rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 271/19
KIO 271/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. 00-203
Warszawa, ul. Bonifraterska 17; Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. 54-
434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp. z o.o.
02-
626 Warszawa, Al. Niepodległości 58
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawcy: MGGP S.A. 33-
100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. 00-203
Warszawa, ul. Bonifraterska 17; Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. 54-
434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp. z o.o.
02-
626 Warszawa, Al. Niepodległości 58
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawcy: MGGP S.A. 33-
100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawcy MGGP S.A. 33-
100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6
z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji odrzucenie oferty tego wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. 00-203 Warszawa,
ul. Bonifraterska 17; Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. 54-
434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp. z o.o. 02-626
Warszawa, Al. Niepodległości 58, tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska
17; Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. 54-434
Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp. z o.o. 02-626 Warszawa, Al.
Niepodległości 58 kwotę w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 271/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 prowadzi po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego
w ramach projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 59 na odcinku granica państwa
– Chryzanów (S)”, znak sprawy 9090/IREZA1/14351/04362/18/P - dalej: „Postępowanie”
lub „Zamówienie”.
Postępowanie prowadzi: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Centralny 04-506 Warszawa, ul. Minerska 16, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.
1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”.
W dniu 18 lipca 2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 136-311758.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska
Sp. z o.o. 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17; Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek
Usług Ekologicznych Sp. z o.o. 54-434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp.
z o.o. 02-
626 Warszawa, Al. Niepodległości 58 (zwani dalej „odwołującym”), działając na
podstawie art 180 ust. 1 ustawy Pzp,
wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami
czynności zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz zaniechania czynności do których
był on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP S.A. 33-
100 Tarnów,
ul. Kaczkowskiego 6
(dalej „MGGP” lub „przystępujący”), z postępowania pomimo,
iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przeds
tawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ
na podejmowane przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie dysponowania Inspektore
m nadzoru w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych wchodzącym w skład Stałego
Zespołu Inżyniera;
oraz
2. art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez:
a)
uznanie, że w wyniku wezwania z dnia 8 października 2018 r., 9 listopada 2018 r.
oraz 4 grudnia 2018 r. MGGP było uprawnione do zmiany treści części A wykazu
osób, którymi dysponuje wykonawca i które zostały skierowane do realizacji
zamówienia (dysponowanie bezpośrednie) poprzez przedłożenie nowego wykazu
osób zawierającego nową osobę wskazaną do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych
oraz złożenie przez MGGP wyjaśnień w tym zakresie, co w efekcie doprowadziło do
niedopuszczalnego konwalidowania przedstawionych przez tego wykonawcę
informacji niezgodnych ze stanem faktycznym;
b)
uznanie za dopuszczalne uzupełnienie doświadczenia Pana A. F. dla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie 26 ust. 4 ustawy Pzp (z dnia 4 grudnia 2018 r.) pomimo
wcześniejszego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp (z dnia 8
października 2018 r.) co de facto doprowadziło do dwukrotnego uzupełnienia
informacji
niezbędnych dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w tym samym zakresie, a tym samym naruszenie zasady jednokrotnej możliwości
stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
ewentualnie
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP, mimo iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania
wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania osobą
do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
wchodzącą w skład Stałego Zespołu Inżyniera;
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
3.
wykluczenia MGGP z postępowania;
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosił, że 5 lutego 2019 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
MGGP jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Zamawiający w pkt 8.6.2 Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”) - Instrukcja dla wykonawców (dalej „IDW”) w zakresie warunku określonego
w p
unkcie 8.2.3 IDW (zdolność techniczna lub zawodowa) wskazał, że wymagane jest
wykazanie przez wykonawcę dysponowaniem osobami wchodzącymi w skład Stałego
Zespołu Inżyniera, w skład którego wchodzą Inżynier Projektu oraz Inspektor nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (dalej:
„Inspektor nadzoru”). W odniesieniu do Inspektora nadzoru, zamawiający sformułował
następujące wymagane minimalne kwalifikacje i doświadczenie:
„- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i
kierowania robotami budowlanymi odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót,
-
w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składania Ofert w postępowaniu zdobył co
najmniej 2 tata doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Kierownika budowy,
Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej,
realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki
kontraktowe."
Z dokumentacji postępowania wynika, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1
ustawy Pzp MGGP przedstawił zamawiającemu wykaz osób, który nie spełnia
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na
stanowisko Inspektora n
adzoru. W wykazie tym do pełnienia tej funkcji wskazany został Pan
R. B.
, dla którego w części wykazu zawierającej opis doświadczenia wskazano
3 inwestycje, w kolumnie nazwa i adres firmy podając: „PKP PLK S.A. Zakład Linii
Kolejowych w Białymstoku”, a w kolumnie zajmowane stanowisko w czasie wykonywania
usługi podano: „Inspektor nadzoru”.
Zamawiający w dniu 8 października 2018 r. na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy
Pzp skierował do MGGP wezwanie wskazując na poniższe braki oraz wątpliwości:
-
z przedstawionego opisu doświadczenia nie wynika, w oparciu o jakie standardowe warunki
kontraktowe były realizowane wskazane inwestycje infrastrukturalne;
- z informacji pozyskanych przez z
amawiającego wynika, że w terminach wskazanych przez
MGGP Pan R. B.
nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru w Zakładzie Unii Kolejowych w
Białymstoku, co wykazuje MGGP w Wykazie osób, zatem nie potwierdzono, że Pan R. B.
pełnił funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych.
W związku z powyższym, zamawiający wezwał MGGP do uzupełnienia wykazu osób poprzez
przedstawienie informacji na potwierdzenie spełniania wszystkich warunków udziału
w postępowaniu przez Pana R. B. albo przedstawienie nowej osoby na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w załączeniu do pisma z dnia 12 października
2018 r., MGGP uzupełniło wykaz osób, w którym do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
oprócz Pana R. B. wskazało dodatkową osobę - Pana A. F.. W zakresie Pana R. B. zamiast
3
zadań
dla
których
podano,
że
zostały
one
zrealizowane
na rzecz PKP PLK S
.A. Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku, w uzupełnionym wykazie
podano dwa zadania. Pierwsze zadanie Modernizacja torowiska kolejki wąskotorowej
Hajnówka -Topiło, które było wskazane również w pierwotnym wykazie, w odniesieniu
do którego wykonawca dokonał zmiany podmiotu podanego w kolumnie 3 wykazu z PKP
PLK S.A. Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku na Nadleśnictwo Hajnówka. Drugie nowe
zadanie, nie wymienione w pierwotnym wykazie:
Projekt „Wzrost konkurencyjności firmy
Swedspan Polska sp. z o.o. poprzez inwestycję w produkcję innowacyjności ultra cienkich
płyt HDF (UTHDF)” - Swedspan Polska Sp. z o.o. obecnie Ikea Industry Poland Sp. z o.o.
W odniesieniu do Pana A. F.
wykonawca podał dwa zadania. Pierwsze zadanie: pełnienie
nadzoru
nad
projektem
i
realizacją
Robót
oraz
zarządzanie
Kontraktami
pn.: 1) Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 1: od początku
opracowania w km projektowym 0+000 (istn. 132+220) do km ok. 10+000 (za węzłem
Olsztyn -
Południe)” oraz 2) Budowa S51 Olsztyn-Olsztynek odc. Olsztyn Wschód - Olsztyn
Południe (dawniej: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 2:
od km ok. 10 +000”do końca opracowania w km ok. 24 + 701 (za węzłem Olsztyn- Wschód).
Drugie zadanie: Modernizacja transportu zbiorowego i budowa linii tramwajowych
w Olsztynie (przy ul. Witosa, przy ul. Tuwima, ul. Towarowa - Dworcowa -
Kościuszki -
Żołnierska, al. Piłsudskiego, ul. 11 listopada, Zajezdnia Tramwajowa przy ul. Towarowej”.
Pismem z dnia 9 listopada 2018 r., z
amawiający skierował do MGGP wezwanie
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, w którym wskazał, że wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie przedstawił dodatkowe informacje w zakresie Pana R. B. jak również jednocześnie
uzupełniło wykaz o dodatkową osobę wskazaną również na stanowisko Inspektora nadzoru.
W związku z faktem, że zgodnie z pkt 8.6.2 Tomu I SIWZ zamawiający żądał przedstawienia
tylko jednej osoby, poprosił MGGP o jednoznaczne wskazanie, którą osobę wskazuje na
stanowisko Inspektora nadzoru.
W odpowiedzi na wezwanie datowane na
dzień 14 listopada 2018 r., MGGP
oświadczyło, że na stanowisko Inspektora nadzoru wskazuje osobę Pana A. F..
