rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 240/19
KIO 240/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Oleśnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Gminę Żórawina
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD"
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy, zgłaszającego przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy Prze
dsiębiorstwo Wodno-Melioracyjne w Ząbkowicach Śląskich
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ząbkowicach Śląskich, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Oleśnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Gminę Żórawina
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD"
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy, zgłaszającego przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy Prze
dsiębiorstwo Wodno-Melioracyjne w Ząbkowicach Śląskich
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ząbkowicach Śląskich, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Żórawina unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony
Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Oleśnicy z postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Żórawina i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w O
leśnicy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Żórawina na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Oleśnicy kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 240/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Gmina Żórawina (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. „Rozbudowa systemu kanalizacji w aglomeracji Żórawina - etap I - Budowa
kanalizacji sanitarnej w miejscowości Mędłów i miejscowości Rzeplin”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 19 grudnia 2019 r., nr 648870-N-
2018. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych).
W dniu 11 lutego 2019 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony
Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Oleśnicy (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, poprzez
bezpodstawne, bezzasad
ne i niezgodne z przepisami wykluczenie Odwołującego z uwagi na
niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - ponieważ jak wskazuje
Zamawiający:
-
Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt
3.3) lit
. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIWZ tj. wykonawca nie wykazał, że
proponowana osoba posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi,
-
wykonawca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych
pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu
oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie
będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty,
co nie jest prawdziwe, w związku z czym doszło również do naruszenia art. 24 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez uznanie oferty za odrzuconą.
2.
naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1)
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 w
zakresie dotyczącym potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dotyczącym doświadczenia wykazanego dla p. M. D., zarówno jeśli chodzi o zakres
zrealizowanych prac jak i podstawę dysponowania ww. osobą przez Odwołującego, w
sytuacji gdy z ww. przepisu taki obowiązek wynika;
3.
naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z §2 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(dalej „Rozporządzenie o dokumentach”) poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio
do
właściwego podmiotu na rzecz którego roboty budowlane wykazane dla p. M. D. i były
wykonywane o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie, w sytuacji gdy istniały
wątpliwości Zamawiającego skutkujące nieuznaniem wykazanego przez Odwołującego
doświadczenia;
4.
naruszenie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz ust. 2 pkt 1) poprzez
zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez Odwołującego
oferty -
ponieważ jak wskazuje Zamawiający:
-
wykona
wca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych
pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu
oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie
będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty.
co nie jest prawdziwe i powinno co najwyżej skutkować poprawieniem oczywistej omyłki
pisarskiej;
5.
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie jego oferty bez podania wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego -
ponieważ jak wskazuje Zamawiający:
-
Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt
3.3) lit. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIWZ tj. wykonawca nie wykazał, że
proponowana osoba posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, przy czym Zamawiający nie
wskazuje, który element warunku nie został spełniony przez Odwołującego, ograniczając się
jedynie do przytoczenia treści brzmienia warunku, co nie pozwala Odwołującemu w pełni
odnieść się do argumentacji Zamawiającego, a tym samym powinno pozbawić waloru
ważności tak opublikowanej informacji o wykluczeniu Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający w treści pisma z dnia 06.02.2019 r. o wykluczeniu Odwołującego, jako
podstawę prawną swojej decyzji wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych,
tj. nie wykazanie przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu,
ponieważ zdaniem Zamawiającego:
-
Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt
3.3) lit. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIWZ tj. Wykonawca nie wykazał, że
proponowana osoba posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi,
-
wykonawca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych
pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu
oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie
będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty.
Wskazana wyżej ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest zdaniem
Odwołującego bezpodstawna, bezzasadna i niezgodna z przepisami Prawa zamówień
publicznych.
I. Odnośnie spełnienia wymogu posiadania doświadczenia przez Kierownika robót
elektrycznych:
Zgodnie z treścią §6 pkt 4 SIWZ „Ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu nastąpi w formule „spełnia - nie spełnia” w oparciu o informacje przedstawione
przez Wykonawcę w oświadczeniach i dokumentach wymaganych w toku postępowania".
Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na podstawie art. 25a ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, zawartym w treści Załącznika nr 1 do IDW, Odwołujący
jednoznacznie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowym
potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu było oświadczenie i
informacje zawarte w treści Załącznika nr 6 do IDW - Wykaz osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W odniesieniu do p. M. D. - kierownika
robót elektrycznych, wskazano wymagane dla tego stanowiska doświadczenie. W
szczególności Odwołujący wskazał w wykazie odpowiedni okres doświadczenia oraz
realizację funkcji kierownika robót elektrycznych związanych z budową 2 szt. przepompowni
ścieków na terenie zakładu Tarczyński S.A. Powyższe dwa oświadczenia w sposób
kompletny i kompleksowy potwierdziły postawiony dla kierownika robót elektrycznych
warunek.
Odwołujący nie znajduje podstaw dla stwierdzenia przez Zamawiającego - chociaż
wyraźnie takie stwierdzenie nie zostało wyartykułowane w treści pisma o wykluczeniu
Wykonawcy (co stanowi odrębną podstawę zarzutu odwołania) - iż wskazana osoba nie
posiada wymaganego doświadczenia jako kierownik robót elektrycznych w ramach jednego
zadania obejmującego budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami
sieciowymi. Wydaje się - chociaż Odwołujący nie ma całkowitej pewności - że istotą
podstawy wykluczenia jest wątpliwość Zamawiającego co do tego czy wykazane
doświadczenie dotyczyło 2 szt. przepompowni sieciowych. W tym względzie Odwołujący z
całą stanowczością wskazuje, iż:
-
po pierwsze -
Zamawiający nie zdefiniował w treści SIWZ pojęcia przepompownia
sieciowa, a zatem nie ma jednoznacznych podstaw do jakiego rodzaju przepompowni
odnosić ww. wymóg. W ustawodawstwie brakuje legalnej definicji pojęcia przepompowni
sieciowej. Nie jest to również pojęcie oficjalnie przyjęte przez organy/podmioty stosujące
przepisy prawa budowlanego. Jedynie pewnego rodzaju zręby dla zrozumienia tego pojęcia
możemy odnaleźć w literaturze branżowej i poglądach uczestników tego rynku. Jak wskazuje
się w publikacji dostępnej pod
adresem:
https://poradnikprojektanta.pl/sieciowe-przydomowe-i-domowe-pompownie-sciekow-
producenci/ powszechnie przyjmuje się rozróżnienie na trzy podstawowe typy pompowni:
pompownie sieciowe, pompownie przydomowe i pompownie domowe.
Ww. artykuł definiuje trzy typy pompowni w następujący sposób:
- pompownie sieciowe -
są automatycznymi urządzeniami do przepompowywania ścieków
w systemach kanalizacji grawitacyjno-
ciśnieniowej i ciśnieniowej. Stosowane pompy
pozwalająca tłoczenie surowych ścieków komunalnych oraz cieczy zanieczyszczonych
miękkimi ciałami stałymi i ciałami włóknistymi, wody z piaskiem i szlamem oraz wody
drenażowej.
-
przydomowe pompownie przetłaczają ścieki bytowe oraz fekalia z indywidualnych posesji
i gospodarstw rolnych do kanalizacji lub oczyszczalni przydomowy
ch. Dodatkowo mają
zastosowanie jako:
-
przepompowywanie ścieków z niewielkich obiektów gospodarczych, handlowych
i
użyteczności publicznej,
-
punkty tłoczne w sieciach kanalizacji ciśnieniowej,
- przepompownie lokalne wody zanieczyszczonej, w tym wody d
renażowej i opadowej.
Pompownie domowe do instalacji w budynku mają zastosowanie do przetłaczania
ścieków zawierających fekalia w celu odwadniania miejsc odpływu usytuowanych poniżej
poziomu zalewania w budynkach prywatnych lub użyteczności publicznej.
Po
dobne wnioski nasuwają się na podstawie podziału przepompowni na sieciowe
i
przydomowe
opisanego
na
kolejnej
dostępnej
stronie:
http://www.puraqua.pl/przepompownie-sieciowe/
Wg. definicji zawartych na ww. stronie:
Przepompownie sieciowe (...) to kompletne,
w pełni zautomatyzowane urządzenia, nie
wymagające stałej obsługi, przeznaczone do pompowania ścieków w systemach kanalizacji
grawitacyjno-
ciśnieniowej. Przepompownie (...) służą do pompowania ścieków sanitarnych,
ścieków opadowych, wód drenażowych i ścieków przemysłowych.
Przydomowa przepompownia ścieków (...) przeznaczona jest do pompowania
ścieków bytowo- gospodarczych z gospodarstw indywidualnych lub małych wspólnot w
systemach kanalizacji grawitacyjno-
ciśnieniowej i ciśnieniowej.
Jak wskazują powyższe definicje zasadniczą cechą odróżniającą poszczególne
rodzaje przepompowni jest rodzaj ścieków, które obsługuje przepompownia: ścieki bytowe -
przepompownie domowe/przydomowe, pozostałe ścieki, w tym ścieki przemysłowe -
przepompownie sieciowe.
Ww. układ definicyjny pozwala postawić następującą tezę:
Jeśli wyrażenie - budowa 2 szt. przepompowni ścieków w zakresie zasilania energetycznego
na terenie zakładu jest budową przepompowni przydomowej/domowej - będzie
nieprawdziwe, to a contrario jedynie prawdziwe b
ędzie stwierdzenie - budowa 2 szt.
przepompowni ścieków w zakresie zasilania energetycznego na terenie zakładu jest budową
przepompowni sieciowej.
