rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 282/19
KIO 282/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Specjalistyc
znego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A.
z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Trakcja PRKiI S.A.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Specjalistyc
znego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A.
z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Trakcja PRKiI S.A.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa
Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A.
z siedzibą w Rybniku, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z sied
zibą w Warszawie kwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto
czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z kosztami dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 282/19
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Wykonanie przebudowy sieci trakcyjnej wraz z robotami
towarzyszącymi na odcinku Racibórz - Chałupki oraz przepustu w km 49,872 linii kolejowej
151 w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej E-59 na odcinku
Kędzierzyn Koźle - Chałupki (granica państwa). Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 237
– 542266.
W dniu 18 lutego 2019 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rybniku, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp:
a.
poprzez jego zastosowanie w oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż treść oferty złożonej
przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej
„SWIZ” pomimo iż pojęcie „sieci trakcyjnej" nie obejmuje fundamentów pod
konstrukcje wsporcze, w niniejszym przypadku wykonywanych metodą palowania,
względnie na wypadek nieuwzględnienia argumentacji w tym zakresie,
b.
poprzez przyjęcie, iż wskazanie w treści oferty, iż wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy kluczową część zamówienia wyznaczoną zgodnie z art. 36a ust. 2
ustawy Pzp
prowadzi do uznania oferty za złożoną niezgodnie z SIWZ, w sytuacji gdy
oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie stanowi elementu konstytutywnego
złożonej oferty, a dopuszczenie podwykonawcy do realizacji robót następuje na etapie
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający uprawniony jest na
etapie realizacji do odmowy wyrażenia zgody na wprowadzenie podwykonawcy.
2.
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
sporządzenie SIWZ w sposób nieprecyzyjny, prowadzący do ograniczenia
konkurencji, w tym w szczególności poprzez zawarcie w Pkt 23 Tom I SIWZ - Instrukcji
dla Wykonawców nieprecyzyjnych postanowień wyznaczających zakres kluczowych
części zamówienia, które osobiście obowiązany wykonać jest wykonawca,
wynikające z posłużenia się ogólnikowym pojęciem „budowy sieci trakcyjnej" bez
zamieszczenia odrębnej definicji tego pojęcia, zaś definicja pojęcia „sieci trakcyjnej"
zamieszczona w Instrukcji użytkowania sieci trakcyjnej wskazuje, iż sieć obejmuje
konstrukcje wsporcze, a nie zawi
era wskazania fundamentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu
powtórnej czynności oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp było nieuprawnione. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia ograniczył się jedynie do
terminu „budowy sieci trakcyjnej", a palowanie (czynność, którą zgodnie z formularzem
ofertowym Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy) w skład tak zdefiniowanej
budowy nie wchodzi.
Odwołujący podkreślał, iż wskazanie w treści oferty zamiaru powierzenia
podwykonawcy c
zęści robót składających się na przedmiot zamówienia, a polegających na
wykonaniu palowania było prawidłowe i dopuszczalne na gruncie postanowień SIWZ.
Palowanie nie jest elementem budowy sieci trakcyjnej. Jak wynika z definicji
„sieci
trakcyjnej” zawartej w instrukcji let- 2 z dnia 28.01.2014, wydanej przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., a także według definicji zawartej w leksykonie terminów kolejowych KOW,
Warszawa 2011 pod nadzorem Rady Programowej, fundamenty dla konstrukcji wsporczych
sieci trakcyjn
ej nie są elementami sieci trakcyjnej w rozumieniu tych definicji. Fundamenty
te, w szczególności dla przedmiotowego projektu w formie pali prefabrykowanych stanowią
posadowienie dla konstrukcji wsporczych, natomiast nie są ich integralną częścią. W
zależności od warunków gruntowych, lokalizacji, wskazań projektanta, posadowienie może
mieć różną formę i może być przedmiotem odrębnego zadania od samej budowy sieci.
Wykonanie posadowień konstrukcji wsporczych - pali, przynależy, z punktu widzenia
inżyniera, bardziej do branży klasycznego budownictwa. Palowanie również z powodu
odrębnego nadzoru może być realizowane we wcześniejszym cyklu produkcyjnym.
Odwołujący podnosił, że w przywołanej instrukcji let- 2, tj. w § 30 widoczne jest
wyraźne rozgraniczenie wymogów w zakresie „Konstrukcji wsporczych, odciągów i
fundamentów". Ma to znaczenie w szczególności gdy zestawi się treść tytułu § 30 z definicją
zawartą w pkt 24) w której wskazano, iż częścią sieci trakcyjnej są konstrukcje wsporcze,
nie wskazano zaś fundamentów. W złożonej ofercie Odwołujący zaznaczył, że wyłącznie
roboty związane z wykonaniem posadowień konstrukcji wsporczych, a więc palowanie chce
podzlecić podmiotowi, który posiada niezbędny sprzęt i odpowiednie doświadczenie do
realizacji zadania. C
ały pozostały zakres robót, zdefiniowany jako budowa sieci trakcyjnej
(poza palowaniem), począwszy od przytwierdzenia konstrukcji wsporczych do głowic pali,
po rozwieszenie sieci jezdnej i regulację sieci, Odwołujący będzie realizować siłami
własnymi, tzn. przy użyciu własnego pociągu sieciowego, przy pomocy monterów sieci i
uprawnionego nadzoru technicznego zatrudnionego na umowach o prace, w miarę potrzeb
ze
wsparciem własnych lokomotyw i maszyn dwudrogowych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasad wyznaczania kluczowych części
zamówienia Odwołujący wskazywał, iż zakres ten został wyznaczony wadliwie, bowiem jest
on zbyt szeroki i prowadzi do ograniczenia konkurencji, ponadto jest niejasny i
nieprecyzyjny. Wyłączenie możliwości podwykonawstwa w zakresie palowania jest
naruszeniem zasad wyznaczania zakresu kluczowych części zamówienia, gdyż nie sposób
uznać, by powierzenie tych prac podwykonawcy mogło stanowić zagrożenie dla realizacji
zamówienia, tak co do terminowości, jak i jakości. Zamawiający korzystając z uprawnienia
do żądania osobistego spełnienia części świadczenia jest obowiązany do określenia
dokładnie, jaka część objęta jest tym zastrzeżeniem. W ocenie Odwołującego nie można
uznać, by wskazanie „budowa sieci trakcyjnej" stanowiło precyzyjne i wyczerpujące
opisanie czynności w myśl art. 36a ustawy Pzp. Na ową „budowę" składa się cały szereg
robót, byy zaś mówić o prawidłowym sformułowaniu opisu części kluczowych zamówienia,
poszczególne roboty winne zostać wyspecyfikowane, a takich postanowień SIWZ nie
zawiera.