W dniu 4 grudnia 2018 r. z
amawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, skierował
do MGGP kolejne wezwanie, w którym wskazał, że z treści wykazu osób nie wynika
jednoznacznie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej
do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru. Zamawiający podniósł, że pierwsza z usług
wskazanych w celu wykazania doświadczenia Pana A. F. tyczy się pełnienia nadzoru nad
inwestycją dotyczącą infrastruktury drogowej, zaś druga tramwajowej. Zamawiający powziął
również wątpliwość co do funkcji, jaką pełnił Pan A. F. podczas realizacji wskazanych usług,
zwłaszcza że MGGP nie uszczegółowiło stanowiska zajmowanego przez Pana A. F. podając
jedynie, że pełnił rolę Inspektora nadzoru bez wskazania specjalności.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w piśmie z dnia 6 grudnia 2018 r., MGGP
przedstawiło „uszczegółowiony opis doświadczenia w zakresie zadań wskazanych
w Wyka
zie osób” oraz podało jedno z zadań realizowanych przez Pana A. F., które nie
zostało wskazane w wykazie, a mianowicie zadanie Budowa zachodniej obwodnicy
Mrągowa. W odniesieniu do zadania z poz. 1 wykazu - budowa obwodnicy Olsztyna,
wykonawca wyjaśnił, że doświadczenie polegało na pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych,
a zadanie obejmowało: budowę wiaduktu kolejowego wraz z torem kolejowym nad budowaną
obwodnicą Olsztyna oraz budowę ok. 700 metrów tymczasowego toru kolejowego
umożlwiającego ruch pociągów w trakcie budowy wiaduktu oraz budowę dwóch wiaduktów
drogowych nad torami kolejowymi. W zakresie poz. 2 wykazu - zadania budowa linii
tramwajowych w Olsztynie, wykonawca bar
dzo lakonicznie wyjaśnił, że: „Doświadczenie
polegało na pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie kolejowych obiektów budowlanych z wykorzystaniem wiedzy i umiejętności
zdobytych na zadaniach związanych z przebudową obiektów kolejowych. W tym przypadku
zadanie obejmowało budowę torowisk tramwajowych”.
Odwołujący, zarzucając naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy
Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP
z postępowania argumentował, że odnosząc się do informacji wskazanych w pierwotnym
wykazie osób a dotyczących Pana R. B. a należy w pierwszej kolejności zauważyć, że jak
wynika z treści wezwania zamawiającego, wbrew oświadczeniu złożonemu przez MGGP w
wykazie,
Pan
R.
B.
nie
pełnił
dla
3
podanych
w
wykazie
inwestycji
w okresach tam wskazanych funkcji Inspektora nadzoru w Zakładzie Linii Kolejowych
w Białymstoku. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że co prawda Pan R.
B.
był lub nadal jest pracownikiem PKP PLK S.A, ale na stanowisku naczelnika Sekcji
Eksploatacji w Hajnówce, a nie na stanowisku Inspektora nadzoru. Ponadto
z uzupełnionego przez MGGP wykazu wynika, że przy realizacji zadania Nadzór nad
modernizacją torowiska kolejki wąskotorowej Hajnówka - Topiło (poz. 1 tabeli zarówno
w pierwotnym jak i w uzupełnionym wykazie) Pan R. B. pracował na rzecz Nadleśnictwa
Hajnówka, a nie jak podano w pierwotnym wykazie PKP PLK S.A. Zakładu Linii Kolejowych w
Białymstoku (nie zgadza się zatem nie tylko stanowisko, które zajmował, ale również podmiot
na rzecz którego realizował prace). Profesjonalny charakter działalności wykonawcy MGGP
wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do
wprowadzenia
z
amawiającego
w
błąd
co
do
spełniania
przez
wskazaną
w wykazie osobę do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru wszystkich wymaganych
elementów warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Stwierdzić
należy, że skoro Pan R. B. został wskazany w części A wykazu osób, a zatem
w części, w której należało wskazać osoby, którymi wykonawca dysponuje w sposób
bezpośredni, to należy przyjąć, że wykonawca posiadał w odniesieniu do doświadczenia tej
osoby pełne informacje. W tym przypadku, podanie w wykazie osób informacji niezgodnych
ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem MGGP z postępowania. Nawet jeśli
uznać, że wykonawca opierał się na informacjach o zdobytym doświadczeniu przekazanych
mu przez osobę wpisaną do wykazu, to okoliczność ta nie zwalnia MGGP z obowiązku
weryfikacji rzetelności przekazanych mu informacji. Z całą pewnością działanie MGGP
wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji
z
amawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje
przekazane z
amawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku
postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy,
który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje
(por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r.; KIO 531/18). Powyższe okoliczności
wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
powodując konieczność wykluczenia wykonawcy MGGP z postępowania.
Ponadto, b
iorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez MGGP w odniesieniu
do Pana R. B.
są niezgodne ze stanem faktycznym, brak było możliwości zastosowania, na
gruncie niniejszej sprawy, dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp i podmiany w
wyniku dokonania tych czynności Pana R. B. na Pana A. F. na stanowisku Inspektora
nadzoru.
W dalszym ciągu aktualne pozostaje bowiem stanowisko wypracowane w
orzecznictwie Izby, zgodnie z którym nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (tak m.in. w wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
sierpnia 2018 r.;
KIO 1432/18). Byłoby to również sprzeczne z przepisem art. 26 ust. 3
ustawy
Pzp, który stanowi, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie
został złożony, jest niekompletny lub budzi wątpliwości zamawiającego. Dokument lub
oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie zalicza się do
żadnej z kategorii w/w dokumentów.
Niezależnie od powyższego odwołujący podnosił, że niezgodne ze stanem
faktycznym są również informacje podane przez MGGP w odniesieniu do osoby wskazanej
do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w uzupełnionym wykazie osób - Pana A. F.. W
zakresie zadania z poz. 1 wykazu doświadczenia tej osoby tj. w zakresie zadania budowa
obwodnicy Olsztyna, MGGP podało bowiem że Pan A. F. pełnił funkcję Inspektora nadzoru w
okresie od czerwca 2016 r. do lipca 2018 r., podczas gdy z informacji posiadanych przez
od
wołującego wynika, że pełnił tę funkcję, ale od dnia 18 października 2016 r. Aktualna w
tym zakresie pozostaje argumentacja doty
cząca konieczności wykluczenia w tej sytuacji
MGGP z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp - oznacza
to bowiem, że pełnił on funkcję krócej niż wymagał tego zamawiający w treści warunku
udziału w postępowaniu. Jest to tym bardziej znamienne, że jak wynika z uzupełnionego
wykazu zadanie budowa obwodnicy Olsztyna Pan A. F.
realizował na rzecz MGGP,
a zatem MGGP jako wykonawca tego zadania posiadał wszelkie informacje dotyczące
okresu pełnienia przez Pana A. F. funkcji Inspektora nadzoru.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy MGGP z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp odwołujący, z ostrożności wskazywał,
że w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji dotyczącej zasadności
wyklucz
enia MGGP z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
w okolicznościach opisanych powyżej konieczne jest wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż MGGP nie wykazało
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Podkreślał, że gdyby uznać, że dopuszczalne było skorzystanie w tej sytuacji przez
z
amawiającego z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, to należy dojść do
wniosku,
że MGGP uzupełniło wykaz osób w trybie art. 26 ust. ustawy Pzp, w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 8 października 2018 r. oraz wezwanie z dnia 9 listopada i w efekcie zmieniło
pierwotnie wskazaną w wykazie osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
z Pana R. B. na Pana A. F..
Tym samym, MGGP wykorzystało szansę na uzupełnienie
dokumentów i wykazanie, że spełnia sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu. Z uwagi na jednokrotną możliwości stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brak
jest podstaw do kierowania w tym zakresie kolejnego wezwania w tym samym trybie w
odniesieniu do osoby wskazanej na to samo stanowisko. Działanie takie stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji i
prowadzi
łoby do możliwości wielokrotnego uzupełniania dokumentów w odniesieniu do tych
samych osób.
Wskazane przez MGGP w uzupełnionym wykazie inwestycje zrealizowane przez
Pana A. F.
nie potwierdzają, że osoba ta posiada doświadczenie wymagane przez
z
amawiającego do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru. Zadanie z poz. 1 wykazu tj. budowa
obwodnicy Olsztyna -
w odniesieniu do tej inwestycji, MGGP wskazało, że Pan A. F. pełnił
funkcję Inspektora nadzoru w okresie od czerwca 2016 r. do lipca 2018 r. Jak już wyżej
wskazywano, z informacji posiadanych przez o
dwołującego wynika natomiast, że pełnił on tę
funkcję od dnia 18 października 2016 r. Biorąc pod uwagę, że termin składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 22 sierpnia 2018 r., a wspominane zadanie
jest nadal realizowane to na dzień składania ofert można zaliczyć Panu A. F.
w ramach tej inwestycji 22 miesiące doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji
Inspektora nadzoru. Zamawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu wymagał natomiast, aby inspektor nadzoru posiadał, co najmniej 2 letnie
doświadczenie. Zadanie z poz. 2 wykazu tj. modernizacja transportu zbiorowego i budowa
linii tramwajowych w Olsztynie -
doświadczenie zdobyte przez Pana A. F. w ramach budowy
linii tramwajowych nie odpowiada wymaganemu przez z
amawiającego doświadczeniu w
pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych. Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy o drogach publicznych z
dnia 21
marca 1985 r. (tj. z dnia 3 października 2018 r., Dz. U. z 2018 r., poz. 2068 z późn.
zm.) torowisko tramwajowe to część ulicy między skrajnymi szynami wraz
z zewnętrznymi pasami bezpieczeństwa o szerokości 0,5 m każdy. Ulica została z kolei
zdefiniowana jako droga na terenie zabudowy lub przeznaczonym do zabudowy zgodnie
z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w której ciągu może być
zlokalizowane torowisko tramwajowe (art. 4 pkt 3 ustawy o drogach publicznych).
Na podstawie przywołanych powyżej definicji należy wnioskować, że torowisko tramwajowe
to element ulicy podlegający regulacjom ustawy o drogach publicznych. Do dróg publicznych
odwołuje się również obowiązujące obecnie rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju
w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 11 września 2014 r.
(Dz.U. z 2014 r. poz. 1278), w którym w §13 ust. 4 wskazano, że uprawnienia budowlane
w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu
bu
dowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym,
takim jak:
droga w rozumieniu przepisów o drogach publicznych, z wyłączeniem drogowych
obiektów inżynierskich oprócz przepustów; droga dla ruchu i postoju statków powietrznych
oraz przepust.