Już ww. porównanie definicji jednoznacznie zdaniem Odwołującego wskazuje, że
w
przypadku doświadczenia wskazanego dla p. M. D. - kierownika robót elektrycznych, nie
można potwierdzić, że realizacja budowy dotyczyła przepompowni przydomowej/domowej. O
powyższym świadczą informacje zawarte m.in. w wykazie osób, który przedstawił w toku
postępowania Odwołujący - wyraźnie wskazano, że budowa dotyczyła przepompowni na
terenie zakładu, a więc nie indywidualnego gospodarstwa, a zatem dotyczyła ścieków
przemysłowych. A skoro tak, to jedynie słuszne jest stwierdzenie, że ww. budowa dotyczyła
przepompowni sieciowej.
Ponadto, skoro Zamawiający nie zdefiniował kategorii znaczeniowej przepompowni
sieciowej, to obecnie można przypisywać tej kategorii różnego rodzaju znaczenie. M.in.
można hipotetycznie sformułować pogląd, iż przepompownia sieciowa to również taka, która
jest przykładowo włączona w sieć/system IT i jest zarządzana/nadzorowana w ramach takiej
sieci. W związku z brakiem definicji tego pojęcia, wielość potencjalnych definicji, które można
byłoby przyłożyć do przedmiotowego zagadnienia jest w zasadzie nieograniczona. Skoro tak,
to za jak najbardziej słuszne należy uznać jednolite poglądy w orzecznictwie KIO
potwierdzające, że wszelkie niejasności lub wątpliwości nie mogą działać na niekorzyść
wykonawcy.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia określa wzajemne prawa i obowiązki
stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się,
czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający. Czy wykonawcy będą w stanie wykonać
dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie
woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65
k.c. (zob. wyrok KIO z 31.03.2014 r., KIO 503/14). Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego i badając zgodność oferty z jej
treścią nie można wybiórczo opierać się wyłącznie na postanowieniach specyfikacji, a
pomijać inne. Artykuł 65 § 1 k.c., zawierający dyrektywy wykładni oświadczeń woli, nakazuje
uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia społecznego i ustalone
zwyczaje. Wszelkie niezgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
rozpatrywać na korzyść wykonawców. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd
Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter
precyzyjny i
jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu”.
Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO
1557/14 („Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku
z
niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości
interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców”) oraz w
wyroku z dnia 7
października 2013 r., KIO 2260/13 („Wszelkie niejasności w treści
dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść
wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego
nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu")
i Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 10 lipca 2015 r., I C 2/15, niepubl. („nie wolno
odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wyliczenia ceny, jeżeli fakt ten był
spowodowany wyłącznie winą zamawiającego, który tak przygotował SIWZ, że zawarty w
nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy”).
- po drugie -
skoro Odwołujący złożył dwa oświadczenia (oświadczenia na załączniku nr 1
oraz nr 6 do IDW), w których potwierdzał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu to
niezrozumiałe byłoby, gdyby podstawą wykluczenia Odwołującego był sam brak wyrażenia
„sieciowa" przy wskazaniu ,,DrzeDomDowni” w opisie doświadczenia kierownika robót
elektrycznych, mając na uwadze, że była to realizacji zadania na potrzeby zakładu, a zatem
było oczywiste, że nie jest to przepompownia przydomowa/domowa, tylko sieciowa.
Powyższe pozwala stwierdzić, że Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek
wątpliwości co do spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Tym
niemniej, na wypadek gdyby Zamawiający je posiadał, zobowiązany był zastosować przepis
art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, który obliguje Zamawiającego do wezwania
wykonawcy celem złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jak zasadnie wskazuje się w doktrynie:
„Z uwagi na konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oferenci musza mieć możliwość wyjaśnienia elementów budzących
wątpliwości.” - komentarz do Art. 26 PZP red. Sieradzka 2018, wyd. 1/Sieradzka, Legalis
2019. Warto w tym miejscu podkreślić, że orzecznictwo KIO potwierdza, iż w ramach
wyjaśnień może nastąpić uściślenie informacji wskazanej w dokumentach i oświadczeniach
przedkładanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu -
przykładowo w wyr. Z 30.7.2013 r. (KIO 1716/13, Legalis) Izba stwierdziła, iż wyjaśnienie
wątpliwości nie jest w żaden sposób ograniczone ilościowo, biorąc pod uwagę to, że celem
tej procedury nie jest uzupełnienie oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu) o jakieś dokumenty czy zmiana ich treści, a jedynie ich wyjaśnienie, czy
uściślenie. Podobnie Izba w wyr. KIO z 24.2.2012 r., KIO 281/12, KIO 290/12: "jeżeli co do
złożonych oświadczeń czy dokumentów u zamawiającego zrodziły się wątpliwości co do
zawartych w nim treści to zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do
złożenia w wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień.”
Jednoznacznie w tym względzie jest również orzeczenie KIO 2690/17 - wyrok KIO
z dnia 08-01-
2018, w którym wskazano: „Obowiązkiem zamawiającego jest skierowanie do
wykonawcy
, który złożył oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.), wezwania do złożenia wyjaśnień, w każdym przypadku gdy oświadczenia te
lub dokumenty z
jakichkolwiek względów są dla zamawiającego niejasne, budzą wątpliwości,
przy czym brak jest jakichkolwiek innych przesłanek skierowania wezwania (innych niż
wątpliwości zamawiającego). Obowiązek skierowania takiego wezwania oznacza
jednocześnie obowiązek uwzględnienia przez zamawiającego w toku badania spełniania
przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu informacji pozyskanych w wyniku
takiego wezwania. Stanowisko przeciwne oznaczałoby pozbawienie wykonawcy prawa
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób gwarantowany mu przepisami prawa.”
Zamawiający zaniechał wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych
zarówno w zakresie rodzaju pompowni wykazane dla Kierownika robót elektrycznych jak
i w
zakresie
wyjaśnienia
zagadnienia
podstawy
dysponowania
(dysponowanie
bezpośrednie/pośrednie - pogłębione rozważania w zakresie sposobu dysponowania
zawarte są w dalszej części odwołania - cz. Ii odwołania) osobą wskazaną na stanowisko
Kie
rownika robót elektrycznych tj. p. M. D. .
Pomocniczo, w zakresie wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów może być
również stosowana regulacja zawarta w §2 ust. 6 Rozporządzenia o dokumentach, z której
jednakowoż Zamawiający nie skorzystał. Powyższe umożliwiłoby Zamawiającemu uzyskanie
obiektywnej wiedzy od podmiotu trzeciego na temat zakresu realizacji i pozwoliłoby uściślić
aspekt rodzaju budowanych przepompowni. W tym zakresie Odwołujący również zarzuca
zaniechanie Zamawiającego.
W zakres
ie naruszenia art. 92 ust, 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez
wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty bez podania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego należy zauważyć jak poniżej.
Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO
652/15 To na Zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały
o odrzuceniu oferty, czy też wykluczeniu wykonawcy z postępowania. To Zamawiający, a nie
wykonawcy podejmują czynności w postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na
wykonawców odpowiedzialności za uchybienia leżące po stronie Zamawiającego. Nie można
dopuścić do sytuacji, w której czynności Zamawiającego, w szczególności istotna dla wyniku
postępowania, pozostawałaby poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą
instancyjną do czego prowadził w badanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty najtańszej. Od wyników jej oceny uzależnione było ustalenie wyniku
postępowania, a zatem bez poznania w sposób określony w ustawie przyczyn odrzucenia
oferty, czynność jej oceny nie mogła był utrzymana jako wiążąca.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych Zamawiający
wyklucza wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wykluczen
ie wykonawcy na tej podstawie wymaga jednak jednoznacznego ustalenia, że
warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. W tym względzie jak już wskazano
powyżej Zamawiający pominął obowiązkową procedurę prowadzenia wyjaśnień. Ponadto jak
wskazuje uzasadnienie faktyczne wykluczenia nie obejmuje ono i nie wskazuje na
jednoznaczne przesłanki, które legły u podstaw wykluczenia tj. jaka część/zakres warunku
nie została spełniona i dlaczego w ocenie Zamawiającego postawiony warunek nie został
spełniony. Powyższym wymogom nie odpowiada treść, pisma Zamawiającego z dnia
06.02.2019 r. o wykluczeniu wykonawcy Odwołującego. Odwołujący podziela stanowisko
Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2011 r., KIO 2503/11.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą
domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych
przez niego nieprawidłowości w ofertach. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek
szczegółowego przytoczenia w swoim uzasadnieniu wykluczenia faktycznych okoliczności,
które wskazują powody niespełnienia warunku - Zamawiający zaniechał ww. obowiązkom.
