpliwości wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (patrz treść wezwania do
wyjaśnień, pkt 8a okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), a zamawiającego, bowiem to
na jednostkę zamawiającą ustawodawca nałożył obowiązek zbadania i oceny ofert.
Zamawiający nawet nie próbował stwarzać pozorów, że ma wątpliwości co do treści oferty
przystępującego, wskazując wprost, że to stanowisko konkurencji. Trudno takie działanie
ocenić pozytywnie.
Po wtóre w ocenie Izby, z treści wezwania do wyjaśnień nie wynika, żeby
zamawiającego interesowało, jak kształtują się poszczególne ceny za serwis konkretnych
urządzeń przystępującego – zamawiający o to nie zapytał. Zatem budzi wątpliwość
podnoszenie istotność tych cen, na potrzeby postępowania odwoławczego przez Izbą, skoro
taka informacja nie była zamawiającemu potrzebna do wyboru oferty przystępującego, jako
oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że argumentacja
odwołującego o naruszeniu przez zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. pozostała
gołosłowna, zmierzała wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, nadto jest
sprzeczna z ustalonym stanem rzeczy
i jako taka nie mogła stanowić podstawy do
stwierdzenia wadliwych czynności czy zaniechań zamawiającego, zatem zarzut nr 1 został
przez Izbę oddalony.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzut
postawiony w pkt 2 petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny
– zarzut ten jako bezpodstawny, został przez Izbę oddalony.
Wypełniając wymóg wynikający z art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, iż
zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 6 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Natomiast wobec ustawowego obowiązku poprawienia przez
zmawiającego omyłek – w oparciu o art. 87 ust. 2 p.z.p. – należy przyjąć, że błędem,
o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., jest błąd w cenie, który nie zawiera się
w ustawowych
przesłankach poprawienia omyłki.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Izba
wskazuje, że a priori nie doszło do błędu w cenie przystępującego, bowiem odwołujący nie
wykazał, aby przyjęcie przez przystępującego jednego z możliwych sposobów wypełnienia
formularza cenowego powodowało błąd w cenie ofertowej. W ustalonym stanie rzeczy nie
ma też ryzyka nieporównywalności ofert, ponieważ wykonawcy konkurują ceną za całość
wykonania zobowiązania zawartego w ofercie, a nie za poszczególne urządzenia. Cenie za
świadczenie usługi serwisu w rozbiciu na poszczególne aparaty zamawiający nie nadał –
w opar
ciu o dokumentację postępowania – żadnej wagi, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Rozstrzygając spór skład orzekający miał również na uwadze stanowisko Sądu
Okręgowego w Gdańsku, wyrażone w wyroku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15, gdzie
wskazano, iż „Przywołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 w brzmieniu po wskazanej nowelizacji,
stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zdaniem
jednak Sądu nie można przyjąć, że odrzucenie to winno nastąpić w sytuacji, w której do
błędnego oszacowania doszło tylko i wyłącznie z winy samego zamawiającego, który
nieprawidłowo przygotował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz
z
załącznikami i w niejasny sposób opisał zlecane świadczenie oraz zasady kalkulacji
należnego wynagrodzenia, stanowiące jedne z obligatoryjnych elementów specyfikacji.
To
właśnie na zamawiającym spoczywał obowiązek takiego skonstruowania specyfikacji, by
treść oferty wykonawców mogła być przygotowana zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego
i by nie zachodziły żadne wątpliwości co do intencji zamawiającego. Skoro więc obie
odrzucone oferty przygotowano w oparciu o specyfikację i załączniki do niej i w obu
przypadkach treść ofert odpowiadała jednej z możliwych interpretacji warunków zamówienia
określonych przez zamawiającego, brak było podstaw do ich odrzucenia.”
Zatem skoro przyjęcie jednego z możliwych sposobów kalkulacji jej obligatoryjnych
elementów nie może powodować odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., to
tym bardziej przyjęcie jednego z możliwych sposobów obliczenia ceny, przy elemencie,
któremu zamawiający nie nadał tak ważkiego znaczenia w SIWZ (cena za serwis
poszczególnych urządzeń) nie może doprowadzić do sankcji odrzucenia oferty
przystępującego.
W konsekwencji powyższego, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie
wyka
zał, aby doszło do naruszenia przez zamawiającego prawa. Stanowisko o zaniechaniu
odrzucenia oferty przystępującego, na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., pozostało
niepotwierdzone, a więc zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony, bowiem nie
posiada on uzasadnionych podstaw.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
dowody przedłożone przez przystępującego, w postaci pisma z 01.03.2019 r. znak
NON.1805.2019.036.4
wraz z załącznikami, tj. Zarządzeniami Dyrektora zamawiającego nr
171/205 i 66/2016,
dotyczącymi likwidacji środków trwałych. W ocenie Izby na ich podstawie
nie można ustalić żadnych faktów, które są istotne dla dokumentacji postępowania
rozpoznawanego odwołanemu, bowiem dowody te nie są w jakikolwiek sposób związane
z
zobowiązaniem wykonawcy. Innymi słowy, wykonawca winien serwisować urządzenia
zamawiającego, a dowody stanowiące o sposobie ustalania kosztu serwisowanych
urządzeń, nie są w ogóle związane z usługą serwisu – upraszczając, czym innym jest cena
urządzenia, a czym innym cena jego serwisu. Nadto dowód w postaci wyjaśnień
zamawiającego treści SIWZ, złożony przez przystępującego, znajdował się ex lege w aktach
sprawy (§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
reg
ulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 poz. 1092 ze zm.).
W zakresie dowodów złożonych przez odwołującego, Izba stwierdziła jak niżej.
