rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 263/19
KIO 263/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Telimena Corp. Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A. z siedzibą w Łodzi, PIOT Fundacja
Przemysłu i Mody z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Telimena Corp. Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A. z siedzibą w Łodzi, PIOT Fundacja
Przemysłu i Mody z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wykluczenia
Od
wołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do a
rt. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 263/19
Uzasadnienie
Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
„Dostawa marynarek i spodni zimowych dla kierowców”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 27 listopada 2018 r., pod nr 2018/S 228-522696.
6 lutego
2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Telimena Corp. Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Towarzystwo Akcyjne
Telimena S.A. z siedzibą w Łodzi, PIOT Fundacja Przemysłu i Mody z siedzibą w Łodzi
o
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
14 lutego br.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło
odwołanie ww. wykonawców (dalej „Odwołujący”) od czynności wykluczenia, z zarzutami
naruszenia przez Zamawiającego:
1. art 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie przedstawienia pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego, w szczeg
ólności jakie działania podjął
Z
amawiający aby wyeliminować domniemane przez niego zakłócenie konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art 24 ust 1 pkt 19 w zw. z art 24 ust 10 Pzp przez
bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu, ewentualnie
zaniechanie wezwania Odwołującego do przedstawienia uzasadnienia, że jego
udział w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu;
2. przedstawienia
pełnego
uzasadnienia
wykluczenia
Przystępującego,
w
szczególności w zakresie podjętych działań mających na celu wyeliminowanie
domniemanego przez siebie naruszenia konkurencji;
3. dokonania ponownego
badania i oceny ofert, wraz z ofertą Odwołującego,
ewentualnie wezwania
Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp,
do przedstawienia uzasadnienia,
że jego udział w przygotowaniu Postępowania nie
zakłóci konkurencji.
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Na uzas
adnienie pierwszego z zarzutów Odwołujący podał, że Zamawiający zaniechał
przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu, co powoduje brak
możliwości odniesienia się do zarzutów postawionych przez Zamawiającego i konieczność
domyślania się w czym Zamawiający upatruje zakłócenia konkurencji oraz jakich czynności
dokonał Zamawiający aby wyeliminować domniemane przez niego zakłócenie konkurencji,
do
czego jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający, przesyłając informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
w żaden sposób nie wskazał w czym upatruje zakłócenia konkurencji oraz
jakie działania podjął aby wyeliminować domniemane przez niego zakłócenie konkurencji.
Dopiero prawidłowe przygotowanie informacji o wykluczeniu Odwołującego pozwolą na
zabezpieczenie interesów Odwołującego i złożenie ponownego odwołania do KIO
odnoszącego się do stanu rzeczy ustalonego przez Zamawiającego na dzień podejmowania
decyzji o wykluczeniu.
Odwołujący przytoczył art. 24 ust 1 pkt 19 i 24. Ust. 10 Pzp i stwierdził, że pierwszy
z
przepisów nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy jeżeli spełnione
zostaną łącznie dwie przesłanki: (1) wykonawca składający ofertę w postępowaniu lub jego
pracownik a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług brał udział w przygotowaniu postępowania,
(2)
jest możliwości wyeliminowania powyższego zakłócenia konkurencji w inny sposób niż
wykluczenie tego wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego sam fakt udziału wykonawcy w czynnościach
przygotowawczych nie oznacza jeszcze konieczności wykluczenia takiego wykonawcy
z
postępowania, jeżeli istnieje inny sposób wyeliminowania zakłócenia konkurencji.
Ustawodawca nie określił w jaki sposób można wyeliminować zaistniałe zakłócenie
konkurencji, ani na kim dąży obowiązek jej eliminacji. W tym zakresie odnieść się należy do
przepisów art. 41 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy
z
postępowania na skutek zakłócenia konkurencji należy traktować jako ostateczność, gdy nie
ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego
traktowania, natomiast obowiązek eliminacji zakłócenia konkurencji ciąży na zamawiającym.
Zamawiający przygotowujący postępowanie zobowiązany jest do przeprowadzenia
analizy, czy wykonawca (lub osoba którą wykonawca się posługuje), który brał udział
w
przygotowaniu
postępowania
może
ubiegać
się
o
udz
ielenie
zamówienia.
Zamawiający działając z należytą starannością winien założyć, że tak jak w poprzednich
postępowaniach opartych na wzorach i dokumentacji technicznej przygotowanej przez
jednego z członków konsorcjum, również w tym postępowaniu wykonawca ten weźmie udział.
Obowiązkiem Zamawiającego było zatem spowodowanie, żeby udział takiego podmiotu nie
zakłócił konkurencji, jeśli takie zakłócenie w ogóle istnieje. W ocenie Odwołującego
w przedmiotowej sprawie
nie występuje jakiekolwiek zakłócenie konkurencji. Jeśli jednak
w
ocenie Zamawiającego takie zakłócenie występuje to w tym celu Zamawiający winien był
podjąć stosowne środki, do których zaliczyć należy przekazanie pozostałym uczestnikom
postępowania wszystkich istotnych informacji, które były wymieniane między Zamawiającym
a w
ykonawcą w ramach wcześniej świadczonych usług przy przygotowywaniu Postępowania.
Dotyczy to w szczególności wszystkich dokumentów, które Zamawiający udostępnił
w
ykonawcy oraz dokumentów, w których posiadanie wszedł sam wykonawca w związku z tym,
że były one niezbędne do przygotowania Postępowania. Zamawiający ma obowiązek zrobić
wszystko, co jest możliwe w celu zapewnienia w postępowaniu o zamówienie uczciwej
konkurencji. Jedynie w przypadku, gdy nie ma innego
sposobu zapewnienia zgodności
z
obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców, z postępowania
wyklucza się danego wykonawcę.
W świetle powyższego, wyeliminowanie przez Zamawiającego zakłócenia konkurencji
spowodowanego udziałem w postępowaniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu
postępowania lub którego pracownik lub inna osoba którą się posługiwał brała udział
w
przygotowaniu postępowania oznacza, że wykluczenie takiego wykonawcy na podstawie
art. 24 ust.
