rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 260/19
KIO 260/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.02.2019 r. przez wykonawcę
SkyCash Poland S.A, ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Sto
łeczne Warszawa-Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa
przy udziale wykonawcy mPay S.A., ul. Jasna 1/421, 00-013 Warszawa
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.02.2019 r. przez wykonawcę
SkyCash Poland S.A, ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Sto
łeczne Warszawa-Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa
przy udziale wykonawcy mPay S.A., ul. Jasna 1/421, 00-013 Warszawa
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego
niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wykonawcy
w zakresie
kalkulacji ceny oferty
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, uznanie za bezskuteczne z
astrzeżenia wyjaśnień wykonawcy mPay S.A.
w zakresie oferowanej ceny oferty
jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
2.
w pozostałej części odwołanie oddala,
3.
zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 7 500 (siedem tysięcy pięćset) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.
kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku w ¼ zamawiającego i w ¾
odwołującego
5.
z
asądza od zamawiającego
Miasta
Stołecznego Warszawa-Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
na rzecz odwołującego SkyCash Poland S.A, ul. Sienna
73, 00-833 Warszawa,
kwotę 1875 (jeden tysiąc osiemset siedemdziesiąt pięć) złotych
stanowiących ¼ wysokości uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 260/19
UZASADNIENIE
Miasto Stołeczne Warszawa-Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa, zwane dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z
wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych", znak postępowania: DPZ/116/PN/105/18.
W dniu 08.02.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę mPay S.A.,, ul.
Jasna 1/421, 00-
013 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Sky Cash Poland S.A, ul. Sienna 73,
00-833 Warszawa, dalej zwany
„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonania wyboru oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu ponieważ wykonawca mPay nie udzielił wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny
, ewentualnie dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nadto
Zamawiający uniemożliwił
weryfikację Odwołującemu zaoferowanej ceny przez mPay
S.A poprzez zaniechanie odtajnienia informacji oznaczonych przez jako tajemnica
przedsiębiorstwa, mimo że wykonawca mPay nie wykazał w dostateczny sposób, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe
czynności wyczerpują według Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3,
art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
mPay, która z uwagi na brak spełniania przez przedmiotowego wykonawcę wymogów
wynikających z ustawy z dn. 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz
finansowaniu terroryzmu (dalej „ustawa AML") nie gwarantuje realizacji zamówienia zgodnie
z przepisami prawa powszechnie obowiązującego,
b) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
mPay, mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuc
zciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu usług poniżej kosztów ich
świadczenia,
c) art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
mPay, której wybór narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa
państwa z uwagi na niespełnianie przez wykonawcę mPay wymogów wynikających z art. 36
ust. 1 pkt 1), art. 42 i art. 74 ust. 1 ustawy AML,
d) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy mPa
y, który powinien był zostać wykluczony z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia, z pominięciem informacji o niespełnianiu przez mPay
wymogów prawa powszechnie obowiązującego, wynikających z ustawy AML, których
dochowanie jest niezbędne dla zgodnego z prawem wykonania zamówienia, które to
informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
udostępnienia Odwołującemu w całości (odtajnienie) wyjaśnień ceny złożonych przez
wykonawcę mPay w piśmie z dnia 26.11.2018 r., jak i wyjaśnień dodatkowych dotyczących
ceny złożonych w piśmie z dnia 13.12.2018 r., a także udostępnienie Odwołującemu w
całości (odtajnienie) pisma Zamawiającego z dnia 10.12.2018 r.;
3) odrzucenia oferty wykonawcy mPay;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5)
dokonania ponownej czynności badania i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na wstępie wskazać należy, że postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem
z
asad obowiązujących dla wartości zamówień poniżej progów unijnych w zakresie usług.
W uzasadnieniu zarzutu pierwszego dotyczącego niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny - czy cena ta nie jest rażąco niska
Od
wołujący wskazał na uregulowania ustawowe i podał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dn. 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. 2018 poz. 419 ze zm.)
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się „informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności". W
przypadku, gdy nie zostanie spełniony którykolwiek z wyżej wskazanych warunków,
informacja nie może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podkreślił, że wykonawca mPay dwukrotnie składał wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny: tj. 26.11.2018 r. oraz 13.12.2018
r. Niezależnie od podania
nieprawidłowej podstawy prawnej, wykonawca mPay - co istotniejsze - wykazując, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie odniósł się do wszystkich
przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a co
do pozostałych przesłanek, odniósł się jedynie lakonicznie, co przesądza o tym, że
informacje zastrzeżone przez wykonawcę mPay powinny zostać przez Zamawiającego
odtajnione.
Podał, że z uzasadnienia złożonego wraz z wyjaśnieniem ceny z dnia 26.11.2018 r. nie
wynika, że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem usług, albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Wykonawca mPay nie odniósł się do tej przesłanki nawet
poprzez proste oświadczenie. Wobec powyższego nie można uznać, że ta okoliczność
została „wykazana" przez tego wykonawcę. Pominięcie tej okoliczności przesądza o tym, że
treść wyjaśnień sposobu obliczenia ceny z dnia 26.11.2018 r. powinna zostać odtajniona.
Zwrócił uwagę również na oświadczenie wykonawcy mPay w zakresie pozostałych
przesłanek pozwalających prowadzących do możliwości uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się do charakteru organizacyjnego zastrzeżonych
informacji oraz ich wartości gospodarczej wskazał, że przedłożone uzasadnienie ogranicza
się do prostego stwierdzenia, że tak jest z uwagi na to, że to ma znaczenie dla pozycji na
rynku mPay.
Podniósł, że wykonawca mPay pisze o podjęciu „niezbędnych działań
zmierzających do zachowania poufności wiedzy", tymczasem ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji odnosi się do podjęcia przy zachowaniu należytej staranności
działań w celu utrzymania ich [informacji] w poufności. Prowadzi to do wniosku, że
wykonawca mPay podjął jedynie niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności
wiedzy (nie informacji), przy czym wykonawca mPay nie oświadczył, aby realizując te
działania dochował należytej staranności. W świetle wyjaśnień mPay nie można wykluczyć,
że zostały podjęte niezbędne działania, które jednak były wykonywane na tyle niedbale, że
nie zapewniały ochrony utajnianych informacji. W konsekwencji należy przyjąć, że i ta
przesłanka utajnienia nie została wykazana przez wykonawcę mPay.
Podkreślił, że analogiczne zastrzeżenia odnoszą się do uzasadnienia objęcia tajemnicą
dodatkowych wyjaśnień ceny składanych przez wykonawcę mPay dnia 13.12.2018 r. Treść
uzasadnienia objęcia tajemnicą dodatkowych wyjaśnień jest tożsama z oświadczeniem
załączonym do wyjaśnień złożonych dnia 26.11.2018 r.
Mając na względzie powyższe, zdaniem Odwołującego należy uznać, że wykonawca
mPay nie tylko nie wykazał przesłanek dla objęcia wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa, ale
nawet nie odniósł się do wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a to
nie pozwala uznać, że zastrzeżenie tych informacji
było skuteczne w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego informacje te powinny
zostać przekazane Odwołującemu, a zaniechanie ich udostępnienia stanowi utrudnienie dla
skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Odnosząc powyższą argumentację do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego wskazał, że zarzut w zakresie niezasadnego objęcia wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa jest zarzutem podstawowym, a zarzut rażąco niskiej ceny jest zarzutem
ewentualnym, podnoszonym tylko w sytuacji nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu rażąco
niskiej ceny oferty Przystępującego. Podkreślił, że fakt utajnienia wyjaśnień uniemożliwił
Odwołującemu możliwość zweryfikowania prawidłowego i zgodnego z zasadami rynkowymi
kalkulacji ceny oferty mPay.
W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego wskazał na kwestie, iż to Odwołujący posiada ponad 7 letnie
doświadczenie w obsłudze strefy płatnego parkowania w Warszawie oraz danych
statystycznych zebranych w tym okresie. Dlatego
też zasadnie uważa, że wykonawca mPay
mógł błędnie oszacować rzeczywisty koszt realizacji kontraktu - gdyż siłą rzeczy nie opierał
się na danych rzeczywistych, a tylko na wartościach prognozowanych. Wskazał na
postanowienia SIWZ z których wynika, że aby dokonać kalkulacji ceny, każdy wykonawca
musiał wycenić wszystkie wymogi, określone w Rozdziale V SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia). Najważniejsze z nich to:
1)
„2.5 Każda zmiana statusu postoju (rozpoczęcie, zakończenie) musi zostać
potwierdzona sms-
em zwrotnym do użytkownika".
2)
„3.16. Zapewnienie przez Wykonawcę możliwości wnoszenia przez Użytkownika
opłaty za postój przy użyciu karty płatniczej. Wykorzystanie wirtualnej portmonetki będzie
nieobowiązkową funkcjonalnością dodatkową Systemu."
3)
„3.17. Zabronione jest pobieranie od użytkowników jakichkolwiek dodatkowych opłat
za korzystanie z usługi mobilnej (np. opłat za zasilenie portmonetki, obsługę wielu
użytkowników lub pojazdów na jednym koncie, opłat transakcyjnych)."
W odniesieniu do powyższych wymagań podał, że Zamawiający określił, że wartość
przedmiotu postępowania to kwota 18 000 000 zł w okresie 12 miesięcy.
W warunkach zamówienia Zamawiający nie określił, jak wysoki będzie wolumen
pojedynczych parkowań, co ma zasadniczy wpływ na cenę. Jednakże Odwołujący posiada
szczegółową i rzeczywistą statystykę liczebności oraz kosztów parkowań z których wynika,
że w okresie 30 listopada 2017 - 1 grudnia 2018 (czyli w okresie analogicznym do okresu
wskazanego w SIWZ, tyle że rok wcześniejszym) faktyczna, średnia opłata za parkowanie
wyniosła 6,17 zł. W związku z powyższym należy oszacować, że liczebność parkowań
wyniesie 2 917 342, co przełoży się na obowiązek wysyłki 5 834 684 wiadomości SMS.
Koszt hurtowy jednej wiadomości SMS przy przedmiotowej skali oscyluje w granicach 2-4
groszy netto. Przyjmując średni koszt wiadomości na poziomie 3 groszy netto, koszty po
stronie Zamawiającego wyniosą 215 299,84 zł brutto (z uwzględnieniem podatku od towarów
i usług w wysokości 23%). Podał, że Odwołujący uzyskał stawkę jednostkową za wiadomość
SMS na poziomie 2 groszy netto. Aby wykon
awca mPay był w stanie wykonać kontrakt w
cenie 266 400 zł, musiałaby również przedstawić Zamawiającemu cenę 2 grosze netto za 1
wiadomość SMS.
Podniósł, że Odwołujący przez okres 7 lat, w których obsługiwał płatności za
parkowanie w Warszawie to były one realizowane w ciężar elektronicznego portfela
(„wirtualna portmonetka"). Odwołujący oferuje możliwość zasilenia portfela na kilka
sposobów, co każdorazowo wiąże się z kosztami transakcyjnymi. Szacując koszt, z jakim
będzie się wiązało realizowanie płatności, należy oczywiście - poza kosztem zasilenia konta
-
uwzględnić koszt płatności kartą za parkowanie. Bazując na danych statystycznych
Odwołującego, średnie zasilenie konta wynosi 24 zł, a realny koszty obsługi płatności to
łącznie 83 160 zł. Sumując dwie tylko wartości - koszt wysyłki wiadomości SMS (przy koszcie
jednostkowym 3 grosze netto i faktycznej wartości 6,17 zł średniego kosztu jednostkowego
parkowania) oraz minimalny, możliwy koszt obsługi zasileń portmonetki, uzyskujemy
min
imalną, możliwą wartość łączną 215 299,84 zł + 67 500 zł = 282 799,84 zł.