Brak należytego sporządzenia uzasadnienia faktycznego uniemożliwia prawidłową
kontrolę tego rozstrzygnięcia. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie ma
dokładnej wiedzy dlaczego został wykluczony ponieważ Zamawiający, jako gospodarz
postępowania nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i nie wykazał jednoznacznie
dlaczego jego zdaniem Odwołujący podlega odrzuceniu. Obowiązek Zamawiającego w
zakresie spo
rządzania i przekazywania w tym wypadku Odwołującemu uzasadnienia
faktycznego i prawnego ma gwarantować ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i
realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tym zakresie Odwołujący ma
trudność jeśli idzie o odniesienie się do zagadnienia definicji „przepompowni sieciowej” i jak
Zamawiający i na jakiej podstawie uznał, że wykazane przez Odwołującego realizacje nie
spełniają tego wymogu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja
2015; KIO 946/15, KIO 947/15 Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę,
jakimi przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie
zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od
aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw
faktycznych i prawnych wykluc
zenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na
zamawiającym.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2014 r.; KIO 866/14
Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu
postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie.
Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony
prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw
w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych
czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury
odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu
wykonawcy i odrzuceniu jego oferty -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny
legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela -
mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się
wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach
podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść - decydując
o
ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej.
II. Odnośnie dysponowania osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych pośrednio -
umowa zlecenie:
Odwołujący wskazywał na rozróżnienie dysponowania potencjałem w sposób
bezpośredni i pośredni.
W istocie w przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący
bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie której wykonawca się
powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia
jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mam
y tu do czynienia z umową o pracę,
umową o świadczenie usług, umową przedwstępną czy też z samozatrudnieniem się osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP 766/09, wyrok Kra
jowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja
2009
r. KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09). Powyższe znajduje potwierdzenie w treści opinii
Prezesa UZP pn.” Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez
wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego”, opublikowanej na
stronie www.uzp.gov.pl.
Ponadto jak wskazuje się w ww. opinii o przypadkach pośredniego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca
pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (arg. z art. 26 ust. 2b Prawa zamówień
publicznych). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. (...) Tak więc z przypadkami pośredniego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia
między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na
czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego
zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez zamawiającego), będzie
podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w wykonaniu zamówienia. Będzie
to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie zarówno jednostka organizacyjna
(osoba prawna albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej,
wyposażona przez prawo w zdolność prawną), jak również osoba fizyczna, prowadząca
działalność Zamawiający w treści pisma z dnia 06.02.2019 r. o wykluczeniu Odwołującego,
jako podstawę prawną swojej decyzji wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień
publicznych, tj. nie wykazanie przez Odwołującego spełniania warunków udziału w
postępowaniu, ponieważ zdaniem Zamawiającego:
-
Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt
3.3) lit. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIWZ tj. Wykonawca nie wykazał, że
proponowana osoba posiada do
świadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi,
-
wykonawca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych
pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu
oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie
będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty.
Wskazana wyżej ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest bezpodstawna,
bezzasadna i
niezgodna z Prawem zamówień publicznych.
Jednocześnie, w każdym z przypadku gdy Zamawiający miał wątpliwości nt. sposobu
dysponowania ww. osobą zobowiązany był wezwać Odwołującego do wyjaśnień (art. 26 ust.
4 Prawa zamówień publicznych, względnie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w
przypadku twierdzenia przez Zamawiającego, że jest to element treści oferty) - czego
zaniechał. Ponadto, w przypadku wskazanej przez Zamawiającego interpretacji ww.
okoliczności jako zagadnień dotyczących treści oferty Odwołującego, Zamawiający zaniechał
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień publicznych w zakresie poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej zawartej w opisie kolumny „Podstawa dysponowania", z jaką
ewidentnie miał do czynienia w przedmiotowym przypadku.
Odwołujący podnosił, że dysponowanie potencjałem tj. osobą p. M. D. jest rodzajem
dysponowania bezpośredniego, albowiem więź prawna istnieje pomiędzy ww. osobą a
Odwołującym. Powyższego charakteru nie zmienia fakt przedstawienia zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału, w którym ww. osoba jako prowadząca
działalność gospodarczą „sama siebie" udostępnia Odwołującemu - nie jest to bowiem
przypadek udostępnienia pracowników p. M. D. .
W konsekwencji Odwołujący zauważał, że kolumnę „Podstawa dysponowania”
z
wykazu osób - załącznik nr 6 i wskazane dysponowanie pośrednie dla p. M. D., nie sposób
ocenić inaczej; aniżeli jako przypadek oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie omyłkowego
dookreślenia przez Odwołującego. W tym zakresie nastąpiła oczywista omyłka pisarska,
która jednocześnie była możliwa do zidentyfikowania na podstawie pozostałych dokumentów
przedłożonych w postępowaniu, względnie w tym zakresie Zamawiający zaniechał wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pr
awa zamówień publicznych.
Odwołujący reasumował, że nie doszło do niedopuszczalnej zmiany sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu - Odwołujący spełniał i nadal spełnia warunki
udziału w postępowaniu bez udziału podmiotu trzeciego i tym samym nie doszło jakiejkolwiek
zmiany treści oferty w zakresie złożonego oświadczenia o sposobie wykonania zamówienia
(z
udziałem lub bez podwykonawców), Wobec powyższego, wykazanie p. M. D. było
skuteczne i nie spowodowało zmiany treści oferty, a zatem Odwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu i nie zachodzi przypadek kwalifikowany jako spełniający przesłanki
art. 24 ust. 1 pkt 12-
Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Przedsiębiorstwo Wodno-Melioracyjne w Ząbkowicach Śląskich spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ząbkowicach Śląskich oraz wykonawca Przedsiębiorstwo Robót
Wodnych Ekologicznych "EKO-
WOD" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy
(dalej: Przystępujący).
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano od
wołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający oczekiwał, aby o udzielenie zamówienia ubiegali się wykonawcy, którzy
dysponują oraz skierują do realizacji zamówienia osoby legitymujące się kwalifikacjami
zawodowym
i, uprawnieniami i doświadczeniem (pkt 3.3, strona 8 SIWZ), tj.:
a)
Kierownikiem Budowy. Osoba proponowana na to stanowisko powinna posiadać:
i) min. 5 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi na stanowisku
Kierownika Budowy lub Kier
ownika Robót, oraz
ii)
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składaniu ofert w postępowaniu
łącznie co najmniej 2 — letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy przy
realizacji co najmniej jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji (sanitarnej
lub deszczowej), o łącznej długości kanalizacji min. 5 km, oraz
iii)
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia
7
lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t. j. z 2017 r. Dz. U. poz. 1332 z późn. zm.);
b)
Kierownikiem robót drogowych. Osoba proponowana na to stanowisko powinna
posiadać:
i) mi
n. 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Drogowych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę drogi
o nawierzchni bitumicznej lub betonowej, oraz
ii)
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowl
anymi w specjalności
inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo Budowlane (t. j. z 2017 r. Dz. U. poz. 1332 z późn. zm.);
c)
Kierownikiem robót elektrycznych. Osoba proponowana na to stanowisko powinna
posiadać:
i) min. 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, oraz
ii) uprawnien
ia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
Budowlane (t. j. z 201
7 r. Dz. U. poz. 1332 z późn. zm.).
2. Zamawiający w dniu 15 stycznia 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący
przedłożył dokumenty wymagane przez SIWZ, ale Zamawiający uznał, że osoby
przedstawione w ,,Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”
nie posiadają wymaganego uprawnienia bądź uprawnień. W odniesieniu do kierownika robót
elektrycznych, Zamawiający wskazał m. in. na konieczność przedstawienia informacji, że
osoba ta posiada minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało
budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi.
3. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił uzupełniony wykaz, w którym jako
kierownika robót elektrycznych wskazał pana M. D., posiadającego doświadczenie
kierownika robót elektrycznych na rzecz T. SA w Trzebnicy, w ramach zadania ,,Budowa
instalacji elektrycznej związanej z zasilaniem energetycznym przepompowni ścieków na
terenie zakładu”. Na stronie 14 wykazu podano, że osoba ta pełniła funkcję kierownika robót
elektrycznych, związanych z budową 2 sztuk przepompowni ścieków w zakresie zasilania
energetycznego tj. szafy sterowniczej 2 sztuk tłoczni ścieków – linia kablowa nn od sieci
energetyki zawodowej do złącza kablowego z połączeniem kablem energetycznym do szaf
sterowniczych tłoczni. Dodatkowo złożył wraz z ofertą ,,Zobowiązanie podmiotu do oddania
do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, w
którym pan M. D. ,,działając w imieniu firmy Instalacje Elektroenergetyczne i Techniczne
ITEL M. D.
” zadeklarował m.in., że zobowiązuje się do oddania swoich zasobów
obejmujących wiedzę i doświadczenie; ,,sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie
zasobów będzie następujący: osobiste kierowanie robotami elektrycznymi w całym zakresie
robót elektrycznych”, wskazano również zakres robót budowlanych, które M. D. będzie
realizował - ,,budowa linii kablowych nn od sieci energetyki zawodowej do złącza kablowego,
następnie linii nn od złącza do szafy sterowniczej przepompowni ścieków, przeprowadzenie
niezbędnych badań linii kablowych i urządzeń elektroenergetycznych”. Jako podstawę
dysponowania, Odwołujący w wykazie wskazał ,,umowa zlecenie, pośrednio”.
4. W dniu 6 lutego 2019 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, ponieważ
uznał, że dokumenty przedstawione przez Odwołującego nie potwierdzają spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Mianowicie, w ocenie Zamawiającego, kierownik robót
elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt 3.3) lit. c tiret I)
Instrukcji dla Wykonawców SIWZ tj. Odwołujący nie wykazał, że proponowana osoba
posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót
elektrycznych w
ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji wraz z co
najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi,
Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący dysponuje osobą na stanowisku
kierownika robót elektrycznych pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu
oferty oraz przy uzupełnieniu oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z
postępowania oświadczył, że nie będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść
oferty.