1 pkt 19 Pzp nie będzie miało zastosowania. Jeśli zatem nie zaistnieją przesłanki
wykluczenia wykonaw
cy z art 24 ust 1 pkt 19 Pzp, bowiem zakłócenie konkurencji zostało
wyeliminowane, to nie będzie miał zastosowania art. 24 ust 10 Pzp, którego zastosowanie jest
następstwem okoliczności skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy. Wobec braku
takich o
koliczności dyspozycja art. 24 ust 10 Pzp nie będzie miała zastosowania, a wykonawca
nie będzie zobowiązany do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie
zakłócił konkurencji.
W ocenie Odwołującego w Postępowaniu nie mamy do czynienia z żadnym
zakłóceniem konkurencji, bowiem dokumentacja Postępowania przygotowana przez
Zamawiającego, jedynie w niewielkim zakresie odpowiada wzorom oraz dokumentacji
technicznej przygotowanej przez Odwołującego w ramach wcześniejszych zleceń dla
Zamawiającego. Wyrazem tego były chociażby poprzednie postępowania prowadzone przez
Zamawiającego, oparte na wzorach i dokumentacji technicznej przygotowanej przez
Odwołującego, w których to postępowaniach Zamawiający nie podejmował decyzji
o wykluczeniu wykonawcy z u
działu w Postępowaniu. Co więcej, dokumentacja Postępowania
przygotowana jest w sposób zapewniające możliwości i niewielkich odstępstw od podanych
parametrów technicznych. Jednocześnie wskazać należy, że jeśli Izba dojdzie do przekonania
o zakłóceniu konkurencji, to Zamawiający zobowiązany był przed dokonaniem wykluczenia
wykonawcy, w świetle art 24 ust. 1 pkt 19 i art 24 ust. 10 Pzp, do uprzedniego wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Automatyczne wykluczenie wykonawcy za udział
w przygotowaniu pos
tępowania prowadziłoby do złamania zasady proporcjonalności.
Tym
samym jeśli w ocenie Izby mamy w ogóle do czynienia z zakłóceniem konkurencji,
to
winna nakazać Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W piśmie procesowym z 25 lutego br. Odwołujący uzupełnił przedstawione
w
odwołaniu stanowisko o następującą argumentację.
Odwołujący podał, że jego wykluczenie z Postępowania jest pierwszą tego typu
sytuacją, bowiem we wcześniejszych postępowaniach, w których zachodziła sytuacja
analogi
czna Zamawiający takiej sankcji nie stosował (vide postępowania na dostawę spodni
letnich i koszul polo z krótkim rękawem dla kierowców). W każdym z tych postępowań jeden
z
członków odwołującego się konsorcjum (Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A. –
„Wykonawca TAT”) odpowiadał za przygotowanie wzorów zamawianej odzieży. Dodał, że sam
fakt brania udziału w przygotowaniu Postępowania nie uprawnia wniosku o zakłóceniu
konkurencji, zaprzeczając jednocześnie zakłóceniu konkurencji w przedmiotowej sprawie,
z uwagi n
a istotne różnice pomiędzy dokumentacją przygotowaną przez członka jego
konsorcjum a opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Zamawiający podkreślił, że w treści odwołania Odwołujący przyznał, że jeden
z
wykonawców (Wykonawca TAT) przygotowywał opis przedmiotu zamówienia („OPZ”)
w P
ostępowaniu. Przygotowane przez Odwołującego wzory dotyczyły opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie marynarek (żakietów) zimowych i spodni (spódnic) zimowych.
Wbrew
twierdzeniom Odwołującego został on praktycznie w całości przeniesiony do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), z wyjątkami dotyczącymi: wykazu
dodatków (nici, guziki, wieszak, itp.), wkładów odzieżowych, rodzajów szwów i sztukowania
elementów, a także wymiarowania, gdyż Zamawiający posiada własne tabele rozmiarów.
Dlatego też Zamawiający uznał, że fakt przygotowania przez Odwołującego opisu przedmiotu
zamówienia stanowi wystarczającą podstawę faktyczną uzasadnienia czynności wykluczenia
Odwołującego. Co do uzasadnienia prawnego, w piśmie uzasadniającym dokonanie czynności
wykluczenia, jednoznacznie wskazano podstawę prawną dokonania tej czynności.
Zdaniem Zamawiającego przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi
zakłócenie konkurencji, które ma charakter nieusuwalny. Znajduje to potwierdzenie
w publikacji przygotowanej p
rzez Urząd Zamówień Publicznych: „Konflikt interesów
w
zamówieniach publicznych. Praktyczny poradnik”, w której przesłanką wykluczenia z uwagi
na konflikt interesów, podlegającą obligatoryjnemu badaniu, jest ewentualny udział
wykonawcy lub jego pracowników czy innych przedstawicieli w przygotowaniu postępowania
przez zamawiającego. Z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wynikają dwie przesłanki jego
zastosowania:
1.
wykonawca albo osoba z nim powiązana (pracownik lub inna osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy
o
świadczenie usług) brał udział w przygotowaniu postępowania, zamówienia lub
którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia,
o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział
w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wyk
onawcy z udziału w postępowaniu;
2.
spowodowało to nieodwracalne zakłócenie konkurencji.
Najczęstszymi przypadkami zakłócania konkurencji są sytuacje, w których:
1.
do specyfikacji zostały wprowadzone zapisy preferujące wykonawcę (np. dotyczące
wymagań technicznych lub wymagań podmiotowych);
2.
wykonawca poznał szacunkową wartość zamówienia (na przykład opracowując
kosztorys inwestorki), której nie upublicznia zamawiający;
3.
wykonawca poznał SIWZ wcześniej, miał więc więcej czasu na przygotowanie oferty
(dotyczy to sytuacji, w których przygotowanie oferty jest czasochłonne i każdy
tydzień czy wręcz dzień przewagi ma znaczenie).
W podanych wyżej przypadkach można rozważyć podjęcie następujących starań
o wyelim
inowanie zakłócenia konkurencji:
1. wprowadzenie poprawek w SIWZ;
2. upublicznienie
szacunkowej wartości zamówienia;
3.
odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert.
Jeżeli zakłócenia konkurencji z racjonalnych powodów nie da się w ten sposób
wyeliminować, ponieważ przykładowo:
1.
wymagałoby to zamknięcia postępowania i opracowania SIWZ od początku;
2.
podanie szacunkowej wartości zamówienia mogłoby zawyżyć koszty;
3.
zamówienie jest pilne i nie ma możliwości przedłużenia terminu składania ofert;
to jedynym wyjściem pozostaje wykluczenie wykonawcy.