Przy założeniu, że portmonetka będzie zasilana zgodnie ze strukturą wskazaną w Tabeli nr
3, zaś koszt 1 wiadomości SMS to 3 grosze netto to koszt łączny dwóch głównych pozycji
kosztowych wyniesie: 215 29
9,84 zł + 83160 zł = 298 459,84 zł, a obie wartości są wyższe
niż łączna cena zamówienia (266 400 zł) zaproponowana przez wykonawcę mPay.
W zakresie pozostałych zarzutów, Odwołujący odniósł się w zasadzie tylko do
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp stwierdzając na rozprawie, iż
wskazana podstawa zawiera omyłkę, gdyż właściwszą jest podstawa prawna naruszenia art.
89 ust.1 pkt 1 Pzp, a dotyczących naruszenia przepisów ustawy z dn. 01 marca 2018 r. o
przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.
W tym zakresie wskazał, że istotną przesłanką prawidłowego wykonywania usług
płatniczych przez krajową instytucją płatniczą, zwaną dalej „KIP", w rozumieniu ustawy z
dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (dalej: „ustawa UP") jest przestrzeganie
ogólnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z punktem 7.3.6. SIWZ „Pobieranie opłat
za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platform/kanałów
mobilnych", wykonawcy nie wolno przedstawiać informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego lub mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod rygorem wykluczenia z
przetargu. Tymczasem w naszej opinii, spółka mPay nie wypełnia wymogów powszechnie
obowiązującego prawa w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy, zaś informacja ta
mogła mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego.
Krajowe instytucje płatnicze (czyli. m.in. mPay) są instytucjami obowiązanymi zgodnie z art.
2 ust. 1 pkt 3) ustawy AML -
mającymi obowiązek stosować przepisy tej ustawy, m.in. w
zakresie stosowania środków bezpieczeństwa finansowego (dalej: „ŚBF"). Świadczenie
usługi „wirtualnej portmonetki" stanowi świadczenie usługi płatniczej na rzecz klienta. W
związku z powyższym, krajowa instytucja płatnicza jest obowiązana do dokonania
identyfikacji oraz weryfikacji tożsamości klientów. Zakres danych, koniecznych do
zidentyfikowania klienta, jest enumeratywnie wskazany w art. 36 ust. 1 pkt 1) ustawy AML - i
zgodnie z tym przepis
em, KIP ma obowiązek pozyskać od potencjalnego klienta:
a)
imię i nazwisko,
b) obywatelstwo,
c) datę urodzenia - w przypadku gdy nie nadano numeru PESEL, oraz państwo
urodzenia,
d)
serię i numer dokumentu stwierdzającego tożsamość,
e) adres zamieszkania -
w przypadku posiadania tej informacji przez instytucję
obowiązaną,
f)
nazwę (firmę), numer identyfikacji podatkowej (NIP) oraz adres głównego miejsca
wykonywania działalności gospodarczej - w przypadku osoby fizycznej prowadzącej
działalność gospodarczą.
Weryfikacja tożsamości klienta polega z kolei - zgodnie z art. 37 ustawy AML - na
potwierdzeniu
ustalonych
danych
identyfikacyjnych
na
podstawie
dokumentu
stwierdzającego tożsamość osoby fizycznej, dokumentu zawierającego aktualne dane z
wyciągu z właściwego rejestru lub innych dokumentów, danych lub informacji pochodzących
z wiar
ygodnego i niezależnego źródła. Powyżej opisany wymóg identyfikacji i weryfikacji
tożsamości klienta jest określony bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, zaś
spółka mPay S.A. nie stosuje tych wymogów. Ustawa AML przewiduje wyłączenia od
wymogu stosowania ŚBF. Istotne wyłączenie znajduje się w art. 38 tejże ustawy. Odnosi się
on jednak do pieniądza elektronicznego w rozumieniu ustawy UP, która pieniądz
elektroniczny defini
uje jako „wartość pieniężną przechowywaną elektronicznie, w tym
magnetycznie, wydawaną, z obowiązkiem jej wykupu, w celu dokonywania transakcji
płatniczych, akceptowaną przez podmioty inne niż wyłącznie wydawca pieniądza
elektronicznego".
Zgodnie z art. 42
ustawy AML, KIP „mogą stosować uproszczone środki bezpieczeństwa
finansowego w przypadkach, w których ocena ryzyka, o której mowa w art. 33 ust. 2,
potwierdziła niższe ryzyko prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu". O niższym
poziomie ryzyka świadczy m.in. - zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 4) - fakt oferowania „produktów
lub usług w celu zapewnienia odpowiednio zdefiniowanego i ograniczonego dostępu do
systemu finansowego klientom mającym ograniczony dostęp do produktów lub usług
oferowanych w ramach t
ego systemu". Jednakże ust. 3 artykułu 42 zastrzega, że
„uproszczonych środków bezpieczeństwa finansowego nie stosuje się w przypadkach, o
których mowa w art. 35 ust. 1 pkt 5 i 6" ustawy AML.
W sytuacji, w której mPay S.A. nie identyfikuje potencjalnego klienta zgodnie z art. 36
ust. 1 pkt 1) ustawy AML -
i co więcej, nie weryfikuje tych danych, nie ma uprawnienia do
stosowania uproszczonych ŚBF. Klient może bowiem - bez najmniejszego problemu - podać
dane fałszywe. Przyjęty przez mPay model nawiązywania relacji z klientem wydaje się być
contra lege wobec ustawy AML. Umożliwia on też proceder lokowania środków pieniężnych
z nieudokumentowanych źródeł w taki sposób, że jest możliwe założenie wielu kont
płatniczych na fałszywe dane (w tym - na dane w sposób oczywisty nieprawdziwe, np.
„Kaczor Donald"), przetransferowanie tych środków na jedno konto prowadzone przez mPay
-
a następnie ich wypłatę w drodze przelewu zewnętrznego lub płatności wirtualną
portmonetką za pośrednictwem operatora płatności, m.in. dotpay.pl. Co istotne, mPay nie
precyzuje w swoich regulaminach; w jaki sposób weryfikuje anonimowych klientów przy
zleceniu wypłaty, co generuje istotne ryzyko naruszenia ustawy AML (regulamin powinien
wyraźnie określać obowiązki klientów co do zakresu danych, które klienci zobowiązani są
udostępnić). Wobec powyższego zdaniem Odwołującego oferta przystępującego z tego
powodu winna zostać odrzucona.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
niezasadnego. Stwierdził, że odwołanie winno być oddalone, gdyż wskazane w odwołaniu
zarzuty nie znajdują potwierdzenia w protokole postępowania i załącznikach do niego, a
przytoczone na uzasadnienie zarzutów podstawy prawne zostały błędnie zinterpretowane
przez Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień Przystępującego podał na wstępie, że zwrócić należy uwagę, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa uległa zmianie na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o
zwalczan
iu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz.
1637). Wprowadzony art. 11 ust. 2 uznk zawierający definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi implementację art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943/UE w sprawie ochrony niejawnego
know-
how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich
bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Poprzednio obowiązująca
definicja tajemnicy przedsiębiorstwa określała ją jako nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustaw)' o zmianie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw chodziło tu o informacje
nieudostępnione ogółowi. Z kolei art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943/UE wymaga, aby ochroną
objąć informacje, które nie zostały ujawnione do wiadomości osób zwykle zajmujących się
tym rodzajem informacji, ani nie są dla talach osób łatwo dostępne. W konsekwencji
projektowany art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przewiduje w omawianych obszarach dostosowanie
polskiej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa do definicji zawartej w art. 2 pkt 1 dyrektywy
2016/943/UE1. Po nowelizacji tylko informacje nieujawnione do wiadomości osób zwykle
zajmujących się tym rodzajem informacji, które nie są dla takich osób łatwo dostępne mogą
być uznane za spełniające definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak więc zgodnie z art. 11
ust. 2 u.z.n.k. informacje które posiadają specjaliści zajmujący się daną dziedziną wiedzy, w
szczególności działający na tym samym rynku konkurencyjnym, albo mogą je łatwo uzyskać
nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podał, że w przypadku
Przys
tępującego za objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa przemawiał także fakt, iż
Przystępujący wykonawca - mPay posiada status krajowej instytucji płatniczej, na podstawie
zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego, wpisanej do rejestru Usług Płatniczych
prowadzonego przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego pod numerem IP39/2016.
Zamawiający uznał, że w przypadku wykonawcy mPay - posiadającego status Krajowej
Instytucji
Płatniczej, a więc podmiotu posiadającego szczególny status i obowiązanego do
wykazania przed Komisją Nadzoru Finansowego jakie szczegółowe mechanizmy systemu
zarządzania ryzykiem i kontroli wewnętrznej posiada - wystarczające będzie złożone przez
niego o
świadczenie na temat działań jakie podjął wobec informacji zawartych w
wyjaśnieniach odnośnie sposobu kalkulacji ceny w celu utrzymania w poufności, przy
zachowaniu należytej staranności.
Nadto wskazał, że w zakresie objęcia tajemnicą pisma Zamawiającego z 10 grudnia
2018 r. (nr ZDM/DPZ/2157/18/ZZ; ZDM-
DPZ.3411.1025.2018.MSU) dotyczącego
przedstawienia dodatkowych wyjaśnień to pismo to dotyczy uszczegółowienia wyjaśnień już
złożonych przez mPay 26 listopada 2019 r. mających wpływ na wysokość ceny — a więc w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie o złożenie wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że sposób wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny został prawidłowo przeprowadzony przez Zamawiającego.
St
wierdził, że nawet w przypadku uznania przez Izbę, że Zamawiający niesłusznie
poprzestał na odebraniu oświadczenia od mPay, i powinien był żądać przedstawienia
dowodów na poparcie tez wskazanych przez Wykonawcę w zakresie środków jakie powziął
w celu zachowania w tajemnicy sposobu wyliczenia ceny, to taki brak odtajnienia sposobu
wyliczenia ceny nie miał wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Podkreślił, że wykonawca mPay złożył wyczerpujące wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny.
Podał, że wskazane przez Odwołującego wyliczenia ceny mają charakter hipotetyczny i nie
mog
ą stanowić żadnego dowodu w sprawie. Niemniej sposób wyliczenia składników ceny
wskazany przez Odwołującego jedynie utwierdza Zamawiającego w przekonaniu, że mPay
prawidłowo wyliczył cenę, a dodatkowe wyjaśnienia na zadane przez Zamawiającego
wątpliwości potwierdziły jego prawidłowość w budzących wątpliwości aspektach.
Odnośnie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie uzasadnił na czym miałoby polegać naruszenie
przez Zamawiającego tego przepisu. W celu udowodnienia, że złożenie oferty jest czynem
nieuczciwej konkurencji należałoby wykazać, że Wykonawca złożył ofertę na usługi
wycenione poniżej kosztów ich wytworzenia, w celu utrudnienia przedsiębiorcom dostępu do
rynku. Odwołujący nie wykazał, w jakim celu Wykonawca mPay złożył ofertę o takiej cenie,
nie wykazał w szczególności, że zrobił to w celu utrudnienia dostępu innym przedsiębiorcom
dostępu do tynku a nie np. w celach promocyjnych. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy P
zp należy uznać za gołosłowny i niezasadny.