5. Odwołujący polemizował w odwołaniu z tak sformułowanym uzasadnieniem wykluczenia
go z postępowania po pierwsze wskazując, że uzasadnienie wykluczenia jest lakoniczne, po
drugie
– nie zgadzając się z podstawą faktyczną wykluczenia, o ile mógł ją zidentyfikować.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co
do zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Po pierwsze, rację miał Odwołujący, że opisując podstawę faktyczną wykluczenia go
z
postępowania, Zamawiający nie sprecyzował, w jakim konkretnie zakresie Odwołujący
(osoba, którą Odwołujący dysponuje – pan M. D.) nie posiada wymaganego w SIWZ
doświadczenia. Zamawiający przytoczył jedynie brzmienie opisu warunku udziału
w
postępowaniu. Wobec tego, Odwołujący w odwołaniu przyjął założenie, że Zamawiający
zakwestionował rodzaj przepompowni ścieków – na skutek czego duża część, o ile nie
przeważająca, uzasadnienia odwołania, analizuje kategorie przepompowni ścieków. Dopiero
z odpowiedzi na odwołanie i oświadczenia Zamawiającego na rozprawie wynikała
rzeczywista podstawa faktyczna wykluczenia Odwołującego z postępowania -
,,doświadczenie opisano na str. 14 wykazu, jednak bez wskazania, że obejmowało budowę
kanalizacji sanitarnej, a
jedynie budowę 2 sztuk przepompowni ścieków z połączeniem
kablem energetycznym do szaf sterowniczych w tłoczni. Zamawiający nie wezwał do
kolejnego wyjaśnienia, ponieważ nie miał żadnych wątpliwości, że doświadczenie wskazanej
osoby nie obe
jmuje budowy kanalizacji.” Już sama ta konstatacja (o braku podania
uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania) świadczy o wadliwości
decyzji wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Po drugie, nawet gdyby Zamawiający kwestionował zakres posiadanego przez
Odwołującego doświadczenia, zgodnie ze spostrzeżeniami ujawnionymi Odwołującemu już
po sformułowaniu podstawy fatycznej wykluczenia (a więc w odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie), to wykluczenie Odwołującego było co najmniej przedwczesne. W tym miejscu
Izba zauważa, że Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, odnoszące się do
doświadczenia osób przewidzianych do realizacji zamówienia, każdorazowo akcentował
zakres doświadczenia, na posiadaniu którego mu zależy. Oprócz posiadania odpowiednich
dla każdej funkcji uprawnień branżowych (uprawnienia w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i
kanalizacyjnych dla kierownika budowy; inżynieryjnej drogowej dla kierownika robót
drogowych; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektroenergetycznych dla kierownika robót elektrycznych), Zamawiający wymagał
posiadania odpowiedniego doświadczania. I tak, dla kierownika budowy Zamawiający
wymagał doświadczenia ,,przy realizacji co najmniej jednego zamówienia, które obejmowało
budowę kanalizacji (sanitarnej lub deszczowej), o łącznej długości kanalizacji min. 5 km”. Dla
kierownika robót drogowych Zamawiający wymagał posiadania min. 5 letnie doświadczenia
,,na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych, w tym w ramach
jednego zamówienia, które obejmowało budowę drogi o nawierzchni bitumicznej lub
betonowej”. Dla kierownika robót elektrycznych – Zamawiający wymagał doświadczenia ,,na
stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych, w tym w ramach
jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma
przepompowniami sieciowymi”. Zatem każdorazowo dla określonego stanowiska
Zamawia
jący wymagał doświadczenia skorelowanego z daną branżą, w wyspecyfikowanym
zakresie
– dla kierownika budowy była to kanalizacja sanitarna o podanej długości (5 km),
dla kierownika robót drogowych – doświadczenie w budowie drogi o określonych
nawierzchniach
(bitumicznej albo betonowej), dla kierownika robót elektrycznych – budowa
kanalizacji, z ,,co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi”. Jak się okazało na
rozprawie, posiadanie doświadczenia polegającego na budowie dwóch przepompowni
ścieków przez kierownika robót elektrycznych nie budziło wątpliwości Zamawiającego
(Przystępujący wskazywał, że prace te polegały jedynie na doprowadzeniu linii
elektroenergetycznych), jedynie kwestionował doświadczenie kierownika robót w realizacji
kanalizacji. Wydaje się niewątpliwe, że budowa przepompowni ścieków jest częścią budowy
kanalizacji
– jeżeli tak nie jest, Zamawiający powinien to uzasadnić. Zamawiający, opisując
oczekiwane doświadczenie kierownika robót elektrycznych nie określił długości kanalizacji,
którą ma obejmować doświadczenie (jak uczynił to przy kierowniku budowy, wskazując na
minimum 5 km kanalizacji), nie określił też innych elementów kanalizacji – oprócz
przepompowni ścieków – nad realizacją których ma pełnić nadzór kierownik robót
elektrycznych. Zam
awiający jedynie określił, że w ramach budowy kanalizacji należało
wybudować dwie przepompownie ścieków. Wobec takich ustaleń, Zamawiający przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu, powinien ustalić:
1)
jakie inne roboty, poza wykonywanymi w związku z budową przepompowni ścieków,
kierownik elektrycznych może wykonywać ramach realizacji budowy kanalizacji,
2) jakie inne roboty, poza wykonanymi przez pana M. D. przy budowie przepompowni
ścieków, mogą być wykonywane przez kierownika robót elektrycznych przy budowie
kanalizacji.
Wyjaśnienia powyższych zagadnień powinny prowadzić do ustalenia, czy Odwołujący
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Przed dokonaniem czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wyjaśnił tych kwestii – bądź konstatacje
Zamawiającego nie znalazły odzwierciedlenia w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania. W rezultacie Izba musiała stwierdzić, że Zamawiający nie podał
uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a decyzja o
wy
kluczeniu Odwołującego z postępowania była co najmniej przedwczesna.
Analogiczną przedwczesność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania należy wiązać z ustaloną przez Zamawiającego ,,pośrednią podstawą
dysponowania” osobą wskazaną na stanowisko kierownika robót elektrycznych. Rację ma
Odwołujący, analizując w odwołaniu różnice pomiędzy ,,dysponowaniem pośrednim”
a
,,dysponowaniem bezpośrednim” – umowa zlecenia, wiążąca bezpośrednio wykonawcę
z
realizatorem konkretnej usługi jest dysponowaniem bezpośrednim, i o pośredniości
podstawy dysponowania nie może przesądzać fakt, że realizatorem usługi jest osoba
fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że błędne jest utożsamianie bezpośredniego
dyspono
wania przez wykonawcę dwoma spośród trzech wymaganych osób na podstawie
zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania przez wykonawcę na
zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Taki przypadek nie wymaga
wykazania, że realizując zamówienie, będzie się dysponowało niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. W szczególności nie jest wówczas konieczne przedstawienie zobowiązania do
oddania tych osób do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 18 kwietnia 2017 r.; sygn. akt KIO 650/17).
Odwołujący również trafnie zauważał, że o tym, czy wykonawca dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami.
Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy
wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia
z
dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani
też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby
podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy
wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy
samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia mamy do czynienia, w sytuacji gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem
(osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę
z
podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu
czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot
zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa
zamówień publicznych.
Rację ma Odwołujący, zwracając uwagę na opisane wyżej różnice pomiędzy
dysponowaniem pośrednim a bezpośrednim. Niezależnie od powyższego, oferta jest
oświadczeniem woli, i jako taka, powinna być interpretowana zgodnie z wolą osoby
składającej ofertę. Interpretacja nie może być dowolna, ani prowadzić do utrudnienia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednak w tak nakreślonych
granicach Zamawiający może interpretować tak ofertę, jak i dokumenty składane na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym,
ponieważ Odwołujący jako podstawę dysponowania osobą fizyczną wskazał umowę zlecenia
(stosunek cywilnoprawny, którego zasadnicza treść wynika z przepisów kodeksu cywilnego),
a
równocześnie podał, że jest to dysponowanie ,,pośrednie” (brak definicji legalnej takiego
dysponowania, a wynika ono jedynie z interpretacji i orzecznictwa). Zamawiający powinien
wyjaśnić powyższą kwestię (oraz jakie - w tym kontekście - ma znaczenie zobowiązanie
,,podmiotu trzeciego”). W ocenie składu orzekającego możliwe jest wyjaśnienie powyższych
zagadnień na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych; nie można wykluczyć,
że ustalenia w tych kwestiach doprowadzą Zamawiającego do konieczności poprawienia
omyłki polegającej na błędnym dookreśleniu rodzaju dysponowania osobą, posiadająca
odpowiednie doświadczenie.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia przepisów
Prawa zamówień publicznych, podnoszonych przez Odwołującego w odwołaniu, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Żórawina unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony
Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Oleśnicy z postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Żórawina i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w O
leśnicy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Żórawina na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Oleśnicy kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 240/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Gmina Żórawina (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. „Rozbudowa systemu kanalizacji w aglomeracji Żórawina - etap I - Budowa
kanalizacji sanitarnej w miejscowości Mędłów i miejscowości Rzeplin”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 19 grudnia 2019 r., nr 648870-N-
2018. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych).