Dodatkowo, należy również zwrócić uwagę na postanowienia Rozporządzenie
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (tj. z dnia 23 grudnia
2015 r., Dz.U. z 2016 r. poz. 124 z późn zm.), w którym dział III, rozdział 10 został
poświęcony torowiskom tramwajowym. Na podstawie przywołanych powyżej przepisów
przyjmuje się, że do projektowania i nadzorowania budowy torowisk tramwajowych nie są
wymagane uprawnienia w specjalności kolejowej, lecz drogowej. Takie stanowisko znajduje
potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich
usytuowanie z dnia 10 września 1998 r. (Dz.U. Nr 151, poz. 987), które w §1 ust. 2 pkt 1
wprost wskazuje, że przepisów rozporządzenia nie stosuje się do linii tramwajowych. Skoro
do budowy torowisk tramwajowych wymagane są uprawnienia w specjalności drogowej,
to osoba realizująca zadanie polegające na budowie torowiska nabywa doświadczenie
w specjalności inżynieryjnej drogowej, a nie kolejowej. Bez znaczenia pozostaje w tym
przypadku fakt czy posiada ona odpowiednie uprawnienia w specjalności kolejowej.
Reasumując, wskazane w uzupełnionym wykazie osób odnośnie Pana A. F. zadanie nr 2 nie
potwierdza
posiadania
przez
tę
osobę
wymaganego
doświadczenia
w specjalności inżynieryjnej kolejowej. Z kolei zadanie nr 1 potwierdza posiadania przez
tę osobę jedynie 22 a nie, jak wymagał Zamawiający, 24 miesięcy doświadczenia.
Wykonawca MGGP nie wykazał zatem spełniania warunków udziału w postępowania
dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania Inspektorem
nadzoru.
Oceniając doświadczenie posiadane przez Pana A. F. pod kątem wykazania
spełniania przez MGGP warunku udziału w postępowaniu należy pominąć inwestycję
wskazaną w wyjaśnieniach MGGP z dnia 6 grudnia 2018 r. tj. zadanie: Budowa zachodniej
obwodnicy Mrągowa. Zadanie to zostało bowiem wskazane dopiero w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień, nie zostało ono uwzględnione w uzupełnionym przez
MGGP wykazie. Uwzględnienie przedmiotowego zadania na tym etapie postępowania
prowadziłoby do przywrócenia MGGP szansy na uzupełnienie wykazu, w sytuacji gdy
wykonawca
ten byt już wzywany do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, gdyż umożliwiałoby de facto wielokrotne uzupełnienie
wykazu poprzez wskazywanie w drodze wyjaśnień na kolejne zadania realizowane przez
osobę podaną w wykazie. Pozostawałby ono również w sprzeczności z ugruntowaną w tym
zakresie linią orzeczniczą KIO zgodnie z którą wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
ma charakter jednokrotny.
Zamawiający, w dniu 15 lutego 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do post
ępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 18 lutego 2019 r., wykonawca
MGGP S.A. 33-
100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6, zgłaszając swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 4 marca 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy
Pzp,
złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego. Odnosząc się do zarzutów postawionych przez odwołującego wskazywał na
treść norm art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, zwracając uwagę, że w przepisach mowa
jest o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Takie wprowadzenie w błąd, w jego ocenie,
może nastąpić jedynie w sytuacji w której zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu
o poprawności złożonych przez wykonawcę oświadczeń. W przedmiotowej sprawie,
w związku z posiadaną wiedzą zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, powziął wątpliwości odnośnie prawdziwości złożonych oświadczeń. Zgodnie
z przysługującym mu uprawnieniem próbował przedmiotową kwestię wyjaśnić.
Ponadto przystępujący, w piśmie z 6 grudnia 2018 r. doprecyzował informacje
przedstawione przez niego w wykazie. Co więcej zamawiający zwrócił się do GDDKiA
z prośbą o potwierdzenie przedmiotowych informacji i uzyskał odpowiedź, że Pan A. F. pełnił
swoją funkcję od 1 czerwca 2016 r. na zadaniu 1, zaś na zadaniu 2
od 18 października 2016 r. do chwili obecnej, a zatem na tych kontraktach zdobył
doświadczenie wymagane przez zamawiającego w SIWZ. W związku z tym, że z dowodu
(pismo z GDDKiA z 27
lutego 2019 r.) wynika, że Pan A. F. pełnił funkcję Inspektora nadzoru
specjalności inżynieryjnej kolejowej przez wymagany okres, zamawiający nie miał podstaw
do zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
zwrócił uwagę, że zamawiający nie zastosował podwójnego wezwania, a jedynie po
jednokrotnym wezwaniu dążył do wyjaśniania przedstawionych mu oświadczeń na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odw
oławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty przystępującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym
a przystępującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący i przystępujący złożyli ofertę
w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się,
przystępujący zostałby wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia a oferta
odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty przystępującego, korespondencji prowadzonej
pomiędzy zamawiającym a przystępującym, dowodów złożonych przez odwołującego
na rozprawie, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie oraz pisma procesowego złożonego
na posiedzeniu przez przystępującego.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodów: z zeznań świadka
Pani A. W. lub Pana R. M.
tj. osób które podpisały odpowiedź udzieloną na wniosek
zamawiającego (informacja GDDKiA - pismo z 27 lutego 2019 r.) na okoliczność w jakim
zakresie i przez jaki okres Pan A. F.
pełnił funkcję Inspektora nadzoru specjalności
i
nżynieryjnej kolejowej dla zadania: pełnienie nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktami pn.: 1) Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16:
Zadanie nr 1: od początku opracowania w km projektowym 0+000 (istn. 132+220) do km ok.
10+000 (za węzłem Olsztyn - Południe)” oraz 2) Budowa S51 Olsztyn-Olsztynek odc. Olsztyn
Wschód - Olsztyn Południe (dawniej: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr
16: Zadanie nr 2: od km ok. 10 +000”do końca opracowania w km ok. 24 + 701 (za węzłem
Olsztyn-
Wschód) uznając, że tezy objęte wnioskami dowodowymi zostały przedstawione w
piśmie, zebrany materiał dowodowy i wyjaśnienia stron są wystarczające do wydania
orzeczenia,
a przeprowadzenie wnioskowanych dowodów przyczyniłoby się jedynie do
przewlekłości prowadzonego postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do
przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W
pierwszej kolejności Izba rozpoznała, podnoszony przez odwołującego, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z postępowania
Mając na uwadze charakter sporu między stronami na wstępie Izba pragnie
sformułować kilka uwag natury ogólnej. Należy nadmienić, na co Krajowa Izba Odwoławcza
zwracała już uwagę w wydawanych wyrokach, iż w związku z wejściem w życie z dniem
28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie
dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty
mają być składane, zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą
unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak
też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy.
Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny
złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tym samym innego niż dotychczas znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń
składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych
informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko
kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, ale też spełnienia
warunków udziału w postępowaniu a nawet uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert,
a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą.
W nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. przewidziano również sankcje dla wykonawcy,
który składając powyższe oświadczenia przedstawił informacje nieprawdziwe. Zgodnie
z normą art. 24 ust. 1 pkt 16 z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 stanowi
, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu.
O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jednoznacznie wskaz
ano, że może być
zastosowany
wyłącznie jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym
(zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób
odmienny. Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia
w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub
niedbalstwa.
W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny
czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający
prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł
postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK
Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy,
gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego
z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności
ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów
i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających
się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02)
. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
dz
iałalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy
w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego
działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi,
że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy
i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone
oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego
taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK
Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku
wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty
i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia
zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego.
Ponadto, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest
wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą mieć wpływ
na decyzj
e podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz
przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W kwestii
wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w tym miejscu jedynie zauważyć należy, że wystarczającym dla
zastosowania sankcji jest,
aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie
sformułowania „mogące mieć wpływ”, który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Tym
samym nawet w sytuacji, gdy
w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja
nie wymaga podejmowania dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych
podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się,
że wykonawca podał dane nieprawdziwe – zamawiający stosuje ten przepis. Ponadto
przepis nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji, albowiem nie
precyzuje (odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy
Pzp) o jakie informacje
chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje
zamawiającego. Z pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a zatem informacje, że wykonawca: nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria selekcji.
Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego Izba zwraca
uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje
nieprawdziwe
, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia
co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych
dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego
z 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42).
W orzeczeniu tym Sąd
Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie „prawda", „prawdziwy", bądź ich
zaprzeczenie
występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780
§ 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego
(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1,
2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188
§ 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie
„prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)
myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"),
co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy,
gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku
z 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 380/18)
w którym skład orzekający stwierdził,
że zamawiający, oceniając czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają
go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana
informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa.
Aby uznać informację za wprowadzającą
w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką
informację przedstawił.
Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma
również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Nie sposób zgodzić się
ze stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania albowiem trudno
w takich wypadkach
uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego
przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji
np. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących
przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu
na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie każdy
wykonawca, preze
ntujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała
możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp.
Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby,
an
i z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą
nieprawdziwych informacji, tj. ni
ezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym
stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza
te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła
do przekonania, że zostały wypełnione przesłanki określone normą art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił zamawiającemu
wykaz osób, który miał potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu opisanych
w pkt 8.6.2 Tom I SIWZ
– Instrukcja dla wykonawców w zakresie warunku określonego
w pkt 8.2.3
– zdolność techniczna lub zawodowa. Miał zatem wykazać, że dysponuje osobą,
która będzie wchodziła w skład Stałego Zespołu Inżyniera, przewidzianą na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych, posiadającą dodatkowo następujące minimalne doświadczenie i kwalifikacje:
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania
i kierowania robotami budowlanymi odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót
oraz w
ciągu ostatnich 10 lat, liczonych do terminu składania Ofert w postępowaniu, zdobył
co najmniej 2 tata doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Kierownika budowy,
Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej,
realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki
kontraktowe. W przedmiotowym wykazie, do
pełnienia funkcji Inspektora nadzoru wskazany
został Pan R. B., dla którego w części wykazu zawierającej opis doświadczenia wymieniono
3 inwestycje, w kolumnie nazwa i
adres firmy podając: „PKP PLK S.A. Zakład Linii
Kolejowych w Białymstoku”, a w kolumnie zajmowane stanowisko w czasie wykonywania
usługi podano: „Inspektor nadzoru”. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający nabrał
wątpliwości co do rzetelności przekazanych przez przystępującego informacji,
w wezwaniu z
8 października 2018 r. kierowanym do przystępującego na podstawie art. 26
ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp
podniósł bowiem, że „z informacji pozyskanych przez
zamawiającego wynika, że w terminach wskazanych przez MGGP Pan R. B. nie pełnił
funkcji Inspektora nadzoru w Zakładzie Unii Kolejowych w Białymstoku, co wykazuje MGGP
w Wykazie osób”. Ponadto wezwał przystępującego do doprecyzowania w oparciu
o jakie standardowe warunki kontraktowe były realizowane wskazane inwestycje
infrastrukturalne, albowiem nie wynikało to z treści złożonego oświadczenia. Bezspornym
jest również, że przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie, zastąpił pierwotnie złożony
wykaz osób innym dokumentem. W odniesieniu do Pana R. B. w miejsce trzech wcześniej
wymienionych zadań podano dwa, przy czym dla zadania: Modernizacja torowiska kolejki
wąskotorowej Hajnówka – Topiło, które wcześniej miało być realizowane na rzecz PKP PLK
Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku wpisano: Nadleśnictwo Hajnówka. Doszło zatem do
zmiany treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę, albowiem zadanie które miało być
realizowane na rzecz danego podmiotu,
faktycznie było wykonywane na rzecz innego
zlecającego. Przy tym zauważenia wymaga, że wykonawca oświadczył również
w
odniesieniu do tej osoby, że zajmowała ona na wskazanym kontrakcie stanowisko
inspektora nadzoru a w kolumnie podstawa dysponowania wpisano: dysponowanie
bezpośrednie (umowa cywilno-prawna). Świadczy to o tym, że wypełniając powyższą tabelę
wpisał wszystkie dane niezbędne do stwierdzenia, że wypełnione zostały warunki stawiane
osobie dedykowanej na stanowisko Inspektora nadzoru. W oparciu o te informacje
zamawiający podjąć miał decyzję o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Tym samym uzn
ać należy, że przystępujący, składając wykaz osób, wprowadził
zamawiającego w błąd co do przedstawionych tam danych w odniesieniu do osoby Pana R.
B.
a. W ocenie Izby dla oceny czy doszło do wprowadzenia w błąd nie ma znaczenia fakt, że
w kolumnie firma wpisano PKP PLK S.A.,
a zatem zamawiający miał możliwość
zweryfikowania tych informacji na podstawie posiadanych przez siebie danych. Wprawdzie
taki argument
zamawiający podnosił podkreślając, że w sposób łatwy mógł dokonać
sprawdzenia
, że są to dane/ informacje nieprawdziwe, jednakże ocena taka nie może
znaleźć
aprobaty.
Jak
już
wcześniej
Izba
zwracała
uwagę
okoliczność,
że zamawiający zna zadania realizowane na jego rzecz, a zatem ma
możliwość
samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych nie ma znaczenia. Nadal bowiem
mamy do czynienia z przekazaniem danych niezg
odnych z rzeczywistością,
Wprowadzenie
z
amawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie może być bowiem
rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych
mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku
udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby nigdy możliwości
wykluczenia wykonawcy na pods
tawie wskazanego wyżej przepisu. Prowadzi to do wniosku,
że aby przyjąć, że zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama
treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła
go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony.
Nie zasługują również na aprobatę twierdzenia przystępującego, który w tym zakresie
przyznaje, że podał informacje niezgodne z rzeczywistością, uczynił to „omyłkowo”, lecz
omyłka ta nie miała wpływu na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
albowiem zamawiający nie wymagał aby prace wykonywane były na rzecz określonego
podmiotu. Tym samym
bez znaczenia pozostaje na rzecz jakiego zlecającego prace zostały
wykonane. Izba zwraca uwagę, że zamawiający w wykazie osób zażądał podania danych,
które łącznie miały potwierdzać, że warunek w odniesieniu do osoby Inspektora nadzoru
został spełniony. Wszystkie one (razem) miały znaczenie dla oceny czy spełnione zostały
wymagania opisywane w SIWZ
i tylko ich analiza w pełnym zakresie pozwala na dokonanie
właściwej, albowiem pełnej oceny przez zamawiającego. Jakie bowiem znaczenie miałoby
wskazanie nazwy realizowanego projektu,
jeśli zamawiający nie ma możliwości weryfikacji
dla jakiego podmiotu wykonywane były prace, a tym samym jakie stanowisko zajmowała
dana osoba na
określonym kontrakcie. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem
przystępującego, że nazwa podmiotu zlecającego pozostaje bez znaczenia i nie jest istotna
z punktu widzenia wpływu jaki wywiera na wynik danego postępowania. Ocena spełnienia
warunku następuje bowiem z uwzględnieniem wszystkich informacji zawartych
w oświadczeniu a więc: podmiotu dla którego zamówienie zostało zrealizowane, nazwy
zadania, okresu i pełnionej funkcji przy realizacji danego zadania i na rzecz określonego
zle
cającego.
Podkreślenia również wymaga, że informacje podawane w postępowaniu
o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi
na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane
w kategorii
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej
przez wykonawców działalności.
W orzecznictwie,
które ukształtowało się nie tylko w odniesieniu do poruszanej tu kwestii
podstaw wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, należyta
staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności. Tym samym podnoszenie, że jakieś dane zostały wpisane
w sposób omyłkowy, lub też pozostają bez znaczenia dla danego postępowania, należy
uznać za niezachowanie elementarnych zasad działania profesjonalisty.
Odwołujący wskazał dwie podstawy wykluczenia przystępującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Izba doszła
jednak do przekonania, że w niniejszym stanie faktycznym nie wykazano, że przedstawienie
powyższych informacji nastąpiło z winy umyślnej. Na marginesie należy zaznaczyć,
że dowodzenie takie byłoby niezwykle trudne, wymagało dowodów nie znajdujących
się w dokumentacji niniejszego postępowania, z których to jednoznacznie wynikałoby,
że przystępujący miał zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wyobrażał sobie
taki
skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zazwyczaj uzyskanie takich dowodów,
czy to przez
zamawiającego, czy też innego wykonawcę formułującego taki zarzut jest
utrudnione, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie
uzyskania zeznań świadków. Wypełniona została jednak przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, bowiem dla wykluczenia wykonawcy w oparciu o ten przepis ustawy Pzp
wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym
informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z niedbalstwa wykonawcy, co miało
miejsce w niniejszym postepowaniu,
w odniesieniu do oświadczeń składanych przez
przystępującego.
Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zakresie podnoszonym przez odwołującego
Odwołujący formułował przedmiotowy zarzut podnosząc, że w wyniku wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień w zakresie w jakim złożył
on oświadczenie o dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, doszło
w rezultacie do niedopuszczalnego konwalidowania przedstawionych w wykazie informacji,
niezgodnych ze stanem faktycznym. Izba podzieliła tak sformułowany zarzut przez
odwołującego. Należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości
sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do wzywania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych
lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie pozostawia
wątpliwości redakcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż norma ta stanowi,
że w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego mające wpływ na wynik, zamawiający ma bezwzględny obowiązek
wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Jednolita jest również w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej,
która w swoich wyrokach podkreśla, że możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona
(tak między innymi w wyroku z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 382/17). Również
w
doktrynie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie
nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym należy przyznać rację odwołującemu, który twierdził, że wobec
przystępującego należało zastosować sankcję wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
a nie wzywać go do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, co z wyżej opisanych
przyczyn było niedopuszczalne, doszło tym samym do naruszenia przepisów art. 26 ust. 3
i ust 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP, mimo
iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
Zarzut ten sformułowany został z ostrożności, w przypadku braku podzielenia przez
Izbę argumentacji odnoszącej się do zasadności wykluczenia przystępującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Tym samym, w związku
z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu
o jedną z wyżej wymienionych przesłanek, Izba odstąpiła od merytorycznego rozpoznania
zarzutu zaniechania wykluczenia z tej podstawy prawnej.
Izba stwierdza, że wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny
nie podlegał rozpoznaniu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest
pogląd, że to odwołujący decyduje o konstrukcji podnoszonych w odwołaniu zarzutów oraz
o tym
w jaki sposób je formułuje. Żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu,
aby w odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut
ewentualny. Co więcej, w tym konkretnym przypadku, sformułowanie zarzutu zaniechania
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, jako ewentualnego,
było działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Skoro bowiem
odwołujący twierdził, że zamawiający winien zastosować wobec przystępującego sankcję
w postaci wykluczenia go z postępowania już w momencie, gdy stwierdził przesłankę
wykluczenia z powodu podania przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji (art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp)
, kolejne wezwania a tym bardziej ocena dokumentów
i składanych wyjaśnień w odniesieniu do dokumentów i oświadczeń, mających potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, była nieuprawniona.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawcy MGGP S.A. 33-
100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6
z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji odrzucenie oferty tego wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. 00-203 Warszawa,
ul. Bonifraterska 17; Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. 54-
434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp. z o.o. 02-626
Warszawa, Al. Niepodległości 58, tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska
17; Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. 54-434
Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp. z o.o. 02-626 Warszawa, Al.