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na brak spełnienia przez mPay
wymogów ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy i finansowaniu terroryzmu
podał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podał, że zgodnie z pkt. 7.2.3.2 SIWZ przed
podpisaniem umowy Wykonawca jest zo
bowiązany do przedłożenia Zamawiającemu
odpowiednich dokumentów aktualnych na dzień złożenia zezwolenia Komisji Nadzoru
Finansowego na prowadzenie działalności w charakterze Krajowej Instytucji Płatniczej w
przypadku oferowania usług płatniczych w oparciu o prowadzenie rachunków płatniczych
(wirtualna portmonetka). Stwierdził, że z powodu braku podstaw prawnych wskazanych w
SIWZ Zamawiający nie podjął do momentu rozpatrywania odwołania czynności, które
zarzuca Odwołujący, a które mogą doprowadzić do stwierdzenia spełnienia wymogów
wymijających z posiadania lub nie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na
prowadzenie działalności w charakterze krajowej instytucji płatniczej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp wskazał, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub
istotny interes bezpieczeństwa państwa, w tym bezpieczeństwo podmiotów objętych
jednolitym wykazem obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład
infrastruktury kr
ytycznej, o której mowa w art. 5b ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 26 kwietnia 2007
r. o zarządzaniu kryzysowym (Dz. U. z 2018 r, poz. 1401 i 1560), a tego bezpieczeństwa lub
interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Wiadomym jest, że zgodnie z art. 3 pkt 2
lit. d ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym infrastrukturą krytyczną są
systemy oraz wchodzące w ich skład powiązane ze sobą funkcjonalnie obiekty, w tym
obiekty budowlane, urządzenia, instalacje, usługi kluczowe dla bezpieczeństwa państwa i
jego obywateli oraz służące zapewnieniu sprawnego funkcjonowania organów administracji
publicznej, a także instytucji i przedsiębiorców. Infrastruktura krytyczna obejmuje systemy
finansowe. Zamawiającemu nie jest znany wykaz infrastruktury krytycznej (zgodnie z art. 5b
ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1401) wykaz ma charakter niejawny) więc nie może odnieść się do zarzutu w zakresie
oceny czy system usług płatniczych należy do infrastruktury krytycznej. Podkreślił, że
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób przyjęcie oferty miałoby naruszać
bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Nie znając podstaw
dla jakich Odwołujący uważa, że przyjęcie oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub
istotny interes bezpieczeństwa państwa nie można ocenić, czy tego bezpieczeństwa lub
interesu nie można zagwarantować w inny sposób, niż przez odrzucenie oferty. Dlatego
zarzut ten należy uznać za gołosłowny i niezasadny.
Również w zakresie kolejnego podniesionego zarzutu Zamawiający stwierdził, ze nie
wiadomo co miał na myśli Odwołujący zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty mPay, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Na chwilę składania ofert i wyjaśnień oraz dokumentów brak jest złożonych przez
Wykonawcę mPay dokumentów wprowadzających w błąd Zamawiającego co do decyzji o
udzieleniu zamówienia. Natomiast jeżeli po przedstawieniu przez mPay przed podpisaniem
umowy informacji o posiadaniu statusu krajowej instytucji płatniczej wyjdą na jaw
okoliczności, które rzutowałyby na prawidłową realizację działań umownych przez
Wykonawcę, Zamawiający posiada możliwość zgłoszenia tego faktu do organu nadzorczego
nad
krajowymi instytucjami płatniczymi jakim jest Komisja Nadzoru Finansowego.
W chwili obecnej mPay jest zarejestrowany jako Krajowa Instytucja Płatnicza. Zamawiający
nie jest właściwym organem do oceny prawidłowości wpisu Wykonawcy do rejestru
prowadzonego
przez KNF. Przyjmując logikę zarzutów Odwołującego można byłoby
stwierdzić, że Zamawiający powinien wykluczać Wykonawców, którzy zostali oskarżeni przez
innych uczestników postępowania o naruszanie zasad zawodowych dotyczących danego
rodzaju działalności gospodarczej, choć formalnie nie zostało to potwierdzone przez żadne
organy sprawujące nad nimi pieczę zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa.
Nawiązując do powyższego formułowania zarzutów podał, że zgodnie z art. 180 ust. 3
ustawy Pzp zarzu
t musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność
zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób
jego naruszenia, gdyż Zamawiający i Krajowa Izba Odwoławcza nie mogą domniemywać
treści wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach odwołującego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca poparł stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie w zakresie jednego z podniesionych zarzutów jest zasadne i podlega
uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania to
jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Również wykonawca mPay S.A., ul. Jasna 1/421, 00-013 Warszawa zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykazał interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie odwołania mogłoby
doprowadzić do zmiany rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Przed oceną merytoryczną zasadności zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp, a także wskazywanego naruszenia z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r.
poz. 419 ze zm.)
Izba wskazuje, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień
publicznych jak i zasadności (transparentności) wydatkowania na ten cel środków
publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych
istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot
starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego że środków publicznych winien mieć
powyższą kwestie na względzie.
Izba stoi na stanowisku, że możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być
nadużywana, traktowana rozszerzająco, bądź oceniana na zasadzie analogii do innych
sytuacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, kiedy to zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa okazało się skuteczne. Zdaniem Izby uprawnienie do zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry
konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 4 (ob.2) ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W tym zakresie wskazać należy, że w dniu 4 września 2018 r. weszła w życie ustawa z 5
lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U. z 2018r poz. 1637). Transponuje ona do prawa polskiego dyrektywę
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony
niejawnego know-
how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i ujawnianiem. Skutkiem wejścia w życie
noweli są zmiany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (t.j.
Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.; dalej: u.z.n.k.) dotyczące m.in. art. 11 uznk odnoszącego
się do tajemnicy przedsiębiorstwa. Obecnie przepisem odnoszącym się wprost do tajemnicy
przedsiębiorstwa jest przepis art. 11 ust. 2 uznk, który stanowi, że ”przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie
wystąpienie następujących o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zw
ykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Ustawoda
wca w art. 11 ust. 2 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą”. Tym samym
wymóg posiadania wartości gospodarczej przez zastrzeżone jako tajemnica informacje,
postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E.
Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie
prz
episów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej
UJ, 2005/86).
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo
stwierdzenie bez wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
tech
nologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa
winno być jednoznacznie wykazane. Izba zauważ także, iż opisanie i wykazanie podstaw
takiej decyzji wykonawcy jest zadaniem trudnym, gdyż wykonawca musi z jednej strony
wykazać podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami
ustawowymi, a z drugiej nie ujawnić jej w opisie. Podkreślić należy, że dla wymaganego
„wykazania” nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne
zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji
ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego
takiego zastrzeżenia, z jednej strony stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp,
ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej
konkurencji (por wyrok KIO z dnia 09.01.2018 r. sygn.. KIO 2633/17; z dnia 10 maja 2018 r.
sygn.. KIO 783/18 )
, a także może stanowić naruszenie art. 89 ust.1.pkt 1 Pzp.
Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu wskazać należy, że już z
analizy samej treści uzasadnienia udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień z dnia 26
listopada oraz 13 grudnia 2019 roku wynika, że nie zostały spełnione łącznie wymagania z
art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący w wyjaśnieniu na stronie pierwsze stwierdza, że tą
tajemnicą jest tylko „sposób wyceny i szacowania tego rodzaju usług„ a wiedza z tym
związana „stanowi dla wykonawcy informacje o charakterze organizacyjnym”. Już w
następnym akapicie mPay stwierdza, że „Powyższe stanowi o wypełnieniu przesłanek
definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk i potwierdza
zasadność dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia”. Z powyższego jednoznacznie
wynika, że Przystępujący wskazał tylko na jedna z kilku wymaganych w art. 11 ust.2 uznk
przesłanek, a mimo tego stwierdził, że zastrzeżenia wypełniają przesłanki definiujące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wyżej wskazano w uzasadnieniu przyczyn objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części
treści oferty, należy wykazać w wyjaśnieniach łączne spełnianie przesłanek wskazanych w
art. 11 ust.2 uznk. W tych wyjaśnieniach wskazano – nie wykazano, w zasadzie tylko na
jedną z przesłanek odnoszących się kwestii organizacyjnych zasad i sposobu kalkulowania
ceny ofertowej.
Izba dokonała także oceny treści zastrzeżonej części wyjaśnień Przystępującego w
zakresie zasad kalkulowania ceny ofertowej i uznała, że treści tam zawarte nie wypełniają
łącznie przesłanek wskazanych w art. 11 ust.2 uznk,. Podkreślić należy, że w treści
wyjaśnień, po pierwsze, niema treści, które uzasadniałyby obiektywną możliwość
zastrzeżenia zawartych tam Informacji, a po drugie, zawarto w nich także treści które
stanowią informacje ogólnodostępne. Nie wykazano także, że wyjaśnienia jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dokonując analizy treści np. wyjaśnień z 26 listopada należy jednoznacznie wywieść, że
zwarte tam
treści w ogromnej większości nie zawierają żadnych treści mogących być
zakwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przykładowo Izba wskazuje, że część
objęta tajemnicą zawiera np. ogólny opis czym kierował się Przystępujący kalkulując cenę
oferty, cyt.:
„ Z uwagi na to Wykonawca posiadając szczegółową i kompleksową wiedzę
dotyczącą świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia dokonał kalkulacji Ceny w
taki sposób, że jest ona realna i możliwe jest wykonanie za nią zamówienia z należytą
starannością i w żaden sposób nie wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych Wykonawcy, a ponadto pozwala na osiągnięcie zysku”. Następnie w
części dotyczącej kalkulacji ceny Przystępujący wskazał na przyjęte założenia kalkulacji
przywołując treści SIWZ, a także wskazał na ogólnodostępne informacje że stron
internetowych w zakresie średniej wartości jednej opłaty mobilnej za jedno parkowanie oraz
średniego tempa wzrostu ilości parkowań. Podobny opis bez jakiejkolwiek treści mogącej
mieć wpływ na potrzebę objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący
zawarł także w opisie kosztów osobowych, czynników wpływających na cenę, itp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w analizowanej sprawie Przystępujący nie
sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia „tajemnicy
przedsiębiorstwa”. W konsekwencji zaś Zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp zaniechał czynności odtajnienia spornych informacji. Zamawiający dokonał
oceny oferty w
sytuacji, kiedy w sposób bezpodstawny utrzymał dokonane przez
Przystępującego zastrzeżenie treści w sytuacji, kiedy jakiekolwiek przesłanki w tym zakresie
nie zostały spełnione. Zagadnienie odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny za pomocą
zwykłych działań matematycznych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba nie uznała za zasadne stanowiska Zamawiającego, iż wystarczającym dla
uwzględnienia wniosku o objecie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego był
fakt, iż mPay posiada status krajowej instytucji płatniczej, na podstawie zezwolenia Komisji
Nadzoru Finansowego, wpisanej do rejestru Usług Płatniczych prowadzonego przez Urząd
Komisji Nadzoru Finansowego pod numerem IP39/2016. W odniesieniu do tego
Zamawiający jak stwierdził w odpowiedzi na odwołanie uznał, że w przypadku wykonawcy
mPay -
posiadającego status Krajowej Instytucji Płatniczej wystarczające jest złożone przez
niego samego
oświadczenia (bez potrzeby żądania dowodów) na temat działań jakie podjął
wobec informacji zawart
ych w wyjaśnieniach odnośnie sposobu kalkulacji ceny w celu
utrzymania w poufności, przy zachowaniu należytej staranności. Izba stwierdza, ze dla
uznania zasadności i prawidłowości dokonanego zastrzeżenie nie jest istotne, jaki podmiot
dane informacje składa, ale to czy wypełniają one w pełni wymagania ustawowe w tym
zakresie.
Brak jest również zdaniem Izby możliwości wykazania potrzeby objęcia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oferty z powoływaniem się na kwestie, że rzekomo wykonawcy z którymi
przy realizacji
tego zamówienia ma współpracować Przystępujący, postawili takie
wymagania.
