rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 283/19
KIO 283/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej
w
postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Z.U.
, prowadzącego w Makowie Mazowieckim działalność
gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U. Z.U., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej
w
postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Z.U.
, prowadzącego w Makowie Mazowieckim działalność
gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U. Z.U., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg sp. z
o.o. w Ostrowi Mazowieckiej i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg sp. z o.o. w Ostrowi
Mazowieckiej
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy i Utrzymania Dróg sp. z
o.o. w Ostrowi Mazowieckiej na rzecz Mazowieckiego
Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 283/19
U z a s a d n i e n i e
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „remont
drogi wojewódzkiej nr 627 Ostrołęka - Ostrów Mazowiecka od km 10+020 do km 20+700
(L=10,680km)
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
27 listopada 2018 r., poz. 653707-N-2018.
11 lutego 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy Przedsiębiorstwu Budowy i
Utrzymania Dróg sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wyborze jako najkorzyst
niejszej oferty złożonej przez wykonawcę Z.U.,
prowadzącego w Makowie Mazowieckim działalność gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U.
Z.U., zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 18 lutego 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego
jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej
„SIWZ”);
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie przez z
amawiającego wykluczenia
przystępującego mimo, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i
nie wykazał braku podstaw wykluczenia;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, w
szczególności w wyniku samodzielnego - z pominięciem procedury przewidzianej w art.
26 ustawy Pzp - uzyskania referencji wykonawcy od z
amawiającego - Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert skutkujących wyborem oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty
przystępującego jako niezgodnej z postanowieniami SIWZ względnie wykluczenia ww.
wykona
wcy z postępowania wobec niespełniania przez tegoż wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
złożonej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że w treści SIWZ części I - Instrukcji
dla wykonawców, punkcie 6 ust. 2, zamawiający zamieścił min. wymaganie, że jednym z
warunków udziału w postępowaniu jest wykazanie przez wykonawców, że wykonali w ciągu
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie roboty budowlane polegające na
remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi o wartości nie mniejszej niż
3.000.000,00 zł. brutto każda. Ponadto, zgodnie z pkt. 14.3.1 części I SIWZ wykonawca w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wezwaniu
z
amawiającego, miał dostarczyć zamawiającemu m.in. wykaz robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Odwołujący argumentował, że przystępujący wskazał w treści złożonej pierwotnie w
dniu 27.12.2018 r. oferty wykonanie tylko jednego przedmiotu umowy -
robót budowlanych
polegających na remoncie drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze - Modzele. Zamawiający
pismem z dn. 31.12.2018
r. wezwał ww. wykonawcę do uzupełnienia wykazu o drugą
zrealizowaną robotę oraz przedstawienia dowodów określających czy roboty te zostały
należycie wykonane, powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi wykonawca złożył w
dniu 2.01.2019 r. wykaz składający się z dwóch robót. Poza robotą, o której mowa powyżej
wskazane zostało wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 na odc. Czosnów - Palmiry, dł.
3,100 km. Jako dowód określający czy powyższe roboty zostały wykonane należycie, w
szczególności informujący o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przystępujący przedłożył poświadczenie GDDKiA
Oddział w Warszawie datowane na dzień 25.06.2018 r., według którego, przystępujący,
działając jako lider wskazanego w treści przedmiotowego pisma konsorcjum, wykonuje
umowę nr 199/2014 z dn. 30.10.2014 r. na „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Płońsku" w zakresie zadania nr 2. Z powyższego poświadczenia wynika
ponadto, że w przypadku czterech zadań dotyczących wykonania remontów nawierzchni
wydłużona została gwarancja o 6 i 24 miesiące ze względu na wyniki badań niespełniające
wymogów SST. Dodatkowo w jednym przypadku naliczona została kara umowna za
przekroczenie terminu wykonania robót.
Odwołujący wskazał, że powyższa kwestia stała się przedmiotem dalszych pytań i
wezwań zamawiającego, który pismem z dn. 09.01.2019 r. wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień czy wskazane w wykazie dwie roboty budowlane, tj. remont drogi
krajowej nr 61 na odcinku Młynarze - Modzele i remont drogi krajowej nr 7 na odc. Czosnów
-
Palmiry, dł. 3,100 km, zostały wykonane z należytą starannością, terminowo oraz zgodnie
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wytycznymi Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie.
Odwołujący wskazał, że przystępujący pismem z dn. 10.01.2019 r. oświadczył, że za
wykonanie robót dotyczące remontu drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze - Modzele nie
została naliczona kara, materiały zostały wbudowane prawidłowo, roboty zostały wykonane
w terminie, a z
amawiający ocenił budowę na (stopień) dostateczny. Roboty polegające na
remoncie drogi krajowej nr 7 na odc
. Czosnów - Palmiry, dł. 3,100 km, zostały ocenione
przez z
amawiającego w następujący sposób: jakość wykonanych robót - dobra, roboty
zostały wykonane w terminie, materiały zostały zbudowane prawidłowo, nie została
naliczona kara. Ponadto w
ykonawca przedłożył kolejny wykaz robót, w którym oprócz dwóch
dotychczasowych robót wskazane zostały dwie kolejne, tj.:
-
remont drogi krajowej nr 61 odc
. Sieluń - Młynarze,
-
remont drogi krajowej nr 7 odc
. Dziekanów Leśny - Sadowa.
Odwołujący wywiódł, że wobec powyższych bezskutecznych wezwań zamawiającego
do przedstawienia przez
przystępującego dowodów, określających czy powyższe roboty
zostały wykonane należycie, w szczególności informujących o tym czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone oraz
nieudolnyc
h prób przedstawienia takich dowodów przez wykonawcę, zamawiający przez
podjęcie bezpośredniej korespondencji z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad
Oddziałem w Warszawie (pismo z dnia 15.01.2019 r.), w sposób pozaustawowy i nie
przewidziany w prz
episach Pzp przejął na siebie - w zastępstwie wykonawcy ciężar
udowodnienia należytego wykonania robót przez przystępującego, a co za tym idzie -
udowodnienia spełniania przez ww. wykonawcę warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że powyższe czynności, podejmowane w postępowaniu przez
z
amawiającego, dotknięte są naruszeniami obowiązujących przepisów Pzp, w związku z
czym uzasadnione są wnioski wykonawcy, zawarte na wstępie niniejszego odwołania.
Następnie przywołał treść art. 26 ust. 2f, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 6, art. 26 ust. 7, art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że pomimo kilkukrotnego wzywania przez zamawiającego
przystępującego do spełnienia wymagania, zawartego w pkt. 14.3.1 części I SIWZ, tj.
dostarczenia z
amawiającemu wykazu robót budowlanych, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane
z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w
szczeg
ólności informacji o tym czy roboty zostały wykonane z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, jak również dowodów, świadczących o wykonaniu
tych robót w postaci odpowiednich referencji, bądź innych dokumentów wystawionych przez
podmiot, na rz
ecz którego roboty budowlane były wykonywane, przystępujący nie spełnił
powyższego wymagania. W złożonej w dniu 27.12.2018 r. ofercie przystępujący nie spełnił
wymagania objętego pkt. 6 ust. 2 Części 1 SIWZ - Instrukcji dla wykonawców, tj. wykazania,
że przystępujący wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert
co najmniej dwie roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub
budowie drogi o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. brutto każda. Wykonawca
wskazał wykonanie tylko jednego przedmiotu umowy - robót budowlanych polegających na
remoncie drogi krajowej nr
61 na odcinku Młynarze - Modzele. W związku z powyższym, już
w tym miejscu, z uwagi na nie
spełnienie wymagania, zawartego w SIWZ, zamawiający
w
inien był odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
nie
odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepisy
wspominanego art. 26 Pzp nie przewidują bowiem uzupełnienia treści oferty w zakresie
ni
ezbędnych i wymaganych w SIWZ elementów.
Tym niemniej, z
amawiający, contra legem wezwał - pismem z dn. 31.12.2018 r. – ww.
w
ykonawcę do uzupełnienia wykazu o drugą zrealizowaną robotę oraz przedstawienia (nie
załączonych pierwotnie) dowodów określających czy roboty te zostały należycie wykonane, z
powołaniem na art. 26 ust. 3 Pzp. Art. 26 ust. 3 Pzp jako przesłankę do wezwania przez
z
amawiającego przewiduje niezłożenie przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, niekompletność, błędy lub wątpliwości
związane z oświadczeniami lub dokumentami złożonymi przez wykonawcę. W ocenie
odwołującego, zamawiający nie mógł więc zastosować trybu, przewidzianego w art. 26 ust. 3
Pzp do żądania uzupełnienia wykazu zrealizowanych przez wykonawcę robót.
Odwołujący podniósł, że pomimo wezwania zamawiającego, wykonawca nie wykonał
go, składając wprawdzie w dniu 2.01.2019 r. nowy wykaz, składający się z dwóch robót
budowlanych, ale jako rzekomy dowód, mający zgodnie z pkt. 14.3.1 części I SIWZ stanowić
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożył zupełnie niezwiązany z
ww.
dwoma rodzajami robót dokument - poświadczenie GDDKiA Oddział w Warszawie z
dnia 25.06.2018 r., wskazujące, że wykonawca ten, jako lider konsorcjum, wykonuje umowę
nr 199/2014 z dn. 30.10.2014 r. na „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Płońsku" w zakresie zadania nr 2. Tym samym, wykonawca nie wykonał
wezwania z
amawiającego, a co za tym idzie nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, co uzasadniało wykluczenie ww. wykonawcy z postępowania.
Odwołujący argumentował, że pomimo tego, już z całkowitym pominięciem procedur
wynikających z ustawy Pzp, zamawiający kontynuował swoje zapytania i wezwania (zob.
pismo z dn. 09.01.2019 r.), w zakresie m.in wezwania
przystępującego do wyjaśnień, czy
wskazane w wyk
azie dwie roboty budowlane zostały wykonane z należytą starannością,
terminowo oraz zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wytycznymi
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. Tym samym,
z
amawiający, naruszając przepisy Pzp, jak również zasady uczciwej konkurencji, porzucając
przewidziane w art. 26 Pzp tryby wezwania do wyjaśnień i uzupełnień, starał się umożliwić
przystępującemu konwalidację jego oczywiście nie odpowiadającej treści SIWZ oferty.