Odwołujący podkreślał także, że zawarte w treści formularza ofertowego
oświadczenie o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy nie stanowi
elementu konstytutywnego oferty. Niewskazanie tego podmiotu nie rodzi dla wykonawcy
jakichkolwiek negatywnych konsekwencji. Dopuszczenie podwykonawcy do realizacji
części zamówienia oceniane jest zawsze w odniesieniu do danego zakresu i konkretnego
podwykonawcy. Tym samym nawet wskazanie w ofercie zamiaru powierzenia kluczowej
części zamówienia podwykonawcy nie może być oceniane w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Jest to bowiem zamiar, a nie zobowiązanie rodzące się wskutek złożenia oferty
przez w
ykonawcę i jej wyboru przez zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Trakcja PRKiI
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 4 marca
2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 marca 2019 r.
Izba nie wzięła pod uwagę ani dokumentu przysłanego przez Przystępującego do
sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 7 marca 2019 r. o godz. 9:05 ani dokumentu
przysłanego przez Zamawiającego do sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 7 marca 2019
r. o godz.
11:33, tj. dokumentów przesłanych po zamknięciu rozprawy. Izba wskazuje, że
uznaje przedkładanie Izbie pism procesowych przez strony po zamknięciu rozprawy za
nieuprawnione. Zgodnie z art. 191 ustawy Pzp
po zamknięciu rozprawy nie mogą być już
składane żadne dalsze oświadczenia czy dowody.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurz
e, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba
ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy sieci trakcyjnej
wraz z robotami towarzyszącymi na odcinku Racibórz - Chałupki oraz przepustu w km 49,872
linii kolejowej 151 w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej E-59 na
odcinku
Kędzierzyn Koźle - Chałupki (granica państwa) w formule zaprojektuj i wybuduj.
Zgodnie z punktem 3.4.1. programu funkcjonalno-
użytkowego, dalej „PFU”, pn.
„Elektroenergetyka trakcyjna”, roboty w branży energetyki obejmują: 1) Kompleksową
przebudowę sieci trakcyjnej na odcinku Racibórz — Krzyżanowice w torze nr 1, w stacji
Krzyżanowice nad torami w torze nr 1,2,4,6 oraz nad przejściami rozjazdowymi 1/2, 3/4, 12/13,
15/16 oraz na odcinku Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 1, 2. Zgodnie z punktem
3.4.1.1. P
FU 3.4.1.1 pn. „Opis prac dotyczących sieci trakcyjnej”: Zakres robót związanych z
przebudową sieci trakcyjnej obejmuje 1. Kompleksową przebudowę sieci trakcyjnej na
odcinkach: Racibórz — Krzyżanowice nad torem nr 1 od km 35,372 do km 44,282 sekcje nr:
L5
17, L515, L513 L511, L509, L507, L505, L503. Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 1
od km 45, 137 do km 51, 900 sekcje nr: L537, L535, L533, L531, L529, L527. (LPN
zabudowana na wspólnych) konstrukcjach wsporczych z siecią trakcyjną - przebudowa na
zasadac
h usunięcia kolizji). Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 2 od km 45,303 do km 51,
808 sekcje nr: L536, L534, L532, L530, L528, L526. W stacji Krzyżanowice nad torami nr 1, 2,
4, 6 oraz nad przejściami rozjazdowymi nr: 1/2, 3/4, 12/13, 15/16 i rozjazdami nr 5, 11, 14
sekcje nr:, L525a, L525, L524, L523, L522, L521, L520, L519, L518. W ramach tej części
zadania należy między innymi: - przeprowadzić demontaż istniejącej sieci trakcyjnej nad
torami i przejściami rozjazdowymi w/w (m.in. konstrukcji wsporczych wraz z osprzętem,
fundamentów konstrukcji wsporczych wraz z głowicami, lin nośnych, drutów jezdnych
profilowanych, wieszaków, połączeń elektrycznych, zasilaczy, odłączników, elementów sieci
powrotnej itd.),
zabudować nowe konstrukcie wsporcze sieci trakcyjnej na fundamentach
prefabrykowanych palowych. Przy przebudowie sieci trakcyjnej należy na stycznych sekcjach
wychodzących poza zakres kompleksowej przebudowy sieci trakcyjnej (w prześle naprężenia
sekcie szlakowe/stacyjne) wymienić konstrukcje wsporcze wraz z osprzętem (słupy kotwowy:
krzyżowy, przelotowy sekcji stycznej) a istniejącą linę nośną i drut jezdny profilowany
(nieprzebudowywanych sekcji stacyjnych/szlakowych) zakotwić i przewiesić na nowe
konstrukcie wsporcze.
PFU w załączniku nr 3 w pkt 68 odsyła do Dokumentu Normatywnego 01-2-1/ET/2008
Fundamenty konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej let-
112 (Załącznik do zarządzenia Nr
24/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 5 października 2009 r. z późniejszymi
zmianami), gdzie zgodnie z z
awartą tam definicją „sieć trakcyjna” — jest napowietrznym
odcinkiem elektrycznego obwodu zasilania pojazdów trakcyjnych w energię. Jest konstrukcją
przestrzenną wywieszoną nad torami kolejowymi. Sieć jest zamocowana do konstrukcji
wsporczych słupów stalowych lub żelbetonowych. Każda konstrukcja wsporcza posiada
betonowy fundament, osadzony w gruncie. Fundamenty
— ich wykonanie i montaż,
udoskonalono w miarę rozwoju techniki budowlanej. W niniejszym dokumencie zawarte
zostały wymagania techniczne i zakres badań dla fundamentów prefabrykowanych
ustawianych w wykopach i fundamentów palowych wbijanych w grunt przy użyciu kafarów.