Izba uznała, że z analizy załączonych do wyjaśnień dokumentów ofertowych podmiotów
trzecich nie wynika
, iż podmioty te traktują przekazane Przystępującemu oferty współpracy
traktu
ją jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Przystępujący dla poparcia swojego
stanowiska w tej kwestii nie wykazał, że również podmioty te podjęły jakiekolwiek działania
celem zachowania tych danych w poufności. Na tę okoliczność nie przedstawiono
Zamawiaj
ącemu i Izbie żadnego dowodu. Uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego
prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego, a
nie jego kontrahentów. Ponadto przystępujący omówił jedynie własne działania
podejmowane
celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Wobec
powyższego stwierdzono, że Przystępujący nie może traktować jako tajemnicy
przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, nie wykazując w sposób jednoznaczny, że
warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcia po stronie Przystępującego po warunkiem
zachowania w tajemnicy udostępnionych wykonawcy usług i dostaw.( podobnie wyrok KIO z
dnia 6 lutego 2019 roku sygn.. akt KIO 131/19)
Tym samym zarzut odwołania w zakresie niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny Izba uznała za zasadny, a jego
uwzględnienie skutkowało uwzględnieniem całości odwołania.
Z
e względu na stwierdzenie Odwołującego zarówno w treści odwołania jak i na
rozprawie w KIO, iż kolejny zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego jest
zarzutem ewentualnym Izba uznając zasadność dopuszczalności takiego formułowania
zarzutów odstąpiła od rozpoznawania zarzutu rażąco niskiej ceny oferty ( por. Uchwała SN z
18.10.2013 r. (III CZP 58/13,
www.sn.pl
). Podkreślić należy, że Odwołujący – w związku z
nieznajomością wyjaśnień – sformułował ten zarzut jako zarzut ewentualny, na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień,
zaznaczając, że nie jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki z uwagi na nieznajomość
tego dokumentu. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał
rozpoznaniu. Odnosząc się do tego stanowiska, podkreślenia wymaga kwestia, że to od
decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje.
W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu
podnieść zarzuty główny oraz – na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. Co
więcej, w przypadku nieujawnienia przez zamawiającego określonego dokumentu
konkurenta (w rozpoznawanej sprawie
– wyjaśnień dotyczących ceny), sformułowanie
zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków
ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj. zaniechania odrzucenia oferty czy
wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem racjonalnym i uzasadnionym.
Trudno bowiem wykazać na zasadność stawiania zarzutu sformułowanego tylko na bazie
domy
słów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny. Jednocześnie podniesienie
takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter zobowiązywałoby Izbę do jego
rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na odrzucenie ewentualnego kolejnego
od
wołania wniesionego po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy
osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie
w pierwszej kolejności zaniechania ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty
Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się z ich treścią podjęcie decyzji w
przedmiocie ewentualnego
wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z
rażąco niską ceną.
Kolejnym zarzutem podniesionym w odwołaniu jest zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp odnoszący się do nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu braku spełnienia
wymogów wynikających z ustawy z dn. 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy
oraz finansowaniu terroryzmu,
gdyż to nie gwarantowało realizacji zamówienia zgodnie z
przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W trakcie rozprawy na pytanie Izby o
wskazanie z którym postanowieniem SIWZ oferta Przystępującego jest niezgodna, gdyż o
takiej niezgodności jest mowa w przepisie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp Odwołujący podał, że
ustalony
stan faktyczny bardziej nawiązuje do naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp tj.
niezgodności oferty z ustawa, a konkretnie z ww. ustawą „AML”. Odwołujący wywodził, że
niezgodność ta wynika w szczególności z faktu, że Przystępujący nie przewidział w ofercie
wysyłania do podmiotów parkujących samochody smsów z prośbą o podanie szczegółowych
danych ewidencyjnych, tak aby możliwe było sprawdzanie, czy z środki zgromadzone w
„wirtualnej portmonetce” pochodzą z legalnych źródeł. Stwierdził nadto, że w oparciu o
zgromadzone tam środki można dokonywać zakupu innych przedmiotów niż usługi
parkowania,
bądź dokonywania transferu pieniędzy dla innych podmiotów. Powyższe
naruszenie
zdaniem Odwołującego stanowi także podstawę do odrzucenia oferty w związku
z
możliwością naruszenia bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7d Pzp.
Izba uznała niezasadność obu ww. zarzutów.
Na wstępie oceny powyższych zarzutów wskazać należy, że Odwołujący uznał, iż oferta
Przys
tępującego winna być odrzucona, gdyż złożenie takiej oferty narusza przepisy ww.
ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, a tym samym
narusza bezpieczeństwo państwa i bezpieczeństwo publiczne. Odwołujący żadnych
dowodów wskakujących, że przy przyjęciu oferty Przystępującego wystąpi zagrożenie prania
pieniędzy nie przedstawił oczekując, że to KIO przeprowadzi w tym zakresie postępowanie
dowodowe.
Zdaniem Izby podkreślić należy, że zgodnie z art. 10 ustawy AML organami
właściwymi w sprawach przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu jest
minister finansów oraz Generalny Inspektor Informacji Finansowej, a przedmiotową ustawę
stosuje się wtedy, gdy kwota transferu środków lub płatności przekracza 1000 euro. Z
p
owyższego wywieść należy, że również te organy są właściwe do ustalenie, czy dany czyn
został popełniony. Tym samym Izba może orzec o odrzuceniu oferty wykonawcy w stosunku
do którego nastąpi ustalenie przez ww. organy, iż dopuścił się czynu prania pieniędzy lub
finansowania terroryzmu.
W ustawie Pzp brak jest kognicji KIO do czynienia ustaleń w tym
zakresie. Orzeczenie Izby opiera się na wykazanych przez stronę dokumentach to
potwierdzających. Zdaniem Izby, nieadekwatnym jest sięganie po wiązanie płatności za
usługę parkowania z przestępstwem z art. 299 §1kk dotyczącego prania brudnych pieniędzy,
chociażby z powodu, że zwykle opłata za parkowanie - co wynikam z wyliczeń złożonych
ofert wykonawców wynosi zwykle od kilku do kilkunastu złotych. W żaden sposób
Odwołujący nie wykazał, że środkami zgromadzonymi w wirtualnej portmonetce można
płacić za zakup innych towarów i usług czy też transferować duże sumy pieniężne do innych
podmiotów. Podkreślić należy także, iż pobieranie opłat za parkowanie wynika z art. 13 ust. 1
pkt 1 ustawy o drogach publicznych zgodnie z którym „korzystający z dróg publicznych są
obowiązani do ponoszenia opłat za parkowanie pojazdów samochodowych na drogach
publicznych w strefie płatnego parkowania”. Opłaty pobierane są na podstawie art. 13b ust. 1
ww. ustawy.
Podstawową przesłanką mająca wpływ na oddalenie tego zarzutu jest fakt, iż
Odwołujący nie miał podstaw prawnych do jego postawienia, gdyż Zamawiający na tym
etapie nie naruszył przepisów ustawy o których mowa w art. 180 ust.1 Pzp.. Otóż zwrócić
należy uwagę na fakt, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający w SIWZ
przewidział „tylko” możliwość płacenia za usługę parkowania za pomocą wirtualnej
portmonetki, dopuszczając także inne sposoby płatności co wynika z treści postanowienia
pkt 3.16 Rozdziału V, iż „Wykorzystanie wirtualnej portmonetki będzie nieobowiązkową
funkcjonalnością dodatkową Systemu."
Nadto
Zamawiający w SIWZ ustalił, że jeśli wykonawca zamówienia będzie w oparciu o pkt.
7.2.3.2 SIWZ oferował usługi płatnicze w oparciu o prowadzenie rachunków płatniczych
(wirtualna portmonetka) to przed podpisaniem umowy jest zobowiązany do przedłożenia
Zamawiającemu odpowiednich dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia, tj. zezwolenia
Komisji Nadzoru Finansowego na pr
owadzenie działalności w charakterze Krajowej Instytucji
Płatniczej. Tym samym na tym etapie postępowania Zamawiający nie dokonywał żadnych
ustaleń w tym zakresie. Dlatego też zarzucanie Zamawiającemu naruszenia przepisów
ustawy Pzp, których nie mógł na tym etapie zastosować jest co najmniej przedwczesne.
Izba uznała za wiarygodne stanowisko Przystępującego – przy braku dowodów
przeciwnych że strony Odwołującego, że platforma mPay na której Przystępujący zamierza
oferować usługi wirtualnej portmonetki dla uiszczania opłat parkingowych nie umożliwia
dokonywania zakupów na portalach internetowych, a stanowisko Odwołującego w tej
sprawie opiera się na nie znanych Przystępującemu założeniach.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 7d Pzp to
wskazać należy, że przepis ten odnosi się wyłącznie do zamówień dotyczącym istotnego
interesu bezpieczeństwa państwa. Mimo faktu, że brak jest definicji legalnej pojęć
„bezpieczeństwa publicznego” oraz „istotnego interesu bezpieczeństwa państwa”, to
z
daniem Izby z taka sytuacją będziemy mieli do czynienia w szczególności, gdy dotyczy ono
takich wartości jak suwerenność, międzynarodowa pozycja, niepodległość, nienaruszalność
terytorium, obronność państwa. Bezpieczeństwo publiczne to ogół warunków i instytucji
chroniących życie, zdrowie, mienie obywateli, ustrój i suwerenność państwa przed
zjawiskami groźnymi dla ładu prawnego oraz mogącymi zakłócić normalne funkcjonowanie
obywateli, godzącymi w przyjęte normy postępowania. Nie będzie według Izby zagrożeniem
istotnego interesu bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego nawet
uzyskanie informacji o możliwości jego wystąpienia. Zdaniem Izby próba łączenia
bezpieczeństwa państwa czy bezpieczeństwa publicznego, a także przeciwdziałania prania
pieniędzy i finansowania terroryzmu z uiszczaniem opłat za parkowanie do których stosuje
się przepisy prawa administracyjnego- ustawy o drogach publicznych, jest niezasadne i
niewykazane.
Izba za niezasadne uznała zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp oraz
art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp. Odwołujący zarówno na rozprawie jak i w uzasadnieniu odwołania nie
wskazał na czym te zarzuty miałyby polegać, podając tylko w odpowiedzi na pytanie Izby, iż
wskazane zarzuty są związane z zarzutem naruszenia ustawy „AML”. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp wskazać należy, iż dotyczy on sytuacji występującej w
postepowaniach dwuetapowych, kiedy najpierw dokonywana jest ocena spełniania przez
wykonawców warunków podmiotowych lub w postepowaniach, kiedy złożenie oferty jest
możliwe tylko po zaproszeniu wykonawcy do jej złożenia. Tutaj mamy postępowanie
jednoetapowe i nie mamy etapu zapraszania do składania ofert.
Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp tj.,
podania przez wykonawcę w ofercie nieprawdziwych informacji
mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący nie wykazał aby
Przystępujący takie informacje zawarł w ofercie lub składanych Zamawiającemu
wyjaśnieniach.
W zakresie składanych dowodów przez Odwołującego Izba nie dopuściła dowodu ze
zrzutu że strony telefonu z której miałaby wynikać możliwość płacenia za pomocą wirtualnej
portmonetki za nabywanie towarów i usług. Izba uznała opozycje w tym zakresie
Zama
wiającego i Przystępującego, że przedstawianie takiego dowodu na rozprawie i w
takiej formie pozbawiałoby uczestników postępowania możliwości oceny czy aplikacja w
oparciu, o które miałyby być przedstawione powyższe dane jest prawidłowa i legalna. Izba
ni
e zaliczyła w poczet dowodów opinii doręczonej tylko Izbie po zamknięciu rozprawy. Izba
uznała, że wskazane powyższe dowody że względu na ustalony stan faktyczny nie mają
wpływu na wynik postępowania odwoławczego.