W stosunku do dowodu w postaci faksu z 07.03.2017 r., znak ZP/06/16, Szpitala
Powiatowego im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, dotyczącego odstąpienia od
umowy, na podstawie art. 145 ust. 1 p.z.p., skład orzekający wskazuje, że nie jest faktem
istotnym dla rozpoznania sporu to, że przepisy są stosowane w praktyce. Natomiast
w zakresie dowodu w postaci kopii p
isma zamawiającego z 21.02.2019 r., znak
TAM.2019.23.29, Izba
zauważa, że nie jest to dokument, zaś treść tego środka dowodowego
stanowi
nieudolną próbę dokonania wykładni treści SIWZ przez zamawiającego i wskazuje
na fakt, że zamawiający usiłował następczo usunąć swoją niestaranność przy przygotowaniu
dokumentacji postępowania, twierdząc, że z postanowień SIWZ i formularza cenowego
wynika zupełnie coś innego, niż to co jest tam zawarte. Ponieważ jednak to Izba dokonuje
wykładni przepisów „dowód” ten, nie będący dowodem na okoliczność faktów, a ocen,
pozostawał całkowicie nieprzydatnym dla rozstrzygnięcia. Trudno również nie zaznaczyć, że
stanowisko zamawiającego budzi wątpliwości co do jego wiarygodność, bowiem pozostaje
w
sprzeczności z rozumieniem SIWZ, prezentowanym na etapie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wynik postępowania należ rozumieć
przez pryzmat pojęcia postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt
wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie
Sądu Najwyższego z 12.02.2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13).
Brak potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu powoduje, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze powyższe orzeczono jak
w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i
10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu oraz
uzasadnionymi kosztami
przystępującego – który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego – w postaci kosztu zastępstwa prawnego, zgodnie ze
złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę Althea Polska
Sp. z o.o. w Mikołowie i:
2.1
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o. w Mikołowie na rzecz
wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę
w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych jako
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 294/19
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr Antoniego Jurasza w Bydgoszczy,
ul.
M. Skłodowskiej - Curie 9, 85 - 094 Bydgoszcz – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług serwisowych w zakresie przeglądów
technicznych, napraw, umów serwisowych, legalizacji, kalibracji, wzorcowań oraz testów
specjalistycznych",
podzielone na części, o numerze nadanym przez zamawiającego
NZL.2018.271.42, o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199 –
451490,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej jako „p.z.p.”
W dniu 8 lutego 2019 r.
zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w części 135 postępowania.
O
d tej czynności zamawiającego, w dniu 18 lutego 2019 r., odwołanie wniósł wykonawca
Althea Polska Sp. z o.o. w Mikołowie, ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów, zwany dalej jako
„odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy GE pomimo zmodyfikowania przez niego Formularza Cenowego
po
legającego na usunięciu rubryk, w których należało określić wartość obsługi
serwisowej dla każdego z urządzeń medycznych z osobna, podczas gdy
w
udostępnionym wykonawcom Formularzu Cenowym Zamawiający wymagał
podania tych danych, a ponadto mają one istotny wpływ na ustalenie zakresu wpływu
ewentualnych nieprawidłowości w obsłudze serwisowej poszczególnych urządzeń
medycznych na realizację całości Umowy, przez co zaburzają równowagę
kontraktową na rzecz Wykonawcy GE a także skutkują niezasadną korzyścią dla tego
wykonawcy w porównaniu do wykonawców, którzy wypełnili formularz ofertowy
z
należytą starannością,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GE,
pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, bowiem Wykonawca GE podał
w
Formularzu Cenowym wyłącznie wartość obsługi serwisowej wszystkich urządzeń
medycznych łącznie, podczas gdy Zamawiający wymagał aby wartość ta została
ustalona wskutek zsumowania wartości obsługi serwisowej poszczególnych urządzeń
medycznych.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową
Izbę Odwoławczą wniesionego odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych
szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane
i
przedłożone na rozprawie oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy
GE w zakresie pakietu nr 135.
Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
W
uzasadnieniu środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co następuje.
Odwołujący przytoczył stan faktyczny sprawy i podniósł, że okolicznością bezsporną
między stronami jest to, że wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. zmodyfikował
udostępniony przez zamawiającego formularz cenowy, scalając rubryki H2157-H2160 oraz
K2157-K2160.
Strony różnią się jednak oceną prawną skutków dokonanej przez wykonawcę
modyfikacji. Zdaniem o
dwołującego scalenie rubryk powinno skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., w
ocenie zaś zamawiającego (oraz
wykonawcy GE Medical Systems) modyfikacja ta n
ie powinna mieć wpływu na wynik
p
ostępowania.
Według odwołującego, aby rozstrzygnąć spór w tym zakresie, należy zadać sobie
pytanie, dlaczego w ogóle wykonawca GE Medical Systems zmodyfikował formularz cenowy.
Jak czytamy w w
yjaśnieniach, wykonawca ten twierdzi, że „znajdował się w uzasadnionym
przekonaniu, iż wypełniając formularz ofertowy [cenowy – przypis odwołującego] postępuje
zgodnie z wytycznymi z
amawiającego". Innymi słowy, wykonawca GE Medical Systems
podnosi, że poprzez wprowadzenie zmian w formularzu cenowym (opracowanym
i
udostępnionym przez zamawiającego), w istocie dostosował go do prawdziwych intencji
z
amawiającego.
Powyższe rozumowanie, w ocenie odwołującego, jest sprzeczne z zasadami logiki
i
doświadczenia życiowego. Gdyby bowiem zamawiający chciał aby formularz cenowy
wyglądał jak ten złożony przez wykonawcę GE Medical Systems, to sam nadałby mu taki
kształt. Innymi słowy, gdyby zamawiający – jak twierdzi wykonawca – nie wymagał podania
wartości obsługi serwisowej dla każdego z urządzeń z osobna, to sam udostępniłby
formularz cenowy ze scalonymi rubrykami H2157-H2160 oraz K2157-K2160.
Skoro zaś
z
amawiający udostępnił formularz cenowy, w którym należało wypełnić określone rubryki,
wykonawcy powinni się do jego polecenia zastosować, uznając, że zrobił to w konkretnym
celu. Ewentualnie, jeżeli treść polecenia zamawiającego (lub cel jego wydania) była dla
któregoś z wykonawców niejasna, możliwe było skierowanie w tym zakresie wniosku
o
wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p.
Niezal
eżnie od powyższego, w ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie oczywisty
jest zarówno fakt, że zamawiający wymagał podania wartości obsługi serwisowej każdego
z u
rządzeń z osobna, jak i powody, którym się kierował. W tym miejscu, należy przypomnieć,
że pakiet nr 135 obejmuje obsługę serwisową czterech urządzeń: trzech rezonansów
magnetycznych oraz jednego tomografu komputerowego.