Niepodległości 58 kwotę w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 271/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 prowadzi po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego
w ramach projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 59 na odcinku granica państwa
– Chryzanów (S)”, znak sprawy 9090/IREZA1/14351/04362/18/P - dalej: „Postępowanie”
lub „Zamówienie”.
Postępowanie prowadzi: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Centralny 04-506 Warszawa, ul. Minerska 16, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.
1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”.
W dniu 18 lipca 2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 136-311758.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska
Sp. z o.o. 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17; Ekocentrum
– Wrocławski Ośrodek
Usług Ekologicznych Sp. z o.o. 54-434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp.
z o.o. 02-
626 Warszawa, Al. Niepodległości 58 (zwani dalej „odwołującym”), działając na
podstawie art 180 ust. 1 ustawy Pzp,
wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami
czynności zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz zaniechania czynności do których
był on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP S.A. 33-
100 Tarnów,
ul. Kaczkowskiego 6
(dalej „MGGP” lub „przystępujący”), z postępowania pomimo,
iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przeds
tawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ
na podejmowane przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie dysponowania Inspektore
m nadzoru w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych wchodzącym w skład Stałego
Zespołu Inżyniera;
oraz
2. art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez:
a)
uznanie, że w wyniku wezwania z dnia 8 października 2018 r., 9 listopada 2018 r.
oraz 4 grudnia 2018 r. MGGP było uprawnione do zmiany treści części A wykazu
osób, którymi dysponuje wykonawca i które zostały skierowane do realizacji
zamówienia (dysponowanie bezpośrednie) poprzez przedłożenie nowego wykazu
osób zawierającego nową osobę wskazaną do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych
oraz złożenie przez MGGP wyjaśnień w tym zakresie, co w efekcie doprowadziło do
niedopuszczalnego konwalidowania przedstawionych przez tego wykonawcę
informacji niezgodnych ze stanem faktycznym;
b)
uznanie za dopuszczalne uzupełnienie doświadczenia Pana A. F. dla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie 26 ust. 4 ustawy Pzp (z dnia 4 grudnia 2018 r.) pomimo
wcześniejszego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp (z dnia 8
października 2018 r.) co de facto doprowadziło do dwukrotnego uzupełnienia
informacji
niezbędnych dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w tym samym zakresie, a tym samym naruszenie zasady jednokrotnej możliwości
stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
ewentualnie
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP, mimo iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania
wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania osobą
do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
wchodzącą w skład Stałego Zespołu Inżyniera;
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
3.
wykluczenia MGGP z postępowania;
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosił, że 5 lutego 2019 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
MGGP jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Zamawiający w pkt 8.6.2 Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”) - Instrukcja dla wykonawców (dalej „IDW”) w zakresie warunku określonego
w p
unkcie 8.2.3 IDW (zdolność techniczna lub zawodowa) wskazał, że wymagane jest
wykazanie przez wykonawcę dysponowaniem osobami wchodzącymi w skład Stałego
Zespołu Inżyniera, w skład którego wchodzą Inżynier Projektu oraz Inspektor nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (dalej:
„Inspektor nadzoru”). W odniesieniu do Inspektora nadzoru, zamawiający sformułował
następujące wymagane minimalne kwalifikacje i doświadczenie:
„- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i
kierowania robotami budowlanymi odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót,
-
w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składania Ofert w postępowaniu zdobył co
najmniej 2 tata doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Kierownika budowy,
Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej,
realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki
kontraktowe."
Z dokumentacji postępowania wynika, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1
ustawy Pzp MGGP przedstawił zamawiającemu wykaz osób, który nie spełnia
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na
stanowisko Inspektora n
adzoru. W wykazie tym do pełnienia tej funkcji wskazany został Pan
R. B.
, dla którego w części wykazu zawierającej opis doświadczenia wskazano
3 inwestycje, w kolumnie nazwa i adres firmy podając: „PKP PLK S.A. Zakład Linii
Kolejowych w Białymstoku”, a w kolumnie zajmowane stanowisko w czasie wykonywania
usługi podano: „Inspektor nadzoru”.
Zamawiający w dniu 8 października 2018 r. na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy
Pzp skierował do MGGP wezwanie wskazując na poniższe braki oraz wątpliwości:
-
z przedstawionego opisu doświadczenia nie wynika, w oparciu o jakie standardowe warunki
kontraktowe były realizowane wskazane inwestycje infrastrukturalne;
- z informacji pozyskanych przez z
amawiającego wynika, że w terminach wskazanych przez
MGGP Pan R. B.
nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru w Zakładzie Unii Kolejowych w
Białymstoku, co wykazuje MGGP w Wykazie osób, zatem nie potwierdzono, że Pan R. B.
pełnił funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych.
W związku z powyższym, zamawiający wezwał MGGP do uzupełnienia wykazu osób poprzez
przedstawienie informacji na potwierdzenie spełniania wszystkich warunków udziału
w postępowaniu przez Pana R. B. albo przedstawienie nowej osoby na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w załączeniu do pisma z dnia 12 października
2018 r., MGGP uzupełniło wykaz osób, w którym do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
oprócz Pana R. B. wskazało dodatkową osobę - Pana A. F.. W zakresie Pana R. B. zamiast
3
zadań
dla
których
podano,
że
zostały
one
zrealizowane
na rzecz PKP PLK S
.A. Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku, w uzupełnionym wykazie
podano dwa zadania. Pierwsze zadanie Modernizacja torowiska kolejki wąskotorowej
Hajnówka -Topiło, które było wskazane również w pierwotnym wykazie, w odniesieniu
do którego wykonawca dokonał zmiany podmiotu podanego w kolumnie 3 wykazu z PKP
PLK S.A. Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku na Nadleśnictwo Hajnówka. Drugie nowe
zadanie, nie wymienione w pierwotnym wykazie:
Projekt „Wzrost konkurencyjności firmy
Swedspan Polska sp. z o.o. poprzez inwestycję w produkcję innowacyjności ultra cienkich
płyt HDF (UTHDF)” - Swedspan Polska Sp. z o.o. obecnie Ikea Industry Poland Sp. z o.o.
W odniesieniu do Pana A. F.
wykonawca podał dwa zadania. Pierwsze zadanie: pełnienie
nadzoru
nad
projektem
i
realizacją
Robót
oraz
zarządzanie
Kontraktami
pn.: 1) Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 1: od początku
opracowania w km projektowym 0+000 (istn. 132+220) do km ok. 10+000 (za węzłem
Olsztyn -
Południe)” oraz 2) Budowa S51 Olsztyn-Olsztynek odc. Olsztyn Wschód - Olsztyn
Południe (dawniej: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 2:
od km ok. 10 +000”do końca opracowania w km ok. 24 + 701 (za węzłem Olsztyn- Wschód).
Drugie zadanie: Modernizacja transportu zbiorowego i budowa linii tramwajowych
w Olsztynie (przy ul. Witosa, przy ul. Tuwima, ul. Towarowa - Dworcowa -
Kościuszki -
Żołnierska, al. Piłsudskiego, ul. 11 listopada, Zajezdnia Tramwajowa przy ul. Towarowej”.
Pismem z dnia 9 listopada 2018 r., z
amawiający skierował do MGGP wezwanie
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, w którym wskazał, że wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie przedstawił dodatkowe informacje w zakresie Pana R. B. jak również jednocześnie
uzupełniło wykaz o dodatkową osobę wskazaną również na stanowisko Inspektora nadzoru.
W związku z faktem, że zgodnie z pkt 8.6.2 Tomu I SIWZ zamawiający żądał przedstawienia
tylko jednej osoby, poprosił MGGP o jednoznaczne wskazanie, którą osobę wskazuje na
stanowisko Inspektora nadzoru.
W odpowiedzi na wezwanie datowane na
dzień 14 listopada 2018 r., MGGP
oświadczyło, że na stanowisko Inspektora nadzoru wskazuje osobę Pana A. F..
W dniu 4 grudnia 2018 r. z
amawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, skierował
do MGGP kolejne wezwanie, w którym wskazał, że z treści wykazu osób nie wynika
jednoznacznie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej
do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru. Zamawiający podniósł, że pierwsza z usług
wskazanych w celu wykazania doświadczenia Pana A. F. tyczy się pełnienia nadzoru nad
inwestycją dotyczącą infrastruktury drogowej, zaś druga tramwajowej. Zamawiający powziął
również wątpliwość co do funkcji, jaką pełnił Pan A. F. podczas realizacji wskazanych usług,
zwłaszcza że MGGP nie uszczegółowiło stanowiska zajmowanego przez Pana A. F. podając
jedynie, że pełnił rolę Inspektora nadzoru bez wskazania specjalności.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w piśmie z dnia 6 grudnia 2018 r., MGGP
przedstawiło „uszczegółowiony opis doświadczenia w zakresie zadań wskazanych
w Wyka
zie osób” oraz podało jedno z zadań realizowanych przez Pana A. F., które nie
zostało wskazane w wykazie, a mianowicie zadanie Budowa zachodniej obwodnicy
Mrągowa. W odniesieniu do zadania z poz. 1 wykazu - budowa obwodnicy Olsztyna,
wykonawca wyjaśnił, że doświadczenie polegało na pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych,
a zadanie obejmowało: budowę wiaduktu kolejowego wraz z torem kolejowym nad budowaną
obwodnicą Olsztyna oraz budowę ok. 700 metrów tymczasowego toru kolejowego
umożlwiającego ruch pociągów w trakcie budowy wiaduktu oraz budowę dwóch wiaduktów
drogowych nad torami kolejowymi. W zakresie poz. 2 wykazu - zadania budowa linii
tramwajowych w Olsztynie, wykonawca bar
dzo lakonicznie wyjaśnił, że: „Doświadczenie
polegało na pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie kolejowych obiektów budowlanych z wykorzystaniem wiedzy i umiejętności
zdobytych na zadaniach związanych z przebudową obiektów kolejowych. W tym przypadku
zadanie obejmowało budowę torowisk tramwajowych”.