W zakresie kosztów postępowania Izba – co wynika z sentencji orzeczenia -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W odwołaniu podniesiono pięć
zarzutów z których jeden dotyczący rażąco niskiej ceny oferty nie był rozpatrywany i tym
samym ocenie podlegały 4 zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/4 i
chybione w pozostałej części. Kosztami postępowania, odnoszącymi się tylko do kosztu
wpisu
– brak innych wniosków kosztowych, obciążono w ¼ Zamawiającego i w ¾
Odwołującego. W świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Na prawidłowość
rozliczenia kosztów według wyniku sprawy wskazał między innymi Sąd Okręgowy w
Warszawie, który w postanowieniu z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18
uznał, że wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i
oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego,
pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego
niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wykonawcy
w zakresie
kalkulacji ceny oferty
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, uznanie za bezskuteczne z
astrzeżenia wyjaśnień wykonawcy mPay S.A.
w zakresie oferowanej ceny oferty
jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
2.
w pozostałej części odwołanie oddala,
3.
zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 7 500 (siedem tysięcy pięćset) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.
kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku w ¼ zamawiającego i w ¾
odwołującego
5.
z
asądza od zamawiającego
Miasta
Stołecznego Warszawa-Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
na rzecz odwołującego SkyCash Poland S.A, ul. Sienna
73, 00-833 Warszawa,
kwotę 1875 (jeden tysiąc osiemset siedemdziesiąt pięć) złotych
stanowiących ¼ wysokości uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 260/19
UZASADNIENIE
Miasto Stołeczne Warszawa-Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa, zwane dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z
wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych", znak postępowania: DPZ/116/PN/105/18.
W dniu 08.02.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę mPay S.A.,, ul.
Jasna 1/421, 00-
013 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Sky Cash Poland S.A, ul. Sienna 73,
00-833 Warszawa, dalej zwany
„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonania wyboru oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu ponieważ wykonawca mPay nie udzielił wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny
, ewentualnie dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nadto
Zamawiający uniemożliwił
weryfikację Odwołującemu zaoferowanej ceny przez mPay
S.A poprzez zaniechanie odtajnienia informacji oznaczonych przez jako tajemnica
przedsiębiorstwa, mimo że wykonawca mPay nie wykazał w dostateczny sposób, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe
czynności wyczerpują według Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3,
art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
mPay, która z uwagi na brak spełniania przez przedmiotowego wykonawcę wymogów
wynikających z ustawy z dn. 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz
finansowaniu terroryzmu (dalej „ustawa AML") nie gwarantuje realizacji zamówienia zgodnie
z przepisami prawa powszechnie obowiązującego,
b) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
mPay, mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuc
zciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu usług poniżej kosztów ich
świadczenia,
c) art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
mPay, której wybór narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa
państwa z uwagi na niespełnianie przez wykonawcę mPay wymogów wynikających z art. 36
ust. 1 pkt 1), art. 42 i art. 74 ust. 1 ustawy AML,
d) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy mPa
y, który powinien był zostać wykluczony z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia, z pominięciem informacji o niespełnianiu przez mPay
wymogów prawa powszechnie obowiązującego, wynikających z ustawy AML, których
dochowanie jest niezbędne dla zgodnego z prawem wykonania zamówienia, które to
informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
udostępnienia Odwołującemu w całości (odtajnienie) wyjaśnień ceny złożonych przez
wykonawcę mPay w piśmie z dnia 26.11.2018 r., jak i wyjaśnień dodatkowych dotyczących
ceny złożonych w piśmie z dnia 13.12.2018 r., a także udostępnienie Odwołującemu w
całości (odtajnienie) pisma Zamawiającego z dnia 10.12.2018 r.;
3) odrzucenia oferty wykonawcy mPay;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5)
dokonania ponownej czynności badania i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na wstępie wskazać należy, że postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem
z
asad obowiązujących dla wartości zamówień poniżej progów unijnych w zakresie usług.
W uzasadnieniu zarzutu pierwszego dotyczącego niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny - czy cena ta nie jest rażąco niska
Od
wołujący wskazał na uregulowania ustawowe i podał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dn. 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. 2018 poz. 419 ze zm.)
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się „informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności". W
przypadku, gdy nie zostanie spełniony którykolwiek z wyżej wskazanych warunków,
informacja nie może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podkreślił, że wykonawca mPay dwukrotnie składał wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny: tj. 26.11.2018 r. oraz 13.12.2018
r. Niezależnie od podania
nieprawidłowej podstawy prawnej, wykonawca mPay - co istotniejsze - wykazując, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie odniósł się do wszystkich
przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a co
do pozostałych przesłanek, odniósł się jedynie lakonicznie, co przesądza o tym, że
informacje zastrzeżone przez wykonawcę mPay powinny zostać przez Zamawiającego
odtajnione.
Podał, że z uzasadnienia złożonego wraz z wyjaśnieniem ceny z dnia 26.11.2018 r. nie
wynika, że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem usług, albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Wykonawca mPay nie odniósł się do tej przesłanki nawet
poprzez proste oświadczenie. Wobec powyższego nie można uznać, że ta okoliczność
została „wykazana" przez tego wykonawcę. Pominięcie tej okoliczności przesądza o tym, że
treść wyjaśnień sposobu obliczenia ceny z dnia 26.11.2018 r. powinna zostać odtajniona.
Zwrócił uwagę również na oświadczenie wykonawcy mPay w zakresie pozostałych
przesłanek pozwalających prowadzących do możliwości uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się do charakteru organizacyjnego zastrzeżonych
informacji oraz ich wartości gospodarczej wskazał, że przedłożone uzasadnienie ogranicza
się do prostego stwierdzenia, że tak jest z uwagi na to, że to ma znaczenie dla pozycji na
rynku mPay.
Podniósł, że wykonawca mPay pisze o podjęciu „niezbędnych działań
zmierzających do zachowania poufności wiedzy", tymczasem ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji odnosi się do podjęcia przy zachowaniu należytej staranności
działań w celu utrzymania ich [informacji] w poufności. Prowadzi to do wniosku, że
wykonawca mPay podjął jedynie niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności
wiedzy (nie informacji), przy czym wykonawca mPay nie oświadczył, aby realizując te
działania dochował należytej staranności. W świetle wyjaśnień mPay nie można wykluczyć,
że zostały podjęte niezbędne działania, które jednak były wykonywane na tyle niedbale, że
nie zapewniały ochrony utajnianych informacji. W konsekwencji należy przyjąć, że i ta
przesłanka utajnienia nie została wykazana przez wykonawcę mPay.
Podkreślił, że analogiczne zastrzeżenia odnoszą się do uzasadnienia objęcia tajemnicą
dodatkowych wyjaśnień ceny składanych przez wykonawcę mPay dnia 13.12.2018 r. Treść
uzasadnienia objęcia tajemnicą dodatkowych wyjaśnień jest tożsama z oświadczeniem
załączonym do wyjaśnień złożonych dnia 26.11.2018 r.
Mając na względzie powyższe, zdaniem Odwołującego należy uznać, że wykonawca
mPay nie tylko nie wykazał przesłanek dla objęcia wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa, ale
nawet nie odniósł się do wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a to
nie pozwala uznać, że zastrzeżenie tych informacji
było skuteczne w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego informacje te powinny
zostać przekazane Odwołującemu, a zaniechanie ich udostępnienia stanowi utrudnienie dla
skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Odnosząc powyższą argumentację do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego wskazał, że zarzut w zakresie niezasadnego objęcia wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa jest zarzutem podstawowym, a zarzut rażąco niskiej ceny jest zarzutem
ewentualnym, podnoszonym tylko w sytuacji nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu rażąco
niskiej ceny oferty Przystępującego. Podkreślił, że fakt utajnienia wyjaśnień uniemożliwił
Odwołującemu możliwość zweryfikowania prawidłowego i zgodnego z zasadami rynkowymi
kalkulacji ceny oferty mPay.
W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego wskazał na kwestie, iż to Odwołujący posiada ponad 7 letnie
doświadczenie w obsłudze strefy płatnego parkowania w Warszawie oraz danych
statystycznych zebranych w tym okresie. Dlatego
też zasadnie uważa, że wykonawca mPay
mógł błędnie oszacować rzeczywisty koszt realizacji kontraktu - gdyż siłą rzeczy nie opierał
się na danych rzeczywistych, a tylko na wartościach prognozowanych. Wskazał na
postanowienia SIWZ z których wynika, że aby dokonać kalkulacji ceny, każdy wykonawca
musiał wycenić wszystkie wymogi, określone w Rozdziale V SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia). Najważniejsze z nich to:
1)
„2.5 Każda zmiana statusu postoju (rozpoczęcie, zakończenie) musi zostać
potwierdzona sms-
em zwrotnym do użytkownika".
2)
„3.16. Zapewnienie przez Wykonawcę możliwości wnoszenia przez Użytkownika
opłaty za postój przy użyciu karty płatniczej. Wykorzystanie wirtualnej portmonetki będzie
nieobowiązkową funkcjonalnością dodatkową Systemu."
3)
„3.17. Zabronione jest pobieranie od użytkowników jakichkolwiek dodatkowych opłat
za korzystanie z usługi mobilnej (np. opłat za zasilenie portmonetki, obsługę wielu
użytkowników lub pojazdów na jednym koncie, opłat transakcyjnych)."
W odniesieniu do powyższych wymagań podał, że Zamawiający określił, że wartość
przedmiotu postępowania to kwota 18 000 000 zł w okresie 12 miesięcy.
W warunkach zamówienia Zamawiający nie określił, jak wysoki będzie wolumen
pojedynczych parkowań, co ma zasadniczy wpływ na cenę. Jednakże Odwołujący posiada
szczegółową i rzeczywistą statystykę liczebności oraz kosztów parkowań z których wynika,
że w okresie 30 listopada 2017 - 1 grudnia 2018 (czyli w okresie analogicznym do okresu
wskazanego w SIWZ, tyle że rok wcześniejszym) faktyczna, średnia opłata za parkowanie
wyniosła 6,17 zł. W związku z powyższym należy oszacować, że liczebność parkowań
wyniesie 2 917 342, co przełoży się na obowiązek wysyłki 5 834 684 wiadomości SMS.
Koszt hurtowy jednej wiadomości SMS przy przedmiotowej skali oscyluje w granicach 2-4
groszy netto. Przyjmując średni koszt wiadomości na poziomie 3 groszy netto, koszty po
stronie Zamawiającego wyniosą 215 299,84 zł brutto (z uwzględnieniem podatku od towarów
i usług w wysokości 23%). Podał, że Odwołujący uzyskał stawkę jednostkową za wiadomość
SMS na poziomie 2 groszy netto. Aby wykon
awca mPay był w stanie wykonać kontrakt w
cenie 266 400 zł, musiałaby również przedstawić Zamawiającemu cenę 2 grosze netto za 1
wiadomość SMS.
Podniósł, że Odwołujący przez okres 7 lat, w których obsługiwał płatności za
parkowanie w Warszawie to były one realizowane w ciężar elektronicznego portfela
(„wirtualna portmonetka"). Odwołujący oferuje możliwość zasilenia portfela na kilka
sposobów, co każdorazowo wiąże się z kosztami transakcyjnymi. Szacując koszt, z jakim
będzie się wiązało realizowanie płatności, należy oczywiście - poza kosztem zasilenia konta
-
uwzględnić koszt płatności kartą za parkowanie. Bazując na danych statystycznych
Odwołującego, średnie zasilenie konta wynosi 24 zł, a realny koszty obsługi płatności to
łącznie 83 160 zł. Sumując dwie tylko wartości - koszt wysyłki wiadomości SMS (przy koszcie
jednostkowym 3 grosze netto i faktycznej wartości 6,17 zł średniego kosztu jednostkowego
parkowania) oraz minimalny, możliwy koszt obsługi zasileń portmonetki, uzyskujemy
min
imalną, możliwą wartość łączną 215 299,84 zł + 67 500 zł = 282 799,84 zł.
Przy założeniu, że portmonetka będzie zasilana zgodnie ze strukturą wskazaną w Tabeli nr
3, zaś koszt 1 wiadomości SMS to 3 grosze netto to koszt łączny dwóch głównych pozycji
kosztowych wyniesie: 215 29
9,84 zł + 83160 zł = 298 459,84 zł, a obie wartości są wyższe
niż łączna cena zamówienia (266 400 zł) zaproponowana przez wykonawcę mPay.