Logiczne jest więc, że
z
amawiający wymagał wskazania wartości obsługi serwisowej dla każdego z urządzeń
z osobna, tak aby w prz
ypadku, w którym podczas realizacji umowy wystąpią określone
nieprawidłowości dotyczące tylko jednego (lub kilku) z nich, możliwe było ustalenie zakresu
ich wpływu na realizację całości umowy. Co przy tym istotne, obsługa serwisowa
poszczególnych urządzeń istotnie różni się miedzy sobą wartością. Przykładowo –
o
dwołujący wycenił koszt obsługi tomografu komputerowego na kwotę bliską kosztowi
obsługi wszystkich pozostałych urządzeń (801 000,00 PLN netto vs 993 000,00 PLN netto,
co odpowiada blisko 45% wartości całej umowy), vide formularz cenowy odwołującego.
Przenosząc powyższe rozważania na konkretne przykłady, w pierwszej kolejności
warto przywołać § 3 ust. 13 umowy, zgodnie z którym „w przypadku braku możliwości
naprawy urządzenia na skutek jego wycofania z obsługi serwisowej i braku dostępności
części zamiennych wykonawca sporządza odpowiednie orzeczenie techniczne będące
podstawą do kasacji tego urządzenia". Co oczywiste, w takim przypadku wartość umowy
serwisowej powinna zostać pomniejszona o kwotę odpowiadającą wartości obsługi
serwisowej konkretnego u
rządzenia przeznaczonego do kasacji. Innymi słowy, przy
założeniu, że umowa zostanie zawarta z odwołującym, zaś np. w połowie czasu jej trwania
(po 18 miesiącach) zajdzie konieczność kasacji tomografu komputerowego, łatwo obliczyć,
że wynagrodzenie umowne należne odwołującemu zostałoby pomniejszone o kwotę
400 500,00
PLN netto (połowa wartości obsługi serwisowej tomografu komputerowego
wskazanej w formularzu cenowym).
Jeżeli zaś umowa zostanie zawarta z wykonawcą GE Medical Systems, to
niemożliwe będzie ustalenie o jaką wartość należy pomniejszyć należne mu wynagrodzenie
umowne
– wykonawca GE Medical Systems nie wskazał bowiem koniecznych ku temu
danych w formularzu c
enowym (mimo iż wymagał ich zamawiający). Co za tym idzie, będzie
on mógł swobodnie manipulować poszczególnymi elementami cenowymi złożonej oferty,
przykładowo – twierdząc, że obsługa serwisowa tomografu komputerowego reprezentuje dla
niego najmniejszy koszt, co stwarza pole do nadużyć na etapie realizacji umowy.
Analogiczna konsekwencja powstanie w przypadku, w którym wybrany wykonawca
świadczyłby prawidłowo obsługę serwisową trzech rezonansów magnetycznych, zaś
dopuścił się uchybień (np. opóźnień) w zakresie tomografu komputerowego. W takim
przypadku, gdyby z
amawiający zdecydował się na skorzystanie z prawa odstąpienia od
u
mowy wyłącznie w części dotyczącej tomografu (do czego miałby pełne prawo w świetle
§ 8 ust. 1 umowy), wynagrodzenie umowne odwołującego zostałoby pomniejszone
o
określony procent kwoty 801 000,00 PLN netto (wartość obsługi serwisowej tomografu
komputerowego).
Jeżeli zaś analogiczna sytuacja przytrafi się wykonawcy GE Medical
Systems
, to niemożliwe będzie ustalenie jaka cześć wynagrodzenia umownego jest mu
należna.
Powyższe, w opinii odwołującego, mogłoby również spowodować istotne różnice
w
zakresie dalszego funkcjonowania obu wykonawców na rynku zamówień publicznych.
Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p.
, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie,
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego, co doprowadziło do jej rozwiązania.
O ile więc w przypadku odwołującego można by stwierdzić, że niezrealizowanie
blisko 45% wartości umowy z pewnością stanowi jej niewykonanie w istotnym stopniu, to
z uwagi na opisywane braki w formularzu cenowym wykonawcy GE Medical Systems,
niemożliwe byłoby stwierdzenie wobec niego analogicznego skutku.
W ocenie o
dwołującego można domniemywać, że wykonawca GE Medical Systems
zmodyfikował formularz cenowy, nie po to aby „postąpić zgodnie z wytycznymi
z
amawiającego", lecz po to aby móc swobodnie manipulować wartością obsługi serwisowej
poszczególnych urządzeń, tak aby poprawić swoją sytuację na etapie realizacji umowy lub
nawet po jej zakończeniu. W oczywisty sposób prowadzi to do osłabienia pozycji
z
amawiającego, którą ten słusznie próbował zabezpieczyć poprzez wymaganie podania
określonych danych w formularzu cenowym.
Z uwagi na
powyższe, oferta wykonawcy GE Medical Systems – jako niezgodna
z
treścią SIWZ, w zakresie Pakietu nr 135 – powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Ponadto, n
iezależnie od powyższego, według odwołującego dokonana przez
w
ykonawcę GE Medical Systems modyfikacja świadczy również o tym, że złożona przez
niego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
Odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z 13 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO
2647/12
, i podniósł, iż w świetle przywołanego wyroku można przyjąć, że jeśli istnieje wiele
sposobów poprawienia stwierdzonej nieprawidłowości i tym samym nie można łatwo ustalić
jedynego, słusznego sposobu wyjaśnienia (poprawienia) nieprawidłowości, to wówczas
mamy do czynien
ia z błędem (np. 0+0+0=20). Jeżeli zaś istnieje tylko jeden logiczny sposób
poprawienia dostrzeżonej nieprawidłowości (bo wynika to wprost z przeprowadzenia
prawidłowych wyliczeń matematycznych), wówczas bez wątpienia mamy do czynienia
z
omyłką oczywistą (np. 1+2+3=7).
Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, w ocenie
odwołującego, należy uznać, że na podstawie formularza cenowego udostępnionego przez
z
amawiającego można bezspornie ustalić, że jego intencją było aby wykonawcy obliczyli
ceny ofertowe w następujący sposób: po pierwsze, wpisali wartość obsługi serwisowej
poszczególnych urządzeń w rubrykach H2157-H2160 oraz K2157-K2160, a następnie
zsumowali ceny łączne w rubrykach H2161 oraz K2161 (tj. A+B+C+D=E).
Natomiast wykonawca GE Medical Systems
nie dostosował się do tego polecenia,
przechodząc od razu do ostatniego punktu, tj. podania cen łącznych w rubrykach H2161 oraz
K2161, pomijając istotny z punktu widzenia zamawiającego pierwszy krok czyli działanie
matematyczne polegające na zsumowaniu czterech różnych składników.
W dniu 22 lutego 2019 r. oświadczenie w przedmiocie uwzględnienia odwołania
w
całości wniosła osoba prawidłowo umocowana do reprezentacji zamawiającego.
Stanowisko to zostało podtrzymane przez zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. w
Warszawie, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej
jako „przystępujący”.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego
i
przedłożył swoje stanowisko w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu si
ę ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, piśmie
procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną przez zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie strony
i
uczestnik postępowania podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Ponadto
skład orzekający ustalił, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art. 187 ust. 1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 179 p.z.p., które warunkują możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów p.z.p. jego interes, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, doznał uszczerbku. Odwołujący jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą
odrzuceniu w ramach pakietu nr 135,
zaś wyłącznie w wyniku dokonania wskazanych
w
odwołaniu naruszeń przez zamawiającego oferta odwołującego nie została wybrana jako
oferta najkorzystniejsza. W związku z powyższym odwołujący narażony jest na poniesienie
szkody,
w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia
odwołania oferta odwołującego będzie jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą w zakresie
pakietu nr 135 p
ostępowania, a tym samym uzyska najlepszy wynik w procesie oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust.
1
p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna
ofert
y przystępującego, dokonana przez zamawiającego.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny
czy sposób wypełnienia formularza cenowego przez przystępującego,
powoduje niezgodność jego oferty z treścią SIWZ, na kanwie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.,
do weryfikacji czy zamawiający winien, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., odrzucić
ofertę przystępującego, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny;
Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony,
a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także ustalenia poczynione na podstawie
dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego – mając na względzie
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – skład
orzekający stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do
wniosku, iż w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji
uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, w sposób nie
budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego czynności
zamawiającego, co powoduje, że odwołanie, jako nie posiadające uzasadnionych podstaw,
należało oddalić.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby zarzut
postawiony w pkt 1 petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego –
posiadał uzasadnione podstawy i jako taki, zarzut ten został przez Izbę oddalony.
Zgodnie z art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, że na podstawie art.
89 ust. 1
pkt 2 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Na kanwie art. 82 ust. 3 p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przy czym definicja oferty, zawarta w art. 66 k.c. w zw.
z art. 14 p.z.p
., stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Warto zaznaczyć, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty, stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
opis prz
edmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania
tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec
tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest
z
nią zgodna (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że niezgodność treści oferty, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego
w doku
mentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez
wykonawcę. Wada oferty wypełniająca hipotezę tego przepisu może również polegać na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ –
z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i
potwierdzenia zobowiązania ofertowego – a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w dokumentacji postępowania.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z 08.05.2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13,
stwierdzić należy, że „oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom
zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów
zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego
w
SIWZ co do formy składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie
sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek
wykonawców (por. również wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 09.09.2015 r. sygn. akt
XII Ga 373/15).
Ponadto, j
ak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r.,
sygn. akt IX Ga 3/17,
„Przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi
wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans
uzasadniający twierdzenie, że wykonawca zaoferował świadczenie inne niż opisane w SIWZ,
co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie
z
oczekiwaniami zamawiającego.”
Skład rozpoznający odwołanie powyższe poglądy popiera i przyjmuje za własne.
Zaznaczyć również należy, że przedmiotowa niezgodność treści oferty z SIWZ musi
posiadać charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku
zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt
3 p.z.p. Zatem omawiana podstawa odrzucenia oferty dotyczy sytuacji
kiedy zamawiający
nie ma możliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności
z
treścią SIWZ – na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu
zmian w treści oferty, który wynika ze zdania drugiego tego przepisu.
Dalej skład orzekający wskazuje, że zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia
oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wyma
ga wykazania na czym niezgodność oferty
polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta
niezgodność występuje – w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami
SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).
Zatem
punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, sporządzonej w danym postępowaniu. Ogólnie wskazać w tym
zakresie należy, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej
udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków
zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r.
sygn. akt II C
a 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt
I C
577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15).
W ocenie składu orzekającego treść dokumentacji postępowania winna być
interpretowane w
miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu
oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p.,
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem
wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących uznaniowością przy ocenie ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia
– okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
1.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie przeglądów
technicznych, napraw, umów serwisowych, legalizacji, kalibracji, wzorcowań oraz
testów specjalistycznych aparatury medycznej. Wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia zostały zawarte w załączniku nr 2b do SIWZ (pkt 3.2 rozdziału 3 SIWZ
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia).
2.
Zgodnie z pkt 11.4 SIWZ
„ofertę składa się na druku formularza oferty (załącznik nr
1
do SIWZ) wraz z którym należy złożyć następujące dokumenty: formularz cenowy
(załącznik nr 2 do SIWZ), pełnomocnictwa – jeżeli dotyczy, JEDZ”.
3.
W rozdziale 13 SIWZ zamawiający określił sposób obliczenia ceny:
13.15
„Wykonawca cenę oferty podaje w odpowiednio wypełnionym formularzu
oferty i formularzu cenowym, stanowiących załączniki odpowiednio nr 1 i nr 2a
do niniejszej specyfikacji.
13.16 Cena oferty
to: cena wszystkich przeglądów/ legalizacji /kalibracji /testów
specjalistycznych/
napraw itd. dla wszystkich aparatów w okresie 3 lat
z
uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza
cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ. Ostateczną cenę brutto
oferty stanowi wartość ogółem wynikająca z kolumny nr 11 formularza
cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ (będąca sumą wartości
brutto dla poszczególnych pozycji) stosownie do części na którą została
złożona oferta ( dotyczy części 1 – 140 i 179).