Znamienne jest,
że przystępujący - pomimo dodatkowej, pozaprawnej szansy, otrzymanej od
z
amawiającego, i tak nie wykorzystał jej, nie składając wymaganych w pkt. 14.3.1 części I
SIWZ potwierdzeń spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również informując
z
amawiającego pismem z dn. 10.01.2019 r., że roboty dotyczące remontu drogi krajowej nr
61 na odcinku Młynarze-Modzele nie zostały wykonane w sposób należyty, w zgodności z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Zamiast powyższych, wymaganych
przez SI
WZ informacji podał, iż nie została z tytułu tych robót naliczona kara, materiały
zostały wbudowane prawidłowo, roboty zostały wykonane w terminie, a zamawiający ocenił
budowę na (stopień) dostateczny. Podobnie, w odniesieniu do drugiego kontraktu, remontu
drogi krajowej nr 7 na ode. Czosnów - Palmiry, dł. 3,100 km, wykonawca oświadczył jedynie,
że prace zostały ocenione przez zamawiającego w następujący sposób: jakość wykonanych
robót - dobra, roboty zostały wykonane w terminie, materiały zostały zbudowane prawidłowo,
nie została naliczona kara. Odwołujący zatem stwierdził, że po raz kolejny przystępujący nie
wykonał wezwania zamawiającego, a jego oferta nie spełniała warunków wynikających z
SIWZ.
Odwołujący wywiódł także, że niezależnie od powyższego, zamawiający - już bez
podania jakiejkolwiek podstawy prawnej, pismem z dnia 15.01.2019 r. wystąpił bezpośrednio
do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z zapytaniem
odnoszącym się do prawidłowości wykonania ww. robót przez przystępującego. Tym samym,
z
amawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu wstąpił niejako w rolę wykonawcy,
nie dokonując wymaganego przez przepisy Pzp wykluczenia ww. wykonawcy z
postępowania. Odwołujący zaznaczył, że owo przejęcie przez zamawiającego
kore
spondencji w zastępstwie przystępującego z całą pewnością nie stanowiło
wykorzystania przewidzianych w art. 26 ust. 6 Pzp, posiadanych przez z
amawiającego
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3, lub uzyskanych przez z
amawiającego za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych
baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego
2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, w
szczególności internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis. Dopiero w efekcie takiej
samowolnej i pozaprawnej interwencji z
amawiającego doszło do uzupełnienia oczywistych
braków w ofercie przystępującego i wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej ze
złożonych. Z uwagi na opisane powyżej naruszenia prawa przez zamawiającego i
nie
spełnienia wymagań SIWZ przez ofertę przystępującego, odwołujący stwierdził, że
wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta ulec odrzuceniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Z.U., prowadzący w Makowie Mazowieckim działalność
gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U. Z.U.. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawi
ł uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp skierowane do
przystępującego 19 grudnia 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 27
grudnia
2018 r., wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów skierowane w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przystępującego w dniu 31 grudnia 2018 r.,
odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z dnia 2 stycznia 2019 r., wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do przystępującego w dniu 9
stycznia 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 10 stycznia 2019 r., pismo
zamawiającego skierowane do GDDKiA O/Warszawa w dniu 15 stycznia 2019 r.,
odpowiedź GDDKIA O/ Warszawa na ww. pismo z dnia 18 stycznia 2019 r., pismo
zamawiającego skierowane do GDDKiA O/Warszawa w dniu 4 lutego 2019 r.,
odpowiedź GDDKIA O/ Warszawa na ww. pismo z dnia 7 lutego 2019 r., zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 11 lutego
2019 r., odwołanie, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika
postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Z.U., prowadzącego w
Makowie Mazowieckim działalność gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U. Z.U. uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy P
zp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia przystępującego
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z
udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty skutkować
będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu, względnie odrzucenia jego oferty, czego efektem
może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający opisał w części I w pkt 6 ppkt 1 SIWZ warunek udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawcy wykażą, iż wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej dwie roboty bud
owlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub
budowie drogi o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. brutto każda.
Ustalono również, że zamawiający w pkt 14.2 SIWZ wskazał, że przed udzieleniem
zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, w których mowa w pkt 6.1. SIWZ.
W pkt 14.3 SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawca w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wezwaniu zamawiającego, ma dostarczyć
zamawiającemu m.in. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem
dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne dokumenty.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. przystępujący.
Ustalono
również, że zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2018 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia m.in.:
wykazu
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te
roboty zos
tały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały
wykonane z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - innych
dokument
ów.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący
w dniu 27 gru
dnia 2018 r. złożył wykaz usług. W wykazie tym w pkt 1 wymienił robotę pn.
„remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele” wykonaną na rzecz GDDKiA
Oddział w Warszawie, w okresie od 02.11.2017 r. do 27.12.2017 r. o wartości brutto
4.901.533,38
zł brutto.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 31 grudnia 2018 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych o drugą zrealizowaną robotę oraz przedstawienie dowodów
określających czy roboty te zostały należycie wykonane. W uzasadnieniu wskazał, że w
dostarczonym przez
przystępującego w dniu 28.12.2018 r., dokumencie tj. wykazie robót
budowlanych w
ykonawca wykazał się realizacją tylko jednej roboty budowlanej wykonanej
na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie tj. remontem drogi krajowej nr 61 na odcinku
Młynarze-Modzele. Ponadto wskazał, że wykonawca nie dołączył, zgodnie z 14.3.1 SIWZ,
dowodów określających czy roboty zostały wykonane należycie.
Ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył pismo z
dnia 2 stycznia 2019 r. Wskazał, że załącza poświadczenie wykonanych robót w ramach
umowy 199/2014 z dnia 30.10.2014 r., która obejmuje prace remontowe, ale także większe
roboty asfaltowe polegające na budowie nowych dróg, przebudowie oraz odnowie
istniejących. Do pisma przystępujący załączył wykaz usług. W wykazie przystępujący
wymienił:
1)
robotę pn. „remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele” wykonaną na
rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 02.11.2017 r. do 27.12.2017 r. o
wartości 4.901.533,38 zł brutto,
2)
robotę pn. „wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 odc. Czosnów – Palmiry dł. 3,100 km,
wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 19.10.2016 r. do
23.12.2016
r. o wartości 6.629.134,85 zł brutto.
Do wykazu załączono poświadczenie z dnia 25 czerwca 2018 r. wystawione przez
GDDKiA Oddział w Warszawie. W poświadczeniu tym GDDKiA oświadczyła, że
przystępujący, działając jako lider wskazanego w treści przedmiotowego pisma konsorcjum,
wykonuje umowę nr 199/2014 z dn. 30.10.2014 r. na „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu w Płońsku" w zakresie zadania nr 2. Wykonawca w ramach ww.
umowy do dnia 19.06.2018 r. wykonał prace o wartości 45.671.635,47 zł brutto. Zakres robót
obejmował:
1.
Bieżące utrzymanie dróg za kwotę 9.898.256,82 zł brutto (…)
2.
Remonty nawierzchni asfaltowych za kwotę 29.151.199,86 zł brutto (…)
3. Zimowe ut
rzymanie dróg za kwotę 6.622.238,84 zł brutto (…).
Prace wymienione powyżej zostały wykonane z należytą starannością, terminowo oraz
zgodnie ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz wytycznymi
Zamawiającego. W przypadku czterech zadań dotyczących wykonania remontów
nawierzchni wydłużona została gwarancja o 6 i 24 miesiące ze względu na wyniki badań
niespełniające wymogów SST. Dodatkowo w jednym przypadku została naliczona kara
umowna za przekroczenie
terminu wykonania robót.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający, pismem z dnia 9 stycznia 2019 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień czy wskazane w wykazie dwie roboty budowlane zostały wykonane z należytą
starannością, terminowo oraz zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
oraz wytycznymi Zamawiającego (przyp. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie).
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 10
stycznia 2019
r. W wyjaśnieniach tych wskazał, że za wymienioną pierwszą robotę „Remont
drogi krajowej nr 61 odc. Młynarze — Modzele od km 99+000 do km 99+300 i od km
100+249 do km 103+596” nie została naliczona kara, materiały zostały zbudowane
prawidłowo, roboty zostały wykonane w terminie natomiast Zamawiający ocenił budowę na
dostateczny. Kolejna robota wymieniona w wykazie „Remont drogi krajowej nr 7 odc.
Czosnów — Palmiry w km 335+700 do 338+800” została oceniona przez Zamawiającego —
jakość wykonanych robót dobra, roboty zostały wykonane w terminie, materiały zostały
zbudowane prawidłowo, nie została naliczona kara. Ponadto w ramach umowy z GDDKiA
Oddział w Warszawie zostały wykonane: „Remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń —
Młynarze od km 96+150 do km 99+000”, prace zostały ocenione przez Zamawiającego —
jakość budowy dostateczna. Roboty zostały wykonane w terminie, materiały zostały
zbudowane prawidłowo, nie została naliczona kara. „Remont drogi krajowej nr 7 odc.
Dziekanów Leśny — Sadowa w km 342+600 — 344+570 (P), km 342+700 – 344+600 (L)
Prace zostały ocenione przez Zamawiającego – jakość budowy dobra. Roboty zostały
wy
konane w terminie, materiały zostały zbudowane prawidłowo, nie została naliczona kara.
Dodatkowo, na obecną chwilę realizujemy kontrakt pn „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
616 relacji Rembielin
— Ciechanów” zgodnie z umową 384/MZDW/08/2018/I. Został
dokonany częściowy odbiór robót na podstawie protokołu odbioru robót nr 1/12/2018 z dnia
21.12.2018 roku na kwotę 2.869 221,00 zł brutto.
Do ww. pi
sma załączono wykaz robót. W wykazie przystępujący wymienił:
1)
robotę „remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele” wykonaną na rzecz
GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 02.11.2017 r. do 27.12.2017 r. o wartości
4.901.533,38 zł brutto,
2) rob
otę „wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 odc. Czosnów – Palmiry dł. 3,100 km,
wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 19.10.2016 r. do
23.12.2016 r. o
wartości 6.629.134,85 zł brutto,
3)
robotę „remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze dł. 2,850 km wykonaną na
rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 14.12.2017 r. do 22.12.2017 r. o
wartości 3.880.423,19 zł brutto,
4)
robotę „remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa wykonaną na rzecz
GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 29.11.2016 r. do 23.12.2016 r. o wartości
4.499.151,17 zł brutto,
5)
robotę „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 616 relacji Rembielin – Ciechanów” wykonaną
na rzecz MZDW w Warszawie, w okresie od 31.08.2018 r. do 21.12.2018 r. o wartości
2.869.221,
00 zł brutto.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający, pismem z dnia 15 stycznia 2019 r.
zwrócił się do GDDKiA O/Warszawa z prośbą o udzielenie informacji czy wskazane przez
Wykonawcę zadania zostały zrealizowane w terminie i zgodnie z wszystkimi wymogami SST.