Zamawiający podał, że ww. przesłanki zaistniały w tej sprawie, ponieważ:
1. wykonawca przygot
ował OPZ;
2.
spowodowało to nieodwracalne zakłócenie konkurencji;
3.
do specyfikacji zostały wprowadzone postanowienia preferujące Odwołującego
(np.
dotyczące wymagań technicznych materiałów, z których ma być wykonane
umundurowanie);
4.
Odwołujący poznał SIWZ wcześniej, miał więc więcej czasu na przygotowanie oferty
(
mógł dokonać wcześniejszych zamówień materiałów);
5. dokonanie zmian w opisie przedmio
tu zamówienia jest w obecnej chwili niemożliwe,
ponieważ zamówienie jest pilne i nie ma możliwości przedłużenia terminu składania
ofert.
Zamawiający podał, że w Postępowaniu przewidziano następujące terminy:
1.
Ogłoszenie o zamówieniu wysłano do publikacji 23.11.2019 r.;
2.
Ogłoszenie opublikowano 27.11.2019 r.;
3. Termin otwarcia zaplanowano na 03.01.2019 r.;
4.
Termin otwarcia przesunięto na 15.01.2019 r. (wpłynęły pytania);
5. Otwarcie ofert
nastąpiło 15.01.2019 r.;
6. Termin pierwszej dostawy przewidziano na
nie wcześniej niż 9 tygodni od
podpisania umowy; i
lość szt. w pierwszej dostawie około 1500-2000;
7. Kolejne dostawy przewidziano
w ciągu 6 tygodni od momentu złożenia zamówienia.
Powyższe oznacza, że dokonanie zmian w zakresie OPZ oraz zmiany terminów w toku
P
ostępowania są w obecnej chwili niemożliwe, a jedynym rozwiązaniem prawnym
przywracającym konkurencyjność pozostaje wykluczenie Odwołującego.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. faktury 427/2018/U z 29 sierpnia 2018 r., wyst
awionej przez Wykonawcę TAT,
za
wykonanie
wzorów
dokumentacji
technicznej
umundurowania
–
marynarka
męska i żakiet damski – dowód Z1;
2.
faktury 488/2018/U z 28 września 2018 r., wystawionej przez Wykonawcę TAT,
za
wykonanie wzorów dokumentacji technicznej umundurowania – spodnie męskie
zimowe, spodnie damskie zimowe, spódnica letnia, spódnica zimowa – dowód Z2;
3. charakterystyki wyrobu
– marynarka męska dzianinowa – dowód Z3;
4. charakterystyki wyrobu
– spodnie męskie zimowe typu chinos – dowód Z4;
5. charakterystyki wyrobu
– żakiet damski z dzianiny – dowód Z5;
6. charakterystyki wyrobu
– spodnie damskie zimowe typu 5 pocket – dowód Z6;
na okoliczność sporządzenia przez Odwołującego OPZ w Postępowaniu.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z SIWZ, formularza oferty, informacji z otwarcia ofert i zawiadomienia
o
unieważnieniu postępowania na dostawę spodni letnich dla kierowców –
dowody O1;
2.
wyciągu z SIWZ, formularza oferty i zawiadomienia o odrzuceniu oferty
w
postępowaniu na dostawę koszul polo z krótkim rękawem dla kierowców –
dowody O2;
na okoliczność braku stosowania względem Odwołującego sankcji wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp we wc
ześniejszych postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego, mimo analogicznego stanu faktycznego;
3. charakterystyki wyrobu
– spodnie męskie typu chinos z paskiem – dowód O3;
4. charakterystyki wyrobu
– marynarka męska dzianinowa – dowód O4;
na okoliczność różnic pomiędzy dokumentacją przygotowaną przez Wykonawcę TAT,
stanowiącą podstawę sporządzenia OPZ w Postępowaniu a rzeczywistą treścią OPZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, zawiadomienia o wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania oraz dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie
i
złożonych na rozprawie.
Stan faktyczny
przedstawia się następująco.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa umundurowania dla kierowców w postaci 3.500
szt. marynarek męskich, w tym około 130 żakietów damskich oraz 3.500 szt. spodni zimowych
męskich, w tym około 130 szt. spodni zimowych damskich lub spódnic zimowych – zob. § 1
ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ („WU”) oraz załącznik nr 4 do SIWZ
(załącznik nr 1 do umowy) – OPZ.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w Postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
stwierdzając w zawiadomieniu, że Wykonawca TAT wykonywał na
zlecenie Zamawiającego wzory oraz dokumentację techniczną umundurowania będącego
przedmiotem zamówienia.
Zasadniczo nie było sporu co do okoliczności, że Wykonawca TAT sporządził na
zlecenie Zamawiającego wzory oraz dokumentację techniczną umundurowania stanowiącego
przedmiot zamówienia – potwierdzają ją dowody Z1-Z6 i O4. Podnoszonej przez
Odwołującego spornej okoliczności, jakoby nie sporządzał dokumentacji technicznej dla
męskich spodni zimowych typu chinos przeczy treść dowodu Z2. W konsekwencji Izba
przyjęła, że dokumentację techniczną istotną w tej sprawie stanowią dowody Z3-Z6 i O4,
natomiast dowód O3 pozbawiony jest znaczenia dla sprawy, jako że nie odnosi się do
przedmiotu zamówienia.
Podobnie, za nieistotne dla rozstrz
ygnięcia o zarzutach odwołania uznane zostały
dowody O1 i O2 nie tylko dlatego, że dotyczyły one innych postępowań, ale przede wszystkim
dlatego, że nie wynika z ich treści, jakoby Odwołujący przygotowywał dokumentację
techniczną dla zamawianego w nich umundurowania.
Izba porównała OPZ z dowodami Z3-Z6 i O4 stwierdzając, że nie miał racji Odwołujący
twierdząc o istnieniu istotnych różnic pomiędzy dokumentacją techniczną a OPZ. W tym
zakresie skład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na
odwołanie i wyrażone na rozprawie, że zmianie uległy rodzaje szwów i tabele rozmiarów
(odpowiedź na odwołanie, str. 2, protokół posiedzenia i rozprawy, str. 4). Niemniej jednak,
w wyniku ustalenia
, że w sprawie nie doszło do zakłócenia konkurencji przez udział
Odwołującego w Postępowaniu, stopień podobieństwa treści ww. dokumentów nie miał
w istocie znaczenia.
Zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w tej sprawie było, czy przygotowanie
przez Odwołującego OPZ w znacznej części stanowi per se zakłócenie konkurencji będące
przesłanką wykluczenia z udziału w Postępowaniu na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Na tak
zadane pytanie Izba udzieliła odpowiedzi przeczącej, co przesądzało o konieczności
uwzględnienia odwołania.
Nie ulega wątpliwości, że badanie przesłanki wykluczenia na podstawie
wzmiankowanego przepisu Pzp musi uwzględniać okoliczności konkretnego stanu
faktycznego. Nie jest wystarczające stwierdzenie, że w danej sprawie zaszła okoliczność,
którą w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się jako typowy przykład zakłócenia konkurencji.
Zdaniem Izby analiza wskazanych w petitum
odwołania przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19, art. 24
ust. 10 i art. 92 ust. 1 Pzp prowadzi do wniosku, że na gruncie pierwszej z wymienionych
regulacji
obowiązkiem zamawiającego jest przeanalizowanie, czy w postępowaniu w ogóle
doszło do zakłócenia konkurencji przez udział w nim danego wykonawcy. Następnie, w razie
pozytywnych wyników tej analizy, zamawiający ma obowiązek rozważenia możliwości
wyeliminow
ania tego stanu za pomocą środków innych niż wykluczenie takiego wykonawcy
(adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 in fine
Pzp jest bowiem zamawiający). W przypadku,
w którym zamawiający nie dostrzeże takiej możliwości (ergo dojdzie do wniosku,
że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie ww. przepisu), zamawiający zobligowany
jest
– zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp – umożliwić wykonawcy, którego zamierza wykluczyć,
udowodnienie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Dopiero po wyczerpaniu
tej procedury zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę, przy czym okoliczności,
na
których oparł taką decyzję powinny zostać, zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp,
wskazane w jej uzasadnieniu.
Mając na uwadze przedstawione powyżej zapatrywania Izba stwierdziła,
że Zamawiający zaniechał wspomnianych powyżej obowiązków. Z dokumentacji
Postępowania wynika jedynie, że Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu
z P
ostępowania, wskazując za podstawę prawną w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp,
a za nieprecyzyjną (o czym poniżej) podstawę faktyczną – jedynie wspomnianą wcześniej
okoliczność przygotowania przez Wykonawcę TAT wzorów oraz dokumentacji technicznej
umundurowania będącego przedmiotem zamówienia.
Oceniając stan faktyczny sprawy skład orzekający doszedł jednak do przekonania, że
do zakłócenia konkurencji w Postępowaniu w ogóle nie doszło, skutkiem czego decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego była błędna. Przemawiają za tym następujące
okoliczności.
Jakkolwiek przedmiot zamówienia jest niewątpliwie dostosowany do potrzeb
Zamawiającego, to jednak skład orzekający nie dopatrzył się w OPZ postanowień, które nie
byłyby spotykane w innych postępowaniach mających za przedmiot dostawę odzieży roboczej.
Innymi słowy, przedmiotem zamówienia są nadal typowe elementy ubioru w postaci
marynarek, żakietów, spodni i spódnic. Zamawiający również nie dostarczył Izbie argumentów
przemawiających za unikalnością przedmiotu zamówienia, uzasadniającą twierdzenie,
że wykonawca który sporządził jego opis posiada przewagę nad konkurencją. Co więcej,
w
Postępowaniu nie zostało złożone odwołanie od postanowień SIWZ, ani nawet żaden
wniosek o wyjaśnienie jej treści sugerujący, że zawarto w niej zbyt restrykcyjne wymagania
względem przedmiotu zamówienia, uniemożliwiające, bądź utrudniające przygotowanie oferty,
czy dotrzymanie przewidzianych wzorem umowy
terminów dostaw.
Następnie, w kwestii wspomnianych terminów, Izba uważa, że konkurent
Odwołującego – wykonawca Gamatex Fashion Group sp. z o.o. sp.k., zwany dalej
„Wykonawcą G” (do oceny jego sytuacji w Postępowaniu sprowadza się bowiem de facto
analiza kwestii
zakłócenia konkurencji w Postępowaniu), dysponował – po pierwsze –
odpowiednim czasem na przygotowanie oferty, po drugie
– dysponować będzie (w przypadku
wyboru jego ofert
y) wystarczającym czasem na wykonanie zamówienia. Druga z tych kwestii
ma zresztą wtórne znaczenie w obliczu wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie (a zatem z naruszeniem przepisu art. 92 ust. 1 Pzp) okoliczności,
w
których upatrywał zakłócenia konkurencji, a to dysponowania przez Odwołującego, z racji
przygotowania OPZ, wiedzą o producentach tkanin spełniających wymogi SIWZ oraz
możliwości wcześniejszego ich zamówienia. Skoro bowiem doszło do złożenia ofert
w
Postępowaniu, oznacza to, że także Wykonawca G, którego oferta została nota bene
oceniona wyżej od oferty Odwołującego, zidentyfikował źródło/-a zaopatrzenia w materiały
spełniające wymogi OPZ. Poza tym nie sposób nie zauważyć, że kwestia możliwości
wcześniejszego zaopatrzenia się przez wykonawcę w niezbędne materiały dotyczy etapu
realizacji umowy, a zatem pozostaje poza ramami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, do którego referuje art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Co więcej, nie sposób przyjmować,
że wykonawca – nie mając pewności, że uzyskał zamówienia – będzie skłonny ponosić
nakłady niezbędne do jego wykonania.
Z kolei, o
ceniając pierwszą ze wspomnianych kwestii, a to czas, jakim Wykonawca G
dysponował na przygotowanie oferty Izba zwróciła uwagę, że przypadał on na okres od
27
listopada 2018 r. do 15 stycznia 2019 r., a więc 49 dni (7 tygodni). Zamawiający,
argumentując, że jest to krótki okres czasu, okoliczności tej nie wykazał – twierdzenie, jakoby
„[…]materiały niezbędne do produkcji umundurowania nie są dostępne w Polsce, często są
zamawiane poza UE[…]” (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 4) było gołosłowne.
