rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 60/19
KIO 60/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy T-Mobile S.A. z siedzib
ą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy T-Mobile S.A. z siedzib
ą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Polkomtel Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 60/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Agencja Rozwoju Przemysłu S.A.
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie
usług
telekomunikacyjnych
w
zakresie
telefonii
komórkowej
oraz
Internetu
bezprzewodowego.
W dniu 15 stycznia 2019 r. wykonawca Polkomtel Sp. z o.
o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania
odrzucenia
oferty
wykonawcy
T-
Mobile S.A.. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6
oraz art. 90 ust. 3 i w konsekwencji art. 7 ustawy Pzp.
Zarzut bezzasadnego poprawienia omyłki w ofercie T-Mobile
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdz. XV pkt 1 SIWZ opisał schemat
wyliczenia finalnej puli budżetu na sprzęt oferowanego przez wykonawcę, rozumianego jako
iloczyn liczby kart SIM, miesięcy wykonywania umowy oraz kwoty puli budżetu wskazanej
w
pozycji d Formularza Ofertowego (tj.: 277 sztuk x 24 miesiące x kwota budżetu).
Wykonawca określał budżet jaki oferuje Zamawiającemu w cenie oferty na zakup sprzętu.
W odpowiedzi na pytanie nr 29 (pkt 3)
z 12 grudnia 2018 r. Zamawiający precyzyjnie określił
wymagania co do sposobu prezentacji informacji na temat oferowanego budżetu na sprzęt.
Zamawiający wskazał, że w pozycji d Formularza Ofertowego, powinna zostać wskazana
„pula na jedną kartę SIM voice z aparatem telefonicznym dotycząca jednego miesiąca”.
Odwołujący podniósł, że wykonawca T-Mobile w pozycji „pula na jedną kartę SIM
voice z aparatem telefonicznym” wskazał na kwotę 800 zł. Zamawiający niezasadnie pismem
z 19 grudnia 2018 r. działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał T-Mobile do
wyjaśnień podnosząc, że wskazana kwota 800 zł budzi jego wątpliwości. Wykonawca T-
Mobile pismem z 20 grudnia 2018 r. wyjaśnił, że omyłkowo podał kwotę 800 zł przeznaczoną
na 1 kartę SIM w całym okresie trwania umowy to jest w okresie 24 miesięcy, nie zaś
jednego miesiąca. W następstwie tego Zamawiający pismem z 2 stycznia br. poinformował
T-
Mobile o poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki poprzez
zastąpienie kwoty 800 zł kwotą 33,33 zł.
Zdaniem Odwołującego poprawienie omyłki w ofercie T-Mobile było niezasadne.
Zamawiający otrzymał ofertę ważną, z określoną kwotą budżetu na zakup sprzętu, która
zwiększała szansę wykonawcy na otrzymanie dużej ilości punktów w ramach ustanowionego
Sygn. akt KIO 60/19
kr
yterium oceny ofert. Nie ma żadnych podstaw do uznania, że jest to kwota niezgodna
z
treścią SIWZ. T-Mobile wskazał w wyjaśnieniach, że omyłkowe podanie kwoty 800 zł
wynikało z faktu, że przedłożony wykonawcom formularz ofertowy nie był jednoznaczny,
z czy
m Odwołujący się nie zgadza, stwierdzając, ze sposób prezentacji puli na zakup
telefonów był określony precyzyjnie zarówno w SIWZ, jak i w piśmie Zamawiającego z 12
grudnia 2018 r.
W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia
z
ewentualną omyłką co do sposobu prezentacji ceny w ofercie T-Mobile. Zamawiający nie
ma żadnych podstaw do przyjęcia, że intencją wykonawcy (wobec jednoznacznego sposobu
opisania jak ma być prezentowana informacja na temat budżetu na sprzęt) było
zaoferowanie innej kwoty. W orzecznictwie i praktyce kontrolnej Prezesa UZP wielokrotnie
dawano wyraz przekonaniu, że niepoprawialnym błędem w obliczeniu ceny jest
niezastosowanie się do wytycznych SIWZ co do podstawy obliczenia prezentowanej
w formularzu kwoty.