W dniu 11 lutego 2019 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony
Środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Oleśnicy (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, poprzez
bezpodstawne, bezzasad
ne i niezgodne z przepisami wykluczenie Odwołującego z uwagi na
niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - ponieważ jak wskazuje
Zamawiający:
-
Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt
3.3) lit
. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIWZ tj. wykonawca nie wykazał, że
proponowana osoba posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi,
-
wykonawca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych
pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu
oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie
będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty,
co nie jest prawdziwe, w związku z czym doszło również do naruszenia art. 24 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez uznanie oferty za odrzuconą.
2.
naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1)
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 w
zakresie dotyczącym potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dotyczącym doświadczenia wykazanego dla p. M. D., zarówno jeśli chodzi o zakres
zrealizowanych prac jak i podstawę dysponowania ww. osobą przez Odwołującego, w
sytuacji gdy z ww. przepisu taki obowiązek wynika;
3.
naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z §2 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(dalej „Rozporządzenie o dokumentach”) poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio
do
właściwego podmiotu na rzecz którego roboty budowlane wykazane dla p. M. D. i były
wykonywane o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie, w sytuacji gdy istniały
wątpliwości Zamawiającego skutkujące nieuznaniem wykazanego przez Odwołującego
doświadczenia;
4.
naruszenie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz ust. 2 pkt 1) poprzez
zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez Odwołującego
oferty -
ponieważ jak wskazuje Zamawiający:
-
wykona
wca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych
pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu
oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie
będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty.
co nie jest prawdziwe i powinno co najwyżej skutkować poprawieniem oczywistej omyłki
pisarskiej;
5.
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie jego oferty bez podania wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego -
ponieważ jak wskazuje Zamawiający:
-
Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt
3.3) lit. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIWZ tj. wykonawca nie wykazał, że
proponowana osoba posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, przy czym Zamawiający nie
wskazuje, który element warunku nie został spełniony przez Odwołującego, ograniczając się
jedynie do przytoczenia treści brzmienia warunku, co nie pozwala Odwołującemu w pełni
odnieść się do argumentacji Zamawiającego, a tym samym powinno pozbawić waloru
ważności tak opublikowanej informacji o wykluczeniu Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający w treści pisma z dnia 06.02.2019 r. o wykluczeniu Odwołującego, jako
podstawę prawną swojej decyzji wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych,
tj. nie wykazanie przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu,
ponieważ zdaniem Zamawiającego:
-
Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt
3.3) lit. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIWZ tj. Wykonawca nie wykazał, że
proponowana osoba posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi,
-
wykonawca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych
pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu
oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie
będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty.
Wskazana wyżej ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest zdaniem
Odwołującego bezpodstawna, bezzasadna i niezgodna z przepisami Prawa zamówień
publicznych.
I. Odnośnie spełnienia wymogu posiadania doświadczenia przez Kierownika robót
elektrycznych:
Zgodnie z treścią §6 pkt 4 SIWZ „Ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu nastąpi w formule „spełnia - nie spełnia” w oparciu o informacje przedstawione
przez Wykonawcę w oświadczeniach i dokumentach wymaganych w toku postępowania".
Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na podstawie art. 25a ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, zawartym w treści Załącznika nr 1 do IDW, Odwołujący
jednoznacznie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowym
potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu było oświadczenie i
informacje zawarte w treści Załącznika nr 6 do IDW - Wykaz osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W odniesieniu do p. M. D. - kierownika
robót elektrycznych, wskazano wymagane dla tego stanowiska doświadczenie. W
szczególności Odwołujący wskazał w wykazie odpowiedni okres doświadczenia oraz
realizację funkcji kierownika robót elektrycznych związanych z budową 2 szt. przepompowni
ścieków na terenie zakładu Tarczyński S.A. Powyższe dwa oświadczenia w sposób
kompletny i kompleksowy potwierdziły postawiony dla kierownika robót elektrycznych
warunek.
Odwołujący nie znajduje podstaw dla stwierdzenia przez Zamawiającego - chociaż
wyraźnie takie stwierdzenie nie zostało wyartykułowane w treści pisma o wykluczeniu
Wykonawcy (co stanowi odrębną podstawę zarzutu odwołania) - iż wskazana osoba nie
posiada wymaganego doświadczenia jako kierownik robót elektrycznych w ramach jednego
zadania obejmującego budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami
sieciowymi. Wydaje się - chociaż Odwołujący nie ma całkowitej pewności - że istotą
podstawy wykluczenia jest wątpliwość Zamawiającego co do tego czy wykazane
doświadczenie dotyczyło 2 szt. przepompowni sieciowych. W tym względzie Odwołujący z
całą stanowczością wskazuje, iż:
-
po pierwsze -
Zamawiający nie zdefiniował w treści SIWZ pojęcia przepompownia
sieciowa, a zatem nie ma jednoznacznych podstaw do jakiego rodzaju przepompowni
odnosić ww. wymóg. W ustawodawstwie brakuje legalnej definicji pojęcia przepompowni
sieciowej. Nie jest to również pojęcie oficjalnie przyjęte przez organy/podmioty stosujące
przepisy prawa budowlanego. Jedynie pewnego rodzaju zręby dla zrozumienia tego pojęcia
możemy odnaleźć w literaturze branżowej i poglądach uczestników tego rynku. Jak wskazuje
się w publikacji dostępnej pod
adresem:
https://poradnikprojektanta.pl/sieciowe-przydomowe-i-domowe-pompownie-sciekow-
producenci/ powszechnie przyjmuje się rozróżnienie na trzy podstawowe typy pompowni:
pompownie sieciowe, pompownie przydomowe i pompownie domowe.
Ww. artykuł definiuje trzy typy pompowni w następujący sposób:
- pompownie sieciowe -
są automatycznymi urządzeniami do przepompowywania ścieków
w systemach kanalizacji grawitacyjno-
ciśnieniowej i ciśnieniowej. Stosowane pompy
pozwalająca tłoczenie surowych ścieków komunalnych oraz cieczy zanieczyszczonych
miękkimi ciałami stałymi i ciałami włóknistymi, wody z piaskiem i szlamem oraz wody
drenażowej.
-
przydomowe pompownie przetłaczają ścieki bytowe oraz fekalia z indywidualnych posesji
i gospodarstw rolnych do kanalizacji lub oczyszczalni przydomowy
ch. Dodatkowo mają
zastosowanie jako:
-
przepompowywanie ścieków z niewielkich obiektów gospodarczych, handlowych
i
użyteczności publicznej,
-
punkty tłoczne w sieciach kanalizacji ciśnieniowej,
- przepompownie lokalne wody zanieczyszczonej, w tym wody d
renażowej i opadowej.
Pompownie domowe do instalacji w budynku mają zastosowanie do przetłaczania
ścieków zawierających fekalia w celu odwadniania miejsc odpływu usytuowanych poniżej
poziomu zalewania w budynkach prywatnych lub użyteczności publicznej.
Po
dobne wnioski nasuwają się na podstawie podziału przepompowni na sieciowe
i
przydomowe
opisanego
na
kolejnej
dostępnej
stronie:
http://www.puraqua.pl/przepompownie-sieciowe/
Wg. definicji zawartych na ww. stronie:
Przepompownie sieciowe (...) to kompletne,
w pełni zautomatyzowane urządzenia, nie
wymagające stałej obsługi, przeznaczone do pompowania ścieków w systemach kanalizacji
grawitacyjno-
ciśnieniowej. Przepompownie (...) służą do pompowania ścieków sanitarnych,
ścieków opadowych, wód drenażowych i ścieków przemysłowych.
Przydomowa przepompownia ścieków (...) przeznaczona jest do pompowania
ścieków bytowo- gospodarczych z gospodarstw indywidualnych lub małych wspólnot w
systemach kanalizacji grawitacyjno-
ciśnieniowej i ciśnieniowej.
Jak wskazują powyższe definicje zasadniczą cechą odróżniającą poszczególne
rodzaje przepompowni jest rodzaj ścieków, które obsługuje przepompownia: ścieki bytowe -
przepompownie domowe/przydomowe, pozostałe ścieki, w tym ścieki przemysłowe -
przepompownie sieciowe.
Ww. układ definicyjny pozwala postawić następującą tezę:
Jeśli wyrażenie - budowa 2 szt. przepompowni ścieków w zakresie zasilania energetycznego
na terenie zakładu jest budową przepompowni przydomowej/domowej - będzie
nieprawdziwe, to a contrario jedynie prawdziwe b
ędzie stwierdzenie - budowa 2 szt.
przepompowni ścieków w zakresie zasilania energetycznego na terenie zakładu jest budową
przepompowni sieciowej.
Już ww. porównanie definicji jednoznacznie zdaniem Odwołującego wskazuje, że
w
przypadku doświadczenia wskazanego dla p. M. D. - kierownika robót elektrycznych, nie
można potwierdzić, że realizacja budowy dotyczyła przepompowni przydomowej/domowej. O
powyższym świadczą informacje zawarte m.in. w wykazie osób, który przedstawił w toku
postępowania Odwołujący - wyraźnie wskazano, że budowa dotyczyła przepompowni na
terenie zakładu, a więc nie indywidualnego gospodarstwa, a zatem dotyczyła ścieków
przemysłowych. A skoro tak, to jedynie słuszne jest stwierdzenie, że ww. budowa dotyczyła
przepompowni sieciowej.