Pamiętać jednocześnie należy, że SIWZ adresowana jest do profesjonalistów, tj. podmiotów
zawodowo trudniących się realizacją zamówień tożsamych z przedmiotem zamówienia w tej
sprawie, wobec czego wspomniany powyżej czas na przygotowanie oferty Izba uznała za
wystarczający, niezależnie od tego, czy wykonawca przystępując do sporządzania oferty miał
wiedzę o źródłach zaopatrzenia w materiały, czy nie.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wykluczenia
Od
wołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do a
rt. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 263/19
Uzasadnienie
Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
„Dostawa marynarek i spodni zimowych dla kierowców”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 27 listopada 2018 r., pod nr 2018/S 228-522696.
6 lutego
2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Telimena Corp. Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Towarzystwo Akcyjne
Telimena S.A. z siedzibą w Łodzi, PIOT Fundacja Przemysłu i Mody z siedzibą w Łodzi
o
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
14 lutego br.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło
odwołanie ww. wykonawców (dalej „Odwołujący”) od czynności wykluczenia, z zarzutami
naruszenia przez Zamawiającego:
1. art 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie przedstawienia pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego, w szczeg
ólności jakie działania podjął
Z
amawiający aby wyeliminować domniemane przez niego zakłócenie konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art 24 ust 1 pkt 19 w zw. z art 24 ust 10 Pzp przez
bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu, ewentualnie
zaniechanie wezwania Odwołującego do przedstawienia uzasadnienia, że jego
udział w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu;
2. przedstawienia
pełnego
uzasadnienia
wykluczenia
Przystępującego,
w
szczególności w zakresie podjętych działań mających na celu wyeliminowanie
domniemanego przez siebie naruszenia konkurencji;
3. dokonania ponownego
badania i oceny ofert, wraz z ofertą Odwołującego,
ewentualnie wezwania
Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp,
do przedstawienia uzasadnienia,
że jego udział w przygotowaniu Postępowania nie
zakłóci konkurencji.
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Na uzas
adnienie pierwszego z zarzutów Odwołujący podał, że Zamawiający zaniechał
przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu, co powoduje brak
możliwości odniesienia się do zarzutów postawionych przez Zamawiającego i konieczność
domyślania się w czym Zamawiający upatruje zakłócenia konkurencji oraz jakich czynności
dokonał Zamawiający aby wyeliminować domniemane przez niego zakłócenie konkurencji,
do
czego jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający, przesyłając informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
w żaden sposób nie wskazał w czym upatruje zakłócenia konkurencji oraz
jakie działania podjął aby wyeliminować domniemane przez niego zakłócenie konkurencji.
Dopiero prawidłowe przygotowanie informacji o wykluczeniu Odwołującego pozwolą na
zabezpieczenie interesów Odwołującego i złożenie ponownego odwołania do KIO
odnoszącego się do stanu rzeczy ustalonego przez Zamawiającego na dzień podejmowania
decyzji o wykluczeniu.
Odwołujący przytoczył art. 24 ust 1 pkt 19 i 24. Ust. 10 Pzp i stwierdził, że pierwszy
z
przepisów nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy jeżeli spełnione
zostaną łącznie dwie przesłanki: (1) wykonawca składający ofertę w postępowaniu lub jego
pracownik a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług brał udział w przygotowaniu postępowania,
(2)
jest możliwości wyeliminowania powyższego zakłócenia konkurencji w inny sposób niż
wykluczenie tego wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego sam fakt udziału wykonawcy w czynnościach
przygotowawczych nie oznacza jeszcze konieczności wykluczenia takiego wykonawcy
z
postępowania, jeżeli istnieje inny sposób wyeliminowania zakłócenia konkurencji.
Ustawodawca nie określił w jaki sposób można wyeliminować zaistniałe zakłócenie
konkurencji, ani na kim dąży obowiązek jej eliminacji. W tym zakresie odnieść się należy do
przepisów art. 41 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy
z
postępowania na skutek zakłócenia konkurencji należy traktować jako ostateczność, gdy nie
ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego
traktowania, natomiast obowiązek eliminacji zakłócenia konkurencji ciąży na zamawiającym.
Zamawiający przygotowujący postępowanie zobowiązany jest do przeprowadzenia
analizy, czy wykonawca (lub osoba którą wykonawca się posługuje), który brał udział
w
przygotowaniu
postępowania
może
ubiegać
się
o
udz
ielenie
zamówienia.
Zamawiający działając z należytą starannością winien założyć, że tak jak w poprzednich
postępowaniach opartych na wzorach i dokumentacji technicznej przygotowanej przez
jednego z członków konsorcjum, również w tym postępowaniu wykonawca ten weźmie udział.
Obowiązkiem Zamawiającego było zatem spowodowanie, żeby udział takiego podmiotu nie
zakłócił konkurencji, jeśli takie zakłócenie w ogóle istnieje. W ocenie Odwołującego
w przedmiotowej sprawie
nie występuje jakiekolwiek zakłócenie konkurencji. Jeśli jednak
w
ocenie Zamawiającego takie zakłócenie występuje to w tym celu Zamawiający winien był
podjąć stosowne środki, do których zaliczyć należy przekazanie pozostałym uczestnikom
postępowania wszystkich istotnych informacji, które były wymieniane między Zamawiającym
a w
ykonawcą w ramach wcześniej świadczonych usług przy przygotowywaniu Postępowania.
Dotyczy to w szczególności wszystkich dokumentów, które Zamawiający udostępnił
w
ykonawcy oraz dokumentów, w których posiadanie wszedł sam wykonawca w związku z tym,
że były one niezbędne do przygotowania Postępowania. Zamawiający ma obowiązek zrobić
wszystko, co jest możliwe w celu zapewnienia w postępowaniu o zamówienie uczciwej
konkurencji. Jedynie w przypadku, gdy nie ma innego
sposobu zapewnienia zgodności
z
obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców, z postępowania
wyklucza się danego wykonawcę.
W świetle powyższego, wyeliminowanie przez Zamawiającego zakłócenia konkurencji
spowodowanego udziałem w postępowaniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu
postępowania lub którego pracownik lub inna osoba którą się posługiwał brała udział
w
przygotowaniu postępowania oznacza, że wykluczenie takiego wykonawcy na podstawie
art. 24 ust.
1 pkt 19 Pzp nie będzie miało zastosowania. Jeśli zatem nie zaistnieją przesłanki
wykluczenia wykonaw
cy z art 24 ust 1 pkt 19 Pzp, bowiem zakłócenie konkurencji zostało
wyeliminowane, to nie będzie miał zastosowania art. 24 ust 10 Pzp, którego zastosowanie jest
następstwem okoliczności skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy. Wobec braku
takich o
koliczności dyspozycja art. 24 ust 10 Pzp nie będzie miała zastosowania, a wykonawca
nie będzie zobowiązany do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie
zakłócił konkurencji.