Technologia mocowania konstrukcji wsporczych w fundamentach prefabrykowanych polega
na wkładaniu słupa w otwór fundamentu i zasklepieniu mieszanką betonową, mocowanie zaś
słupów do fundamentów palowych polega na połączeniu śrubowym stopy słupa z głowicą
fundamentową. Do roku 2003 fundamenty prefabrykowane unormowane były szczegółowymi
postanowieniami normy branżowej. Obecnie fundamenty produkowane są zgodnie z
aprobatami technicznymi. Fundamenty ujęte są w opracowanym przez CBPBBK Warszawa
Katalogu Sieci Trakcyjnej, w którym jednak nie uwzględniono wszystkich wymagań
technicznych
— niezbędnych do oceny wyrobu.
Pkt 69 załącznika nr 3 PFU odsyła zaś do Instrukcji let-107 — Wytyczne projektowania
i warunki odbioru sieci trakcyjnej z uwzględnieniem standardów i wymogów dla linii
interoperacyjnych (Załącznik do zarządzenia Nr 7/2007 Zarządu PKP PLK S.A. z dnia 19
lutego 2007 r.), zgodnie z kt
órą przedmiotem wytycznych są uwarunkowania, wymagania i
ustalenia techniczne jakim powinna odpowiadać sieć trakcyjna o napięciu znamionowym 3 kV
prądu stałego na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA.
Wytyczne przeznaczone są do zastosowania przy projektowaniu, budowie i odbiorach nowej
lub zmodernizowanej sieci trakcyjnej o napięciu znamionowym 3 kV prądu stałego i związanej
z nią ochrony przeciwporażeniowej, przeciwprzepięciowej, ochrony od prądów błądzących
oraz zagadnień ochrony środowiska. Stosownie do punktu 3.7 pn. „Materiały do budowy sieci
trakcyjnej” wymienia się m.in. następujące elementy:
3.7.1. Przewody jezdne
3.7.2. Liny nośne
3.7.3. Liny nośne i ustalające zawieszeń poprzecznych
3.7.4. Przewody wzmacniające, uszyniające, łączniki sieci jezdnej i powrotnej oraz
uszynienia
3.7.5. Odciągi sieciowe, uelastycznienia, wieszaki
3.7.6. Osprzęt
3.7.7. Fundamenty, głowice fundamentowe i konstrukcje wsporcze.
Dalej
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 23.1 SIWZ - Instrukcji Dla Wykonawców
Zamawiający wymagał, aby wykonawca osobiście wykonał następujące części zamówienia:
-
budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1 na odcinku Krzyżanowice — Chałupki
od km 45,137 do km 51 ,900;
-
budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 2 na odcinku Krzyżanowice — Chałupki
od km 45,303 do km 51 ,808;
-
budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1 na odcinku Racibórz - Krzyżanowice od
km 35,372 do km 44,282;
-
budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1, 2, 4, 6 oraz nad wszystkimi przejściami
rozjazdowymi w stacji Krzyżanowice.
Odwołujący w pkt 12 lit. a Formularza ofertowego wskazał, że powierzy podwykonawcy
zakres prac polegający na palowaniu (tożsama informacja znalazła się w części II sekcja D
JEDZ złożonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego
T
ranskol Sp. z o.o.). Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2019 r. poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując że palowanie
wchodzi w zakresie robót polegających na „budowie sieci trakcyjnej”.
W
pierwszej kolejności podkreślenia wymaga fakt, że postępowanie przed Izbą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powoduj
ącego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje
swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje
zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i
stanowi, że Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z
dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt
KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy
Odwoławczy w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar
dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny
Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że
kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę
dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jako propagator zaskarżenia
przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako
niezgod
nej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą
z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania. Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu, że
pojęcie „sieci trakcyjnej” nie obejmuje fundamentów pod konstrukcje wsporcze.
W odwołaniu Odwołujący wskazywał, że palowanie wykracza poza zakres prac
składających się na budowę sieci trakcyjnych, posługując się definicją sieci trakcyjnej z
Instrukcji utrzymania sieci trakcyjnej let 2, a także definicją zawartą w Leksykonie terminów
kolejowych,
nie przytaczając jednak pełnych definicji. Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 24 Instrukcji let
2 (załącznik do Zarządzenia nr 3/2004 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 28
stycznia 2014 r.) sieć trakcyjna to zespół przewodów i szyn kolejowych, służących do zasilania
energią elektryczną pojazdów trakcyjnych z napędem elektrycznym (konstrukcje wsporcze są
częścią składową sieci trakcyjnej, natomiast przewodów, zasilaczy oraz kabli powrotnych nie
zalicza się do sieci trakcyjnej). W skład sieci trakcyjnej zalicza się sieć jezdną i sieć powrotną.
Zgodnie zaś ze str. 326 Leksykonu terminów kolejowych sieć trakcyjna (ang. catenary) to
system elektryczny służący do zasilania elektrycznych pojazdów trakcyjnych, składający się z
zespołów przewodów wraz z konstrukcjami wsporczymi, sieci jezdnej i sieci powrotnej.
Wyróżnia się sieć t. górną — zawieszoną nad torem i dolną, wykonaną zwykle w postaci
trzeciej szyny (zob. szyna prądowa (trzecia szyna)) umieszczonej na izolatorach równolegle
do torów (zwykle w systemach metra — kolei podziemnej). Niekiedy jako sieć powrotna
stosowana jest czwarta szyna.
Z powyższych definicji wynika, że konstrukcje wsporcze są częścią składową sieci
trakcyjnej, natomiast
przewody, zasilacze, kable powrotne nie są częścią sieci trakcyjnej. Izba
podziela argumentację prezentowaną przez Przystępującego, że skoro Zamawiający,
określając zakres prac, które nie mogą być zlecone podwykonawcom, użył określenia „budowa
sieci trakcyjnej”, tzn. że jego intencją nie było odseparowanie z tego procesu jakichś prac (np.
związanych z wbudowaniem fundamentów), a próba oddzielenia palowania od całokształtu
prac związanych z wykonaniem sieci trakcyjnej jest nieuzasadniona w świetle wiedzy i praktyki
budowlanej. Na dowód czego Przystępujący przedłożył wyciąg z wytycznych odbioru i
eksploatacji fundamentów palowych dla ustawiania konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej,
gdzie wskazano, że posadowienie fundamentów w gruncie odbywa się w fazie budowy (lub
remontu) napowietrznych sieci trakcyjnych.