W zakresie pozostałych zarzutów, Odwołujący odniósł się w zasadzie tylko do
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp stwierdzając na rozprawie, iż
wskazana podstawa zawiera omyłkę, gdyż właściwszą jest podstawa prawna naruszenia art.
89 ust.1 pkt 1 Pzp, a dotyczących naruszenia przepisów ustawy z dn. 01 marca 2018 r. o
przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.
W tym zakresie wskazał, że istotną przesłanką prawidłowego wykonywania usług
płatniczych przez krajową instytucją płatniczą, zwaną dalej „KIP", w rozumieniu ustawy z
dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (dalej: „ustawa UP") jest przestrzeganie
ogólnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z punktem 7.3.6. SIWZ „Pobieranie opłat
za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platform/kanałów
mobilnych", wykonawcy nie wolno przedstawiać informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego lub mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod rygorem wykluczenia z
przetargu. Tymczasem w naszej opinii, spółka mPay nie wypełnia wymogów powszechnie
obowiązującego prawa w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy, zaś informacja ta
mogła mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego.
Krajowe instytucje płatnicze (czyli. m.in. mPay) są instytucjami obowiązanymi zgodnie z art.
2 ust. 1 pkt 3) ustawy AML -
mającymi obowiązek stosować przepisy tej ustawy, m.in. w
zakresie stosowania środków bezpieczeństwa finansowego (dalej: „ŚBF"). Świadczenie
usługi „wirtualnej portmonetki" stanowi świadczenie usługi płatniczej na rzecz klienta. W
związku z powyższym, krajowa instytucja płatnicza jest obowiązana do dokonania
identyfikacji oraz weryfikacji tożsamości klientów. Zakres danych, koniecznych do
zidentyfikowania klienta, jest enumeratywnie wskazany w art. 36 ust. 1 pkt 1) ustawy AML - i
zgodnie z tym przepis
em, KIP ma obowiązek pozyskać od potencjalnego klienta:
a)
imię i nazwisko,
b) obywatelstwo,
c) datę urodzenia - w przypadku gdy nie nadano numeru PESEL, oraz państwo
urodzenia,
d)
serię i numer dokumentu stwierdzającego tożsamość,
e) adres zamieszkania -
w przypadku posiadania tej informacji przez instytucję
obowiązaną,
f)
nazwę (firmę), numer identyfikacji podatkowej (NIP) oraz adres głównego miejsca
wykonywania działalności gospodarczej - w przypadku osoby fizycznej prowadzącej
działalność gospodarczą.
Weryfikacja tożsamości klienta polega z kolei - zgodnie z art. 37 ustawy AML - na
potwierdzeniu
ustalonych
danych
identyfikacyjnych
na
podstawie
dokumentu
stwierdzającego tożsamość osoby fizycznej, dokumentu zawierającego aktualne dane z
wyciągu z właściwego rejestru lub innych dokumentów, danych lub informacji pochodzących
z wiar
ygodnego i niezależnego źródła. Powyżej opisany wymóg identyfikacji i weryfikacji
tożsamości klienta jest określony bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, zaś
spółka mPay S.A. nie stosuje tych wymogów. Ustawa AML przewiduje wyłączenia od
wymogu stosowania ŚBF. Istotne wyłączenie znajduje się w art. 38 tejże ustawy. Odnosi się
on jednak do pieniądza elektronicznego w rozumieniu ustawy UP, która pieniądz
elektroniczny defini
uje jako „wartość pieniężną przechowywaną elektronicznie, w tym
magnetycznie, wydawaną, z obowiązkiem jej wykupu, w celu dokonywania transakcji
płatniczych, akceptowaną przez podmioty inne niż wyłącznie wydawca pieniądza
elektronicznego".
Zgodnie z art. 42
ustawy AML, KIP „mogą stosować uproszczone środki bezpieczeństwa
finansowego w przypadkach, w których ocena ryzyka, o której mowa w art. 33 ust. 2,
potwierdziła niższe ryzyko prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu". O niższym
poziomie ryzyka świadczy m.in. - zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 4) - fakt oferowania „produktów
lub usług w celu zapewnienia odpowiednio zdefiniowanego i ograniczonego dostępu do
systemu finansowego klientom mającym ograniczony dostęp do produktów lub usług
oferowanych w ramach t
ego systemu". Jednakże ust. 3 artykułu 42 zastrzega, że
„uproszczonych środków bezpieczeństwa finansowego nie stosuje się w przypadkach, o
których mowa w art. 35 ust. 1 pkt 5 i 6" ustawy AML.
W sytuacji, w której mPay S.A. nie identyfikuje potencjalnego klienta zgodnie z art. 36
ust. 1 pkt 1) ustawy AML -
i co więcej, nie weryfikuje tych danych, nie ma uprawnienia do
stosowania uproszczonych ŚBF. Klient może bowiem - bez najmniejszego problemu - podać
dane fałszywe. Przyjęty przez mPay model nawiązywania relacji z klientem wydaje się być
contra lege wobec ustawy AML. Umożliwia on też proceder lokowania środków pieniężnych
z nieudokumentowanych źródeł w taki sposób, że jest możliwe założenie wielu kont
płatniczych na fałszywe dane (w tym - na dane w sposób oczywisty nieprawdziwe, np.
„Kaczor Donald"), przetransferowanie tych środków na jedno konto prowadzone przez mPay
-
a następnie ich wypłatę w drodze przelewu zewnętrznego lub płatności wirtualną
portmonetką za pośrednictwem operatora płatności, m.in. dotpay.pl. Co istotne, mPay nie
precyzuje w swoich regulaminach; w jaki sposób weryfikuje anonimowych klientów przy
zleceniu wypłaty, co generuje istotne ryzyko naruszenia ustawy AML (regulamin powinien
wyraźnie określać obowiązki klientów co do zakresu danych, które klienci zobowiązani są
udostępnić). Wobec powyższego zdaniem Odwołującego oferta przystępującego z tego
powodu winna zostać odrzucona.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
niezasadnego. Stwierdził, że odwołanie winno być oddalone, gdyż wskazane w odwołaniu
zarzuty nie znajdują potwierdzenia w protokole postępowania i załącznikach do niego, a
przytoczone na uzasadnienie zarzutów podstawy prawne zostały błędnie zinterpretowane
przez Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień Przystępującego podał na wstępie, że zwrócić należy uwagę, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa uległa zmianie na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o
zwalczan
iu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz.
1637). Wprowadzony art. 11 ust. 2 uznk zawierający definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi implementację art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943/UE w sprawie ochrony niejawnego
know-
how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich
bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Poprzednio obowiązująca
definicja tajemnicy przedsiębiorstwa określała ją jako nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustaw)' o zmianie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw chodziło tu o informacje
nieudostępnione ogółowi. Z kolei art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943/UE wymaga, aby ochroną
objąć informacje, które nie zostały ujawnione do wiadomości osób zwykle zajmujących się
tym rodzajem informacji, ani nie są dla talach osób łatwo dostępne. W konsekwencji
projektowany art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przewiduje w omawianych obszarach dostosowanie
polskiej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa do definicji zawartej w art. 2 pkt 1 dyrektywy
2016/943/UE1. Po nowelizacji tylko informacje nieujawnione do wiadomości osób zwykle
zajmujących się tym rodzajem informacji, które nie są dla takich osób łatwo dostępne mogą
być uznane za spełniające definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak więc zgodnie z art. 11
ust. 2 u.z.n.k. informacje które posiadają specjaliści zajmujący się daną dziedziną wiedzy, w
szczególności działający na tym samym rynku konkurencyjnym, albo mogą je łatwo uzyskać
nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podał, że w przypadku
Przys
tępującego za objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa przemawiał także fakt, iż
Przystępujący wykonawca - mPay posiada status krajowej instytucji płatniczej, na podstawie
zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego, wpisanej do rejestru Usług Płatniczych
prowadzonego przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego pod numerem IP39/2016.
Zamawiający uznał, że w przypadku wykonawcy mPay - posiadającego status Krajowej
Instytucji
Płatniczej, a więc podmiotu posiadającego szczególny status i obowiązanego do
wykazania przed Komisją Nadzoru Finansowego jakie szczegółowe mechanizmy systemu
zarządzania ryzykiem i kontroli wewnętrznej posiada - wystarczające będzie złożone przez
niego o
świadczenie na temat działań jakie podjął wobec informacji zawartych w
wyjaśnieniach odnośnie sposobu kalkulacji ceny w celu utrzymania w poufności, przy
zachowaniu należytej staranności.
Nadto wskazał, że w zakresie objęcia tajemnicą pisma Zamawiającego z 10 grudnia
2018 r. (nr ZDM/DPZ/2157/18/ZZ; ZDM-
DPZ.3411.1025.2018.MSU) dotyczącego
przedstawienia dodatkowych wyjaśnień to pismo to dotyczy uszczegółowienia wyjaśnień już
złożonych przez mPay 26 listopada 2019 r. mających wpływ na wysokość ceny — a więc w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie o złożenie wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że sposób wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny został prawidłowo przeprowadzony przez Zamawiającego.
St
wierdził, że nawet w przypadku uznania przez Izbę, że Zamawiający niesłusznie
poprzestał na odebraniu oświadczenia od mPay, i powinien był żądać przedstawienia
dowodów na poparcie tez wskazanych przez Wykonawcę w zakresie środków jakie powziął
w celu zachowania w tajemnicy sposobu wyliczenia ceny, to taki brak odtajnienia sposobu
wyliczenia ceny nie miał wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Podkreślił, że wykonawca mPay złożył wyczerpujące wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny.
Podał, że wskazane przez Odwołującego wyliczenia ceny mają charakter hipotetyczny i nie
mog
ą stanowić żadnego dowodu w sprawie. Niemniej sposób wyliczenia składników ceny
wskazany przez Odwołującego jedynie utwierdza Zamawiającego w przekonaniu, że mPay
prawidłowo wyliczył cenę, a dodatkowe wyjaśnienia na zadane przez Zamawiającego
wątpliwości potwierdziły jego prawidłowość w budzących wątpliwości aspektach.
Odnośnie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie uzasadnił na czym miałoby polegać naruszenie
przez Zamawiającego tego przepisu. W celu udowodnienia, że złożenie oferty jest czynem
nieuczciwej konkurencji należałoby wykazać, że Wykonawca złożył ofertę na usługi
wycenione poniżej kosztów ich wytworzenia, w celu utrudnienia przedsiębiorcom dostępu do
rynku. Odwołujący nie wykazał, w jakim celu Wykonawca mPay złożył ofertę o takiej cenie,
nie wykazał w szczególności, że zrobił to w celu utrudnienia dostępu innym przedsiębiorcom
dostępu do tynku a nie np. w celach promocyjnych. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy P
zp należy uznać za gołosłowny i niezasadny.