W ocenie Odwołującego w Postępowaniu nie mamy do czynienia z żadnym
zakłóceniem konkurencji, bowiem dokumentacja Postępowania przygotowana przez
Zamawiającego, jedynie w niewielkim zakresie odpowiada wzorom oraz dokumentacji
technicznej przygotowanej przez Odwołującego w ramach wcześniejszych zleceń dla
Zamawiającego. Wyrazem tego były chociażby poprzednie postępowania prowadzone przez
Zamawiającego, oparte na wzorach i dokumentacji technicznej przygotowanej przez
Odwołującego, w których to postępowaniach Zamawiający nie podejmował decyzji
o wykluczeniu wykonawcy z u
działu w Postępowaniu. Co więcej, dokumentacja Postępowania
przygotowana jest w sposób zapewniające możliwości i niewielkich odstępstw od podanych
parametrów technicznych. Jednocześnie wskazać należy, że jeśli Izba dojdzie do przekonania
o zakłóceniu konkurencji, to Zamawiający zobowiązany był przed dokonaniem wykluczenia
wykonawcy, w świetle art 24 ust. 1 pkt 19 i art 24 ust. 10 Pzp, do uprzedniego wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Automatyczne wykluczenie wykonawcy za udział
w przygotowaniu pos
tępowania prowadziłoby do złamania zasady proporcjonalności.
Tym
samym jeśli w ocenie Izby mamy w ogóle do czynienia z zakłóceniem konkurencji,
to
winna nakazać Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W piśmie procesowym z 25 lutego br. Odwołujący uzupełnił przedstawione
w
odwołaniu stanowisko o następującą argumentację.
Odwołujący podał, że jego wykluczenie z Postępowania jest pierwszą tego typu
sytuacją, bowiem we wcześniejszych postępowaniach, w których zachodziła sytuacja
analogi
czna Zamawiający takiej sankcji nie stosował (vide postępowania na dostawę spodni
letnich i koszul polo z krótkim rękawem dla kierowców). W każdym z tych postępowań jeden
z
członków odwołującego się konsorcjum (Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A. –
„Wykonawca TAT”) odpowiadał za przygotowanie wzorów zamawianej odzieży. Dodał, że sam
fakt brania udziału w przygotowaniu Postępowania nie uprawnia wniosku o zakłóceniu
konkurencji, zaprzeczając jednocześnie zakłóceniu konkurencji w przedmiotowej sprawie,
z uwagi n
a istotne różnice pomiędzy dokumentacją przygotowaną przez członka jego
konsorcjum a opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Zamawiający podkreślił, że w treści odwołania Odwołujący przyznał, że jeden
z
wykonawców (Wykonawca TAT) przygotowywał opis przedmiotu zamówienia („OPZ”)
w P
ostępowaniu. Przygotowane przez Odwołującego wzory dotyczyły opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie marynarek (żakietów) zimowych i spodni (spódnic) zimowych.
Wbrew
twierdzeniom Odwołującego został on praktycznie w całości przeniesiony do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), z wyjątkami dotyczącymi: wykazu
dodatków (nici, guziki, wieszak, itp.), wkładów odzieżowych, rodzajów szwów i sztukowania
elementów, a także wymiarowania, gdyż Zamawiający posiada własne tabele rozmiarów.
Dlatego też Zamawiający uznał, że fakt przygotowania przez Odwołującego opisu przedmiotu
zamówienia stanowi wystarczającą podstawę faktyczną uzasadnienia czynności wykluczenia
Odwołującego. Co do uzasadnienia prawnego, w piśmie uzasadniającym dokonanie czynności
wykluczenia, jednoznacznie wskazano podstawę prawną dokonania tej czynności.
Zdaniem Zamawiającego przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi
zakłócenie konkurencji, które ma charakter nieusuwalny. Znajduje to potwierdzenie
w publikacji przygotowanej p
rzez Urząd Zamówień Publicznych: „Konflikt interesów
w
zamówieniach publicznych. Praktyczny poradnik”, w której przesłanką wykluczenia z uwagi
na konflikt interesów, podlegającą obligatoryjnemu badaniu, jest ewentualny udział
wykonawcy lub jego pracowników czy innych przedstawicieli w przygotowaniu postępowania
przez zamawiającego. Z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wynikają dwie przesłanki jego
zastosowania:
1.
wykonawca albo osoba z nim powiązana (pracownik lub inna osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy
o
świadczenie usług) brał udział w przygotowaniu postępowania, zamówienia lub
którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia,
o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział
w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wyk
onawcy z udziału w postępowaniu;
2.
spowodowało to nieodwracalne zakłócenie konkurencji.
Najczęstszymi przypadkami zakłócania konkurencji są sytuacje, w których:
1.
do specyfikacji zostały wprowadzone zapisy preferujące wykonawcę (np. dotyczące
wymagań technicznych lub wymagań podmiotowych);
2.
wykonawca poznał szacunkową wartość zamówienia (na przykład opracowując
kosztorys inwestorki), której nie upublicznia zamawiający;
3.
wykonawca poznał SIWZ wcześniej, miał więc więcej czasu na przygotowanie oferty
(dotyczy to sytuacji, w których przygotowanie oferty jest czasochłonne i każdy
tydzień czy wręcz dzień przewagi ma znaczenie).
W podanych wyżej przypadkach można rozważyć podjęcie następujących starań
o wyelim
inowanie zakłócenia konkurencji:
1. wprowadzenie poprawek w SIWZ;
2. upublicznienie
szacunkowej wartości zamówienia;
3.
odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert.
Jeżeli zakłócenia konkurencji z racjonalnych powodów nie da się w ten sposób
wyeliminować, ponieważ przykładowo:
1.
wymagałoby to zamknięcia postępowania i opracowania SIWZ od początku;
2.
podanie szacunkowej wartości zamówienia mogłoby zawyżyć koszty;
3.
zamówienie jest pilne i nie ma możliwości przedłużenia terminu składania ofert;
to jedynym wyjściem pozostaje wykluczenie wykonawcy.