Uwaga: d
la części 1 – 140 i 179:
w kolumnie 6 należy podać cenę netto za jeden przegląd/ legalizację/
kalibrację/ test specjalistyczny dla jednego aparatu stosownie do każdej
pozycji,
w kolumnie 8 należy podać wartość netto przeglądów/ legalizacji/
kalibracji/
testów specjalistycznych dla wszystkich aparatów w okresie
3
lat poprzez pomnożenie kolumny 6 x 7 stosownie do każdej pozycji,
w kolumnie 11 należy podać wartość brutto to znaczy należy powiększyć
o stawkę VAT wartość netto wynikającą z kolumny 8 stosownie do
każdej pozycji,
wartość ogółem to suma wszystkich wartości dla poszczególnych
pozycji
.”
4.
W rozdziale 14 SIWZ zamawiający wskazał kryteria oceny ofert – w postaci ceny
brutto
– 60% oceny i parametrów jakościowych – 40% oceny, w tym cena brutto
„to wartość ogółem wynikająca z kolumny 10 formularza cenowego stanowiącego
załącznik nr 2a do SIWZ (stosownie do części, na którą została złożona oferta)”.
5.
Zgodnie z pkt 17.15 SIWZ umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie
zawarta na warunkach określonych w załączniku nr 5 do SIWZ.
6.
W formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 1 wykonawcy winni wskazać
„cenę ryczałtową brutto …, słownie: …., w tym VAT: …”.
7.
Przystępujący złożył formularz ofertowy, do którego załączono wypełniony załącznik
nr 2a do SIWZ dla części 135, udostępniony przez zamawiającego w formacie Excel.
8.
Wyjaśnienia treści oferty przystępującego:
a)
z
amawiający wezwał przystępującego pismem z dnia 08.01.2019 r. do
złożenia wyjaśnień, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p., gdzie wskazano:
„Poniżej zastrzeżenia
jednego
z
wykonawców
biorących
udział
w
postępowaniu. (…) W związku z powyższym oczekujemy Państwa
stanowiska do dnia 15.01.2019 r.”,
b)
p
rzystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 10.01.2019 r.;
9.
W dniu 08.02.2019 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego, jako ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu.
W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający wskazuje, że co do zasady,
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stają naprzeciwko siebie podmioty
profesjonalne
– wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą i jednostki zamawiające,
wydatkujące środki publiczne, w ramach określonej prawem procedury. Nie tylko od
wykonawców należy wymagać należytej staranności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, tożsamy obowiązek dotyczy zamawiających.
Po weryfikacji dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, że została ona
przy
gotowana przez zamawiającego w sposób niestaranny. Wskazany przez zamawiającego
w rozdziale 13 SIWZ sposób obliczenia ceny nie jest spójny z formularzem cenowym i nie
ma pokrycia we
wzorze przyszłej umowy. O ile klarownym jest, że wykonawcy rywalizują
ceną brutto oferty – czyli ceną wszystkich przeglądów/ legalizacji/ kalibracji/ testów
specjalistycznych/ napraw itd.,
dla wszystkich aparatów w okresie 3 lat, z uwzględnieniem
podatku od towarów i usług, którą jest również ceną z kolumny 11 formularza cenowego, i to
ta wartość podlega ocenie w kryterium oceny ofert (pomimo, że zgodnie z pkt
14.1
zamawiający wskazał, że bada ceny z kolumny 10, którą jest wartość VAT) – to już sam
sposób wypełnienia załącznika do formularza ofertowego, w postaci formularza cenowego
(załącznik nr 2a do SIWZ) budzi poważne wątpliwości.
Wskazane przez zamawiającego uwagi do załącznika nr 2a do SIWZ, dla części 1 –
140 i 179
, które stanowią instrukcję wypełniania formularza cenowego (vide sposób
obliczenia ceny, pkt 13.16 SIWZ)
, są niespójne z tym co znajduje się w formularzu cenowym.
Nie można zastosować sposobu wypełnienia kolumny 8 formularza, ze sposobu
obliczenia ceny,
bowiem nie ma liczb do przemnożenia. Natomiast sposób obliczenia ceny
z kolumny 11
– gdzie żąda się podania wartości brutto, czyli wartości z 8 kolumny, stosownie
dla każdej pozycji – jest sprzeczny z treścią formularza cenowego, który zawiera uwagę
„jedna wartość na wszystkie aparaty” oraz niespójny z nazwą kolumny nr 11 „wartość brutto
w okresie 3 lat (dla wszys
tkich aparatów)”. Zatem nie wiadomo czy wskazać cenę dla każdej
pozycji, czy jednak dla wszystkich aparatów.
Zrozumiałym jest, że zamawiający określił, iż żąda podania ceny brutto oferty,
będącej ceną za całość zamówienia, jednakże nie sposób ustalić, czy zamawiający żąda,
czy jednak nie chce,
podania składników cenowych co do cen za świadczenie usługi dla
odrębnych aparatów. Nie da się jednoznacznie udzielić odpowiedzi na to pytanie, w oparciu
o dokumentację postępowania.
W rozpoznawanej sprawie spornym by
ło czy zamawiający wymagał, w treści
formularza cenowego,
podania wartości usług serwisowych dla każdego urządzenia
z osobna, czy dla wszystkich razem
– stąd niezbędnym było również dokonanie wykładni
formularza cenowego.
K
ierując się brzmieniem formularza cenowego, Izba wskazuje, że można go było
wypełnić na kilka sposobów. W ocenie Izby, w spornej kolumnie 11, można było podać
cztery ceny, w rozbiciu na cztery urządzenia. Wtedy „wartość brutto w okresie 3 lat” nie
będzie podana „dla wszystkich aparatów”, ale dla każdego aparatu z osobna, zaś wartością
dla wszystkich urządzeń będzie suma (poz. 2161, dla kolumny 11). W tym przypadku
podanie czterech cen jednostkowych stoi w
sprzeczności z nazwą kolumny (gdzie żąda się
wartości brutto dla wszystkich aparatów, a nie dla poszczególnych aparatów) i jest
niezgodne
z uwagą zamawiającego, że wymaga się „jednej wartości na wszystkie aparaty”.