Zwracamy się również z prośbą o potwierdzenie, że każda z wymienionych prac miała
wartość nie mniejszą niż 3 mln złotych brutto. Zamawiający poinformował także GDDKiA w
Warszawie, ze przystępujący wykazał się realizacją czterech prac zrealizowanych na rzecz
GDDKiA Oddział w Warszawie, tj.
1)
remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele”,
2)
wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 odc. Czosnów – Palmiry dł. 3,100 km,
3)
remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze dł. 2,850 km,
4)
remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa.
Wskazał, że Wymienione powyżej prace wykonawca działając jako lider konsorcjum
wykonał w ramach umowy nr 199/2014 z dnia 30.10.2014 r. na Bieżące i zimowe utrzymanie
dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu
w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu w Płońsku".
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. pismo do zamawiającego wpłynęło pismo
GDDKiA O/Warszawa
z dnia 18 stycznia 2019 r. W piśmie tym GDDKiA poinformowała, że
wskazane przez wykonawcę zadania nie zostały zrealizowane w terminie oraz nie zostały
zastosowane wszystkie wymogi SST. Ponadto
informujemy, że każda z wymienionych praz
miała wartość nie mniejszą niż 3 mln zł brutto.
DK 61 odc. Młynarze - Modzele
- Nie wykonane prace w terminie
- Uwagi
do połączeń technologicznych podłużnych i poprzecznych (niedoszczelnienie)
- Wykruszenia (ubytki) w nawierzchni
-
Zdeformowana warstwa ścieralna na niektórych odcinkach. Rozbieżności w wynikach
badań
-
Wydłużony okres gwarancji o 24 miesiące.
DK 7 odc. Czosnów – Palmiry
- Negaty
wne wyniki badań
-
Wydłużony okres gwarancji o 12 miesięcy
-
Ustawienie wysokości krawężników niezgodne z SST
-
Uwagi dot. równości nawierzchni w km 335+700 str. P.
DK 61 odc. Sieluń – Młynarze
- Nie wykonane prace w terminie
-
Wydłużony okres gwarancji o 24 miesiące,
-
Uwagi do połączeń technologicznych podłużnych i poprzecznych (niedoszczelnienie),
- Wykruszenia (ubytki) w nawierzchni,
- Uwagi dot. wykonanie poboczy
-
Rozbieżności w wynikach badań
DK 7 odc. Dziekanów Leśny – Sadowna
- Nie wykonane prace w terminie
Ustalono ponadto, że zamawiający, pismem z dnia 4 lutego 2019 r. zwrócił się do
GDDKiA O/Warszawa
z prośbą o udzielenie informacji czy przekroczenie terminu wykonania
prac w przypadku
trzech zadań, tj.:
1)
remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele”,
2)
remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze dł. 2,850 km,
3)
remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa.
było zawinione przez przystępującego.
Ust
alono również, że w odpowiedzi na ww. pismo do zamawiającego wpłynęło pismo
GDDKiA z dnia 7 lutego
2019 r. W piśmie tym GDDKiA poinformowała, że wskazane zadania
remontowe tj.:
1)
remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele”,
2)
remont drogi
krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze
przekroczenie terminu wykonania prac było zawinione przez przystępującego.
3) remont drogi krajowej nr
7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa
przekroczenie terminu nie było zawinione przez przystępującego.
Ustalono ponadto,
że pismem z dnia 11 lutego 2019 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…).
Przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp brzmi:
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może
wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
Na wstępie podkreślenia wymagało, że odwołujący wskazując w odwołaniu na
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy P
zp skupił się
wyłącznie na kwestiach formalnych dotyczących legalności wezwań, jakie zamawiający
kierował do przystępującego a także legalności korespondencji, jaką zamawiający prowadził
z wystawc
ą poświadczenia – GDDKiA Oddział Warszawa.
W pierwszej ko
lejności odwołujący podniósł, że zamawiający powinien odrzucić ofertę
przystępującego już w dniu 27 grudnia 2018 r. Wskazał, że w tej dacie przystępujący złożył
zamawiającemu wykaz robót obejmujący tylko jedno zadanie zamiast wymaganych dwóch.
Ponadto nie przedstawił dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót wymienionych
w wykazie.
Argumentował, że przystępujący został wezwany do złożenia ww. dokumentów
pismem z dnia 19 grudnia 2018 r.
Uważał, że w tej sytuacji zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamiast kierować
do przystępującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Stanowisko
odwołującego okazało się nieprawidłowe.
Rzeczywiście, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 19 grudnia 2018 r.,
skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
przystępujący w dniu 27 grudnia 2018 r. złożył
wyka
z robót, w którym wymienił tylko jedną robotę, a ponadto nie załączył do wykazu
dowodów, potwierdzających, że robota ta została wykonana należycie. Tymczasem zgodnie
z tr
eścią warunku opisanego w pkt 6.1) Części I SIWZ, należało wykazać się wykonaniem co
najmniej
dwóch robót budowlanych. Ponadto, stosownie do pkt 14.3.1 SIWZ, celem
wykazania warunku należało złożyć także dowodów określające czy te roboty zostały
wykonane należycie. Powyższe nie skutkowało jednak koniecznością odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tak jak utrzymywał
odwołujący.
W świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jak również na gruncie SIWZ w
analizowanym postępowaniu, wykonawcy mieli obowiązek złożyć część oświadczeń i
dokumentów wraz z ofertą. Inne dokumenty miały być zaś złożone dopiero w razie wezwania
przez zamawiającego skierowanego do wykonawcy, którego ofertę oceniono jako
najkorzystniejszą (art. 26 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 26 ust. 2, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Z kolei w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jest mowa m.in. o doświadczeniach i
dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Do
dokumentów składanych na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp należał wykaz robót wraz
z dowodami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie, o którym mowa w pkt 14.3.1 SIWZ.
Dokumenty te
miały być bowiem przedstawione celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 6.2 SIWZ, a ponadto – jak wynikało z pkt 14.2 SIWZ –
wykonawca zobowiązany był je złożyć dopiero na wezwanie zamawiającego.
P
odkreślenia wymagało, że od procedury wezwania do złożenia oświadczeń i
dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, należy odróżniać procedurę
wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Pierwsza z nich nakłada obowiązek złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w określonym terminie. Natomiast procedura z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w odniesieniu do dokumentów, które
należało złożyć wraz z ofertą, ale także dokumentów, które należało złożyć w odpowiedzi na
wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Na pow
yższe zwrócono uwagę w
opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.
Przepis powyższy (art. 26 ust. 3 – przyp. Izby) dotyczy zatem sytuacji, w której wykonawca
pomimo obowiązku złożenia oświadczeń lub dokumentów, wynikających z ustawy Pzp, lub
wcześniejszego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 i 2
ustawy Pzp, nie złożył powyższych oświadczeń lub dokumentów albo złożone dokumenty lub
oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości.
(https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-
odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-
podmiotowa-wykonawcow/czym-rozni-sie-wezwanie-do-zlozenia-dokumentow-w-trybie-art.-
26-ust.-1-i-ust.-2-od-procedury-przewidzianej-w-art.-26-ust.-3-i-art.-26-ust.-3a-ustawy-pzp).
W tej sytuacji, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, po stro
nie zamawiającego
zaktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących
dokumentów. Nie można się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, który wywiódł,
że stanie faktycznym sprawy nie została wypełniona hipoteza przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Przeciwnie, jak wynika z tego przepisu, znajduje on zastosowanie za
równo w razie
niez
łożenia wymaganych dokumentów, jak i złożenia dokumentów niekompletnych lub
zawierających błędy, czy budzących wątpliwości. Wykaz robót obejmujący jedną zamiast
minimum dwóch wymaganych robót z pewnością można było określić mianem dokumentu
niekompletnego, a brakujące referencje – nazwać dokumentami niezłożonymi w rozumieniu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za nieprzystające do analizowanego stanu faktycznego należało uznać przywołane
przez odwołującego w trakcie rozprawy poglądy orzecznictwa co do braku możliwości
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do
uzupełnienia tych samych dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Omawiany zakaz znajduje zastosowanie w sytuacji,
w której
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, skierowane w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie składa wymaganych dokumentów. Zakaz wystosowania
kolejnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego samego braku w
tym samym dokumencie orzecznictwo Izby wywiodło się z faktu, że procedura z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp musi być stosowana ostrożnie i rygorystycznie, jako wyjątek od zasady
niezmienia
lności ofert wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia przy tym wymaga,
że zakaz ten nie obejmuje procedury wezwania do złożenia wyjaśnień, o której mowa w art.
26 ust. 4 ustawy Pzp. Instytucja ta służy bowiem nie uzupełnieniu brakujących dokumentów,
ale wyjaśnieniu wątpliwości co do treści złożonych dokumentów.
Izba stwierdziła, że zamawiający w analizowanej sprawie wzywając przystępującego
do uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 31 grudnia 2018 r. nie naruszył omawianej
zasady. Pierwsze z wymienionych
przez odwołującego wezwań z dnia 19 grudnia 2018 r.
okazało się wezwaniem kierowanym w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji
drugie z
analizowanych wezwań, z dnia 31 grudnia 2018 r., było pierwszym i jedynym
wezwaniem
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jakie
zama
wiający skierował do przystępującego. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut
odwołującego uznano za chybiony.
W dalszej
kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że wykonawca miał nie
wykona
ć wezwania z 31 grudnia 2018 r., gdyż wprawdzie złożył wykaz składający się z
dwóch robót budowlanych, ale jako rzekomy dowód należytego ich wykonania przedstawił
niezwi
ązany z ww. robotami dokument - poświadczenie GDDKIA Oddział w Warszawie z
dnia 25 czerwca 2018 r.
odnoszący się do umowy nr 199/2014 z dnia 30.10.2014 r.
Stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Stwierdzono, w wykazie robót
uzupe
łnionym w dniu 2 stycznia 2019 r. przystępujący wymienił dwie roboty budowlane:
remont drogi krajowej nr 61
na odcinku Młynarze – Modzele oraz remont drogi krajowej nr 7
na odc.
Czosnów – Palmiry dł. 3.100 km, obie wykonane na rzecz GDDKiA Oddział
Warszawa. Do wykazu
załączono poświadczenie z dnia 25 czerwca 2018 r. z którego
wynikało, że przystępujący jako lider konsorcjum wykonuje umowę z dnia 30.10.2014 r. nr
199/2014 na
bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA
O
ddział w Warszawie w podziale na trzy zadania. Zleceniodawca w poświadczeniu wskazał
także, że w ramach tej umowy do 19.06.2018 r. już wykonano prace o wartości
45.671.635,
47 zł brutto. Ponadto inwestor doprecyzował, że zakres prac obejmował m.in.
remonty nawierzchni asfaltowych na
kwotę 29.151.199,86 zł brutto. Z poświadczenia
wynikało również, że prace zostały wykonane z należytą starannością, terminowo oraz
zgodnie z SIWZ, w przypadku
czterech zadań dotyczących wykonania remontów
nawierzchni,
wydłużona została gwarancja o 6 i 24 miesiące ze względy na wyniki badań
niespełniające wymogów SST. Dodatkowo sprecyzowano, że w jednym przypadku została
naliczona kara umowna za przekroczenie terminu wykonania
robót.
Izba stwierdziła, że rzeczywiście w treści referencji nie wymieniono wprost zadań o
których była mowa w wykazie. Jednakże nie można były utrzymywać, że poświadczenie nie
odnosi
się do ww. robót. Po pierwsze, przystępujący w piśmie przewodnim z dnia 2 stycznia
2019 r.
wskazał, że przedstawione przez niego poświadczenie dotyczyło umowy, w ramach
której wykonano prace remontowe, w tym większe roboty asfaltowe. Po drugie,
zleceniodawca tych prac
– to jest GDDKiA Oddział Warszawa został poinformowany
wyraźnie przez zamawiającego w piśmie z dnia 15 stycznia 2019 r. że przystępujący
powołuje się na wykonanie ww. dwóch zadań w ramach umowy nr 199/2014 z dnia
30.10.2014 r.
Dostrzeżenia wymagało, że GDDKiA Oddział Warszawa odpowiedziała na
pytania
zamawiającego dotyczące tych robót w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r., nie
kwe
stionując tej okoliczności. Zdaniem Izby, gdyby któreś z zadań nie zostało wykonane w
ramach umowy z dnia 199/2014 z dnia 30.10.2014 r. to
inwestor z pewnością by zareagował.
Nic takiego nie
miało jednak miejsca, zaś odwołujący nie złożył Izbie żadnego dowodu
przeciwnego.
W tej sytuacji stwierdzono, że przedstawione przez przystępującego
poświadczenie odnosiło się także do obu zadań wymienionych w wykazie robót z dnia 2
stycznia 2019 r.
Zarzut okazał się zatem chybiony.
W dalszej
części odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący miał nie złożyć
zamawiającemu oświadczenia, iż roboty wskazane przez niego w wykazie zostały wykonane
w sposób należyty, w zgodności z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
Odwołujący w odwołaniu argumentował, że zamawiający w SIWZ wymagał złożenia ww.
informacji.
Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie wskazał
Izbie w odwołaniu ani nawet w trakcie rozprawy postanowienia SIWZ, z którego miał wynikać
omawiany obowiązek. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z pkt 14.3.1. SIWZ nie było
konieczności złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę. Z postanowienia pkt 14.3.1
SIWZ jasno wynikało, że dowodami określającymi czy roboty wymienione w wykazie zostały
wykonane
należycie, zgodnie z prawem budowlanym i prawidłowo ukończone miały być
„referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane
były wykonywane”. Przystępujący złożył taki dowód zamawiającemu
przedstawiając w dniu 2 stycznia 2019 r. poświadczenie GDDKiA Oddział w Warszawie z
dnia 25 czerwca 2018 r. Wobec powyższego zarzut nie potwierdził się.
W dalszej
części odwołania odwołujący zarzucił, że zamawiający pozaprawnie
wyręczył przystępującego przy uzyskaniu dowodu należytego wykonania robót przez
podjęcie korespondencji z GDDKiA Oddział w Warszawie.
Tak sformułowany zarzut odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Po
pierwsze, jak wskazano
wcześniej, nie można było się zgodzić z odwołującym, że
przystępujący nie złożył zamawiającemu dowodu należytego wykonania robót wymienionych
w wykazie z dnia 2 stycznia 2019 r. Jak
wyjaśniono powyżej, dowód taki złożono i odnosił się
on do zadań wskazanych w wykazie. Nie można było także utrzymywać, że prowadzenie
przez
zamawiającego korespondencji z GDDKiA Oddział Warszawa pozbawione było
podstawy prawnej.
Rzeczywiście zamawiający w swej korespondencji kierowanej do
GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 15.01.2019 r. i 4.02.2019 r. nie powołał się na żaden
przepis. Tym niemniej jednak
nie ulegało wątpliwości, że taką podstawę prawną stanowił
przepis § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
r
odzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie z
amówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Na tę właśnie podstawę prawną
swych czynności zamawiający wskazał w trakcie rozprawy. Stosownie do tego przepisu,
j
eżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz
którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym
zakresie. Jak wynika z przytoczonego przepisu
zamawiający był uprawniony aby zwrócić się
bezpośrednio do inwestora o dodatkowe informacje lub dokumenty uznając, że dokumenty i
oświadczenia złożone mu przez przystępującego budzą wątpliwości. Ma rację odwołujący
gdy twierdzi,
że przepis ten nie może stanowić podstawy do wyręczania wykonawcy przy
obowiązku złożenia dokumentów celem wykazania warunków. Przepis ten – jak wynika z
jego brzmienia -
służy jedynie weryfikacji już istniejących i złożonych zamawiającemu
dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. Jednakże, zdaniem Izby, w analizowanej
sprawie
została wypełniona hipoteza analizowanego przepisu. Zamawiający w momencie
wys
yłania korespondencji do zleceniodawcy 15 stycznia 2019 r. i 4 lutego 2019 r. był w
posiadaniu wykazu i poświadczenia przedstawionych przez przystępującego. W tej sytuacji
intencją zamawiającego było jedynie zweryfikowanie informacji wynikających z już złożonych
dokumentów i oświadczeń przystępującego. Zamawiający w obu pismach pytał o informacje
wynikające z wykazu z dnia 2 stycznia 2019 r i załączonego do tego wykazu poświadczenia.
Nie można było zatem utrzymywać, że w ten sposób zamawiający wyręczył przystępującego
pozyskując za niego wymagane referencje. Zatem i ten zarzut podlegał oddaleniu.
W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że były to wszystkie zarzuty jakie
odwołujący sformułował w odwołaniu. Żaden z zarzutów nie znalazł potwierdzenia w stanie
faktycznym sprawy,
co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Wyjaśnienia wymaga, że za zarzut uznaje się przedstawione
przez wykonawcę w odwołaniu okoliczności faktyczne i towarzyszącą im argumentację
prawną, które mają świadczyć o naruszeniu przez czynności lub zaniechania zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Na uwagę zasługuje także fakt, że - jak jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie
Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny and orzeczeniami
Izby -
przywołanie przez wykonawcę nowych okoliczności faktycznych, nawet
wypełniających dyspozycję tego samego przepisu, stanowi nowy zarzut. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
b
owiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba pominęła przy wyrokowaniu nowe
zarzuty, sf
ormułowane przez odwołującego dopiero w trakcie rozprawy. W trakcie rozprawy
odwołujący konieczność wykluczenia przystępującego z odwołania i odrzucenia jego oferty
wywiódł z tego, że roboty wymienione przez przystępującego w wykazie miały być wykonane
nienależycie. Odwołujący na rozprawie zakwestionował zarówno jakość jak i terminowość
wykonanych robót.
Izba stwierdziła, iż wywodów na ten temat próżno było szukać w treści odwołania. W
tym zakresie podzielono w
całości argumentację zamawiającego i przystępującego, którzy w
swych stanowiskach
zwrócili uwagę na tę okoliczność. W szczególności nie świadczyły o
podniesieniu takiego zarzutu wskaz
ane przez odwołującego w trakcie rozprawy fragmenty ze
strony 1 i pierwszego akapitu ze strony 5 uzasadnie
nia odwołania. Na stronie 1 odwołania
odwołujący ogólnie zarzucał zamawiającemu nieprawidłowe badanie i ocenę oferty
przystępującego, a także jej nieprawidłowy wybór , co miało naruszać art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp. Z kolei we wskazanym akapicie pierwszym ze strony 5 uzasadnienia
odwołania
opisano jedynie zarzut,
że przystępujący pomimo kilkukrotnego wezwania nie złożył
zamawiającemu wykazu robót i dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót
wymienionych w wykazie.
Odwołujący zarzucał, że w pierwszym wykazie robót wskazano
tylko
jedną robotę i nie dołączono do wykazu żadnego dowodu i że w związku z tym
zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Analiza tego zarzutu
wskazywała zatem, że odwołujący w żaden sposób nie objął nim
jakości ani terminowości robót wymienionych w wykazie. Uwaga odwołującego
koncentrowała się wyłącznie wokół kwestii formalnej, a mianowicie niedopuszczalności
wezwania do
uzupełniania wykazu i referencji w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który to
zarzut Izba
rozstrzygnęła wcześniej i uznała za całkowicie bezzasadny.
Wobec powyższego, Izba kierując się treścią art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zobowiązana
była poprzestać na rozpoznaniu sprawy w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W konsekwencji poza zakresem wyrokowania w analizowanej spraw
ie pozostała
okoliczność, czy wskazane przez zleceniodawcę uchybienia co do jakości czy terminowości
wykonania
robót referencyjnych wykluczały możliwość zaliczenia tych zadań na poczet
warunku udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego,
które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej nie stwierdzono żadnego
naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
anal
ogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami
postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
10
.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg sp. z
o.o. w Ostrowi Mazowieckiej i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg sp. z o.o. w Ostrowi
Mazowieckiej
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy i Utrzymania Dróg sp. z
o.o. w Ostrowi Mazowieckiej na rzecz Mazowieckiego
Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 283/19
U z a s a d n i e n i e
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „remont
drogi wojewódzkiej nr 627 Ostrołęka - Ostrów Mazowiecka od km 10+020 do km 20+700
(L=10,680km)
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
27 listopada 2018 r., poz. 653707-N-2018.