Zgodnie zaś z pkt 23.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osobiście przez wykonawcę
zrealizowana została budowa sieci trakcyjnych. Stosownie do art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.)
przez budowę należy rozumieć
wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowę obiektu budowlanego, zatem w zakres budowy wchodzą wszystkie czynności
niezbędne do wykonania obiektu. Niezasadne byłoby więc rozdzielanie konstrukcji wsporczej
od fundamentu, skoro zgodnie z § 55 ust. 1 rozporządzenia z dnia 10 września 1998 r. Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998
r. Nr 151, poz. 987 ze zm.)
sieć trakcyjna obejmuje sieć jezdną i sieć powrotną. W skład sieci
jezdnej wchodzą natomiast konstrukcje wsporcze, które nie powinny naruszać skrajni budowli
nadziemnych i podziemnych.
Odwołujący akcentuje również znaczenie §30 Instrukcji let-2, podnosząc że wymienienie
konstrukcji wsporczych obok fundamentów dowodzi, że fundamenty nie stanowią części sieci
trakcyjnej. Niemniej zgodnie z § 30 ust. 1 pkt 7 Instrukcji let-2 konstrukcje wsporcze nie mogą
mieć następujących wad: popękanych głowic czy fundamentów. Oznacza to, że wady głowic
czy fundamentów winny być traktowane jako elementy konstrukcji wsporczych. Nadto, §30
ust. 18 Instrukcji let-
2 odsyła, w zakresie eksploatacji i czynności utrzymaniowych
fundamentów palowych, do „Wytycznych odbioru i eksploatacji fundamentów palowych dla
ustawiania konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej”, które już we wstępie (str. 5) wskazują, że
każda konstrukcja wsporcza posiada betonowy fundament.
Dodatkowo, jak słusznie zauważył Przystępujący, „konstrukcja wsporcza” została
zdefiniowana w regulacji stanowiącej Normę Branżową dla transportu szynowego, w zakresie
Sieć trakcyjna kolejowa, Stalowe konstrukcje wsporcze, obliczenia statyczne i projektowanie
(nr BN-71 9317-89) jako
każda konstrukcja nośna sztywna (tzn. niezawierająca elementów
giętkich w postaci lin) służąca do podwieszenia sieci jezdnej bądź też stanowiąca część układu
do podwieszenia sieci
. Standardową konstrukcją wsporczą w przypadku sieci trakcyjnych są
słupy, które zgodnie z ww. normą stanowią pojedynczą konstrukcją wsporczą pionową
osadzoną w gruncie za pomocą fundamentu lub w inny sposób. W związku z powyższym
fundament stanowi niewątpliwie element konstrukcji wsporczej. Skoro tak, to pojęcie „budowy
sieci trakcyjnej” obejmuje również prace związane z położeniem fundamentów. Również w
świetle dokumentów stanowiących załączniki do PFU, w ocenie Izby fundamenty konstrukcji
wsporczych stanowią element budowy sieci trakcyjnej.
Izba
uznała za spóźniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art.
36 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że SIWZ została sporządzona w sposób
prowadzący do ograniczenia konkurencji, w szczególności poprzez zawarcie nieprecyzyjnych
zapisów wyznaczających zakres kluczowych części zamówienia, które osobiście obowiązany
wykonać jest wykonawca. Argumentował, że posłużono się ogólnikowym pojęciem „budowy
sieci trakcyjnej",
bez zamieszczenia odrębnej definicji.
Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp w przypadku gdy przepisy ustawy nie
stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację o
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli
zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2. Izba ustaliła, że
zastrzeżenie na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zostało zawarte w pkt 23 Tom I SIWZ,
która została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2018 r.
Stosownie do art. 182 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
W z
wiązku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że 10-dniowy termin na wniesienie
odwołania w zakresie zaskarżenia treści SIWZ rozpoczął bieg w dniu zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, tj. w dniu 10 grudnia 2018
r. Ty
m samym oczywistym jest, że termin na wniesienie odwołania w zakresie omawianej
czynności upływał w dniu 20 grudnia 2018 r. W tej dacie Odwołujący nie wniósł odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na treść postanowień SIWZ w ramach prowadzonego
pos
tępowania.
Izba podkreśla, że postanowienia SIWZ dotyczące zakresu kluczowych części
zamówienia, które są przedmiotem odwołania, wnoszonego przez Odwołującego, nie zostały
przez Odwołującego zakwestionowane jako wadliwe w terminie 10 dni od ich publikacji na
stronie internetowej. Izba zwraca również uwagę, że ww. postanowienia nie zostały też przez
Zamawiającego w żaden sposób zmodyfikowane do terminu składania ofert. W konsekwencji
powyższego w tym zakresie Izba uznała, że ww. zarzuty są spóźnione.
Zarzu
t dotyczący skutków prawnych wskazania w treści oferty informacji o
podwykonawstwie nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego Zamawiający
postawił wymóg osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, zaś Odwołujący
wskazał w ofercie, że powierzy podwykonawcy zakres prac polegający na palowaniu. Istota
sporu
sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy oświadczenie o zamiarze powierzenia części
zamówienia podwykonawcom, w sytuacji zastrzeżenia osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia, stanowi element konstytutywny oferty.
W ocenie Izby oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia za pomocą
podwykonawców stanowi merytoryczną treść zobowiązania wykonawcy oferowanego w
odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jedynie w przypadku, gdy zamawiający zastrzeże konkretne
zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wówczas
zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazuje, że jego wolą jest, aby określone
świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę. Powierzenie określonego zakresu
prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zakres ten został zastrzeżony do osobistego
wykonania przez Wykonawcę stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegającą na
nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 10)
ustawy Pzp w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera również informację o obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia
zgodnie z art. 36a ust. 2. Jeżeli więc wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar
powierzenia wykonania zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania podwykonawcy,
treść oferty staje się niezgodna z treścią SIWZ.
W niniejszym stanie faktycznym Z
amawiający określił części zamówienia, dla których
wymaga osobisteg
o świadczenia wykonawcy, a tym samym wykonanie jakiejkolwiek części
tego zamówienia przy udziale podwykonawcy stanowi naruszenia postanowień SIWZ.