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na brak spełnienia przez mPay
wymogów ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy i finansowaniu terroryzmu
podał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podał, że zgodnie z pkt. 7.2.3.2 SIWZ przed
podpisaniem umowy Wykonawca jest zo
bowiązany do przedłożenia Zamawiającemu
odpowiednich dokumentów aktualnych na dzień złożenia zezwolenia Komisji Nadzoru
Finansowego na prowadzenie działalności w charakterze Krajowej Instytucji Płatniczej w
przypadku oferowania usług płatniczych w oparciu o prowadzenie rachunków płatniczych
(wirtualna portmonetka). Stwierdził, że z powodu braku podstaw prawnych wskazanych w
SIWZ Zamawiający nie podjął do momentu rozpatrywania odwołania czynności, które
zarzuca Odwołujący, a które mogą doprowadzić do stwierdzenia spełnienia wymogów
wymijających z posiadania lub nie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na
prowadzenie działalności w charakterze krajowej instytucji płatniczej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp wskazał, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub
istotny interes bezpieczeństwa państwa, w tym bezpieczeństwo podmiotów objętych
jednolitym wykazem obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład
infrastruktury kr
ytycznej, o której mowa w art. 5b ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 26 kwietnia 2007
r. o zarządzaniu kryzysowym (Dz. U. z 2018 r, poz. 1401 i 1560), a tego bezpieczeństwa lub
interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Wiadomym jest, że zgodnie z art. 3 pkt 2
lit. d ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym infrastrukturą krytyczną są
systemy oraz wchodzące w ich skład powiązane ze sobą funkcjonalnie obiekty, w tym
obiekty budowlane, urządzenia, instalacje, usługi kluczowe dla bezpieczeństwa państwa i
jego obywateli oraz służące zapewnieniu sprawnego funkcjonowania organów administracji
publicznej, a także instytucji i przedsiębiorców. Infrastruktura krytyczna obejmuje systemy
finansowe. Zamawiającemu nie jest znany wykaz infrastruktury krytycznej (zgodnie z art. 5b
ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1401) wykaz ma charakter niejawny) więc nie może odnieść się do zarzutu w zakresie
oceny czy system usług płatniczych należy do infrastruktury krytycznej. Podkreślił, że
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób przyjęcie oferty miałoby naruszać
bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Nie znając podstaw
dla jakich Odwołujący uważa, że przyjęcie oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub
istotny interes bezpieczeństwa państwa nie można ocenić, czy tego bezpieczeństwa lub
interesu nie można zagwarantować w inny sposób, niż przez odrzucenie oferty. Dlatego
zarzut ten należy uznać za gołosłowny i niezasadny.
Również w zakresie kolejnego podniesionego zarzutu Zamawiający stwierdził, ze nie
wiadomo co miał na myśli Odwołujący zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty mPay, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Na chwilę składania ofert i wyjaśnień oraz dokumentów brak jest złożonych przez
Wykonawcę mPay dokumentów wprowadzających w błąd Zamawiającego co do decyzji o
udzieleniu zamówienia. Natomiast jeżeli po przedstawieniu przez mPay przed podpisaniem
umowy informacji o posiadaniu statusu krajowej instytucji płatniczej wyjdą na jaw
okoliczności, które rzutowałyby na prawidłową realizację działań umownych przez
Wykonawcę, Zamawiający posiada możliwość zgłoszenia tego faktu do organu nadzorczego
nad
krajowymi instytucjami płatniczymi jakim jest Komisja Nadzoru Finansowego.
W chwili obecnej mPay jest zarejestrowany jako Krajowa Instytucja Płatnicza. Zamawiający
nie jest właściwym organem do oceny prawidłowości wpisu Wykonawcy do rejestru
prowadzonego
przez KNF. Przyjmując logikę zarzutów Odwołującego można byłoby
stwierdzić, że Zamawiający powinien wykluczać Wykonawców, którzy zostali oskarżeni przez
innych uczestników postępowania o naruszanie zasad zawodowych dotyczących danego
rodzaju działalności gospodarczej, choć formalnie nie zostało to potwierdzone przez żadne
organy sprawujące nad nimi pieczę zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa.
Nawiązując do powyższego formułowania zarzutów podał, że zgodnie z art. 180 ust. 3
ustawy Pzp zarzu
t musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność
zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób
jego naruszenia, gdyż Zamawiający i Krajowa Izba Odwoławcza nie mogą domniemywać
treści wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach odwołującego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca poparł stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie w zakresie jednego z podniesionych zarzutów jest zasadne i podlega
uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania to
jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Również wykonawca mPay S.A., ul. Jasna 1/421, 00-013 Warszawa zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykazał interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie odwołania mogłoby
doprowadzić do zmiany rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Przed oceną merytoryczną zasadności zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp, a także wskazywanego naruszenia z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r.
poz. 419 ze zm.)
Izba wskazuje, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień
publicznych jak i zasadności (transparentności) wydatkowania na ten cel środków
publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych
istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot
starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego że środków publicznych winien mieć
powyższą kwestie na względzie.
Izba stoi na stanowisku, że możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być
nadużywana, traktowana rozszerzająco, bądź oceniana na zasadzie analogii do innych
sytuacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, kiedy to zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa okazało się skuteczne. Zdaniem Izby uprawnienie do zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry
konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 4 (ob.2) ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W tym zakresie wskazać należy, że w dniu 4 września 2018 r. weszła w życie ustawa z 5
lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U. z 2018r poz. 1637). Transponuje ona do prawa polskiego dyrektywę
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony
niejawnego know-
how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i ujawnianiem. Skutkiem wejścia w życie
noweli są zmiany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (t.j.
Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.; dalej: u.z.n.k.) dotyczące m.in. art. 11 uznk odnoszącego
się do tajemnicy przedsiębiorstwa. Obecnie przepisem odnoszącym się wprost do tajemnicy
przedsiębiorstwa jest przepis art. 11 ust. 2 uznk, który stanowi, że ”przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie
wystąpienie następujących o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zw
ykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Ustawoda
wca w art. 11 ust. 2 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą”. Tym samym
wymóg posiadania wartości gospodarczej przez zastrzeżone jako tajemnica informacje,
postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E.
Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie
prz
episów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej
UJ, 2005/86).
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo
stwierdzenie bez wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
tech
nologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa
winno być jednoznacznie wykazane. Izba zauważ także, iż opisanie i wykazanie podstaw
takiej decyzji wykonawcy jest zadaniem trudnym, gdyż wykonawca musi z jednej strony
wykazać podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami
ustawowymi, a z drugiej nie ujawnić jej w opisie. Podkreślić należy, że dla wymaganego
„wykazania” nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne
zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji
ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego
takiego zastrzeżenia, z jednej strony stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp,
ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej
konkurencji (por wyrok KIO z dnia 09.01.2018 r. sygn.. KIO 2633/17; z dnia 10 maja 2018 r.
sygn.. KIO 783/18 )
, a także może stanowić naruszenie art. 89 ust.1.pkt 1 Pzp.
Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu wskazać należy, że już z
analizy samej treści uzasadnienia udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień z dnia 26
listopada oraz 13 grudnia 2019 roku wynika, że nie zostały spełnione łącznie wymagania z
art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący w wyjaśnieniu na stronie pierwsze stwierdza, że tą
tajemnicą jest tylko „sposób wyceny i szacowania tego rodzaju usług„ a wiedza z tym
związana „stanowi dla wykonawcy informacje o charakterze organizacyjnym”. Już w
następnym akapicie mPay stwierdza, że „Powyższe stanowi o wypełnieniu przesłanek
definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk i potwierdza
zasadność dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia”. Z powyższego jednoznacznie
wynika, że Przystępujący wskazał tylko na jedna z kilku wymaganych w art. 11 ust.2 uznk
przesłanek, a mimo tego stwierdził, że zastrzeżenia wypełniają przesłanki definiujące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wyżej wskazano w uzasadnieniu przyczyn objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części
treści oferty, należy wykazać w wyjaśnieniach łączne spełnianie przesłanek wskazanych w
art. 11 ust.2 uznk. W tych wyjaśnieniach wskazano – nie wykazano, w zasadzie tylko na
jedną z przesłanek odnoszących się kwestii organizacyjnych zasad i sposobu kalkulowania
ceny ofertowej.
Izba dokonała także oceny treści zastrzeżonej części wyjaśnień Przystępującego w
zakresie zasad kalkulowania ceny ofertowej i uznała, że treści tam zawarte nie wypełniają
łącznie przesłanek wskazanych w art. 11 ust.2 uznk,. Podkreślić należy, że w treści
wyjaśnień, po pierwsze, niema treści, które uzasadniałyby obiektywną możliwość
zastrzeżenia zawartych tam Informacji, a po drugie, zawarto w nich także treści które
stanowią informacje ogólnodostępne. Nie wykazano także, że wyjaśnienia jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dokonując analizy treści np. wyjaśnień z 26 listopada należy jednoznacznie wywieść, że
zwarte tam
treści w ogromnej większości nie zawierają żadnych treści mogących być
zakwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przykładowo Izba wskazuje, że część
objęta tajemnicą zawiera np. ogólny opis czym kierował się Przystępujący kalkulując cenę
oferty, cyt.:
„ Z uwagi na to Wykonawca posiadając szczegółową i kompleksową wiedzę
dotyczącą świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia dokonał kalkulacji Ceny w
taki sposób, że jest ona realna i możliwe jest wykonanie za nią zamówienia z należytą
starannością i w żaden sposób nie wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych Wykonawcy, a ponadto pozwala na osiągnięcie zysku”. Następnie w
części dotyczącej kalkulacji ceny Przystępujący wskazał na przyjęte założenia kalkulacji
przywołując treści SIWZ, a także wskazał na ogólnodostępne informacje że stron
internetowych w zakresie średniej wartości jednej opłaty mobilnej za jedno parkowanie oraz
średniego tempa wzrostu ilości parkowań. Podobny opis bez jakiejkolwiek treści mogącej
mieć wpływ na potrzebę objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący
zawarł także w opisie kosztów osobowych, czynników wpływających na cenę, itp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w analizowanej sprawie Przystępujący nie
sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia „tajemnicy
przedsiębiorstwa”. W konsekwencji zaś Zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp zaniechał czynności odtajnienia spornych informacji. Zamawiający dokonał
oceny oferty w
sytuacji, kiedy w sposób bezpodstawny utrzymał dokonane przez
Przystępującego zastrzeżenie treści w sytuacji, kiedy jakiekolwiek przesłanki w tym zakresie
nie zostały spełnione. Zagadnienie odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny za pomocą
zwykłych działań matematycznych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba nie uznała za zasadne stanowiska Zamawiającego, iż wystarczającym dla
uwzględnienia wniosku o objecie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego był
fakt, iż mPay posiada status krajowej instytucji płatniczej, na podstawie zezwolenia Komisji
Nadzoru Finansowego, wpisanej do rejestru Usług Płatniczych prowadzonego przez Urząd
Komisji Nadzoru Finansowego pod numerem IP39/2016. W odniesieniu do tego
Zamawiający jak stwierdził w odpowiedzi na odwołanie uznał, że w przypadku wykonawcy
mPay -
posiadającego status Krajowej Instytucji Płatniczej wystarczające jest złożone przez
niego samego
oświadczenia (bez potrzeby żądania dowodów) na temat działań jakie podjął
wobec informacji zawart
ych w wyjaśnieniach odnośnie sposobu kalkulacji ceny w celu
utrzymania w poufności, przy zachowaniu należytej staranności. Izba stwierdza, ze dla
uznania zasadności i prawidłowości dokonanego zastrzeżenie nie jest istotne, jaki podmiot
dane informacje składa, ale to czy wypełniają one w pełni wymagania ustawowe w tym
zakresie.
Brak jest również zdaniem Izby możliwości wykazania potrzeby objęcia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oferty z powoływaniem się na kwestie, że rzekomo wykonawcy z którymi
przy realizacji
tego zamówienia ma współpracować Przystępujący, postawili takie
wymagania.
Izba uznała, że z analizy załączonych do wyjaśnień dokumentów ofertowych podmiotów
trzecich nie wynika
, iż podmioty te traktują przekazane Przystępującemu oferty współpracy
traktu
ją jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Przystępujący dla poparcia swojego
stanowiska w tej kwestii nie wykazał, że również podmioty te podjęły jakiekolwiek działania
celem zachowania tych danych w poufności. Na tę okoliczność nie przedstawiono
Zamawiaj
ącemu i Izbie żadnego dowodu. Uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego
prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego, a
nie jego kontrahentów. Ponadto przystępujący omówił jedynie własne działania
podejmowane
celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Wobec
powyższego stwierdzono, że Przystępujący nie może traktować jako tajemnicy
przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, nie wykazując w sposób jednoznaczny, że
warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcia po stronie Przystępującego po warunkiem
zachowania w tajemnicy udostępnionych wykonawcy usług i dostaw.( podobnie wyrok KIO z
dnia 6 lutego 2019 roku sygn.. akt KIO 131/19)
Tym samym zarzut odwołania w zakresie niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny Izba uznała za zasadny, a jego
uwzględnienie skutkowało uwzględnieniem całości odwołania.