11 lutego 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy Przedsiębiorstwu Budowy i
Utrzymania Dróg sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wyborze jako najkorzyst
niejszej oferty złożonej przez wykonawcę Z.U.,
prowadzącego w Makowie Mazowieckim działalność gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U.
Z.U., zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 18 lutego 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego
jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej
„SIWZ”);
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie przez z
amawiającego wykluczenia
przystępującego mimo, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i
nie wykazał braku podstaw wykluczenia;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, w
szczególności w wyniku samodzielnego - z pominięciem procedury przewidzianej w art.
26 ustawy Pzp - uzyskania referencji wykonawcy od z
amawiającego - Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert skutkujących wyborem oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty
przystępującego jako niezgodnej z postanowieniami SIWZ względnie wykluczenia ww.
wykona
wcy z postępowania wobec niespełniania przez tegoż wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
złożonej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że w treści SIWZ części I - Instrukcji
dla wykonawców, punkcie 6 ust. 2, zamawiający zamieścił min. wymaganie, że jednym z
warunków udziału w postępowaniu jest wykazanie przez wykonawców, że wykonali w ciągu
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie roboty budowlane polegające na
remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi o wartości nie mniejszej niż
3.000.000,00 zł. brutto każda. Ponadto, zgodnie z pkt. 14.3.1 części I SIWZ wykonawca w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wezwaniu
z
amawiającego, miał dostarczyć zamawiającemu m.in. wykaz robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Odwołujący argumentował, że przystępujący wskazał w treści złożonej pierwotnie w
dniu 27.12.2018 r. oferty wykonanie tylko jednego przedmiotu umowy -
robót budowlanych
polegających na remoncie drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze - Modzele. Zamawiający
pismem z dn. 31.12.2018
r. wezwał ww. wykonawcę do uzupełnienia wykazu o drugą
zrealizowaną robotę oraz przedstawienia dowodów określających czy roboty te zostały
należycie wykonane, powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi wykonawca złożył w
dniu 2.01.2019 r. wykaz składający się z dwóch robót. Poza robotą, o której mowa powyżej
wskazane zostało wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 na odc. Czosnów - Palmiry, dł.
3,100 km. Jako dowód określający czy powyższe roboty zostały wykonane należycie, w
szczególności informujący o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przystępujący przedłożył poświadczenie GDDKiA
Oddział w Warszawie datowane na dzień 25.06.2018 r., według którego, przystępujący,
działając jako lider wskazanego w treści przedmiotowego pisma konsorcjum, wykonuje
umowę nr 199/2014 z dn. 30.10.2014 r. na „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Płońsku" w zakresie zadania nr 2. Z powyższego poświadczenia wynika
ponadto, że w przypadku czterech zadań dotyczących wykonania remontów nawierzchni
wydłużona została gwarancja o 6 i 24 miesiące ze względu na wyniki badań niespełniające
wymogów SST. Dodatkowo w jednym przypadku naliczona została kara umowna za
przekroczenie terminu wykonania robót.
Odwołujący wskazał, że powyższa kwestia stała się przedmiotem dalszych pytań i
wezwań zamawiającego, który pismem z dn. 09.01.2019 r. wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień czy wskazane w wykazie dwie roboty budowlane, tj. remont drogi
krajowej nr 61 na odcinku Młynarze - Modzele i remont drogi krajowej nr 7 na odc. Czosnów
-
Palmiry, dł. 3,100 km, zostały wykonane z należytą starannością, terminowo oraz zgodnie
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wytycznymi Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie.
Odwołujący wskazał, że przystępujący pismem z dn. 10.01.2019 r. oświadczył, że za
wykonanie robót dotyczące remontu drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze - Modzele nie
została naliczona kara, materiały zostały wbudowane prawidłowo, roboty zostały wykonane
w terminie, a z
amawiający ocenił budowę na (stopień) dostateczny. Roboty polegające na
remoncie drogi krajowej nr 7 na odc
. Czosnów - Palmiry, dł. 3,100 km, zostały ocenione
przez z
amawiającego w następujący sposób: jakość wykonanych robót - dobra, roboty
zostały wykonane w terminie, materiały zostały zbudowane prawidłowo, nie została
naliczona kara. Ponadto w
ykonawca przedłożył kolejny wykaz robót, w którym oprócz dwóch
dotychczasowych robót wskazane zostały dwie kolejne, tj.:
-
remont drogi krajowej nr 61 odc
. Sieluń - Młynarze,
-
remont drogi krajowej nr 7 odc
. Dziekanów Leśny - Sadowa.
Odwołujący wywiódł, że wobec powyższych bezskutecznych wezwań zamawiającego
do przedstawienia przez
przystępującego dowodów, określających czy powyższe roboty
zostały wykonane należycie, w szczególności informujących o tym czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone oraz
nieudolnyc
h prób przedstawienia takich dowodów przez wykonawcę, zamawiający przez
podjęcie bezpośredniej korespondencji z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad
Oddziałem w Warszawie (pismo z dnia 15.01.2019 r.), w sposób pozaustawowy i nie
przewidziany w prz
episach Pzp przejął na siebie - w zastępstwie wykonawcy ciężar
udowodnienia należytego wykonania robót przez przystępującego, a co za tym idzie -
udowodnienia spełniania przez ww. wykonawcę warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że powyższe czynności, podejmowane w postępowaniu przez
z
amawiającego, dotknięte są naruszeniami obowiązujących przepisów Pzp, w związku z
czym uzasadnione są wnioski wykonawcy, zawarte na wstępie niniejszego odwołania.
Następnie przywołał treść art. 26 ust. 2f, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 6, art. 26 ust. 7, art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że pomimo kilkukrotnego wzywania przez zamawiającego
przystępującego do spełnienia wymagania, zawartego w pkt. 14.3.1 części I SIWZ, tj.
dostarczenia z
amawiającemu wykazu robót budowlanych, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane
z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w
szczeg
ólności informacji o tym czy roboty zostały wykonane z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, jak również dowodów, świadczących o wykonaniu
tych robót w postaci odpowiednich referencji, bądź innych dokumentów wystawionych przez
podmiot, na rz
ecz którego roboty budowlane były wykonywane, przystępujący nie spełnił
powyższego wymagania. W złożonej w dniu 27.12.2018 r. ofercie przystępujący nie spełnił
wymagania objętego pkt. 6 ust. 2 Części 1 SIWZ - Instrukcji dla wykonawców, tj. wykazania,
że przystępujący wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert
co najmniej dwie roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub
budowie drogi o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. brutto każda. Wykonawca
wskazał wykonanie tylko jednego przedmiotu umowy - robót budowlanych polegających na
remoncie drogi krajowej nr
61 na odcinku Młynarze - Modzele. W związku z powyższym, już
w tym miejscu, z uwagi na nie
spełnienie wymagania, zawartego w SIWZ, zamawiający
w
inien był odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
nie
odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepisy
wspominanego art. 26 Pzp nie przewidują bowiem uzupełnienia treści oferty w zakresie
ni
ezbędnych i wymaganych w SIWZ elementów.
Tym niemniej, z
amawiający, contra legem wezwał - pismem z dn. 31.12.2018 r. – ww.
w
ykonawcę do uzupełnienia wykazu o drugą zrealizowaną robotę oraz przedstawienia (nie
załączonych pierwotnie) dowodów określających czy roboty te zostały należycie wykonane, z
powołaniem na art. 26 ust. 3 Pzp. Art. 26 ust. 3 Pzp jako przesłankę do wezwania przez
z
amawiającego przewiduje niezłożenie przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, niekompletność, błędy lub wątpliwości
związane z oświadczeniami lub dokumentami złożonymi przez wykonawcę. W ocenie
odwołującego, zamawiający nie mógł więc zastosować trybu, przewidzianego w art. 26 ust. 3
Pzp do żądania uzupełnienia wykazu zrealizowanych przez wykonawcę robót.
Odwołujący podniósł, że pomimo wezwania zamawiającego, wykonawca nie wykonał
go, składając wprawdzie w dniu 2.01.2019 r. nowy wykaz, składający się z dwóch robót
budowlanych, ale jako rzekomy dowód, mający zgodnie z pkt. 14.3.1 części I SIWZ stanowić
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożył zupełnie niezwiązany z
ww.
dwoma rodzajami robót dokument - poświadczenie GDDKiA Oddział w Warszawie z
dnia 25.06.2018 r., wskazujące, że wykonawca ten, jako lider konsorcjum, wykonuje umowę
nr 199/2014 z dn. 30.10.2014 r. na „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie Rejonu w Płońsku" w zakresie zadania nr 2. Tym samym, wykonawca nie wykonał
wezwania z
amawiającego, a co za tym idzie nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, co uzasadniało wykluczenie ww. wykonawcy z postępowania.
Odwołujący argumentował, że pomimo tego, już z całkowitym pominięciem procedur
wynikających z ustawy Pzp, zamawiający kontynuował swoje zapytania i wezwania (zob.
pismo z dn. 09.01.2019 r.), w zakresie m.in wezwania
przystępującego do wyjaśnień, czy
wskazane w wyk
azie dwie roboty budowlane zostały wykonane z należytą starannością,
terminowo oraz zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wytycznymi
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. Tym samym,
z
amawiający, naruszając przepisy Pzp, jak również zasady uczciwej konkurencji, porzucając
przewidziane w art. 26 Pzp tryby wezwania do wyjaśnień i uzupełnień, starał się umożliwić
przystępującemu konwalidację jego oczywiście nie odpowiadającej treści SIWZ oferty.