O
znacza to, że Zamawiającemu sposób wykonania świadczenia przez wykonawcę nie był
obojętny. Tym samym należy uznać, że w sytuacji gdy wykonawca powierzy podwykonawstwo
części zamówienia, którą miał wykonać osobiście należy mówić o sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezasadny, bowiem
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa
Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A.
z siedzibą w Rybniku, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z sied
zibą w Warszawie kwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto
czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z kosztami dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 282/19
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Wykonanie przebudowy sieci trakcyjnej wraz z robotami
towarzyszącymi na odcinku Racibórz - Chałupki oraz przepustu w km 49,872 linii kolejowej
151 w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej E-59 na odcinku
Kędzierzyn Koźle - Chałupki (granica państwa). Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 237
– 542266.
W dniu 18 lutego 2019 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rybniku, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp:
a.
poprzez jego zastosowanie w oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż treść oferty złożonej
przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej
„SWIZ” pomimo iż pojęcie „sieci trakcyjnej" nie obejmuje fundamentów pod
konstrukcje wsporcze, w niniejszym przypadku wykonywanych metodą palowania,
względnie na wypadek nieuwzględnienia argumentacji w tym zakresie,
b.
poprzez przyjęcie, iż wskazanie w treści oferty, iż wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy kluczową część zamówienia wyznaczoną zgodnie z art. 36a ust. 2
ustawy Pzp
prowadzi do uznania oferty za złożoną niezgodnie z SIWZ, w sytuacji gdy
oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie stanowi elementu konstytutywnego
złożonej oferty, a dopuszczenie podwykonawcy do realizacji robót następuje na etapie
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający uprawniony jest na
etapie realizacji do odmowy wyrażenia zgody na wprowadzenie podwykonawcy.
2.
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
sporządzenie SIWZ w sposób nieprecyzyjny, prowadzący do ograniczenia
konkurencji, w tym w szczególności poprzez zawarcie w Pkt 23 Tom I SIWZ - Instrukcji
dla Wykonawców nieprecyzyjnych postanowień wyznaczających zakres kluczowych
części zamówienia, które osobiście obowiązany wykonać jest wykonawca,
wynikające z posłużenia się ogólnikowym pojęciem „budowy sieci trakcyjnej" bez
zamieszczenia odrębnej definicji tego pojęcia, zaś definicja pojęcia „sieci trakcyjnej"
zamieszczona w Instrukcji użytkowania sieci trakcyjnej wskazuje, iż sieć obejmuje
konstrukcje wsporcze, a nie zawi
era wskazania fundamentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu
powtórnej czynności oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp było nieuprawnione. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia ograniczył się jedynie do
terminu „budowy sieci trakcyjnej", a palowanie (czynność, którą zgodnie z formularzem
ofertowym Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy) w skład tak zdefiniowanej
budowy nie wchodzi.
Odwołujący podkreślał, iż wskazanie w treści oferty zamiaru powierzenia
podwykonawcy c
zęści robót składających się na przedmiot zamówienia, a polegających na
wykonaniu palowania było prawidłowe i dopuszczalne na gruncie postanowień SIWZ.
Palowanie nie jest elementem budowy sieci trakcyjnej. Jak wynika z definicji
„sieci
trakcyjnej” zawartej w instrukcji let- 2 z dnia 28.01.2014, wydanej przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., a także według definicji zawartej w leksykonie terminów kolejowych KOW,
Warszawa 2011 pod nadzorem Rady Programowej, fundamenty dla konstrukcji wsporczych
sieci trakcyjn
ej nie są elementami sieci trakcyjnej w rozumieniu tych definicji. Fundamenty
te, w szczególności dla przedmiotowego projektu w formie pali prefabrykowanych stanowią
posadowienie dla konstrukcji wsporczych, natomiast nie są ich integralną częścią. W
zależności od warunków gruntowych, lokalizacji, wskazań projektanta, posadowienie może
mieć różną formę i może być przedmiotem odrębnego zadania od samej budowy sieci.
Wykonanie posadowień konstrukcji wsporczych - pali, przynależy, z punktu widzenia
inżyniera, bardziej do branży klasycznego budownictwa. Palowanie również z powodu
odrębnego nadzoru może być realizowane we wcześniejszym cyklu produkcyjnym.
Odwołujący podnosił, że w przywołanej instrukcji let- 2, tj. w § 30 widoczne jest
wyraźne rozgraniczenie wymogów w zakresie „Konstrukcji wsporczych, odciągów i
fundamentów". Ma to znaczenie w szczególności gdy zestawi się treść tytułu § 30 z definicją
zawartą w pkt 24) w której wskazano, iż częścią sieci trakcyjnej są konstrukcje wsporcze,
nie wskazano zaś fundamentów. W złożonej ofercie Odwołujący zaznaczył, że wyłącznie
roboty związane z wykonaniem posadowień konstrukcji wsporczych, a więc palowanie chce
podzlecić podmiotowi, który posiada niezbędny sprzęt i odpowiednie doświadczenie do
realizacji zadania. C
ały pozostały zakres robót, zdefiniowany jako budowa sieci trakcyjnej
(poza palowaniem), począwszy od przytwierdzenia konstrukcji wsporczych do głowic pali,
po rozwieszenie sieci jezdnej i regulację sieci, Odwołujący będzie realizować siłami
własnymi, tzn. przy użyciu własnego pociągu sieciowego, przy pomocy monterów sieci i
uprawnionego nadzoru technicznego zatrudnionego na umowach o prace, w miarę potrzeb
ze
wsparciem własnych lokomotyw i maszyn dwudrogowych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasad wyznaczania kluczowych części
zamówienia Odwołujący wskazywał, iż zakres ten został wyznaczony wadliwie, bowiem jest
on zbyt szeroki i prowadzi do ograniczenia konkurencji, ponadto jest niejasny i
nieprecyzyjny. Wyłączenie możliwości podwykonawstwa w zakresie palowania jest
naruszeniem zasad wyznaczania zakresu kluczowych części zamówienia, gdyż nie sposób
uznać, by powierzenie tych prac podwykonawcy mogło stanowić zagrożenie dla realizacji
zamówienia, tak co do terminowości, jak i jakości. Zamawiający korzystając z uprawnienia
do żądania osobistego spełnienia części świadczenia jest obowiązany do określenia
dokładnie, jaka część objęta jest tym zastrzeżeniem. W ocenie Odwołującego nie można
uznać, by wskazanie „budowa sieci trakcyjnej" stanowiło precyzyjne i wyczerpujące
opisanie czynności w myśl art. 36a ustawy Pzp. Na ową „budowę" składa się cały szereg
robót, byy zaś mówić o prawidłowym sformułowaniu opisu części kluczowych zamówienia,
poszczególne roboty winne zostać wyspecyfikowane, a takich postanowień SIWZ nie
zawiera.