Ponadto, skoro Zamawiający nie zdefiniował kategorii znaczeniowej przepompowni
sieciowej, to obecnie można przypisywać tej kategorii różnego rodzaju znaczenie. M.in.
można hipotetycznie sformułować pogląd, iż przepompownia sieciowa to również taka, która
jest przykładowo włączona w sieć/system IT i jest zarządzana/nadzorowana w ramach takiej
sieci. W związku z brakiem definicji tego pojęcia, wielość potencjalnych definicji, które można
byłoby przyłożyć do przedmiotowego zagadnienia jest w zasadzie nieograniczona. Skoro tak,
to za jak najbardziej słuszne należy uznać jednolite poglądy w orzecznictwie KIO
potwierdzające, że wszelkie niejasności lub wątpliwości nie mogą działać na niekorzyść
wykonawcy.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia określa wzajemne prawa i obowiązki
stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się,
czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający. Czy wykonawcy będą w stanie wykonać
dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie
woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65
k.c. (zob. wyrok KIO z 31.03.2014 r., KIO 503/14). Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego i badając zgodność oferty z jej
treścią nie można wybiórczo opierać się wyłącznie na postanowieniach specyfikacji, a
pomijać inne. Artykuł 65 § 1 k.c., zawierający dyrektywy wykładni oświadczeń woli, nakazuje
uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia społecznego i ustalone
zwyczaje. Wszelkie niezgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
rozpatrywać na korzyść wykonawców. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd
Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter
precyzyjny i
jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu”.
Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO
1557/14 („Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku
z
niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości
interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców”) oraz w
wyroku z dnia 7
października 2013 r., KIO 2260/13 („Wszelkie niejasności w treści
dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść
wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego
nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu")
i Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 10 lipca 2015 r., I C 2/15, niepubl. („nie wolno
odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wyliczenia ceny, jeżeli fakt ten był
spowodowany wyłącznie winą zamawiającego, który tak przygotował SIWZ, że zawarty w
nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy”).
- po drugie -
skoro Odwołujący złożył dwa oświadczenia (oświadczenia na załączniku nr 1
oraz nr 6 do IDW), w których potwierdzał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu to
niezrozumiałe byłoby, gdyby podstawą wykluczenia Odwołującego był sam brak wyrażenia
„sieciowa" przy wskazaniu ,,DrzeDomDowni” w opisie doświadczenia kierownika robót
elektrycznych, mając na uwadze, że była to realizacji zadania na potrzeby zakładu, a zatem
było oczywiste, że nie jest to przepompownia przydomowa/domowa, tylko sieciowa.
Powyższe pozwala stwierdzić, że Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek
wątpliwości co do spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Tym
niemniej, na wypadek gdyby Zamawiający je posiadał, zobowiązany był zastosować przepis
art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, który obliguje Zamawiającego do wezwania
wykonawcy celem złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jak zasadnie wskazuje się w doktrynie:
„Z uwagi na konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oferenci musza mieć możliwość wyjaśnienia elementów budzących
wątpliwości.” - komentarz do Art. 26 PZP red. Sieradzka 2018, wyd. 1/Sieradzka, Legalis
2019. Warto w tym miejscu podkreślić, że orzecznictwo KIO potwierdza, iż w ramach
wyjaśnień może nastąpić uściślenie informacji wskazanej w dokumentach i oświadczeniach
przedkładanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu -
przykładowo w wyr. Z 30.7.2013 r. (KIO 1716/13, Legalis) Izba stwierdziła, iż wyjaśnienie
wątpliwości nie jest w żaden sposób ograniczone ilościowo, biorąc pod uwagę to, że celem
tej procedury nie jest uzupełnienie oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu) o jakieś dokumenty czy zmiana ich treści, a jedynie ich wyjaśnienie, czy
uściślenie. Podobnie Izba w wyr. KIO z 24.2.2012 r., KIO 281/12, KIO 290/12: "jeżeli co do
złożonych oświadczeń czy dokumentów u zamawiającego zrodziły się wątpliwości co do
zawartych w nim treści to zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do
złożenia w wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień.”
Jednoznacznie w tym względzie jest również orzeczenie KIO 2690/17 - wyrok KIO
z dnia 08-01-
2018, w którym wskazano: „Obowiązkiem zamawiającego jest skierowanie do
wykonawcy
, który złożył oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.), wezwania do złożenia wyjaśnień, w każdym przypadku gdy oświadczenia te
lub dokumenty z
jakichkolwiek względów są dla zamawiającego niejasne, budzą wątpliwości,
przy czym brak jest jakichkolwiek innych przesłanek skierowania wezwania (innych niż
wątpliwości zamawiającego). Obowiązek skierowania takiego wezwania oznacza
jednocześnie obowiązek uwzględnienia przez zamawiającego w toku badania spełniania
przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu informacji pozyskanych w wyniku
takiego wezwania. Stanowisko przeciwne oznaczałoby pozbawienie wykonawcy prawa
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób gwarantowany mu przepisami prawa.”
Zamawiający zaniechał wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych
zarówno w zakresie rodzaju pompowni wykazane dla Kierownika robót elektrycznych jak
i w
zakresie
wyjaśnienia
zagadnienia
podstawy
dysponowania
(dysponowanie
bezpośrednie/pośrednie - pogłębione rozważania w zakresie sposobu dysponowania
zawarte są w dalszej części odwołania - cz. Ii odwołania) osobą wskazaną na stanowisko
Kie
rownika robót elektrycznych tj. p. M. D. .
Pomocniczo, w zakresie wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów może być
również stosowana regulacja zawarta w §2 ust. 6 Rozporządzenia o dokumentach, z której
jednakowoż Zamawiający nie skorzystał. Powyższe umożliwiłoby Zamawiającemu uzyskanie
obiektywnej wiedzy od podmiotu trzeciego na temat zakresu realizacji i pozwoliłoby uściślić
aspekt rodzaju budowanych przepompowni. W tym zakresie Odwołujący również zarzuca
zaniechanie Zamawiającego.
W zakres
ie naruszenia art. 92 ust, 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez
wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty bez podania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego należy zauważyć jak poniżej.
Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO
652/15 To na Zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały
o odrzuceniu oferty, czy też wykluczeniu wykonawcy z postępowania. To Zamawiający, a nie
wykonawcy podejmują czynności w postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na
wykonawców odpowiedzialności za uchybienia leżące po stronie Zamawiającego. Nie można
dopuścić do sytuacji, w której czynności Zamawiającego, w szczególności istotna dla wyniku
postępowania, pozostawałaby poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą
instancyjną do czego prowadził w badanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty najtańszej. Od wyników jej oceny uzależnione było ustalenie wyniku
postępowania, a zatem bez poznania w sposób określony w ustawie przyczyn odrzucenia
oferty, czynność jej oceny nie mogła był utrzymana jako wiążąca.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych Zamawiający
wyklucza wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wykluczen
ie wykonawcy na tej podstawie wymaga jednak jednoznacznego ustalenia, że
warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. W tym względzie jak już wskazano
powyżej Zamawiający pominął obowiązkową procedurę prowadzenia wyjaśnień. Ponadto jak
wskazuje uzasadnienie faktyczne wykluczenia nie obejmuje ono i nie wskazuje na
jednoznaczne przesłanki, które legły u podstaw wykluczenia tj. jaka część/zakres warunku
nie została spełniona i dlaczego w ocenie Zamawiającego postawiony warunek nie został
spełniony. Powyższym wymogom nie odpowiada treść, pisma Zamawiającego z dnia
06.02.2019 r. o wykluczeniu wykonawcy Odwołującego. Odwołujący podziela stanowisko
Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2011 r., KIO 2503/11.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą
domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych
przez niego nieprawidłowości w ofertach. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek
szczegółowego przytoczenia w swoim uzasadnieniu wykluczenia faktycznych okoliczności,
które wskazują powody niespełnienia warunku - Zamawiający zaniechał ww. obowiązkom.
Brak należytego sporządzenia uzasadnienia faktycznego uniemożliwia prawidłową
kontrolę tego rozstrzygnięcia. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie ma
dokładnej wiedzy dlaczego został wykluczony ponieważ Zamawiający, jako gospodarz
postępowania nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i nie wykazał jednoznacznie
dlaczego jego zdaniem Odwołujący podlega odrzuceniu. Obowiązek Zamawiającego w
zakresie spo
rządzania i przekazywania w tym wypadku Odwołującemu uzasadnienia
faktycznego i prawnego ma gwarantować ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i
realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tym zakresie Odwołujący ma
trudność jeśli idzie o odniesienie się do zagadnienia definicji „przepompowni sieciowej” i jak
Zamawiający i na jakiej podstawie uznał, że wykazane przez Odwołującego realizacje nie
spełniają tego wymogu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja
2015; KIO 946/15, KIO 947/15 Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę,
jakimi przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie
zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od
aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw
faktycznych i prawnych wykluc
zenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na
zamawiającym.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2014 r.; KIO 866/14
Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu
postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie.
Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony
prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw
w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych
czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury
odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu
wykonawcy i odrzuceniu jego oferty -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny
legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela -
mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się
wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach
podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść - decydując
o
ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej.