Znamienne jest,
że przystępujący - pomimo dodatkowej, pozaprawnej szansy, otrzymanej od
z
amawiającego, i tak nie wykorzystał jej, nie składając wymaganych w pkt. 14.3.1 części I
SIWZ potwierdzeń spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również informując
z
amawiającego pismem z dn. 10.01.2019 r., że roboty dotyczące remontu drogi krajowej nr
61 na odcinku Młynarze-Modzele nie zostały wykonane w sposób należyty, w zgodności z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Zamiast powyższych, wymaganych
przez SI
WZ informacji podał, iż nie została z tytułu tych robót naliczona kara, materiały
zostały wbudowane prawidłowo, roboty zostały wykonane w terminie, a zamawiający ocenił
budowę na (stopień) dostateczny. Podobnie, w odniesieniu do drugiego kontraktu, remontu
drogi krajowej nr 7 na ode. Czosnów - Palmiry, dł. 3,100 km, wykonawca oświadczył jedynie,
że prace zostały ocenione przez zamawiającego w następujący sposób: jakość wykonanych
robót - dobra, roboty zostały wykonane w terminie, materiały zostały zbudowane prawidłowo,
nie została naliczona kara. Odwołujący zatem stwierdził, że po raz kolejny przystępujący nie
wykonał wezwania zamawiającego, a jego oferta nie spełniała warunków wynikających z
SIWZ.
Odwołujący wywiódł także, że niezależnie od powyższego, zamawiający - już bez
podania jakiejkolwiek podstawy prawnej, pismem z dnia 15.01.2019 r. wystąpił bezpośrednio
do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z zapytaniem
odnoszącym się do prawidłowości wykonania ww. robót przez przystępującego. Tym samym,
z
amawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu wstąpił niejako w rolę wykonawcy,
nie dokonując wymaganego przez przepisy Pzp wykluczenia ww. wykonawcy z
postępowania. Odwołujący zaznaczył, że owo przejęcie przez zamawiającego
kore
spondencji w zastępstwie przystępującego z całą pewnością nie stanowiło
wykorzystania przewidzianych w art. 26 ust. 6 Pzp, posiadanych przez z
amawiającego
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3, lub uzyskanych przez z
amawiającego za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych
baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego
2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, w
szczególności internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis. Dopiero w efekcie takiej
samowolnej i pozaprawnej interwencji z
amawiającego doszło do uzupełnienia oczywistych
braków w ofercie przystępującego i wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej ze
złożonych. Z uwagi na opisane powyżej naruszenia prawa przez zamawiającego i
nie
spełnienia wymagań SIWZ przez ofertę przystępującego, odwołujący stwierdził, że
wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta ulec odrzuceniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Z.U., prowadzący w Makowie Mazowieckim działalność
gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U. Z.U.. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawi
ł uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp skierowane do
przystępującego 19 grudnia 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 27
grudnia
2018 r., wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów skierowane w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przystępującego w dniu 31 grudnia 2018 r.,
odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z dnia 2 stycznia 2019 r., wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do przystępującego w dniu 9
stycznia 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 10 stycznia 2019 r., pismo
zamawiającego skierowane do GDDKiA O/Warszawa w dniu 15 stycznia 2019 r.,
odpowiedź GDDKIA O/ Warszawa na ww. pismo z dnia 18 stycznia 2019 r., pismo
zamawiającego skierowane do GDDKiA O/Warszawa w dniu 4 lutego 2019 r.,
odpowiedź GDDKIA O/ Warszawa na ww. pismo z dnia 7 lutego 2019 r., zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 11 lutego
2019 r., odwołanie, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika
postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Z.U., prowadzącego w
Makowie Mazowieckim działalność gospodarczą pod nazwą Z.U., P.H.U. Z.U. uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy P
zp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia przystępującego
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z
udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty skutkować
będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu, względnie odrzucenia jego oferty, czego efektem
może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający opisał w części I w pkt 6 ppkt 1 SIWZ warunek udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawcy wykażą, iż wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej dwie roboty bud
owlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub
budowie drogi o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. brutto każda.
Ustalono również, że zamawiający w pkt 14.2 SIWZ wskazał, że przed udzieleniem
zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, w których mowa w pkt 6.1. SIWZ.
W pkt 14.3 SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawca w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wezwaniu zamawiającego, ma dostarczyć
zamawiającemu m.in. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem
dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne dokumenty.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. przystępujący.
Ustalono
również, że zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2018 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia m.in.:
wykazu
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te
roboty zos
tały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały
wykonane z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - innych
dokument
ów.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący
w dniu 27 gru
dnia 2018 r. złożył wykaz usług. W wykazie tym w pkt 1 wymienił robotę pn.
„remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele” wykonaną na rzecz GDDKiA
Oddział w Warszawie, w okresie od 02.11.2017 r. do 27.12.2017 r. o wartości brutto
4.901.533,38
zł brutto.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 31 grudnia 2018 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych o drugą zrealizowaną robotę oraz przedstawienie dowodów
określających czy roboty te zostały należycie wykonane. W uzasadnieniu wskazał, że w
dostarczonym przez
przystępującego w dniu 28.12.2018 r., dokumencie tj. wykazie robót
budowlanych w
ykonawca wykazał się realizacją tylko jednej roboty budowlanej wykonanej
na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie tj. remontem drogi krajowej nr 61 na odcinku
Młynarze-Modzele. Ponadto wskazał, że wykonawca nie dołączył, zgodnie z 14.3.1 SIWZ,
dowodów określających czy roboty zostały wykonane należycie.
Ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył pismo z
dnia 2 stycznia 2019 r. Wskazał, że załącza poświadczenie wykonanych robót w ramach
umowy 199/2014 z dnia 30.10.2014 r., która obejmuje prace remontowe, ale także większe
roboty asfaltowe polegające na budowie nowych dróg, przebudowie oraz odnowie
istniejących. Do pisma przystępujący załączył wykaz usług. W wykazie przystępujący
wymienił:
1)
robotę pn. „remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele” wykonaną na
rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 02.11.2017 r. do 27.12.2017 r. o
wartości 4.901.533,38 zł brutto,
2)
robotę pn. „wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 odc. Czosnów – Palmiry dł. 3,100 km,
wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 19.10.2016 r. do
23.12.2016
r. o wartości 6.629.134,85 zł brutto.
Do wykazu załączono poświadczenie z dnia 25 czerwca 2018 r. wystawione przez
GDDKiA Oddział w Warszawie. W poświadczeniu tym GDDKiA oświadczyła, że
przystępujący, działając jako lider wskazanego w treści przedmiotowego pisma konsorcjum,
wykonuje umowę nr 199/2014 z dn. 30.10.2014 r. na „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu w Płońsku" w zakresie zadania nr 2. Wykonawca w ramach ww.
umowy do dnia 19.06.2018 r. wykonał prace o wartości 45.671.635,47 zł brutto. Zakres robót
obejmował:
1.
Bieżące utrzymanie dróg za kwotę 9.898.256,82 zł brutto (…)
2.
Remonty nawierzchni asfaltowych za kwotę 29.151.199,86 zł brutto (…)
3. Zimowe ut
rzymanie dróg za kwotę 6.622.238,84 zł brutto (…).
Prace wymienione powyżej zostały wykonane z należytą starannością, terminowo oraz
zgodnie ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz wytycznymi
Zamawiającego. W przypadku czterech zadań dotyczących wykonania remontów
nawierzchni wydłużona została gwarancja o 6 i 24 miesiące ze względu na wyniki badań
niespełniające wymogów SST. Dodatkowo w jednym przypadku została naliczona kara
umowna za przekroczenie
terminu wykonania robót.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający, pismem z dnia 9 stycznia 2019 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień czy wskazane w wykazie dwie roboty budowlane zostały wykonane z należytą
starannością, terminowo oraz zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
oraz wytycznymi Zamawiającego (przyp. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie).
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 10
stycznia 2019
r. W wyjaśnieniach tych wskazał, że za wymienioną pierwszą robotę „Remont
drogi krajowej nr 61 odc. Młynarze — Modzele od km 99+000 do km 99+300 i od km
100+249 do km 103+596” nie została naliczona kara, materiały zostały zbudowane
prawidłowo, roboty zostały wykonane w terminie natomiast Zamawiający ocenił budowę na
dostateczny. Kolejna robota wymieniona w wykazie „Remont drogi krajowej nr 7 odc.
Czosnów — Palmiry w km 335+700 do 338+800” została oceniona przez Zamawiającego —
jakość wykonanych robót dobra, roboty zostały wykonane w terminie, materiały zostały
zbudowane prawidłowo, nie została naliczona kara. Ponadto w ramach umowy z GDDKiA
Oddział w Warszawie zostały wykonane: „Remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń —
Młynarze od km 96+150 do km 99+000”, prace zostały ocenione przez Zamawiającego —
jakość budowy dostateczna. Roboty zostały wykonane w terminie, materiały zostały
zbudowane prawidłowo, nie została naliczona kara. „Remont drogi krajowej nr 7 odc.
Dziekanów Leśny — Sadowa w km 342+600 — 344+570 (P), km 342+700 – 344+600 (L)
Prace zostały ocenione przez Zamawiającego – jakość budowy dobra. Roboty zostały
wy
konane w terminie, materiały zostały zbudowane prawidłowo, nie została naliczona kara.
Dodatkowo, na obecną chwilę realizujemy kontrakt pn „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
616 relacji Rembielin
— Ciechanów” zgodnie z umową 384/MZDW/08/2018/I. Został
dokonany częściowy odbiór robót na podstawie protokołu odbioru robót nr 1/12/2018 z dnia
21.12.2018 roku na kwotę 2.869 221,00 zł brutto.
Do ww. pi
sma załączono wykaz robót. W wykazie przystępujący wymienił:
1)
robotę „remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele” wykonaną na rzecz
GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 02.11.2017 r. do 27.12.2017 r. o wartości
4.901.533,38 zł brutto,
2) rob
otę „wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 odc. Czosnów – Palmiry dł. 3,100 km,
wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 19.10.2016 r. do
23.12.2016 r. o
wartości 6.629.134,85 zł brutto,
3)
robotę „remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze dł. 2,850 km wykonaną na
rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 14.12.2017 r. do 22.12.2017 r. o
wartości 3.880.423,19 zł brutto,
4)
robotę „remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa wykonaną na rzecz
GDDKiA Oddział w Warszawie, w okresie od 29.11.2016 r. do 23.12.2016 r. o wartości
4.499.151,17 zł brutto,
5)
robotę „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 616 relacji Rembielin – Ciechanów” wykonaną
na rzecz MZDW w Warszawie, w okresie od 31.08.2018 r. do 21.12.2018 r. o wartości
2.869.221,
00 zł brutto.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający, pismem z dnia 15 stycznia 2019 r.
zwrócił się do GDDKiA O/Warszawa z prośbą o udzielenie informacji czy wskazane przez
Wykonawcę zadania zostały zrealizowane w terminie i zgodnie z wszystkimi wymogami SST.