Zamawiający podał, że ww. przesłanki zaistniały w tej sprawie, ponieważ:
1. wykonawca przygot
ował OPZ;
2.
spowodowało to nieodwracalne zakłócenie konkurencji;
3.
do specyfikacji zostały wprowadzone postanowienia preferujące Odwołującego
(np.
dotyczące wymagań technicznych materiałów, z których ma być wykonane
umundurowanie);
4.
Odwołujący poznał SIWZ wcześniej, miał więc więcej czasu na przygotowanie oferty
(
mógł dokonać wcześniejszych zamówień materiałów);
5. dokonanie zmian w opisie przedmio
tu zamówienia jest w obecnej chwili niemożliwe,
ponieważ zamówienie jest pilne i nie ma możliwości przedłużenia terminu składania
ofert.
Zamawiający podał, że w Postępowaniu przewidziano następujące terminy:
1.
Ogłoszenie o zamówieniu wysłano do publikacji 23.11.2019 r.;
2.
Ogłoszenie opublikowano 27.11.2019 r.;
3. Termin otwarcia zaplanowano na 03.01.2019 r.;
4.
Termin otwarcia przesunięto na 15.01.2019 r. (wpłynęły pytania);
5. Otwarcie ofert
nastąpiło 15.01.2019 r.;
6. Termin pierwszej dostawy przewidziano na
nie wcześniej niż 9 tygodni od
podpisania umowy; i
lość szt. w pierwszej dostawie około 1500-2000;
7. Kolejne dostawy przewidziano
w ciągu 6 tygodni od momentu złożenia zamówienia.
Powyższe oznacza, że dokonanie zmian w zakresie OPZ oraz zmiany terminów w toku
P
ostępowania są w obecnej chwili niemożliwe, a jedynym rozwiązaniem prawnym
przywracającym konkurencyjność pozostaje wykluczenie Odwołującego.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. faktury 427/2018/U z 29 sierpnia 2018 r., wyst
awionej przez Wykonawcę TAT,
za
wykonanie
wzorów
dokumentacji
technicznej
umundurowania
–
marynarka
męska i żakiet damski – dowód Z1;
2.
faktury 488/2018/U z 28 września 2018 r., wystawionej przez Wykonawcę TAT,
za
wykonanie wzorów dokumentacji technicznej umundurowania – spodnie męskie
zimowe, spodnie damskie zimowe, spódnica letnia, spódnica zimowa – dowód Z2;
3. charakterystyki wyrobu
– marynarka męska dzianinowa – dowód Z3;
4. charakterystyki wyrobu
– spodnie męskie zimowe typu chinos – dowód Z4;
5. charakterystyki wyrobu
– żakiet damski z dzianiny – dowód Z5;
6. charakterystyki wyrobu
– spodnie damskie zimowe typu 5 pocket – dowód Z6;
na okoliczność sporządzenia przez Odwołującego OPZ w Postępowaniu.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z SIWZ, formularza oferty, informacji z otwarcia ofert i zawiadomienia
o
unieważnieniu postępowania na dostawę spodni letnich dla kierowców –
dowody O1;
2.
wyciągu z SIWZ, formularza oferty i zawiadomienia o odrzuceniu oferty
w
postępowaniu na dostawę koszul polo z krótkim rękawem dla kierowców –
dowody O2;
na okoliczność braku stosowania względem Odwołującego sankcji wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp we wc
ześniejszych postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego, mimo analogicznego stanu faktycznego;
3. charakterystyki wyrobu
– spodnie męskie typu chinos z paskiem – dowód O3;
4. charakterystyki wyrobu
– marynarka męska dzianinowa – dowód O4;
na okoliczność różnic pomiędzy dokumentacją przygotowaną przez Wykonawcę TAT,
stanowiącą podstawę sporządzenia OPZ w Postępowaniu a rzeczywistą treścią OPZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, zawiadomienia o wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania oraz dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie
i
złożonych na rozprawie.
Stan faktyczny
przedstawia się następująco.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa umundurowania dla kierowców w postaci 3.500
szt. marynarek męskich, w tym około 130 żakietów damskich oraz 3.500 szt. spodni zimowych
męskich, w tym około 130 szt. spodni zimowych damskich lub spódnic zimowych – zob. § 1
ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ („WU”) oraz załącznik nr 4 do SIWZ
(załącznik nr 1 do umowy) – OPZ.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w Postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
stwierdzając w zawiadomieniu, że Wykonawca TAT wykonywał na
zlecenie Zamawiającego wzory oraz dokumentację techniczną umundurowania będącego
przedmiotem zamówienia.
Zasadniczo nie było sporu co do okoliczności, że Wykonawca TAT sporządził na
zlecenie Zamawiającego wzory oraz dokumentację techniczną umundurowania stanowiącego
przedmiot zamówienia – potwierdzają ją dowody Z1-Z6 i O4. Podnoszonej przez
Odwołującego spornej okoliczności, jakoby nie sporządzał dokumentacji technicznej dla
męskich spodni zimowych typu chinos przeczy treść dowodu Z2. W konsekwencji Izba
przyjęła, że dokumentację techniczną istotną w tej sprawie stanowią dowody Z3-Z6 i O4,
natomiast dowód O3 pozbawiony jest znaczenia dla sprawy, jako że nie odnosi się do
przedmiotu zamówienia.
Podobnie, za nieistotne dla rozstrz
ygnięcia o zarzutach odwołania uznane zostały
dowody O1 i O2 nie tylko dlatego, że dotyczyły one innych postępowań, ale przede wszystkim
dlatego, że nie wynika z ich treści, jakoby Odwołujący przygotowywał dokumentację
techniczną dla zamawianego w nich umundurowania.
Izba porównała OPZ z dowodami Z3-Z6 i O4 stwierdzając, że nie miał racji Odwołujący
twierdząc o istnieniu istotnych różnic pomiędzy dokumentacją techniczną a OPZ. W tym
zakresie skład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na
odwołanie i wyrażone na rozprawie, że zmianie uległy rodzaje szwów i tabele rozmiarów
(odpowiedź na odwołanie, str. 2, protokół posiedzenia i rozprawy, str. 4). Niemniej jednak,
w wyniku ustalenia
, że w sprawie nie doszło do zakłócenia konkurencji przez udział
Odwołującego w Postępowaniu, stopień podobieństwa treści ww. dokumentów nie miał
w istocie znaczenia.
Zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w tej sprawie było, czy przygotowanie
przez Odwołującego OPZ w znacznej części stanowi per se zakłócenie konkurencji będące
przesłanką wykluczenia z udziału w Postępowaniu na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Na tak
zadane pytanie Izba udzieliła odpowiedzi przeczącej, co przesądzało o konieczności
uwzględnienia odwołania.