Odwołujący, zarzucając naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy
Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP
z postępowania argumentował, że odnosząc się do informacji wskazanych w pierwotnym
wykazie osób a dotyczących Pana R. B. a należy w pierwszej kolejności zauważyć, że jak
wynika z treści wezwania zamawiającego, wbrew oświadczeniu złożonemu przez MGGP w
wykazie,
Pan
R.
B.
nie
pełnił
dla
3
podanych
w
wykazie
inwestycji
w okresach tam wskazanych funkcji Inspektora nadzoru w Zakładzie Linii Kolejowych
w Białymstoku. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że co prawda Pan R.
B.
był lub nadal jest pracownikiem PKP PLK S.A, ale na stanowisku naczelnika Sekcji
Eksploatacji w Hajnówce, a nie na stanowisku Inspektora nadzoru. Ponadto
z uzupełnionego przez MGGP wykazu wynika, że przy realizacji zadania Nadzór nad
modernizacją torowiska kolejki wąskotorowej Hajnówka - Topiło (poz. 1 tabeli zarówno
w pierwotnym jak i w uzupełnionym wykazie) Pan R. B. pracował na rzecz Nadleśnictwa
Hajnówka, a nie jak podano w pierwotnym wykazie PKP PLK S.A. Zakładu Linii Kolejowych w
Białymstoku (nie zgadza się zatem nie tylko stanowisko, które zajmował, ale również podmiot
na rzecz którego realizował prace). Profesjonalny charakter działalności wykonawcy MGGP
wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do
wprowadzenia
z
amawiającego
w
błąd
co
do
spełniania
przez
wskazaną
w wykazie osobę do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru wszystkich wymaganych
elementów warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Stwierdzić
należy, że skoro Pan R. B. został wskazany w części A wykazu osób, a zatem
w części, w której należało wskazać osoby, którymi wykonawca dysponuje w sposób
bezpośredni, to należy przyjąć, że wykonawca posiadał w odniesieniu do doświadczenia tej
osoby pełne informacje. W tym przypadku, podanie w wykazie osób informacji niezgodnych
ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem MGGP z postępowania. Nawet jeśli
uznać, że wykonawca opierał się na informacjach o zdobytym doświadczeniu przekazanych
mu przez osobę wpisaną do wykazu, to okoliczność ta nie zwalnia MGGP z obowiązku
weryfikacji rzetelności przekazanych mu informacji. Z całą pewnością działanie MGGP
wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji
z
amawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje
przekazane z
amawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku
postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy,
który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje
(por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r.; KIO 531/18). Powyższe okoliczności
wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
powodując konieczność wykluczenia wykonawcy MGGP z postępowania.
Ponadto, b
iorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez MGGP w odniesieniu
do Pana R. B.
są niezgodne ze stanem faktycznym, brak było możliwości zastosowania, na
gruncie niniejszej sprawy, dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp i podmiany w
wyniku dokonania tych czynności Pana R. B. na Pana A. F. na stanowisku Inspektora
nadzoru.
W dalszym ciągu aktualne pozostaje bowiem stanowisko wypracowane w
orzecznictwie Izby, zgodnie z którym nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (tak m.in. w wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
sierpnia 2018 r.;
KIO 1432/18). Byłoby to również sprzeczne z przepisem art. 26 ust. 3
ustawy
Pzp, który stanowi, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie
został złożony, jest niekompletny lub budzi wątpliwości zamawiającego. Dokument lub
oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie zalicza się do
żadnej z kategorii w/w dokumentów.
Niezależnie od powyższego odwołujący podnosił, że niezgodne ze stanem
faktycznym są również informacje podane przez MGGP w odniesieniu do osoby wskazanej
do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w uzupełnionym wykazie osób - Pana A. F.. W
zakresie zadania z poz. 1 wykazu doświadczenia tej osoby tj. w zakresie zadania budowa
obwodnicy Olsztyna, MGGP podało bowiem że Pan A. F. pełnił funkcję Inspektora nadzoru w
okresie od czerwca 2016 r. do lipca 2018 r., podczas gdy z informacji posiadanych przez
od
wołującego wynika, że pełnił tę funkcję, ale od dnia 18 października 2016 r. Aktualna w
tym zakresie pozostaje argumentacja doty
cząca konieczności wykluczenia w tej sytuacji
MGGP z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp - oznacza
to bowiem, że pełnił on funkcję krócej niż wymagał tego zamawiający w treści warunku
udziału w postępowaniu. Jest to tym bardziej znamienne, że jak wynika z uzupełnionego
wykazu zadanie budowa obwodnicy Olsztyna Pan A. F.
realizował na rzecz MGGP,
a zatem MGGP jako wykonawca tego zadania posiadał wszelkie informacje dotyczące
okresu pełnienia przez Pana A. F. funkcji Inspektora nadzoru.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy MGGP z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp odwołujący, z ostrożności wskazywał,
że w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji dotyczącej zasadności
wyklucz
enia MGGP z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
w okolicznościach opisanych powyżej konieczne jest wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż MGGP nie wykazało
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Podkreślał, że gdyby uznać, że dopuszczalne było skorzystanie w tej sytuacji przez
z
amawiającego z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, to należy dojść do
wniosku,
że MGGP uzupełniło wykaz osób w trybie art. 26 ust. ustawy Pzp, w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 8 października 2018 r. oraz wezwanie z dnia 9 listopada i w efekcie zmieniło
pierwotnie wskazaną w wykazie osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru
z Pana R. B. na Pana A. F..
Tym samym, MGGP wykorzystało szansę na uzupełnienie
dokumentów i wykazanie, że spełnia sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu. Z uwagi na jednokrotną możliwości stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brak
jest podstaw do kierowania w tym zakresie kolejnego wezwania w tym samym trybie w
odniesieniu do osoby wskazanej na to samo stanowisko. Działanie takie stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji i
prowadzi
łoby do możliwości wielokrotnego uzupełniania dokumentów w odniesieniu do tych
samych osób.
Wskazane przez MGGP w uzupełnionym wykazie inwestycje zrealizowane przez
Pana A. F.
nie potwierdzają, że osoba ta posiada doświadczenie wymagane przez
z
amawiającego do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru. Zadanie z poz. 1 wykazu tj. budowa
obwodnicy Olsztyna -
w odniesieniu do tej inwestycji, MGGP wskazało, że Pan A. F. pełnił
funkcję Inspektora nadzoru w okresie od czerwca 2016 r. do lipca 2018 r. Jak już wyżej
wskazywano, z informacji posiadanych przez o
dwołującego wynika natomiast, że pełnił on tę
funkcję od dnia 18 października 2016 r. Biorąc pod uwagę, że termin składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 22 sierpnia 2018 r., a wspominane zadanie
jest nadal realizowane to na dzień składania ofert można zaliczyć Panu A. F.
w ramach tej inwestycji 22 miesiące doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji
Inspektora nadzoru. Zamawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu wymagał natomiast, aby inspektor nadzoru posiadał, co najmniej 2 letnie
doświadczenie. Zadanie z poz. 2 wykazu tj. modernizacja transportu zbiorowego i budowa
linii tramwajowych w Olsztynie -
doświadczenie zdobyte przez Pana A. F. w ramach budowy
linii tramwajowych nie odpowiada wymaganemu przez z
amawiającego doświadczeniu w
pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych. Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy o drogach publicznych z
dnia 21
marca 1985 r. (tj. z dnia 3 października 2018 r., Dz. U. z 2018 r., poz. 2068 z późn.
zm.) torowisko tramwajowe to część ulicy między skrajnymi szynami wraz
z zewnętrznymi pasami bezpieczeństwa o szerokości 0,5 m każdy. Ulica została z kolei
zdefiniowana jako droga na terenie zabudowy lub przeznaczonym do zabudowy zgodnie
z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w której ciągu może być
zlokalizowane torowisko tramwajowe (art. 4 pkt 3 ustawy o drogach publicznych).
Na podstawie przywołanych powyżej definicji należy wnioskować, że torowisko tramwajowe
to element ulicy podlegający regulacjom ustawy o drogach publicznych. Do dróg publicznych
odwołuje się również obowiązujące obecnie rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju
w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 11 września 2014 r.
(Dz.U. z 2014 r. poz. 1278), w którym w §13 ust. 4 wskazano, że uprawnienia budowlane
w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu
bu
dowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym,
takim jak:
droga w rozumieniu przepisów o drogach publicznych, z wyłączeniem drogowych
obiektów inżynierskich oprócz przepustów; droga dla ruchu i postoju statków powietrznych
oraz przepust.