O
dwołujący podniósł, że poprawienie omyłki prowadzi do istotnej zmiany oferty T-
Mobile, znacząco umniejszającej budżet przeznaczony na zakup sprzętu, ponadto taka
zmiana wpływałaby na wynik samego postępowania przetargowego. Mając na względzie
ustalony prze
z Zamawiającego schemat wyliczenia finalnej puli budżetu na sprzęt, finalna
pula budżetu T-Mobile wyniosłaby 5.318.400,00 zł. Mielibyśmy zatem do czynienia
z
elementem kosztotwórczym przekraczającymi wpływy wykonawcy z tytułu wynagrodzenia
otrzymanego od Z
amawiającego. Tym samym taka oferta w sposób oczywisty podlegałaby
odrzuceniu jako oferta z ceną rażąco niską (nieuwzględniającą wszystkich kosztów
wykonywania świadczenia). Dlatego bezzasadne poprawienie oferty T-Mobile doprowadziło
do bezzasadnego wyboru
tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty T-
Mobile jako rażąco niskiej.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie T-Mobile
Odwołujący wskazał, że jedną z cen jednostkowych podawanych przez wykonawców
w treści oferty była cena brutto za miesięczny abonament za kartę data (transmisji danych).
Była to cena stanowiąca samodzielne kryterium oceny ofert. Ceny w złożonych ofertach
ukształtowały się następująco: Orange Polska S.A. 35, 67 zł, Polkomtel Sp. z o.o. 30,75 zł,
T-Mob
ile Polska S.A. 3,69 zł. Zamawiający pismem z 2 stycznia br. działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę T-Mobile do złożenia wyjaśnień dotyczącej
zaoferowana ceny za powyżej wskazany abonament. Zamawiający wskazał, że odbiega ona
od
cen innych wykonawców jak i od przyjętego przez Zamawiającego kosztu w wysokości
Sygn. akt KIO 60/19
29,52 zł brutto. Pismem z 3 stycznia br. T-Mobile udzielił wyjaśnień, które w zakresie
uzasadnienia merytorycznego zastały w całości objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocen
ie Odwołującego brak było podstaw do uznania, że zaoferowana przez T-
Mobile cena ma charakter rynkowy, pozwala na pokrycie kosztów wykonywania świadczenia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu w zakresie niniejszego
zarzutu to Zamawi
ający lub też przystępujący wykonawca T-Mobile winni wykazać, że
zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Ponadto Odwołujący zwrócił
uwagę na to, że wyjaśnienia wykonawcy T-Mobile zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
co uniemożliwia Odwołującemu odniesienie się do stanowiska tego wykonawcy
prezentowanego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym
Odwołujący wniósł o szczególnie wnikliwe badanie przez Izbę wyjaśnień złożonych przez T-
Mobile w toku postępowania przetargowego z uwzględnieniem podnoszonych wątpliwości.
Stwierdził, że wskutek działań Zamawiającego został pozbawiony możliwości dokonania
kontroli wyjaśnień wykonawcy T-Mobile w sprawie wysokości zaoferowanej ceny.
Zamawiający uznał bowiem, że każda z merytorycznych informacji na ten temat
przedstawiona przez T-
Mobile zasługiwała na utajnienie.