Zwracamy się również z prośbą o potwierdzenie, że każda z wymienionych prac miała
wartość nie mniejszą niż 3 mln złotych brutto. Zamawiający poinformował także GDDKiA w
Warszawie, ze przystępujący wykazał się realizacją czterech prac zrealizowanych na rzecz
GDDKiA Oddział w Warszawie, tj.
1)
remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele”,
2)
wykonanie remontu drogi krajowej nr 7 odc. Czosnów – Palmiry dł. 3,100 km,
3)
remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze dł. 2,850 km,
4)
remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa.
Wskazał, że Wymienione powyżej prace wykonawca działając jako lider konsorcjum
wykonał w ramach umowy nr 199/2014 z dnia 30.10.2014 r. na Bieżące i zimowe utrzymanie
dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu w Mławie, Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu
w Płocku, Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie Rejonu w Płońsku".
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. pismo do zamawiającego wpłynęło pismo
GDDKiA O/Warszawa
z dnia 18 stycznia 2019 r. W piśmie tym GDDKiA poinformowała, że
wskazane przez wykonawcę zadania nie zostały zrealizowane w terminie oraz nie zostały
zastosowane wszystkie wymogi SST. Ponadto
informujemy, że każda z wymienionych praz
miała wartość nie mniejszą niż 3 mln zł brutto.
DK 61 odc. Młynarze - Modzele
- Nie wykonane prace w terminie
- Uwagi
do połączeń technologicznych podłużnych i poprzecznych (niedoszczelnienie)
- Wykruszenia (ubytki) w nawierzchni
-
Zdeformowana warstwa ścieralna na niektórych odcinkach. Rozbieżności w wynikach
badań
-
Wydłużony okres gwarancji o 24 miesiące.
DK 7 odc. Czosnów – Palmiry
- Negaty
wne wyniki badań
-
Wydłużony okres gwarancji o 12 miesięcy
-
Ustawienie wysokości krawężników niezgodne z SST
-
Uwagi dot. równości nawierzchni w km 335+700 str. P.
DK 61 odc. Sieluń – Młynarze
- Nie wykonane prace w terminie
-
Wydłużony okres gwarancji o 24 miesiące,
-
Uwagi do połączeń technologicznych podłużnych i poprzecznych (niedoszczelnienie),
- Wykruszenia (ubytki) w nawierzchni,
- Uwagi dot. wykonanie poboczy
-
Rozbieżności w wynikach badań
DK 7 odc. Dziekanów Leśny – Sadowna
- Nie wykonane prace w terminie
Ustalono ponadto, że zamawiający, pismem z dnia 4 lutego 2019 r. zwrócił się do
GDDKiA O/Warszawa
z prośbą o udzielenie informacji czy przekroczenie terminu wykonania
prac w przypadku
trzech zadań, tj.:
1)
remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele”,
2)
remont drogi krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze dł. 2,850 km,
3)
remont drogi krajowej nr 7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa.
było zawinione przez przystępującego.
Ust
alono również, że w odpowiedzi na ww. pismo do zamawiającego wpłynęło pismo
GDDKiA z dnia 7 lutego
2019 r. W piśmie tym GDDKiA poinformowała, że wskazane zadania
remontowe tj.:
1)
remont drogi krajowej nr 61 na odcinku Młynarze – Modzele”,
2)
remont drogi
krajowej nr 61 odc. Sieluń – Młynarze
przekroczenie terminu wykonania prac było zawinione przez przystępującego.
3) remont drogi krajowej nr
7 odc. Dziekanów Leśny - Sadowa
przekroczenie terminu nie było zawinione przez przystępującego.
Ustalono ponadto,
że pismem z dnia 11 lutego 2019 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…).
Przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp brzmi:
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może
wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
Na wstępie podkreślenia wymagało, że odwołujący wskazując w odwołaniu na
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy P
zp skupił się
wyłącznie na kwestiach formalnych dotyczących legalności wezwań, jakie zamawiający
kierował do przystępującego a także legalności korespondencji, jaką zamawiający prowadził
z wystawc
ą poświadczenia – GDDKiA Oddział Warszawa.
W pierwszej ko
lejności odwołujący podniósł, że zamawiający powinien odrzucić ofertę
przystępującego już w dniu 27 grudnia 2018 r. Wskazał, że w tej dacie przystępujący złożył
zamawiającemu wykaz robót obejmujący tylko jedno zadanie zamiast wymaganych dwóch.
Ponadto nie przedstawił dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót wymienionych
w wykazie.
Argumentował, że przystępujący został wezwany do złożenia ww. dokumentów
pismem z dnia 19 grudnia 2018 r.
Uważał, że w tej sytuacji zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamiast kierować
do przystępującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Stanowisko
odwołującego okazało się nieprawidłowe.
Rzeczywiście, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 19 grudnia 2018 r.,
skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
przystępujący w dniu 27 grudnia 2018 r. złożył
wyka
z robót, w którym wymienił tylko jedną robotę, a ponadto nie załączył do wykazu
dowodów, potwierdzających, że robota ta została wykonana należycie. Tymczasem zgodnie
z tr
eścią warunku opisanego w pkt 6.1) Części I SIWZ, należało wykazać się wykonaniem co
najmniej
dwóch robót budowlanych. Ponadto, stosownie do pkt 14.3.1 SIWZ, celem
wykazania warunku należało złożyć także dowodów określające czy te roboty zostały
wykonane należycie. Powyższe nie skutkowało jednak koniecznością odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tak jak utrzymywał
odwołujący.
W świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jak również na gruncie SIWZ w
analizowanym postępowaniu, wykonawcy mieli obowiązek złożyć część oświadczeń i
dokumentów wraz z ofertą. Inne dokumenty miały być zaś złożone dopiero w razie wezwania
przez zamawiającego skierowanego do wykonawcy, którego ofertę oceniono jako
najkorzystniejszą (art. 26 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 26 ust. 2, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Z kolei w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jest mowa m.in. o doświadczeniach i
dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Do
dokumentów składanych na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp należał wykaz robót wraz
z dowodami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie, o którym mowa w pkt 14.3.1 SIWZ.
Dokumenty te
miały być bowiem przedstawione celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 6.2 SIWZ, a ponadto – jak wynikało z pkt 14.2 SIWZ –
wykonawca zobowiązany był je złożyć dopiero na wezwanie zamawiającego.
P
odkreślenia wymagało, że od procedury wezwania do złożenia oświadczeń i
dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, należy odróżniać procedurę
wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Pierwsza z nich nakłada obowiązek złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w określonym terminie. Natomiast procedura z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w odniesieniu do dokumentów, które
należało złożyć wraz z ofertą, ale także dokumentów, które należało złożyć w odpowiedzi na
wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Na pow
yższe zwrócono uwagę w
opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.
Przepis powyższy (art. 26 ust. 3 – przyp. Izby) dotyczy zatem sytuacji, w której wykonawca
pomimo obowiązku złożenia oświadczeń lub dokumentów, wynikających z ustawy Pzp, lub
wcześniejszego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 i 2
ustawy Pzp, nie złożył powyższych oświadczeń lub dokumentów albo złożone dokumenty lub
oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości.
(https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-
odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-
podmiotowa-wykonawcow/czym-rozni-sie-wezwanie-do-zlozenia-dokumentow-w-trybie-art.-
26-ust.-1-i-ust.-2-od-procedury-przewidzianej-w-art.-26-ust.-3-i-art.-26-ust.-3a-ustawy-pzp).
W tej sytuacji, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, po stro
nie zamawiającego
zaktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących
dokumentów. Nie można się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, który wywiódł,
że stanie faktycznym sprawy nie została wypełniona hipoteza przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Przeciwnie, jak wynika z tego przepisu, znajduje on zastosowanie za
równo w razie
niez
łożenia wymaganych dokumentów, jak i złożenia dokumentów niekompletnych lub
zawierających błędy, czy budzących wątpliwości. Wykaz robót obejmujący jedną zamiast
minimum dwóch wymaganych robót z pewnością można było określić mianem dokumentu
niekompletnego, a brakujące referencje – nazwać dokumentami niezłożonymi w rozumieniu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za nieprzystające do analizowanego stanu faktycznego należało uznać przywołane
przez odwołującego w trakcie rozprawy poglądy orzecznictwa co do braku możliwości
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do
uzupełnienia tych samych dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Omawiany zakaz znajduje zastosowanie w sytuacji,
w której
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, skierowane w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie składa wymaganych dokumentów. Zakaz wystosowania
kolejnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego samego braku w
tym samym dokumencie orzecznictwo Izby wywiodło się z faktu, że procedura z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp musi być stosowana ostrożnie i rygorystycznie, jako wyjątek od zasady
niezmienia
lności ofert wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia przy tym wymaga,
że zakaz ten nie obejmuje procedury wezwania do złożenia wyjaśnień, o której mowa w art.
26 ust. 4 ustawy Pzp. Instytucja ta służy bowiem nie uzupełnieniu brakujących dokumentów,
ale wyjaśnieniu wątpliwości co do treści złożonych dokumentów.
Izba stwierdziła, że zamawiający w analizowanej sprawie wzywając przystępującego
do uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 31 grudnia 2018 r. nie naruszył omawianej
zasady. Pierwsze z wymienionych
przez odwołującego wezwań z dnia 19 grudnia 2018 r.
okazało się wezwaniem kierowanym w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji
drugie z
analizowanych wezwań, z dnia 31 grudnia 2018 r., było pierwszym i jedynym
wezwaniem
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jakie
zama
wiający skierował do przystępującego. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut
odwołującego uznano za chybiony.
W dalszej
kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że wykonawca miał nie
wykona
ć wezwania z 31 grudnia 2018 r., gdyż wprawdzie złożył wykaz składający się z
dwóch robót budowlanych, ale jako rzekomy dowód należytego ich wykonania przedstawił
niezwi
ązany z ww. robotami dokument - poświadczenie GDDKIA Oddział w Warszawie z
dnia 25 czerwca 2018 r.
odnoszący się do umowy nr 199/2014 z dnia 30.10.2014 r.
Stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Stwierdzono, w wykazie robót
uzupe
łnionym w dniu 2 stycznia 2019 r. przystępujący wymienił dwie roboty budowlane:
remont drogi krajowej nr 61
na odcinku Młynarze – Modzele oraz remont drogi krajowej nr 7
na odc.
Czosnów – Palmiry dł. 3.100 km, obie wykonane na rzecz GDDKiA Oddział
Warszawa. Do wykazu
załączono poświadczenie z dnia 25 czerwca 2018 r. z którego
wynikało, że przystępujący jako lider konsorcjum wykonuje umowę z dnia 30.10.2014 r. nr
199/2014 na
bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA
O
ddział w Warszawie w podziale na trzy zadania. Zleceniodawca w poświadczeniu wskazał
także, że w ramach tej umowy do 19.06.2018 r. już wykonano prace o wartości
45.671.635,
47 zł brutto. Ponadto inwestor doprecyzował, że zakres prac obejmował m.in.
remonty nawierzchni asfaltowych na
kwotę 29.151.199,86 zł brutto. Z poświadczenia
wynikało również, że prace zostały wykonane z należytą starannością, terminowo oraz
zgodnie z SIWZ, w przypadku
czterech zadań dotyczących wykonania remontów
nawierzchni,
wydłużona została gwarancja o 6 i 24 miesiące ze względy na wyniki badań
niespełniające wymogów SST. Dodatkowo sprecyzowano, że w jednym przypadku została
naliczona kara umowna za przekroczenie terminu wykonania
robót.
Izba stwierdziła, że rzeczywiście w treści referencji nie wymieniono wprost zadań o
których była mowa w wykazie. Jednakże nie można były utrzymywać, że poświadczenie nie
odnosi
się do ww. robót. Po pierwsze, przystępujący w piśmie przewodnim z dnia 2 stycznia
2019 r.
wskazał, że przedstawione przez niego poświadczenie dotyczyło umowy, w ramach
której wykonano prace remontowe, w tym większe roboty asfaltowe. Po drugie,
zleceniodawca tych prac
– to jest GDDKiA Oddział Warszawa został poinformowany
wyraźnie przez zamawiającego w piśmie z dnia 15 stycznia 2019 r. że przystępujący
powołuje się na wykonanie ww. dwóch zadań w ramach umowy nr 199/2014 z dnia
30.10.2014 r.
Dostrzeżenia wymagało, że GDDKiA Oddział Warszawa odpowiedziała na
pytania
zamawiającego dotyczące tych robót w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r., nie
kwe
stionując tej okoliczności. Zdaniem Izby, gdyby któreś z zadań nie zostało wykonane w
ramach umowy z dnia 199/2014 z dnia 30.10.2014 r. to
inwestor z pewnością by zareagował.
Nic takiego nie
miało jednak miejsca, zaś odwołujący nie złożył Izbie żadnego dowodu
przeciwnego.
W tej sytuacji stwierdzono, że przedstawione przez przystępującego
poświadczenie odnosiło się także do obu zadań wymienionych w wykazie robót z dnia 2
stycznia 2019 r.
Zarzut okazał się zatem chybiony.
W dalszej
części odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący miał nie złożyć
zamawiającemu oświadczenia, iż roboty wskazane przez niego w wykazie zostały wykonane
w sposób należyty, w zgodności z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
Odwołujący w odwołaniu argumentował, że zamawiający w SIWZ wymagał złożenia ww.
informacji.
Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie wskazał
Izbie w odwołaniu ani nawet w trakcie rozprawy postanowienia SIWZ, z którego miał wynikać
omawiany obowiązek. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z pkt 14.3.1. SIWZ nie było
konieczności złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę. Z postanowienia pkt 14.3.1
SIWZ jasno wynikało, że dowodami określającymi czy roboty wymienione w wykazie zostały
wykonane
należycie, zgodnie z prawem budowlanym i prawidłowo ukończone miały być
„referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane
były wykonywane”. Przystępujący złożył taki dowód zamawiającemu
przedstawiając w dniu 2 stycznia 2019 r. poświadczenie GDDKiA Oddział w Warszawie z
dnia 25 czerwca 2018 r. Wobec powyższego zarzut nie potwierdził się.
W dalszej
części odwołania odwołujący zarzucił, że zamawiający pozaprawnie
wyręczył przystępującego przy uzyskaniu dowodu należytego wykonania robót przez
podjęcie korespondencji z GDDKiA Oddział w Warszawie.
Tak sformułowany zarzut odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Po
pierwsze, jak wskazano
wcześniej, nie można było się zgodzić z odwołującym, że
przystępujący nie złożył zamawiającemu dowodu należytego wykonania robót wymienionych
w wykazie z dnia 2 stycznia 2019 r. Jak
wyjaśniono powyżej, dowód taki złożono i odnosił się
on do zadań wskazanych w wykazie. Nie można było także utrzymywać, że prowadzenie
przez
zamawiającego korespondencji z GDDKiA Oddział Warszawa pozbawione było
podstawy prawnej.
Rzeczywiście zamawiający w swej korespondencji kierowanej do
GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 15.01.2019 r. i 4.02.2019 r. nie powołał się na żaden
przepis. Tym niemniej jednak
nie ulegało wątpliwości, że taką podstawę prawną stanowił
przepis § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
r
odzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie z
amówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Na tę właśnie podstawę prawną
swych czynności zamawiający wskazał w trakcie rozprawy. Stosownie do tego przepisu,
j
eżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz
którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym
zakresie. Jak wynika z przytoczonego przepisu
zamawiający był uprawniony aby zwrócić się
bezpośrednio do inwestora o dodatkowe informacje lub dokumenty uznając, że dokumenty i
oświadczenia złożone mu przez przystępującego budzą wątpliwości. Ma rację odwołujący
gdy twierdzi,
że przepis ten nie może stanowić podstawy do wyręczania wykonawcy przy
obowiązku złożenia dokumentów celem wykazania warunków. Przepis ten – jak wynika z
jego brzmienia -
służy jedynie weryfikacji już istniejących i złożonych zamawiającemu
dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. Jednakże, zdaniem Izby, w analizowanej
sprawie
została wypełniona hipoteza analizowanego przepisu. Zamawiający w momencie
wys
yłania korespondencji do zleceniodawcy 15 stycznia 2019 r. i 4 lutego 2019 r. był w
posiadaniu wykazu i poświadczenia przedstawionych przez przystępującego. W tej sytuacji
intencją zamawiającego było jedynie zweryfikowanie informacji wynikających z już złożonych
dokumentów i oświadczeń przystępującego. Zamawiający w obu pismach pytał o informacje
wynikające z wykazu z dnia 2 stycznia 2019 r i załączonego do tego wykazu poświadczenia.
Nie można było zatem utrzymywać, że w ten sposób zamawiający wyręczył przystępującego
pozyskując za niego wymagane referencje. Zatem i ten zarzut podlegał oddaleniu.
W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że były to wszystkie zarzuty jakie
odwołujący sformułował w odwołaniu. Żaden z zarzutów nie znalazł potwierdzenia w stanie
faktycznym sprawy,
co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Wyjaśnienia wymaga, że za zarzut uznaje się przedstawione
przez wykonawcę w odwołaniu okoliczności faktyczne i towarzyszącą im argumentację
prawną, które mają świadczyć o naruszeniu przez czynności lub zaniechania zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Na uwagę zasługuje także fakt, że - jak jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie
Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny and orzeczeniami
Izby -
przywołanie przez wykonawcę nowych okoliczności faktycznych, nawet
wypełniających dyspozycję tego samego przepisu, stanowi nowy zarzut. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
b
owiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba pominęła przy wyrokowaniu nowe
zarzuty, sf
ormułowane przez odwołującego dopiero w trakcie rozprawy. W trakcie rozprawy
odwołujący konieczność wykluczenia przystępującego z odwołania i odrzucenia jego oferty
wywiódł z tego, że roboty wymienione przez przystępującego w wykazie miały być wykonane
nienależycie. Odwołujący na rozprawie zakwestionował zarówno jakość jak i terminowość
wykonanych robót.
Izba stwierdziła, iż wywodów na ten temat próżno było szukać w treści odwołania. W
tym zakresie podzielono w
całości argumentację zamawiającego i przystępującego, którzy w
swych stanowiskach
zwrócili uwagę na tę okoliczność. W szczególności nie świadczyły o
podniesieniu takiego zarzutu wskaz
ane przez odwołującego w trakcie rozprawy fragmenty ze
strony 1 i pierwszego akapitu ze strony 5 uzasadnie
nia odwołania. Na stronie 1 odwołania
odwołujący ogólnie zarzucał zamawiającemu nieprawidłowe badanie i ocenę oferty
przystępującego, a także jej nieprawidłowy wybór , co miało naruszać art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp. Z kolei we wskazanym akapicie pierwszym ze strony 5 uzasadnienia
odwołania
opisano jedynie zarzut,
że przystępujący pomimo kilkukrotnego wezwania nie złożył
zamawiającemu wykazu robót i dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót
wymienionych w wykazie.
Odwołujący zarzucał, że w pierwszym wykazie robót wskazano
tylko
jedną robotę i nie dołączono do wykazu żadnego dowodu i że w związku z tym
zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Analiza tego zarzutu
wskazywała zatem, że odwołujący w żaden sposób nie objął nim
jakości ani terminowości robót wymienionych w wykazie. Uwaga odwołującego
koncentrowała się wyłącznie wokół kwestii formalnej, a mianowicie niedopuszczalności
wezwania do
uzupełniania wykazu i referencji w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który to
zarzut Izba
rozstrzygnęła wcześniej i uznała za całkowicie bezzasadny.
Wobec powyższego, Izba kierując się treścią art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zobowiązana
była poprzestać na rozpoznaniu sprawy w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W konsekwencji poza zakresem wyrokowania w analizowanej spraw
ie pozostała
okoliczność, czy wskazane przez zleceniodawcę uchybienia co do jakości czy terminowości
wykonania
robót referencyjnych wykluczały możliwość zaliczenia tych zadań na poczet
warunku udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego,
które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej nie stwierdzono żadnego
naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
anal
ogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami
postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
10
.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