Odwołujący podkreślał także, że zawarte w treści formularza ofertowego
oświadczenie o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy nie stanowi
elementu konstytutywnego oferty. Niewskazanie tego podmiotu nie rodzi dla wykonawcy
jakichkolwiek negatywnych konsekwencji. Dopuszczenie podwykonawcy do realizacji
części zamówienia oceniane jest zawsze w odniesieniu do danego zakresu i konkretnego
podwykonawcy. Tym samym nawet wskazanie w ofercie zamiaru powierzenia kluczowej
części zamówienia podwykonawcy nie może być oceniane w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Jest to bowiem zamiar, a nie zobowiązanie rodzące się wskutek złożenia oferty
przez w
ykonawcę i jej wyboru przez zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Trakcja PRKiI
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 4 marca
2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 marca 2019 r.
Izba nie wzięła pod uwagę ani dokumentu przysłanego przez Przystępującego do
sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 7 marca 2019 r. o godz. 9:05 ani dokumentu
przysłanego przez Zamawiającego do sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 7 marca 2019
r. o godz.
11:33, tj. dokumentów przesłanych po zamknięciu rozprawy. Izba wskazuje, że
uznaje przedkładanie Izbie pism procesowych przez strony po zamknięciu rozprawy za
nieuprawnione. Zgodnie z art. 191 ustawy Pzp
po zamknięciu rozprawy nie mogą być już
składane żadne dalsze oświadczenia czy dowody.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurz
e, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba
ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy sieci trakcyjnej
wraz z robotami towarzyszącymi na odcinku Racibórz - Chałupki oraz przepustu w km 49,872
linii kolejowej 151 w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej E-59 na
odcinku
Kędzierzyn Koźle - Chałupki (granica państwa) w formule zaprojektuj i wybuduj.
Zgodnie z punktem 3.4.1. programu funkcjonalno-
użytkowego, dalej „PFU”, pn.
„Elektroenergetyka trakcyjna”, roboty w branży energetyki obejmują: 1) Kompleksową
przebudowę sieci trakcyjnej na odcinku Racibórz — Krzyżanowice w torze nr 1, w stacji
Krzyżanowice nad torami w torze nr 1,2,4,6 oraz nad przejściami rozjazdowymi 1/2, 3/4, 12/13,
15/16 oraz na odcinku Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 1, 2. Zgodnie z punktem
3.4.1.1. P
FU 3.4.1.1 pn. „Opis prac dotyczących sieci trakcyjnej”: Zakres robót związanych z
przebudową sieci trakcyjnej obejmuje 1. Kompleksową przebudowę sieci trakcyjnej na
odcinkach: Racibórz — Krzyżanowice nad torem nr 1 od km 35,372 do km 44,282 sekcje nr:
L5
17, L515, L513 L511, L509, L507, L505, L503. Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 1
od km 45, 137 do km 51, 900 sekcje nr: L537, L535, L533, L531, L529, L527. (LPN
zabudowana na wspólnych) konstrukcjach wsporczych z siecią trakcyjną - przebudowa na
zasadac
h usunięcia kolizji). Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 2 od km 45,303 do km 51,
808 sekcje nr: L536, L534, L532, L530, L528, L526. W stacji Krzyżanowice nad torami nr 1, 2,
4, 6 oraz nad przejściami rozjazdowymi nr: 1/2, 3/4, 12/13, 15/16 i rozjazdami nr 5, 11, 14
sekcje nr:, L525a, L525, L524, L523, L522, L521, L520, L519, L518. W ramach tej części
zadania należy między innymi: - przeprowadzić demontaż istniejącej sieci trakcyjnej nad
torami i przejściami rozjazdowymi w/w (m.in. konstrukcji wsporczych wraz z osprzętem,
fundamentów konstrukcji wsporczych wraz z głowicami, lin nośnych, drutów jezdnych
profilowanych, wieszaków, połączeń elektrycznych, zasilaczy, odłączników, elementów sieci
powrotnej itd.),
zabudować nowe konstrukcie wsporcze sieci trakcyjnej na fundamentach
prefabrykowanych palowych. Przy przebudowie sieci trakcyjnej należy na stycznych sekcjach
wychodzących poza zakres kompleksowej przebudowy sieci trakcyjnej (w prześle naprężenia
sekcie szlakowe/stacyjne) wymienić konstrukcje wsporcze wraz z osprzętem (słupy kotwowy:
krzyżowy, przelotowy sekcji stycznej) a istniejącą linę nośną i drut jezdny profilowany
(nieprzebudowywanych sekcji stacyjnych/szlakowych) zakotwić i przewiesić na nowe
konstrukcie wsporcze.
PFU w załączniku nr 3 w pkt 68 odsyła do Dokumentu Normatywnego 01-2-1/ET/2008
Fundamenty konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej let-
112 (Załącznik do zarządzenia Nr
24/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 5 października 2009 r. z późniejszymi
zmianami), gdzie zgodnie z z
awartą tam definicją „sieć trakcyjna” — jest napowietrznym
odcinkiem elektrycznego obwodu zasilania pojazdów trakcyjnych w energię. Jest konstrukcją
przestrzenną wywieszoną nad torami kolejowymi. Sieć jest zamocowana do konstrukcji
wsporczych słupów stalowych lub żelbetonowych. Każda konstrukcja wsporcza posiada
betonowy fundament, osadzony w gruncie. Fundamenty
— ich wykonanie i montaż,
udoskonalono w miarę rozwoju techniki budowlanej. W niniejszym dokumencie zawarte
zostały wymagania techniczne i zakres badań dla fundamentów prefabrykowanych
ustawianych w wykopach i fundamentów palowych wbijanych w grunt przy użyciu kafarów.