Nie ulega wątpliwości, że badanie przesłanki wykluczenia na podstawie
wzmiankowanego przepisu Pzp musi uwzględniać okoliczności konkretnego stanu
faktycznego. Nie jest wystarczające stwierdzenie, że w danej sprawie zaszła okoliczność,
którą w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się jako typowy przykład zakłócenia konkurencji.
Zdaniem Izby analiza wskazanych w petitum
odwołania przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19, art. 24
ust. 10 i art. 92 ust. 1 Pzp prowadzi do wniosku, że na gruncie pierwszej z wymienionych
regulacji
obowiązkiem zamawiającego jest przeanalizowanie, czy w postępowaniu w ogóle
doszło do zakłócenia konkurencji przez udział w nim danego wykonawcy. Następnie, w razie
pozytywnych wyników tej analizy, zamawiający ma obowiązek rozważenia możliwości
wyeliminow
ania tego stanu za pomocą środków innych niż wykluczenie takiego wykonawcy
(adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 in fine
Pzp jest bowiem zamawiający). W przypadku,
w którym zamawiający nie dostrzeże takiej możliwości (ergo dojdzie do wniosku,
że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie ww. przepisu), zamawiający zobligowany
jest
– zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp – umożliwić wykonawcy, którego zamierza wykluczyć,
udowodnienie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Dopiero po wyczerpaniu
tej procedury zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę, przy czym okoliczności,
na
których oparł taką decyzję powinny zostać, zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp,
wskazane w jej uzasadnieniu.
Mając na uwadze przedstawione powyżej zapatrywania Izba stwierdziła,
że Zamawiający zaniechał wspomnianych powyżej obowiązków. Z dokumentacji
Postępowania wynika jedynie, że Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu
z P
ostępowania, wskazując za podstawę prawną w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp,
a za nieprecyzyjną (o czym poniżej) podstawę faktyczną – jedynie wspomnianą wcześniej
okoliczność przygotowania przez Wykonawcę TAT wzorów oraz dokumentacji technicznej
umundurowania będącego przedmiotem zamówienia.
Oceniając stan faktyczny sprawy skład orzekający doszedł jednak do przekonania, że
do zakłócenia konkurencji w Postępowaniu w ogóle nie doszło, skutkiem czego decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego była błędna. Przemawiają za tym następujące
okoliczności.
Jakkolwiek przedmiot zamówienia jest niewątpliwie dostosowany do potrzeb
Zamawiającego, to jednak skład orzekający nie dopatrzył się w OPZ postanowień, które nie
byłyby spotykane w innych postępowaniach mających za przedmiot dostawę odzieży roboczej.
Innymi słowy, przedmiotem zamówienia są nadal typowe elementy ubioru w postaci
marynarek, żakietów, spodni i spódnic. Zamawiający również nie dostarczył Izbie argumentów
przemawiających za unikalnością przedmiotu zamówienia, uzasadniającą twierdzenie,
że wykonawca który sporządził jego opis posiada przewagę nad konkurencją. Co więcej,
w
Postępowaniu nie zostało złożone odwołanie od postanowień SIWZ, ani nawet żaden
wniosek o wyjaśnienie jej treści sugerujący, że zawarto w niej zbyt restrykcyjne wymagania
względem przedmiotu zamówienia, uniemożliwiające, bądź utrudniające przygotowanie oferty,
czy dotrzymanie przewidzianych wzorem umowy
terminów dostaw.
Następnie, w kwestii wspomnianych terminów, Izba uważa, że konkurent
Odwołującego – wykonawca Gamatex Fashion Group sp. z o.o. sp.k., zwany dalej
„Wykonawcą G” (do oceny jego sytuacji w Postępowaniu sprowadza się bowiem de facto
analiza kwestii
zakłócenia konkurencji w Postępowaniu), dysponował – po pierwsze –
odpowiednim czasem na przygotowanie oferty, po drugie
– dysponować będzie (w przypadku
wyboru jego ofert
y) wystarczającym czasem na wykonanie zamówienia. Druga z tych kwestii
ma zresztą wtórne znaczenie w obliczu wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie (a zatem z naruszeniem przepisu art. 92 ust. 1 Pzp) okoliczności,
w
których upatrywał zakłócenia konkurencji, a to dysponowania przez Odwołującego, z racji
przygotowania OPZ, wiedzą o producentach tkanin spełniających wymogi SIWZ oraz
możliwości wcześniejszego ich zamówienia. Skoro bowiem doszło do złożenia ofert
w
Postępowaniu, oznacza to, że także Wykonawca G, którego oferta została nota bene
oceniona wyżej od oferty Odwołującego, zidentyfikował źródło/-a zaopatrzenia w materiały
spełniające wymogi OPZ. Poza tym nie sposób nie zauważyć, że kwestia możliwości
wcześniejszego zaopatrzenia się przez wykonawcę w niezbędne materiały dotyczy etapu
realizacji umowy, a zatem pozostaje poza ramami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, do którego referuje art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Co więcej, nie sposób przyjmować,
że wykonawca – nie mając pewności, że uzyskał zamówienia – będzie skłonny ponosić
nakłady niezbędne do jego wykonania.
Z kolei, o
ceniając pierwszą ze wspomnianych kwestii, a to czas, jakim Wykonawca G
dysponował na przygotowanie oferty Izba zwróciła uwagę, że przypadał on na okres od
27
listopada 2018 r. do 15 stycznia 2019 r., a więc 49 dni (7 tygodni). Zamawiający,
argumentując, że jest to krótki okres czasu, okoliczności tej nie wykazał – twierdzenie, jakoby
„[…]materiały niezbędne do produkcji umundurowania nie są dostępne w Polsce, często są
zamawiane poza UE[…]” (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 4) było gołosłowne.
Pamiętać jednocześnie należy, że SIWZ adresowana jest do profesjonalistów, tj. podmiotów
zawodowo trudniących się realizacją zamówień tożsamych z przedmiotem zamówienia w tej
sprawie, wobec czego wspomniany powyżej czas na przygotowanie oferty Izba uznała za
wystarczający, niezależnie od tego, czy wykonawca przystępując do sporządzania oferty miał
wiedzę o źródłach zaopatrzenia w materiały, czy nie.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