Można również było w kolumnie 11 podać jedną cenę. Wtedy „wartość brutto
w
okresie 3 lat (dla wszystkich aparatów)” jest zgodna z nazwą kolumny i uwagą
zamawiającego, że ma być „jedna wartość na wszystkie aparaty”, ale stoi w sprzeczności
z
budową formularza cenowego, gdzie podzielono kolumnę na 4 urządzenia.
Tym niemniej,
zarówno w jednym przypadku, jak i w drugim, pozycja „suma” to
tożsama wartość (poz. 2161), będąca wartością newralgiczną dla postępowania, gdyż ceną
oferty
, punktowaną w kryterium oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający stwierdził, że wykonawca mógł
wypełnić formularz cenowy na co najmniej dwa sposoby, oba w jakimś stopniu sprzeczne
z brzmieniem formularza, co jest
spowodowane tym, że zamawiający udostępnił
wykonawcom formularz cenowy, który jest wewnętrznie niespójny i nie określił jednoznacznie
w ustalonym sposobie obliczenia ceny jak formular
z wypełnić. Zaś uwagi zamawiającego
(pkt 13.16) nie mogą zostać do formularza zastosowane, bo jego nie dotyczą, bądź są
w kolizji
z jego treścią.
Ponadto skład orzekający zaznacza, że § 6 wzoru umowy (vide pkt 5 okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia) dotyczący warunków płatności, nie posiada rozbicia na
poszczególne urządzenia. Zamawiający sfomułował umowę tak, że wskazuje się całkowitą
wartość umowy – § 6 ust. 1 załącznika nr 5 do SIWZ, zaś w ust. 2 określono, że na kwotę tą
składa się a) kwota za świadczenie kompleksowych usług serwisowych (miesięczny ryczałt
za usługi serwisowe, na podstawie faktury VAT obejmującej usługi wykonane w danym
miesiącu) i b) planowana kwota za wykonanie napraw. Zatem zamawiający nie podzielił
w umowie wynagrodzenia na odr
ębne aparaty.
W konsekwencji powyższego, nie sposób doszukać się w dokumentacji
postępowania celu w jakim niebagatelnym byłoby podzielenie ceny usługi serwisowej na
poszczególne urządzenia, jak twierdził odwołujący. Trudno nie zauważyć również, że każdy
ze
sposobów wypełnienia formularza cenowego nie powoduje merytorycznej niezgodności
oferty z
przedmiotem zamówienia, a tylko taka niezgodność prowadzi do sankcji odrzucenia
oferty.
W niektórych przypadkach sposób zaoferowania przez wykonawcę zobowiązania
of
ertowego, sprzeczny z wymaganiami SIWZ, również mógłby być objęty hipotezą art.
89
ust. 1 pkt 2 p.z.p., tym niemniej musi być to związane z wymaganiami co do treści
(sposobu opisania,
wyrażenia czy potwierdzenia zobowiązania wykonawcy), a nie co do
formy przedstawienia oferty.
Skład orzekający podziela w tym zakresie stanowisko Sądu
Okręgowego w Szczecinie z 07.03.2018 r. sygn. akt VIII Ga 102/18, zgodnie z którym
„Należy bowiem podzielić pogląd, zgodnie z którym oferta jedynie w swej warstwie
merytorycznej
musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji
(co na gruncie tej sprawy dotyczy limitów procentowych dla poszczególnych elementów
ceny), nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji
(co na gruncie tej sp
rawy dotyczy sposobu wypełnienia tabeli). Każdy wymóg postawiony
przez zamawiającego w SIWZ co do formy składanych ofert winien być bowiem traktowany
wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako
bezwzględny obowiązek wykonawców.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku
z 08.05.2013 r., XII Ga 186/13
, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 09.09.2015 r., sygn.
akt XII Ga 373/15).
W ustalonym stanie rzeczy odwołujący nie próbował nawet zarzucić merytorycznej
niezgodności oferty przystępującego, rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W ostateczności, można byłoby
rozpatrywać czy nie doszło do niezgodności oferty przystępującego w postaci formalnej,
czego nie obejmuje art. 89 us
t. 1 pkt 2 p.z.p., tym niemniej to też wiąże się z obowiązkiem
wskazania przez odwołującego treści SIWZ, z jaką oferta przystępującego byłaby niezgodna.
Nie sposób nie zauważyć, że odwołujący nie był w stanie wskazać treści
dokumentacji postępowania, z którą oferta przystępującego jest sprzeczna. Usiłowano
dokonać następczej wykładni formularza cenowego – z pominięciem sposobu obliczenia
ceny, treści przyszłej umowy, wybierając jeden ze sposobów, w jaki można było wypełnić
załącznik do formularza ofertowego, w postaci formularza cenowego – poprzez wskazanie
hipotetycznego ciągu zdarzeń, kiedy cena za usługę serwisu, w rozbiciu na poszczególne
urządzenia, mogłaby stać się istotna. Jest to wtórnie związane z indolencją zamawiającego
przy sposobie formułowania dokumentacji postępowania. Niemniej jednak Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego i nie znalazła podstaw do obarczenia przystępującego błędami
zamawiającego.
Skład rozpoznający odwołanie podzielił w tym zakresie linię orzeczniczą, zgodnie
z
którą treść SIWZ musi mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, zaś błędy popełnione
w
toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację
wykonawców, biorących udział w postępowaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym
Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sąd Okręgowego w Gdańsku z dnia
10.07.2015 r., sygn. akt I C 2/15).
Tym bardziej, że formularz cenowy, można było
interpretować na kilka sposobów, zatem okoliczność, że przystępujący zinterpretował te
postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający (który uwzględnił odwołanie), będący
autorem dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może rodzić
negatywnych następstw dla wykonawcy (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację
oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem – por. wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam
obszernie orzecznictwo).