Dodatkowo, należy również zwrócić uwagę na postanowienia Rozporządzenie
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (tj. z dnia 23 grudnia
2015 r., Dz.U. z 2016 r. poz. 124 z późn zm.), w którym dział III, rozdział 10 został
poświęcony torowiskom tramwajowym. Na podstawie przywołanych powyżej przepisów
przyjmuje się, że do projektowania i nadzorowania budowy torowisk tramwajowych nie są
wymagane uprawnienia w specjalności kolejowej, lecz drogowej. Takie stanowisko znajduje
potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich
usytuowanie z dnia 10 września 1998 r. (Dz.U. Nr 151, poz. 987), które w §1 ust. 2 pkt 1
wprost wskazuje, że przepisów rozporządzenia nie stosuje się do linii tramwajowych. Skoro
do budowy torowisk tramwajowych wymagane są uprawnienia w specjalności drogowej,
to osoba realizująca zadanie polegające na budowie torowiska nabywa doświadczenie
w specjalności inżynieryjnej drogowej, a nie kolejowej. Bez znaczenia pozostaje w tym
przypadku fakt czy posiada ona odpowiednie uprawnienia w specjalności kolejowej.
Reasumując, wskazane w uzupełnionym wykazie osób odnośnie Pana A. F. zadanie nr 2 nie
potwierdza
posiadania
przez
tę
osobę
wymaganego
doświadczenia
w specjalności inżynieryjnej kolejowej. Z kolei zadanie nr 1 potwierdza posiadania przez
tę osobę jedynie 22 a nie, jak wymagał Zamawiający, 24 miesięcy doświadczenia.
Wykonawca MGGP nie wykazał zatem spełniania warunków udziału w postępowania
dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania Inspektorem
nadzoru.
Oceniając doświadczenie posiadane przez Pana A. F. pod kątem wykazania
spełniania przez MGGP warunku udziału w postępowaniu należy pominąć inwestycję
wskazaną w wyjaśnieniach MGGP z dnia 6 grudnia 2018 r. tj. zadanie: Budowa zachodniej
obwodnicy Mrągowa. Zadanie to zostało bowiem wskazane dopiero w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień, nie zostało ono uwzględnione w uzupełnionym przez
MGGP wykazie. Uwzględnienie przedmiotowego zadania na tym etapie postępowania
prowadziłoby do przywrócenia MGGP szansy na uzupełnienie wykazu, w sytuacji gdy
wykonawca
ten byt już wzywany do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, gdyż umożliwiałoby de facto wielokrotne uzupełnienie
wykazu poprzez wskazywanie w drodze wyjaśnień na kolejne zadania realizowane przez
osobę podaną w wykazie. Pozostawałby ono również w sprzeczności z ugruntowaną w tym
zakresie linią orzeczniczą KIO zgodnie z którą wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
ma charakter jednokrotny.
Zamawiający, w dniu 15 lutego 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do post
ępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 18 lutego 2019 r., wykonawca
MGGP S.A. 33-
100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6, zgłaszając swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 4 marca 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy
Pzp,
złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego. Odnosząc się do zarzutów postawionych przez odwołującego wskazywał na
treść norm art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, zwracając uwagę, że w przepisach mowa
jest o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Takie wprowadzenie w błąd, w jego ocenie,
może nastąpić jedynie w sytuacji w której zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu
o poprawności złożonych przez wykonawcę oświadczeń. W przedmiotowej sprawie,
w związku z posiadaną wiedzą zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, powziął wątpliwości odnośnie prawdziwości złożonych oświadczeń. Zgodnie
z przysługującym mu uprawnieniem próbował przedmiotową kwestię wyjaśnić.
Ponadto przystępujący, w piśmie z 6 grudnia 2018 r. doprecyzował informacje
przedstawione przez niego w wykazie. Co więcej zamawiający zwrócił się do GDDKiA
z prośbą o potwierdzenie przedmiotowych informacji i uzyskał odpowiedź, że Pan A. F. pełnił
swoją funkcję od 1 czerwca 2016 r. na zadaniu 1, zaś na zadaniu 2
od 18 października 2016 r. do chwili obecnej, a zatem na tych kontraktach zdobył
doświadczenie wymagane przez zamawiającego w SIWZ. W związku z tym, że z dowodu
(pismo z GDDKiA z 27
lutego 2019 r.) wynika, że Pan A. F. pełnił funkcję Inspektora nadzoru
specjalności inżynieryjnej kolejowej przez wymagany okres, zamawiający nie miał podstaw
do zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
zwrócił uwagę, że zamawiający nie zastosował podwójnego wezwania, a jedynie po
jednokrotnym wezwaniu dążył do wyjaśniania przedstawionych mu oświadczeń na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odw
oławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty przystępującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym
a przystępującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący i przystępujący złożyli ofertę
w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się,
przystępujący zostałby wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia a oferta
odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty przystępującego, korespondencji prowadzonej
pomiędzy zamawiającym a przystępującym, dowodów złożonych przez odwołującego
na rozprawie, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie oraz pisma procesowego złożonego
na posiedzeniu przez przystępującego.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodów: z zeznań świadka
Pani A. W. lub Pana R. M.
tj. osób które podpisały odpowiedź udzieloną na wniosek
zamawiającego (informacja GDDKiA - pismo z 27 lutego 2019 r.) na okoliczność w jakim
zakresie i przez jaki okres Pan A. F.
pełnił funkcję Inspektora nadzoru specjalności
i
nżynieryjnej kolejowej dla zadania: pełnienie nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktami pn.: 1) Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16:
Zadanie nr 1: od początku opracowania w km projektowym 0+000 (istn. 132+220) do km ok.
10+000 (za węzłem Olsztyn - Południe)” oraz 2) Budowa S51 Olsztyn-Olsztynek odc. Olsztyn
Wschód - Olsztyn Południe (dawniej: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr
16: Zadanie nr 2: od km ok. 10 +000”do końca opracowania w km ok. 24 + 701 (za węzłem
Olsztyn-
Wschód) uznając, że tezy objęte wnioskami dowodowymi zostały przedstawione w
piśmie, zebrany materiał dowodowy i wyjaśnienia stron są wystarczające do wydania
orzeczenia,
a przeprowadzenie wnioskowanych dowodów przyczyniłoby się jedynie do
przewlekłości prowadzonego postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do
przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W
pierwszej kolejności Izba rozpoznała, podnoszony przez odwołującego, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z postępowania
Mając na uwadze charakter sporu między stronami na wstępie Izba pragnie
sformułować kilka uwag natury ogólnej. Należy nadmienić, na co Krajowa Izba Odwoławcza
zwracała już uwagę w wydawanych wyrokach, iż w związku z wejściem w życie z dniem
28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie
dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty
mają być składane, zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą
unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak
też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy.
Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny
złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tym samym innego niż dotychczas znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń
składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych
informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko
kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, ale też spełnienia
warunków udziału w postępowaniu a nawet uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert,
a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą.
W nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. przewidziano również sankcje dla wykonawcy,
który składając powyższe oświadczenia przedstawił informacje nieprawdziwe. Zgodnie
z normą art. 24 ust. 1 pkt 16 z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 stanowi
, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu.
O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jednoznacznie wskaz
ano, że może być
zastosowany
wyłącznie jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym
(zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób
odmienny. Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia
w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub
niedbalstwa.
W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny
czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający
prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł
postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK
Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy,
gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego
z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności
ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów
i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających
się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02)
. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
dz
iałalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy
w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego
działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi,
że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy
i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone
oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego
taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK
Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku
wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty
i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia
zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego.
Ponadto, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest
wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą mieć wpływ
na decyzj
e podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz
przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W kwestii
wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w tym miejscu jedynie zauważyć należy, że wystarczającym dla
zastosowania sankcji jest,
aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie
sformułowania „mogące mieć wpływ”, który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Tym
samym nawet w sytuacji, gdy
w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja
nie wymaga podejmowania dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych
podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się,
że wykonawca podał dane nieprawdziwe – zamawiający stosuje ten przepis. Ponadto
przepis nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji, albowiem nie
precyzuje (odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy
Pzp) o jakie informacje
chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje
zamawiającego. Z pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a zatem informacje, że wykonawca: nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria selekcji.
Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego Izba zwraca
uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje
nieprawdziwe
, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia
co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych
dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego
z 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42).
W orzeczeniu tym Sąd
Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie „prawda", „prawdziwy", bądź ich
zaprzeczenie
występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780
§ 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego
(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1,
2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188
§ 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie
„prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)
myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"),
co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy,
gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku
z 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 380/18)
w którym skład orzekający stwierdził,
że zamawiający, oceniając czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają
go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana
informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa.
Aby uznać informację za wprowadzającą
w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką
informację przedstawił.
Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma
również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Nie sposób zgodzić się
ze stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania albowiem trudno
w takich wypadkach
uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego
przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji
np. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących
przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu
na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie każdy
wykonawca, preze
ntujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała
możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp.
Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby,
an
i z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą
nieprawdziwych informacji, tj. ni
ezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym
stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza
te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła
do przekonania, że zostały wypełnione przesłanki określone normą art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił zamawiającemu
wykaz osób, który miał potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu opisanych
w pkt 8.6.2 Tom I SIWZ
– Instrukcja dla wykonawców w zakresie warunku określonego
w pkt 8.2.3
– zdolność techniczna lub zawodowa. Miał zatem wykazać, że dysponuje osobą,
która będzie wchodziła w skład Stałego Zespołu Inżyniera, przewidzianą na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych, posiadającą dodatkowo następujące minimalne doświadczenie i kwalifikacje:
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania
i kierowania robotami budowlanymi odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót
oraz w
ciągu ostatnich 10 lat, liczonych do terminu składania Ofert w postępowaniu, zdobył
co najmniej 2 tata doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Kierownika budowy,
Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej,
realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki
kontraktowe. W przedmiotowym wykazie, do
pełnienia funkcji Inspektora nadzoru wskazany
został Pan R. B., dla którego w części wykazu zawierającej opis doświadczenia wymieniono
3 inwestycje, w kolumnie nazwa i
adres firmy podając: „PKP PLK S.A. Zakład Linii
Kolejowych w Białymstoku”, a w kolumnie zajmowane stanowisko w czasie wykonywania
usługi podano: „Inspektor nadzoru”. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający nabrał
wątpliwości co do rzetelności przekazanych przez przystępującego informacji,
w wezwaniu z
8 października 2018 r. kierowanym do przystępującego na podstawie art. 26
ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp
podniósł bowiem, że „z informacji pozyskanych przez
zamawiającego wynika, że w terminach wskazanych przez MGGP Pan R. B. nie pełnił
funkcji Inspektora nadzoru w Zakładzie Unii Kolejowych w Białymstoku, co wykazuje MGGP
w Wykazie osób”. Ponadto wezwał przystępującego do doprecyzowania w oparciu
o jakie standardowe warunki kontraktowe były realizowane wskazane inwestycje
infrastrukturalne, albowiem nie wynikało to z treści złożonego oświadczenia. Bezspornym
jest również, że przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie, zastąpił pierwotnie złożony
wykaz osób innym dokumentem. W odniesieniu do Pana R. B. w miejsce trzech wcześniej
wymienionych zadań podano dwa, przy czym dla zadania: Modernizacja torowiska kolejki
wąskotorowej Hajnówka – Topiło, które wcześniej miało być realizowane na rzecz PKP PLK
Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku wpisano: Nadleśnictwo Hajnówka. Doszło zatem do
zmiany treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę, albowiem zadanie które miało być
realizowane na rzecz danego podmiotu,
faktycznie było wykonywane na rzecz innego
zlecającego. Przy tym zauważenia wymaga, że wykonawca oświadczył również
w
odniesieniu do tej osoby, że zajmowała ona na wskazanym kontrakcie stanowisko
inspektora nadzoru a w kolumnie podstawa dysponowania wpisano: dysponowanie
bezpośrednie (umowa cywilno-prawna). Świadczy to o tym, że wypełniając powyższą tabelę
wpisał wszystkie dane niezbędne do stwierdzenia, że wypełnione zostały warunki stawiane
osobie dedykowanej na stanowisko Inspektora nadzoru. W oparciu o te informacje
zamawiający podjąć miał decyzję o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Tym samym uzn
ać należy, że przystępujący, składając wykaz osób, wprowadził
zamawiającego w błąd co do przedstawionych tam danych w odniesieniu do osoby Pana R.
B.
a. W ocenie Izby dla oceny czy doszło do wprowadzenia w błąd nie ma znaczenia fakt, że
w kolumnie firma wpisano PKP PLK S.A.,
a zatem zamawiający miał możliwość
zweryfikowania tych informacji na podstawie posiadanych przez siebie danych. Wprawdzie
taki argument
zamawiający podnosił podkreślając, że w sposób łatwy mógł dokonać
sprawdzenia
, że są to dane/ informacje nieprawdziwe, jednakże ocena taka nie może
znaleźć
aprobaty.
Jak
już
wcześniej
Izba
zwracała
uwagę
okoliczność,
że zamawiający zna zadania realizowane na jego rzecz, a zatem ma
możliwość
samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych nie ma znaczenia. Nadal bowiem
mamy do czynienia z przekazaniem danych niezg
odnych z rzeczywistością,
Wprowadzenie
z
amawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie może być bowiem
rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych
mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku
udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby nigdy możliwości
wykluczenia wykonawcy na pods
tawie wskazanego wyżej przepisu. Prowadzi to do wniosku,
że aby przyjąć, że zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama
treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła
go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony.
Nie zasługują również na aprobatę twierdzenia przystępującego, który w tym zakresie
przyznaje, że podał informacje niezgodne z rzeczywistością, uczynił to „omyłkowo”, lecz
omyłka ta nie miała wpływu na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
albowiem zamawiający nie wymagał aby prace wykonywane były na rzecz określonego
podmiotu. Tym samym
bez znaczenia pozostaje na rzecz jakiego zlecającego prace zostały
wykonane. Izba zwraca uwagę, że zamawiający w wykazie osób zażądał podania danych,
które łącznie miały potwierdzać, że warunek w odniesieniu do osoby Inspektora nadzoru
został spełniony. Wszystkie one (razem) miały znaczenie dla oceny czy spełnione zostały
wymagania opisywane w SIWZ
i tylko ich analiza w pełnym zakresie pozwala na dokonanie
właściwej, albowiem pełnej oceny przez zamawiającego. Jakie bowiem znaczenie miałoby
wskazanie nazwy realizowanego projektu,
jeśli zamawiający nie ma możliwości weryfikacji
dla jakiego podmiotu wykonywane były prace, a tym samym jakie stanowisko zajmowała
dana osoba na
określonym kontrakcie. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem
przystępującego, że nazwa podmiotu zlecającego pozostaje bez znaczenia i nie jest istotna
z punktu widzenia wpływu jaki wywiera na wynik danego postępowania. Ocena spełnienia
warunku następuje bowiem z uwzględnieniem wszystkich informacji zawartych
w oświadczeniu a więc: podmiotu dla którego zamówienie zostało zrealizowane, nazwy
zadania, okresu i pełnionej funkcji przy realizacji danego zadania i na rzecz określonego
zle
cającego.
Podkreślenia również wymaga, że informacje podawane w postępowaniu
o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi
na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane
w kategorii
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej
przez wykonawców działalności.
W orzecznictwie,
które ukształtowało się nie tylko w odniesieniu do poruszanej tu kwestii
podstaw wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, należyta
staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności. Tym samym podnoszenie, że jakieś dane zostały wpisane
w sposób omyłkowy, lub też pozostają bez znaczenia dla danego postępowania, należy
uznać za niezachowanie elementarnych zasad działania profesjonalisty.
Odwołujący wskazał dwie podstawy wykluczenia przystępującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Izba doszła
jednak do przekonania, że w niniejszym stanie faktycznym nie wykazano, że przedstawienie
powyższych informacji nastąpiło z winy umyślnej. Na marginesie należy zaznaczyć,
że dowodzenie takie byłoby niezwykle trudne, wymagało dowodów nie znajdujących
się w dokumentacji niniejszego postępowania, z których to jednoznacznie wynikałoby,
że przystępujący miał zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wyobrażał sobie
taki
skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zazwyczaj uzyskanie takich dowodów,
czy to przez
zamawiającego, czy też innego wykonawcę formułującego taki zarzut jest
utrudnione, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie
uzyskania zeznań świadków. Wypełniona została jednak przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, bowiem dla wykluczenia wykonawcy w oparciu o ten przepis ustawy Pzp
wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym
informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z niedbalstwa wykonawcy, co miało
miejsce w niniejszym postepowaniu,
w odniesieniu do oświadczeń składanych przez
przystępującego.
Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zakresie podnoszonym przez odwołującego
Odwołujący formułował przedmiotowy zarzut podnosząc, że w wyniku wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień w zakresie w jakim złożył
on oświadczenie o dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, doszło
w rezultacie do niedopuszczalnego konwalidowania przedstawionych w wykazie informacji,
niezgodnych ze stanem faktycznym. Izba podzieliła tak sformułowany zarzut przez
odwołującego. Należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości
sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do wzywania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych
lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie pozostawia
wątpliwości redakcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż norma ta stanowi,
że w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego mające wpływ na wynik, zamawiający ma bezwzględny obowiązek
wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Jednolita jest również w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej,
która w swoich wyrokach podkreśla, że możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona
(tak między innymi w wyroku z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 382/17). Również
w
doktrynie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie
nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym należy przyznać rację odwołującemu, który twierdził, że wobec
przystępującego należało zastosować sankcję wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
a nie wzywać go do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, co z wyżej opisanych
przyczyn było niedopuszczalne, doszło tym samym do naruszenia przepisów art. 26 ust. 3
i ust 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP, mimo
iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
Zarzut ten sformułowany został z ostrożności, w przypadku braku podzielenia przez
Izbę argumentacji odnoszącej się do zasadności wykluczenia przystępującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Tym samym, w związku
z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu
o jedną z wyżej wymienionych przesłanek, Izba odstąpiła od merytorycznego rozpoznania
zarzutu zaniechania wykluczenia z tej podstawy prawnej.
Izba stwierdza, że wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny
nie podlegał rozpoznaniu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest
pogląd, że to odwołujący decyduje o konstrukcji podnoszonych w odwołaniu zarzutów oraz
o tym
w jaki sposób je formułuje. Żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu,
aby w odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut
ewentualny. Co więcej, w tym konkretnym przypadku, sformułowanie zarzutu zaniechania
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, jako ewentualnego,
było działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Skoro bowiem
odwołujący twierdził, że zamawiający winien zastosować wobec przystępującego sankcję
w postaci wykluczenia go z postępowania już w momencie, gdy stwierdził przesłankę
wykluczenia z powodu podania przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji (art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp)
, kolejne wezwania a tym bardziej ocena dokumentów
i składanych wyjaśnień w odniesieniu do dokumentów i oświadczeń, mających potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, była nieuprawniona.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