Z
e względu na stwierdzenie Odwołującego zarówno w treści odwołania jak i na
rozprawie w KIO, iż kolejny zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego jest
zarzutem ewentualnym Izba uznając zasadność dopuszczalności takiego formułowania
zarzutów odstąpiła od rozpoznawania zarzutu rażąco niskiej ceny oferty ( por. Uchwała SN z
18.10.2013 r. (III CZP 58/13,
www.sn.pl
). Podkreślić należy, że Odwołujący – w związku z
nieznajomością wyjaśnień – sformułował ten zarzut jako zarzut ewentualny, na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień,
zaznaczając, że nie jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki z uwagi na nieznajomość
tego dokumentu. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał
rozpoznaniu. Odnosząc się do tego stanowiska, podkreślenia wymaga kwestia, że to od
decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje.
W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu
podnieść zarzuty główny oraz – na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. Co
więcej, w przypadku nieujawnienia przez zamawiającego określonego dokumentu
konkurenta (w rozpoznawanej sprawie
– wyjaśnień dotyczących ceny), sformułowanie
zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków
ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj. zaniechania odrzucenia oferty czy
wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem racjonalnym i uzasadnionym.
Trudno bowiem wykazać na zasadność stawiania zarzutu sformułowanego tylko na bazie
domy
słów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny. Jednocześnie podniesienie
takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter zobowiązywałoby Izbę do jego
rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na odrzucenie ewentualnego kolejnego
od
wołania wniesionego po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy
osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie
w pierwszej kolejności zaniechania ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty
Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się z ich treścią podjęcie decyzji w
przedmiocie ewentualnego
wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z
rażąco niską ceną.
Kolejnym zarzutem podniesionym w odwołaniu jest zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp odnoszący się do nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu braku spełnienia
wymogów wynikających z ustawy z dn. 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy
oraz finansowaniu terroryzmu,
gdyż to nie gwarantowało realizacji zamówienia zgodnie z
przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W trakcie rozprawy na pytanie Izby o
wskazanie z którym postanowieniem SIWZ oferta Przystępującego jest niezgodna, gdyż o
takiej niezgodności jest mowa w przepisie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp Odwołujący podał, że
ustalony
stan faktyczny bardziej nawiązuje do naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp tj.
niezgodności oferty z ustawa, a konkretnie z ww. ustawą „AML”. Odwołujący wywodził, że
niezgodność ta wynika w szczególności z faktu, że Przystępujący nie przewidział w ofercie
wysyłania do podmiotów parkujących samochody smsów z prośbą o podanie szczegółowych
danych ewidencyjnych, tak aby możliwe było sprawdzanie, czy z środki zgromadzone w
„wirtualnej portmonetce” pochodzą z legalnych źródeł. Stwierdził nadto, że w oparciu o
zgromadzone tam środki można dokonywać zakupu innych przedmiotów niż usługi
parkowania,
bądź dokonywania transferu pieniędzy dla innych podmiotów. Powyższe
naruszenie
zdaniem Odwołującego stanowi także podstawę do odrzucenia oferty w związku
z
możliwością naruszenia bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7d Pzp.
Izba uznała niezasadność obu ww. zarzutów.
Na wstępie oceny powyższych zarzutów wskazać należy, że Odwołujący uznał, iż oferta
Przys
tępującego winna być odrzucona, gdyż złożenie takiej oferty narusza przepisy ww.
ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, a tym samym
narusza bezpieczeństwo państwa i bezpieczeństwo publiczne. Odwołujący żadnych
dowodów wskakujących, że przy przyjęciu oferty Przystępującego wystąpi zagrożenie prania
pieniędzy nie przedstawił oczekując, że to KIO przeprowadzi w tym zakresie postępowanie
dowodowe.
Zdaniem Izby podkreślić należy, że zgodnie z art. 10 ustawy AML organami
właściwymi w sprawach przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu jest
minister finansów oraz Generalny Inspektor Informacji Finansowej, a przedmiotową ustawę
stosuje się wtedy, gdy kwota transferu środków lub płatności przekracza 1000 euro. Z
p
owyższego wywieść należy, że również te organy są właściwe do ustalenie, czy dany czyn
został popełniony. Tym samym Izba może orzec o odrzuceniu oferty wykonawcy w stosunku
do którego nastąpi ustalenie przez ww. organy, iż dopuścił się czynu prania pieniędzy lub
finansowania terroryzmu.
W ustawie Pzp brak jest kognicji KIO do czynienia ustaleń w tym
zakresie. Orzeczenie Izby opiera się na wykazanych przez stronę dokumentach to
potwierdzających. Zdaniem Izby, nieadekwatnym jest sięganie po wiązanie płatności za
usługę parkowania z przestępstwem z art. 299 §1kk dotyczącego prania brudnych pieniędzy,
chociażby z powodu, że zwykle opłata za parkowanie - co wynikam z wyliczeń złożonych
ofert wykonawców wynosi zwykle od kilku do kilkunastu złotych. W żaden sposób
Odwołujący nie wykazał, że środkami zgromadzonymi w wirtualnej portmonetce można
płacić za zakup innych towarów i usług czy też transferować duże sumy pieniężne do innych
podmiotów. Podkreślić należy także, iż pobieranie opłat za parkowanie wynika z art. 13 ust. 1
pkt 1 ustawy o drogach publicznych zgodnie z którym „korzystający z dróg publicznych są
obowiązani do ponoszenia opłat za parkowanie pojazdów samochodowych na drogach
publicznych w strefie płatnego parkowania”. Opłaty pobierane są na podstawie art. 13b ust. 1
ww. ustawy.
Podstawową przesłanką mająca wpływ na oddalenie tego zarzutu jest fakt, iż
Odwołujący nie miał podstaw prawnych do jego postawienia, gdyż Zamawiający na tym
etapie nie naruszył przepisów ustawy o których mowa w art. 180 ust.1 Pzp.. Otóż zwrócić
należy uwagę na fakt, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający w SIWZ
przewidział „tylko” możliwość płacenia za usługę parkowania za pomocą wirtualnej
portmonetki, dopuszczając także inne sposoby płatności co wynika z treści postanowienia
pkt 3.16 Rozdziału V, iż „Wykorzystanie wirtualnej portmonetki będzie nieobowiązkową
funkcjonalnością dodatkową Systemu."
Nadto
Zamawiający w SIWZ ustalił, że jeśli wykonawca zamówienia będzie w oparciu o pkt.
7.2.3.2 SIWZ oferował usługi płatnicze w oparciu o prowadzenie rachunków płatniczych
(wirtualna portmonetka) to przed podpisaniem umowy jest zobowiązany do przedłożenia
Zamawiającemu odpowiednich dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia, tj. zezwolenia
Komisji Nadzoru Finansowego na pr
owadzenie działalności w charakterze Krajowej Instytucji
Płatniczej. Tym samym na tym etapie postępowania Zamawiający nie dokonywał żadnych
ustaleń w tym zakresie. Dlatego też zarzucanie Zamawiającemu naruszenia przepisów
ustawy Pzp, których nie mógł na tym etapie zastosować jest co najmniej przedwczesne.
Izba uznała za wiarygodne stanowisko Przystępującego – przy braku dowodów
przeciwnych że strony Odwołującego, że platforma mPay na której Przystępujący zamierza
oferować usługi wirtualnej portmonetki dla uiszczania opłat parkingowych nie umożliwia
dokonywania zakupów na portalach internetowych, a stanowisko Odwołującego w tej
sprawie opiera się na nie znanych Przystępującemu założeniach.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 7d Pzp to
wskazać należy, że przepis ten odnosi się wyłącznie do zamówień dotyczącym istotnego
interesu bezpieczeństwa państwa. Mimo faktu, że brak jest definicji legalnej pojęć
„bezpieczeństwa publicznego” oraz „istotnego interesu bezpieczeństwa państwa”, to
z
daniem Izby z taka sytuacją będziemy mieli do czynienia w szczególności, gdy dotyczy ono
takich wartości jak suwerenność, międzynarodowa pozycja, niepodległość, nienaruszalność
terytorium, obronność państwa. Bezpieczeństwo publiczne to ogół warunków i instytucji
chroniących życie, zdrowie, mienie obywateli, ustrój i suwerenność państwa przed
zjawiskami groźnymi dla ładu prawnego oraz mogącymi zakłócić normalne funkcjonowanie
obywateli, godzącymi w przyjęte normy postępowania. Nie będzie według Izby zagrożeniem
istotnego interesu bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego nawet
uzyskanie informacji o możliwości jego wystąpienia. Zdaniem Izby próba łączenia
bezpieczeństwa państwa czy bezpieczeństwa publicznego, a także przeciwdziałania prania
pieniędzy i finansowania terroryzmu z uiszczaniem opłat za parkowanie do których stosuje
się przepisy prawa administracyjnego- ustawy o drogach publicznych, jest niezasadne i
niewykazane.
Izba za niezasadne uznała zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp oraz
art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp. Odwołujący zarówno na rozprawie jak i w uzasadnieniu odwołania nie
wskazał na czym te zarzuty miałyby polegać, podając tylko w odpowiedzi na pytanie Izby, iż
wskazane zarzuty są związane z zarzutem naruszenia ustawy „AML”. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp wskazać należy, iż dotyczy on sytuacji występującej w
postepowaniach dwuetapowych, kiedy najpierw dokonywana jest ocena spełniania przez
wykonawców warunków podmiotowych lub w postepowaniach, kiedy złożenie oferty jest
możliwe tylko po zaproszeniu wykonawcy do jej złożenia. Tutaj mamy postępowanie
jednoetapowe i nie mamy etapu zapraszania do składania ofert.
Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp tj.,
podania przez wykonawcę w ofercie nieprawdziwych informacji
mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący nie wykazał aby
Przystępujący takie informacje zawarł w ofercie lub składanych Zamawiającemu
wyjaśnieniach.
W zakresie składanych dowodów przez Odwołującego Izba nie dopuściła dowodu ze
zrzutu że strony telefonu z której miałaby wynikać możliwość płacenia za pomocą wirtualnej
portmonetki za nabywanie towarów i usług. Izba uznała opozycje w tym zakresie
Zama
wiającego i Przystępującego, że przedstawianie takiego dowodu na rozprawie i w
takiej formie pozbawiałoby uczestników postępowania możliwości oceny czy aplikacja w
oparciu, o które miałyby być przedstawione powyższe dane jest prawidłowa i legalna. Izba
ni
e zaliczyła w poczet dowodów opinii doręczonej tylko Izbie po zamknięciu rozprawy. Izba
uznała, że wskazane powyższe dowody że względu na ustalony stan faktyczny nie mają
wpływu na wynik postępowania odwoławczego.
W zakresie kosztów postępowania Izba – co wynika z sentencji orzeczenia -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W odwołaniu podniesiono pięć
zarzutów z których jeden dotyczący rażąco niskiej ceny oferty nie był rozpatrywany i tym
samym ocenie podlegały 4 zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/4 i
chybione w pozostałej części. Kosztami postępowania, odnoszącymi się tylko do kosztu
wpisu
– brak innych wniosków kosztowych, obciążono w ¼ Zamawiającego i w ¾
Odwołującego. W świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Na prawidłowość
rozliczenia kosztów według wyniku sprawy wskazał między innymi Sąd Okręgowy w
Warszawie, który w postanowieniu z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18
uznał, że wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i
oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego,
pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