Powyższego stanowiska nie zmienia fakt, że żaden z wykonawców nie wykorzystał
u
prawienia określonego w art. 38 ust. 1 p.z.p. i nie zwrócił się do zamawiającego
o
wyjaśnienie treści SIWZ. Izba wskazuje, że uprawnienie to przeradza się w obowiązek
wykonawcy, który może skutkować niedochowaniem należytej staranności, wymaganej od
przeds
iębiorcy przez art. 355 § 2 k.c., kiedy wykonawca nie zadba o własny interes
w
postępowaniu (vide wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13).
Natomiast
w gestii wykonawców nie ma obowiązku dbania o interes zamawiającego, od
którego należałoby oczekiwać sumiennego i profesjonalnego przygotowania dokumentacji
postępowania.
Izba zwraca również uwagę, że oferty były oceniane w kryterium ceny całkowitej za
realizację zamówienia, zatem nie ma ryzyka wystąpienia nieporównywalnych ofert. Również,
w
oparciu o brzmienie przyszłej umowy, nie nadano poszczególnym składnikom cenowym
żadnej rangi (cena za miesiąc za usługę, zgodnie z § 6 ust. 2 załącznika nr 5 do SIWZ, jest
ceną za wszystkie cztery urządzenia, bez żadnego podziału na odrębne aparaty).
Natomiast po dokonaniu analizy,
czy istnieje konieczność wezwania przystępującego,
w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p.,
do złożenia wyjaśnień jakie ceny przyjęto dla
poszczególnych urządzeń, wobec okoliczności wskazywanych przez odwołującego, Izba
stwierd
ziła, że byłoby to nadmiernym formalizmem, który nie może być celem samym
w sobie.
Innymi słowy, skoro zamawiający nie nadał w dokumentacji postępowania ważkiego
znaczenia cen za serwisowanie poszczególnych urządzeń, to nie ma podstaw wzywania
przystępującego do ich podania, dlatego, że jeden ze sposobów interpretacji formularza
cenowego mógłby wskazywać na wymóg ich podania.
Odwołujący podnosił, że na etapie realizacji umowy, w przypadku kasacji urządzenia
(zgodnie z § 3 ust. 13 załącznika nr 5 do SIWZ), bez podania cen usługi dla osobnych
urządzeń, nie będzie możliwe ustalenie ich wpływu na realizację umowy, tj. w przypadku gdy
wystąpi konieczność kasacji urządzenia, którego serwis obejmuje umowa – kiedy strony
umowy
nie dojdą do porozumienia i nastąpi konieczność wystąpienia przez zamawiającego
z
roszczeniem o zmianę umowy, w postaci obniżenia wynagrodzenia – istotna staje się cena
za serwis konkretnego urządzenia, bowiem ułatwi to zamawiającemu dochodzenie
roszczenia, natomiast
w innym wypadku niemożliwym jest ustalenie o jaką wartość
należałoby pomniejszyć wynagrodzenie.
Krótko wskazać należy, iż w ocenie Izby, racjonalny zmawiający – który chciałby
wynagrodzeniu za serwis poszczególnych urządzeń nadać istotną wagę – to wskazałby to
w
dokumentacji postępowania. W ustalonym stanie rzeczy nie ma takiej treści SIWZ,
odwołującemu zatem pozostało usiłowanie dokonania następczej wykładni formularza
cenowego, w oparciu o hipotetyczny ciąg zdarzeń, co jednak nie może doprowadzić do
odrzucenia
oferty przystępującego, ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Następnie skład orzekający wskazuje, że ze względu na uwypuklone przez
odwołującego zasady naczelne p.z.p., określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również przejrzystości postępowania,
stanowisko odwołującego nie mogło się ostać.
Odwołujący postulował wybór jednego ze sposobów wykładni formularza ofertowego,
w pominięciu jego całej treści i odrzucenie oferty przystępującego, gdyż można było
fo
rmularz cenowy wypełnić inaczej (chociaż nie nastąpiła merytoryczna niezgodność
zobowiązania przystępującego co do wymogów zamawiającego). Na obecnym etapie
postępowania – kiedy wykonawcy oraz Krajowa Izba Odwoławcza są związani treścią
dokumentacji postępowania – właśnie ze względu na wskazywane przez odwołującego
zasady naczelne p.z.p.
skład orzekający nie mógł przychylić się do zarzutów odwołania.
Zamawiający ukształtował warunki, w których konkurują wykonawcy, w ten sposób, że
doszło do niespójności i dysharmonii sposobu obliczenia ceny i formularza cenowego
(posiadającego wykluczające się treści), co jednak nie może spowodować odejścia od zasad
ogólnych p.z.p. na rzecz nieuprawnionej uznaniowości przy ocenie ofert.
Na marginesie należy zaznaczyć, że zamawiający skorzystał z instytucji art. 87 ust.
1 p.z.p. i
w wyniku uzyskanych wyjaśnień wybrał ofertę przystępującego, jako
najkorzystniejszą, zaś w toku postępowania odwoławczego zmienił zdanie i uwzględnił
odwołanie. Po pierwsze Izba wskazuje, że wyjaśnienie treści oferty nie służy rozwiewaniu
wątpliwości wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (patrz treść wezwania do
wyjaśnień, pkt 8a okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), a zamawiającego, bowiem to
na jednostkę zamawiającą ustawodawca nałożył obowiązek zbadania i oceny ofert.
Zamawiający nawet nie próbował stwarzać pozorów, że ma wątpliwości co do treści oferty
przystępującego, wskazując wprost, że to stanowisko konkurencji. Trudno takie działanie
ocenić pozytywnie.
Po wtóre w ocenie Izby, z treści wezwania do wyjaśnień nie wynika, żeby
zamawiającego interesowało, jak kształtują się poszczególne ceny za serwis konkretnych
urządzeń przystępującego – zamawiający o to nie zapytał. Zatem budzi wątpliwość
podnoszenie istotność tych cen, na potrzeby postępowania odwoławczego przez Izbą, skoro
taka informacja nie była zamawiającemu potrzebna do wyboru oferty przystępującego, jako
oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że argumentacja
odwołującego o naruszeniu przez zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. pozostała
gołosłowna, zmierzała wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, nadto jest
sprzeczna z ustalonym stanem rzeczy
i jako taka nie mogła stanowić podstawy do
stwierdzenia wadliwych czynności czy zaniechań zamawiającego, zatem zarzut nr 1 został
przez Izbę oddalony.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzut
postawiony w pkt 2 petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny
– zarzut ten jako bezpodstawny, został przez Izbę oddalony.