Technologia mocowania konstrukcji wsporczych w fundamentach prefabrykowanych polega
na wkładaniu słupa w otwór fundamentu i zasklepieniu mieszanką betonową, mocowanie zaś
słupów do fundamentów palowych polega na połączeniu śrubowym stopy słupa z głowicą
fundamentową. Do roku 2003 fundamenty prefabrykowane unormowane były szczegółowymi
postanowieniami normy branżowej. Obecnie fundamenty produkowane są zgodnie z
aprobatami technicznymi. Fundamenty ujęte są w opracowanym przez CBPBBK Warszawa
Katalogu Sieci Trakcyjnej, w którym jednak nie uwzględniono wszystkich wymagań
technicznych
— niezbędnych do oceny wyrobu.
Pkt 69 załącznika nr 3 PFU odsyła zaś do Instrukcji let-107 — Wytyczne projektowania
i warunki odbioru sieci trakcyjnej z uwzględnieniem standardów i wymogów dla linii
interoperacyjnych (Załącznik do zarządzenia Nr 7/2007 Zarządu PKP PLK S.A. z dnia 19
lutego 2007 r.), zgodnie z kt
órą przedmiotem wytycznych są uwarunkowania, wymagania i
ustalenia techniczne jakim powinna odpowiadać sieć trakcyjna o napięciu znamionowym 3 kV
prądu stałego na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA.
Wytyczne przeznaczone są do zastosowania przy projektowaniu, budowie i odbiorach nowej
lub zmodernizowanej sieci trakcyjnej o napięciu znamionowym 3 kV prądu stałego i związanej
z nią ochrony przeciwporażeniowej, przeciwprzepięciowej, ochrony od prądów błądzących
oraz zagadnień ochrony środowiska. Stosownie do punktu 3.7 pn. „Materiały do budowy sieci
trakcyjnej” wymienia się m.in. następujące elementy:
3.7.1. Przewody jezdne
3.7.2. Liny nośne
3.7.3. Liny nośne i ustalające zawieszeń poprzecznych
3.7.4. Przewody wzmacniające, uszyniające, łączniki sieci jezdnej i powrotnej oraz
uszynienia
3.7.5. Odciągi sieciowe, uelastycznienia, wieszaki
3.7.6. Osprzęt
3.7.7. Fundamenty, głowice fundamentowe i konstrukcje wsporcze.
Dalej
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 23.1 SIWZ - Instrukcji Dla Wykonawców
Zamawiający wymagał, aby wykonawca osobiście wykonał następujące części zamówienia:
-
budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1 na odcinku Krzyżanowice — Chałupki
od km 45,137 do km 51 ,900;
-
budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 2 na odcinku Krzyżanowice — Chałupki
od km 45,303 do km 51 ,808;
-
budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1 na odcinku Racibórz - Krzyżanowice od
km 35,372 do km 44,282;
-
budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1, 2, 4, 6 oraz nad wszystkimi przejściami
rozjazdowymi w stacji Krzyżanowice.
Odwołujący w pkt 12 lit. a Formularza ofertowego wskazał, że powierzy podwykonawcy
zakres prac polegający na palowaniu (tożsama informacja znalazła się w części II sekcja D
JEDZ złożonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego
T
ranskol Sp. z o.o.). Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2019 r. poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując że palowanie
wchodzi w zakresie robót polegających na „budowie sieci trakcyjnej”.
W
pierwszej kolejności podkreślenia wymaga fakt, że postępowanie przed Izbą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powoduj
ącego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje
swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje
zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i
stanowi, że Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z
dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt
KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy
Odwoławczy w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar
dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny
Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że
kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę
dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jako propagator zaskarżenia
przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako
niezgod
nej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą
z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania. Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu, że
pojęcie „sieci trakcyjnej” nie obejmuje fundamentów pod konstrukcje wsporcze.
W odwołaniu Odwołujący wskazywał, że palowanie wykracza poza zakres prac
składających się na budowę sieci trakcyjnych, posługując się definicją sieci trakcyjnej z
Instrukcji utrzymania sieci trakcyjnej let 2, a także definicją zawartą w Leksykonie terminów
kolejowych,
nie przytaczając jednak pełnych definicji. Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 24 Instrukcji let
2 (załącznik do Zarządzenia nr 3/2004 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 28
stycznia 2014 r.) sieć trakcyjna to zespół przewodów i szyn kolejowych, służących do zasilania
energią elektryczną pojazdów trakcyjnych z napędem elektrycznym (konstrukcje wsporcze są
częścią składową sieci trakcyjnej, natomiast przewodów, zasilaczy oraz kabli powrotnych nie
zalicza się do sieci trakcyjnej). W skład sieci trakcyjnej zalicza się sieć jezdną i sieć powrotną.
Zgodnie zaś ze str. 326 Leksykonu terminów kolejowych sieć trakcyjna (ang. catenary) to
system elektryczny służący do zasilania elektrycznych pojazdów trakcyjnych, składający się z
zespołów przewodów wraz z konstrukcjami wsporczymi, sieci jezdnej i sieci powrotnej.
Wyróżnia się sieć t. górną — zawieszoną nad torem i dolną, wykonaną zwykle w postaci
trzeciej szyny (zob. szyna prądowa (trzecia szyna)) umieszczonej na izolatorach równolegle
do torów (zwykle w systemach metra — kolei podziemnej). Niekiedy jako sieć powrotna
stosowana jest czwarta szyna.
Z powyższych definicji wynika, że konstrukcje wsporcze są częścią składową sieci
trakcyjnej, natomiast
przewody, zasilacze, kable powrotne nie są częścią sieci trakcyjnej. Izba
podziela argumentację prezentowaną przez Przystępującego, że skoro Zamawiający,
określając zakres prac, które nie mogą być zlecone podwykonawcom, użył określenia „budowa
sieci trakcyjnej”, tzn. że jego intencją nie było odseparowanie z tego procesu jakichś prac (np.
związanych z wbudowaniem fundamentów), a próba oddzielenia palowania od całokształtu
prac związanych z wykonaniem sieci trakcyjnej jest nieuzasadniona w świetle wiedzy i praktyki
budowlanej. Na dowód czego Przystępujący przedłożył wyciąg z wytycznych odbioru i
eksploatacji fundamentów palowych dla ustawiania konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej,
gdzie wskazano, że posadowienie fundamentów w gruncie odbywa się w fazie budowy (lub
remontu) napowietrznych sieci trakcyjnych.