II. Odnośnie dysponowania osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych pośrednio -
umowa zlecenie:
Odwołujący wskazywał na rozróżnienie dysponowania potencjałem w sposób
bezpośredni i pośredni.
W istocie w przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący
bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie której wykonawca się
powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia
jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mam
y tu do czynienia z umową o pracę,
umową o świadczenie usług, umową przedwstępną czy też z samozatrudnieniem się osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP 766/09, wyrok Kra
jowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja
2009
r. KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09). Powyższe znajduje potwierdzenie w treści opinii
Prezesa UZP pn.” Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez
wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego”, opublikowanej na
stronie www.uzp.gov.pl.
Ponadto jak wskazuje się w ww. opinii o przypadkach pośredniego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca
pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (arg. z art. 26 ust. 2b Prawa zamówień
publicznych). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. (...) Tak więc z przypadkami pośredniego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia
między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na
czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego
zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez zamawiającego), będzie
podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w wykonaniu zamówienia. Będzie
to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie zarówno jednostka organizacyjna
(osoba prawna albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej,
wyposażona przez prawo w zdolność prawną), jak również osoba fizyczna, prowadząca
działalność Zamawiający w treści pisma z dnia 06.02.2019 r. o wykluczeniu Odwołującego,
jako podstawę prawną swojej decyzji wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień
publicznych, tj. nie wykazanie przez Odwołującego spełniania warunków udziału w
postępowaniu, ponieważ zdaniem Zamawiającego:
-
Kierownik robót elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt
3.3) lit. c tiret I) Instrukcji dla Wykonawców SIWZ tj. Wykonawca nie wykazał, że
proponowana osoba posiada do
świadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót elektrycznych w ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi,
-
wykonawca dysponuje osobą na stanowisku kierownika robót elektrycznych
pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu oferty oraz przy uzupełnieniu
oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że nie
będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść oferty.
Wskazana wyżej ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest bezpodstawna,
bezzasadna i
niezgodna z Prawem zamówień publicznych.
Jednocześnie, w każdym z przypadku gdy Zamawiający miał wątpliwości nt. sposobu
dysponowania ww. osobą zobowiązany był wezwać Odwołującego do wyjaśnień (art. 26 ust.
4 Prawa zamówień publicznych, względnie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w
przypadku twierdzenia przez Zamawiającego, że jest to element treści oferty) - czego
zaniechał. Ponadto, w przypadku wskazanej przez Zamawiającego interpretacji ww.
okoliczności jako zagadnień dotyczących treści oferty Odwołującego, Zamawiający zaniechał
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień publicznych w zakresie poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej zawartej w opisie kolumny „Podstawa dysponowania", z jaką
ewidentnie miał do czynienia w przedmiotowym przypadku.
Odwołujący podnosił, że dysponowanie potencjałem tj. osobą p. M. D. jest rodzajem
dysponowania bezpośredniego, albowiem więź prawna istnieje pomiędzy ww. osobą a
Odwołującym. Powyższego charakteru nie zmienia fakt przedstawienia zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału, w którym ww. osoba jako prowadząca
działalność gospodarczą „sama siebie" udostępnia Odwołującemu - nie jest to bowiem
przypadek udostępnienia pracowników p. M. D. .
W konsekwencji Odwołujący zauważał, że kolumnę „Podstawa dysponowania”
z
wykazu osób - załącznik nr 6 i wskazane dysponowanie pośrednie dla p. M. D., nie sposób
ocenić inaczej; aniżeli jako przypadek oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie omyłkowego
dookreślenia przez Odwołującego. W tym zakresie nastąpiła oczywista omyłka pisarska,
która jednocześnie była możliwa do zidentyfikowania na podstawie pozostałych dokumentów
przedłożonych w postępowaniu, względnie w tym zakresie Zamawiający zaniechał wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pr
awa zamówień publicznych.
Odwołujący reasumował, że nie doszło do niedopuszczalnej zmiany sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu - Odwołujący spełniał i nadal spełnia warunki
udziału w postępowaniu bez udziału podmiotu trzeciego i tym samym nie doszło jakiejkolwiek
zmiany treści oferty w zakresie złożonego oświadczenia o sposobie wykonania zamówienia
(z
udziałem lub bez podwykonawców), Wobec powyższego, wykazanie p. M. D. było
skuteczne i nie spowodowało zmiany treści oferty, a zatem Odwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu i nie zachodzi przypadek kwalifikowany jako spełniający przesłanki
art. 24 ust. 1 pkt 12-
Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Przedsiębiorstwo Wodno-Melioracyjne w Ząbkowicach Śląskich spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ząbkowicach Śląskich oraz wykonawca Przedsiębiorstwo Robót
Wodnych Ekologicznych "EKO-
WOD" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy
(dalej: Przystępujący).
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano od
wołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający oczekiwał, aby o udzielenie zamówienia ubiegali się wykonawcy, którzy
dysponują oraz skierują do realizacji zamówienia osoby legitymujące się kwalifikacjami
zawodowym
i, uprawnieniami i doświadczeniem (pkt 3.3, strona 8 SIWZ), tj.:
a)
Kierownikiem Budowy. Osoba proponowana na to stanowisko powinna posiadać:
i) min. 5 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi na stanowisku
Kierownika Budowy lub Kier
ownika Robót, oraz
ii)
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składaniu ofert w postępowaniu
łącznie co najmniej 2 — letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy przy
realizacji co najmniej jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji (sanitarnej
lub deszczowej), o łącznej długości kanalizacji min. 5 km, oraz
iii)
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia
7
lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t. j. z 2017 r. Dz. U. poz. 1332 z późn. zm.);
b)
Kierownikiem robót drogowych. Osoba proponowana na to stanowisko powinna
posiadać:
i) mi
n. 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Drogowych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę drogi
o nawierzchni bitumicznej lub betonowej, oraz
ii)
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowl
anymi w specjalności
inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo Budowlane (t. j. z 2017 r. Dz. U. poz. 1332 z późn. zm.);
c)
Kierownikiem robót elektrycznych. Osoba proponowana na to stanowisko powinna
posiadać:
i) min. 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji
wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi, oraz
ii) uprawnien
ia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
Budowlane (t. j. z 201
7 r. Dz. U. poz. 1332 z późn. zm.).
2. Zamawiający w dniu 15 stycznia 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący
przedłożył dokumenty wymagane przez SIWZ, ale Zamawiający uznał, że osoby
przedstawione w ,,Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”
nie posiadają wymaganego uprawnienia bądź uprawnień. W odniesieniu do kierownika robót
elektrycznych, Zamawiający wskazał m. in. na konieczność przedstawienia informacji, że
osoba ta posiada minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Elektrycznych, w tym w ramach jednego zamówienia, które obejmowało
budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi.
3. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił uzupełniony wykaz, w którym jako
kierownika robót elektrycznych wskazał pana M. D., posiadającego doświadczenie
kierownika robót elektrycznych na rzecz T. SA w Trzebnicy, w ramach zadania ,,Budowa
instalacji elektrycznej związanej z zasilaniem energetycznym przepompowni ścieków na
terenie zakładu”. Na stronie 14 wykazu podano, że osoba ta pełniła funkcję kierownika robót
elektrycznych, związanych z budową 2 sztuk przepompowni ścieków w zakresie zasilania
energetycznego tj. szafy sterowniczej 2 sztuk tłoczni ścieków – linia kablowa nn od sieci
energetyki zawodowej do złącza kablowego z połączeniem kablem energetycznym do szaf
sterowniczych tłoczni. Dodatkowo złożył wraz z ofertą ,,Zobowiązanie podmiotu do oddania
do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, w
którym pan M. D. ,,działając w imieniu firmy Instalacje Elektroenergetyczne i Techniczne
ITEL M. D.
” zadeklarował m.in., że zobowiązuje się do oddania swoich zasobów
obejmujących wiedzę i doświadczenie; ,,sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie
zasobów będzie następujący: osobiste kierowanie robotami elektrycznymi w całym zakresie
robót elektrycznych”, wskazano również zakres robót budowlanych, które M. D. będzie
realizował - ,,budowa linii kablowych nn od sieci energetyki zawodowej do złącza kablowego,
następnie linii nn od złącza do szafy sterowniczej przepompowni ścieków, przeprowadzenie
niezbędnych badań linii kablowych i urządzeń elektroenergetycznych”. Jako podstawę
dysponowania, Odwołujący w wykazie wskazał ,,umowa zlecenie, pośrednio”.
4. W dniu 6 lutego 2019 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, ponieważ
uznał, że dokumenty przedstawione przez Odwołującego nie potwierdzają spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Mianowicie, w ocenie Zamawiającego, kierownik robót
elektrycznych nie spełnia warunków opisanych w § 6 ust. 2 pkt 3 ppkt 3.3) lit. c tiret I)
Instrukcji dla Wykonawców SIWZ tj. Odwołujący nie wykazał, że proponowana osoba
posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót
elektrycznych w
ramach jednego zadania obejmującego budowę kanalizacji wraz z co
najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi,
Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący dysponuje osobą na stanowisku
kierownika robót elektrycznych pośrednio - umowa zlecenie. Wykonawca przy składaniu
oferty oraz przy uzupełnieniu oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z
postępowania oświadczył, że nie będzie powoływał się na zasoby innych podmiotów, tj. że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a taka zmiana sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna, gdyż w sposób istotny zmienia treść
oferty.