Wypełniając wymóg wynikający z art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, iż
zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 6 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Natomiast wobec ustawowego obowiązku poprawienia przez
zmawiającego omyłek – w oparciu o art. 87 ust. 2 p.z.p. – należy przyjąć, że błędem,
o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., jest błąd w cenie, który nie zawiera się
w ustawowych
przesłankach poprawienia omyłki.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Izba
wskazuje, że a priori nie doszło do błędu w cenie przystępującego, bowiem odwołujący nie
wykazał, aby przyjęcie przez przystępującego jednego z możliwych sposobów wypełnienia
formularza cenowego powodowało błąd w cenie ofertowej. W ustalonym stanie rzeczy nie
ma też ryzyka nieporównywalności ofert, ponieważ wykonawcy konkurują ceną za całość
wykonania zobowiązania zawartego w ofercie, a nie za poszczególne urządzenia. Cenie za
świadczenie usługi serwisu w rozbiciu na poszczególne aparaty zamawiający nie nadał –
w opar
ciu o dokumentację postępowania – żadnej wagi, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Rozstrzygając spór skład orzekający miał również na uwadze stanowisko Sądu
Okręgowego w Gdańsku, wyrażone w wyroku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15, gdzie
wskazano, iż „Przywołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 w brzmieniu po wskazanej nowelizacji,
stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zdaniem
jednak Sądu nie można przyjąć, że odrzucenie to winno nastąpić w sytuacji, w której do
błędnego oszacowania doszło tylko i wyłącznie z winy samego zamawiającego, który
nieprawidłowo przygotował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz
z
załącznikami i w niejasny sposób opisał zlecane świadczenie oraz zasady kalkulacji
należnego wynagrodzenia, stanowiące jedne z obligatoryjnych elementów specyfikacji.
To
właśnie na zamawiającym spoczywał obowiązek takiego skonstruowania specyfikacji, by
treść oferty wykonawców mogła być przygotowana zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego
i by nie zachodziły żadne wątpliwości co do intencji zamawiającego. Skoro więc obie
odrzucone oferty przygotowano w oparciu o specyfikację i załączniki do niej i w obu
przypadkach treść ofert odpowiadała jednej z możliwych interpretacji warunków zamówienia
określonych przez zamawiającego, brak było podstaw do ich odrzucenia.”
Zatem skoro przyjęcie jednego z możliwych sposobów kalkulacji jej obligatoryjnych
elementów nie może powodować odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., to
tym bardziej przyjęcie jednego z możliwych sposobów obliczenia ceny, przy elemencie,
któremu zamawiający nie nadał tak ważkiego znaczenia w SIWZ (cena za serwis
poszczególnych urządzeń) nie może doprowadzić do sankcji odrzucenia oferty
przystępującego.
W konsekwencji powyższego, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie
wyka
zał, aby doszło do naruszenia przez zamawiającego prawa. Stanowisko o zaniechaniu
odrzucenia oferty przystępującego, na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., pozostało
niepotwierdzone, a więc zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony, bowiem nie
posiada on uzasadnionych podstaw.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
dowody przedłożone przez przystępującego, w postaci pisma z 01.03.2019 r. znak
NON.1805.2019.036.4
wraz z załącznikami, tj. Zarządzeniami Dyrektora zamawiającego nr
171/205 i 66/2016,
dotyczącymi likwidacji środków trwałych. W ocenie Izby na ich podstawie
nie można ustalić żadnych faktów, które są istotne dla dokumentacji postępowania
rozpoznawanego odwołanemu, bowiem dowody te nie są w jakikolwiek sposób związane
z
zobowiązaniem wykonawcy. Innymi słowy, wykonawca winien serwisować urządzenia
zamawiającego, a dowody stanowiące o sposobie ustalania kosztu serwisowanych
urządzeń, nie są w ogóle związane z usługą serwisu – upraszczając, czym innym jest cena
urządzenia, a czym innym cena jego serwisu. Nadto dowód w postaci wyjaśnień
zamawiającego treści SIWZ, złożony przez przystępującego, znajdował się ex lege w aktach
sprawy (§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
reg
ulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 poz. 1092 ze zm.).
W zakresie dowodów złożonych przez odwołującego, Izba stwierdziła jak niżej.
W stosunku do dowodu w postaci faksu z 07.03.2017 r., znak ZP/06/16, Szpitala
Powiatowego im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, dotyczącego odstąpienia od
umowy, na podstawie art. 145 ust. 1 p.z.p., skład orzekający wskazuje, że nie jest faktem
istotnym dla rozpoznania sporu to, że przepisy są stosowane w praktyce. Natomiast
w zakresie dowodu w postaci kopii p
isma zamawiającego z 21.02.2019 r., znak
TAM.2019.23.29, Izba
zauważa, że nie jest to dokument, zaś treść tego środka dowodowego
stanowi
nieudolną próbę dokonania wykładni treści SIWZ przez zamawiającego i wskazuje
na fakt, że zamawiający usiłował następczo usunąć swoją niestaranność przy przygotowaniu
dokumentacji postępowania, twierdząc, że z postanowień SIWZ i formularza cenowego
wynika zupełnie coś innego, niż to co jest tam zawarte. Ponieważ jednak to Izba dokonuje
wykładni przepisów „dowód” ten, nie będący dowodem na okoliczność faktów, a ocen,
pozostawał całkowicie nieprzydatnym dla rozstrzygnięcia. Trudno również nie zaznaczyć, że
stanowisko zamawiającego budzi wątpliwości co do jego wiarygodność, bowiem pozostaje
w
sprzeczności z rozumieniem SIWZ, prezentowanym na etapie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wynik postępowania należ rozumieć
przez pryzmat pojęcia postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt
wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie
Sądu Najwyższego z 12.02.2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13).
Brak potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu powoduje, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze powyższe orzeczono jak
w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i
10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu oraz
uzasadnionymi kosztami
przystępującego – który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego – w postaci kosztu zastępstwa prawnego, zgodnie ze
złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