Zgodnie zaś z pkt 23.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osobiście przez wykonawcę
zrealizowana została budowa sieci trakcyjnych. Stosownie do art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.)
przez budowę należy rozumieć
wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowę obiektu budowlanego, zatem w zakres budowy wchodzą wszystkie czynności
niezbędne do wykonania obiektu. Niezasadne byłoby więc rozdzielanie konstrukcji wsporczej
od fundamentu, skoro zgodnie z § 55 ust. 1 rozporządzenia z dnia 10 września 1998 r. Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998
r. Nr 151, poz. 987 ze zm.)
sieć trakcyjna obejmuje sieć jezdną i sieć powrotną. W skład sieci
jezdnej wchodzą natomiast konstrukcje wsporcze, które nie powinny naruszać skrajni budowli
nadziemnych i podziemnych.
Odwołujący akcentuje również znaczenie §30 Instrukcji let-2, podnosząc że wymienienie
konstrukcji wsporczych obok fundamentów dowodzi, że fundamenty nie stanowią części sieci
trakcyjnej. Niemniej zgodnie z § 30 ust. 1 pkt 7 Instrukcji let-2 konstrukcje wsporcze nie mogą
mieć następujących wad: popękanych głowic czy fundamentów. Oznacza to, że wady głowic
czy fundamentów winny być traktowane jako elementy konstrukcji wsporczych. Nadto, §30
ust. 18 Instrukcji let-
2 odsyła, w zakresie eksploatacji i czynności utrzymaniowych
fundamentów palowych, do „Wytycznych odbioru i eksploatacji fundamentów palowych dla
ustawiania konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej”, które już we wstępie (str. 5) wskazują, że
każda konstrukcja wsporcza posiada betonowy fundament.
Dodatkowo, jak słusznie zauważył Przystępujący, „konstrukcja wsporcza” została
zdefiniowana w regulacji stanowiącej Normę Branżową dla transportu szynowego, w zakresie
Sieć trakcyjna kolejowa, Stalowe konstrukcje wsporcze, obliczenia statyczne i projektowanie
(nr BN-71 9317-89) jako
każda konstrukcja nośna sztywna (tzn. niezawierająca elementów
giętkich w postaci lin) służąca do podwieszenia sieci jezdnej bądź też stanowiąca część układu
do podwieszenia sieci
. Standardową konstrukcją wsporczą w przypadku sieci trakcyjnych są
słupy, które zgodnie z ww. normą stanowią pojedynczą konstrukcją wsporczą pionową
osadzoną w gruncie za pomocą fundamentu lub w inny sposób. W związku z powyższym
fundament stanowi niewątpliwie element konstrukcji wsporczej. Skoro tak, to pojęcie „budowy
sieci trakcyjnej” obejmuje również prace związane z położeniem fundamentów. Również w
świetle dokumentów stanowiących załączniki do PFU, w ocenie Izby fundamenty konstrukcji
wsporczych stanowią element budowy sieci trakcyjnej.
Izba
uznała za spóźniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art.
36 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że SIWZ została sporządzona w sposób
prowadzący do ograniczenia konkurencji, w szczególności poprzez zawarcie nieprecyzyjnych
zapisów wyznaczających zakres kluczowych części zamówienia, które osobiście obowiązany
wykonać jest wykonawca. Argumentował, że posłużono się ogólnikowym pojęciem „budowy
sieci trakcyjnej",
bez zamieszczenia odrębnej definicji.
Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp w przypadku gdy przepisy ustawy nie
stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację o
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli
zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2. Izba ustaliła, że
zastrzeżenie na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zostało zawarte w pkt 23 Tom I SIWZ,
która została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2018 r.
Stosownie do art. 182 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
W z
wiązku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że 10-dniowy termin na wniesienie
odwołania w zakresie zaskarżenia treści SIWZ rozpoczął bieg w dniu zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, tj. w dniu 10 grudnia 2018
r. Ty
m samym oczywistym jest, że termin na wniesienie odwołania w zakresie omawianej
czynności upływał w dniu 20 grudnia 2018 r. W tej dacie Odwołujący nie wniósł odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na treść postanowień SIWZ w ramach prowadzonego
pos
tępowania.
Izba podkreśla, że postanowienia SIWZ dotyczące zakresu kluczowych części
zamówienia, które są przedmiotem odwołania, wnoszonego przez Odwołującego, nie zostały
przez Odwołującego zakwestionowane jako wadliwe w terminie 10 dni od ich publikacji na
stronie internetowej. Izba zwraca również uwagę, że ww. postanowienia nie zostały też przez
Zamawiającego w żaden sposób zmodyfikowane do terminu składania ofert. W konsekwencji
powyższego w tym zakresie Izba uznała, że ww. zarzuty są spóźnione.
Zarzu
t dotyczący skutków prawnych wskazania w treści oferty informacji o
podwykonawstwie nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego Zamawiający
postawił wymóg osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, zaś Odwołujący
wskazał w ofercie, że powierzy podwykonawcy zakres prac polegający na palowaniu. Istota
sporu
sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy oświadczenie o zamiarze powierzenia części
zamówienia podwykonawcom, w sytuacji zastrzeżenia osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia, stanowi element konstytutywny oferty.
W ocenie Izby oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia za pomocą
podwykonawców stanowi merytoryczną treść zobowiązania wykonawcy oferowanego w
odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jedynie w przypadku, gdy zamawiający zastrzeże konkretne
zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wówczas
zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazuje, że jego wolą jest, aby określone
świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę. Powierzenie określonego zakresu
prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zakres ten został zastrzeżony do osobistego
wykonania przez Wykonawcę stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegającą na
nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 10)
ustawy Pzp w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera również informację o obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia
zgodnie z art. 36a ust. 2. Jeżeli więc wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar
powierzenia wykonania zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania podwykonawcy,
treść oferty staje się niezgodna z treścią SIWZ.
W niniejszym stanie faktycznym Z
amawiający określił części zamówienia, dla których
wymaga osobisteg
o świadczenia wykonawcy, a tym samym wykonanie jakiejkolwiek części
tego zamówienia przy udziale podwykonawcy stanowi naruszenia postanowień SIWZ.
O
znacza to, że Zamawiającemu sposób wykonania świadczenia przez wykonawcę nie był
obojętny. Tym samym należy uznać, że w sytuacji gdy wykonawca powierzy podwykonawstwo
części zamówienia, którą miał wykonać osobiście należy mówić o sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezasadny, bowiem
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