5. Odwołujący polemizował w odwołaniu z tak sformułowanym uzasadnieniem wykluczenia
go z postępowania po pierwsze wskazując, że uzasadnienie wykluczenia jest lakoniczne, po
drugie
– nie zgadzając się z podstawą faktyczną wykluczenia, o ile mógł ją zidentyfikować.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co
do zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Po pierwsze, rację miał Odwołujący, że opisując podstawę faktyczną wykluczenia go
z
postępowania, Zamawiający nie sprecyzował, w jakim konkretnie zakresie Odwołujący
(osoba, którą Odwołujący dysponuje – pan M. D.) nie posiada wymaganego w SIWZ
doświadczenia. Zamawiający przytoczył jedynie brzmienie opisu warunku udziału
w
postępowaniu. Wobec tego, Odwołujący w odwołaniu przyjął założenie, że Zamawiający
zakwestionował rodzaj przepompowni ścieków – na skutek czego duża część, o ile nie
przeważająca, uzasadnienia odwołania, analizuje kategorie przepompowni ścieków. Dopiero
z odpowiedzi na odwołanie i oświadczenia Zamawiającego na rozprawie wynikała
rzeczywista podstawa faktyczna wykluczenia Odwołującego z postępowania -
,,doświadczenie opisano na str. 14 wykazu, jednak bez wskazania, że obejmowało budowę
kanalizacji sanitarnej, a
jedynie budowę 2 sztuk przepompowni ścieków z połączeniem
kablem energetycznym do szaf sterowniczych w tłoczni. Zamawiający nie wezwał do
kolejnego wyjaśnienia, ponieważ nie miał żadnych wątpliwości, że doświadczenie wskazanej
osoby nie obe
jmuje budowy kanalizacji.” Już sama ta konstatacja (o braku podania
uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania) świadczy o wadliwości
decyzji wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Po drugie, nawet gdyby Zamawiający kwestionował zakres posiadanego przez
Odwołującego doświadczenia, zgodnie ze spostrzeżeniami ujawnionymi Odwołującemu już
po sformułowaniu podstawy fatycznej wykluczenia (a więc w odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie), to wykluczenie Odwołującego było co najmniej przedwczesne. W tym miejscu
Izba zauważa, że Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, odnoszące się do
doświadczenia osób przewidzianych do realizacji zamówienia, każdorazowo akcentował
zakres doświadczenia, na posiadaniu którego mu zależy. Oprócz posiadania odpowiednich
dla każdej funkcji uprawnień branżowych (uprawnienia w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i
kanalizacyjnych dla kierownika budowy; inżynieryjnej drogowej dla kierownika robót
drogowych; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektroenergetycznych dla kierownika robót elektrycznych), Zamawiający wymagał
posiadania odpowiedniego doświadczania. I tak, dla kierownika budowy Zamawiający
wymagał doświadczenia ,,przy realizacji co najmniej jednego zamówienia, które obejmowało
budowę kanalizacji (sanitarnej lub deszczowej), o łącznej długości kanalizacji min. 5 km”. Dla
kierownika robót drogowych Zamawiający wymagał posiadania min. 5 letnie doświadczenia
,,na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych, w tym w ramach
jednego zamówienia, które obejmowało budowę drogi o nawierzchni bitumicznej lub
betonowej”. Dla kierownika robót elektrycznych – Zamawiający wymagał doświadczenia ,,na
stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych, w tym w ramach
jednego zamówienia, które obejmowało budowę kanalizacji wraz z co najmniej dwoma
przepompowniami sieciowymi”. Zatem każdorazowo dla określonego stanowiska
Zamawia
jący wymagał doświadczenia skorelowanego z daną branżą, w wyspecyfikowanym
zakresie
– dla kierownika budowy była to kanalizacja sanitarna o podanej długości (5 km),
dla kierownika robót drogowych – doświadczenie w budowie drogi o określonych
nawierzchniach
(bitumicznej albo betonowej), dla kierownika robót elektrycznych – budowa
kanalizacji, z ,,co najmniej dwoma przepompowniami sieciowymi”. Jak się okazało na
rozprawie, posiadanie doświadczenia polegającego na budowie dwóch przepompowni
ścieków przez kierownika robót elektrycznych nie budziło wątpliwości Zamawiającego
(Przystępujący wskazywał, że prace te polegały jedynie na doprowadzeniu linii
elektroenergetycznych), jedynie kwestionował doświadczenie kierownika robót w realizacji
kanalizacji. Wydaje się niewątpliwe, że budowa przepompowni ścieków jest częścią budowy
kanalizacji
– jeżeli tak nie jest, Zamawiający powinien to uzasadnić. Zamawiający, opisując
oczekiwane doświadczenie kierownika robót elektrycznych nie określił długości kanalizacji,
którą ma obejmować doświadczenie (jak uczynił to przy kierowniku budowy, wskazując na
minimum 5 km kanalizacji), nie określił też innych elementów kanalizacji – oprócz
przepompowni ścieków – nad realizacją których ma pełnić nadzór kierownik robót
elektrycznych. Zam
awiający jedynie określił, że w ramach budowy kanalizacji należało
wybudować dwie przepompownie ścieków. Wobec takich ustaleń, Zamawiający przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu, powinien ustalić:
1)
jakie inne roboty, poza wykonywanymi w związku z budową przepompowni ścieków,
kierownik elektrycznych może wykonywać ramach realizacji budowy kanalizacji,
2) jakie inne roboty, poza wykonanymi przez pana M. D. przy budowie przepompowni
ścieków, mogą być wykonywane przez kierownika robót elektrycznych przy budowie
kanalizacji.
Wyjaśnienia powyższych zagadnień powinny prowadzić do ustalenia, czy Odwołujący
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Przed dokonaniem czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wyjaśnił tych kwestii – bądź konstatacje
Zamawiającego nie znalazły odzwierciedlenia w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania. W rezultacie Izba musiała stwierdzić, że Zamawiający nie podał
uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a decyzja o
wy
kluczeniu Odwołującego z postępowania była co najmniej przedwczesna.
Analogiczną przedwczesność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania należy wiązać z ustaloną przez Zamawiającego ,,pośrednią podstawą
dysponowania” osobą wskazaną na stanowisko kierownika robót elektrycznych. Rację ma
Odwołujący, analizując w odwołaniu różnice pomiędzy ,,dysponowaniem pośrednim”
a
,,dysponowaniem bezpośrednim” – umowa zlecenia, wiążąca bezpośrednio wykonawcę
z
realizatorem konkretnej usługi jest dysponowaniem bezpośrednim, i o pośredniości
podstawy dysponowania nie może przesądzać fakt, że realizatorem usługi jest osoba
fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że błędne jest utożsamianie bezpośredniego
dyspono
wania przez wykonawcę dwoma spośród trzech wymaganych osób na podstawie
zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania przez wykonawcę na
zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Taki przypadek nie wymaga
wykazania, że realizując zamówienie, będzie się dysponowało niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. W szczególności nie jest wówczas konieczne przedstawienie zobowiązania do
oddania tych osób do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 18 kwietnia 2017 r.; sygn. akt KIO 650/17).
Odwołujący również trafnie zauważał, że o tym, czy wykonawca dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami.
Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy
wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia
z
dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani
też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby
podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy
wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy
samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia mamy do czynienia, w sytuacji gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem
(osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę
z
podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu
czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot
zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa
zamówień publicznych.
Rację ma Odwołujący, zwracając uwagę na opisane wyżej różnice pomiędzy
dysponowaniem pośrednim a bezpośrednim. Niezależnie od powyższego, oferta jest
oświadczeniem woli, i jako taka, powinna być interpretowana zgodnie z wolą osoby
składającej ofertę. Interpretacja nie może być dowolna, ani prowadzić do utrudnienia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednak w tak nakreślonych
granicach Zamawiający może interpretować tak ofertę, jak i dokumenty składane na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym,
ponieważ Odwołujący jako podstawę dysponowania osobą fizyczną wskazał umowę zlecenia
(stosunek cywilnoprawny, którego zasadnicza treść wynika z przepisów kodeksu cywilnego),
a
równocześnie podał, że jest to dysponowanie ,,pośrednie” (brak definicji legalnej takiego
dysponowania, a wynika ono jedynie z interpretacji i orzecznictwa). Zamawiający powinien
wyjaśnić powyższą kwestię (oraz jakie - w tym kontekście - ma znaczenie zobowiązanie
,,podmiotu trzeciego”). W ocenie składu orzekającego możliwe jest wyjaśnienie powyższych
zagadnień na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych; nie można wykluczyć,
że ustalenia w tych kwestiach doprowadzą Zamawiającego do konieczności poprawienia
omyłki polegającej na błędnym dookreśleniu rodzaju dysponowania osobą, posiadająca
odpowiednie doświadczenie.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia przepisów
Prawa zamówień publicznych, podnoszonych przez Odwołującego w odwołaniu, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 331/19 z dnia 2019-03-12
- Sygn. akt KIO 277/19 z dnia 2019-03-04
- Sygn. akt KIO 221/19 z dnia 2019-02-25
- Sygn. akt KIO 203/19 z dnia 2019-02-19