Odwołujący podniósł, że za rażąco niską cenę może być uznana nie tylko cena
oferty, ale i ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym. Zgodnie z orzecznictwem
K
rajowej Izby Odwoławczej oraz poglądami Prezesa UZP ceną rażącą niską w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 4 może być nie tylko cena oferowana za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia, ale i cena jednostkowa – o ile cenę jednostkową można uznać za samodzielną
cenę będącą podstawą rozliczenia za wykonanie wyodrębnionego elementu przedmiotu
zamówienia. W niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe abonamentów niewątpliwie są
cenami samodzielnymi, będącymi podstawą do dokonywanych rozliczeń jak i ocenianymi
w ramach
kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez T-Mobile nie ma charakteru
rynkowego, jest nieopłacalna i nie jest możliwe wykonywanie umowy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Odwołujący zwrócił
uwagę w szczególności na potrzebę uwzględniania w złożonej ofercie całości kosztów
prowadzonej działalności telekomunikacyjnej, w tym w szczególności kosztów
pracowniczych, kosztów budowy i rozbudowy infrastruktury telekomunikacyjnej, koszt
z
akupu częstotliwości, koszt utrzymania i rozbudowy oprogramowania. Stwierdził, że
oferowany przez T-
Mobile abonament miesięczny za Internet mobilny to kwota między 30-40
zł miesięcznie dla osób fizycznych oraz 20-40 zł dla firm w zależności od wielkości transmisji
danych. Zdaniem Odwołującego mamy do czynienia jednak nie tyle z odmiennym sposobem
Sygn. akt KIO 60/19
uwzględniania kosztów stałych, co z pominięciem przez T-Mobile znaczącej części takich
kosztów w złożonej ofercie. Odwołujący podniósł, że za cenę rynkową może być uznana
cena, która uwzględnia wszelkie koszty wykonywanej działalności telekomunikacyjnej (w tym
koszty pośrednie), tak by wykonawca uniknął niedozwolonego przerzucania kosztów usługi
na odbiorców innych usług operatora telekomunikacyjnego. Powołując się na orzecznictwo
Izby stwierdził, że okoliczność, iż wykonawca wcześniej wybudował infrastrukturę, nabył
prawo do wykorzystania określonych pasm częstotliwości przesyłu danych, wytworzył
systemy monitorowania,
czy zarządzania usługami, nie przesądza o tym, że koszty takie
mogą być całkowicie pominięte jako wliczone w cenę usług na rzecz innych odbiorców.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien szczególnie wnikliwie zbadać
wyjaśnienia wykonawcy, ocenić, na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy
charakter oferty czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych
dowodach.
Jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji
ogólnikowych
argumentów
jest
gwarantem
zachowania
uczciwej
konkurencji
w
postępowaniu przetargowym. Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie oferowany
abonament jest rażąco niski, co przesądza o zasadności odrzucenia przedmiotowej oferty.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący podniósł, że zaoferowanie przez T-Mobile ceny brutto za miesięczny
abonament za kartę data rażąco niskiej jest czynem nieuczciwej konkurencji. Mamy bowiem
do czynienia ze
sztucznym zawyżaniem punktacji w ofercie wykonawcy, w oderwaniu od
realiów wykonywanego zamówienia. T-Mobile otrzymał w ramach tego kryterium
dziesięciokrotnie więcej punktów niż pozostali dwa wykonawcy.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby wskazujące na konieczność odrzucania
ofert składanych w sposób wskazujących na zamiar manipulowania cenami. Podniósł, że
czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy. Niewątpliwie zaoferowanie wykonania świadczenia
za nierynkową wartość w celu uzyskania lepszej punktacji w ramach postępowania
przetargowego, zasługuje na uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty T-
Mobile wraz z unieważnieniem czynności poprawienia omyłki, odrzucenia oferty T-Mobile
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także oferty zawierającej błąd w obliczeniu
ceny (ustalenie wysokości elementu kosztotwórczego).
Sygn. akt KIO 60/19
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca T-Mobile S.A.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut bezzasadnego poprawienia omyłki w ofercie T-Mobile i zarzut błędu w obliczeniu ceny
Zarzuty są niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
We wzorze formularza ofert
y (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający zamieścił tabelę,
w której wymagał podania następujących elementów:
Abonament voice bez aparatu telefonicznego (miesięczny),
Abonament voice z aparatem telefonicznym (miesięczny),
Abonament za kartę data (miesięczny),
Pula na jedną kartę SIM voice z aparatem telefonicznym,
Stały rabat na sprzęt ujęty w Cenniku.
Zgodnie z rozdz. XV SIWZ:
1.
Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami:
1)
budżet na Sprzęt - 40%.
W
kryterium tym
zostanie zastosowany wzór:
(wysokość budżetu na Sprzęt wyliczona na podstawie badanej oferty / najwyższa
wysokość budżetu na Sprzęt) x 100 pkt x 40%.
Budżet na Sprzęt wyliczony zostanie według wzoru: A x M x P, gdzie:
A to ilość kart SIM voice z aparatem telefonicznym: 277 szt.;
Sygn. akt KIO 60/19
M to ilość miesięcy trwania kart: 24 miesiące;
P to pula na jedną kartę SIM Voice z aparatem telefonicznym: cena zaoferowana
przez Wykonawcę w OFERCIE, ust. 1, tabela, poz. d).
2)
cena brutto abonamentu voice bez aparatu telefoniczneg
o za miesiąc 30%.
W
kryterium tym zostanie zastosowany wzór:
(najniższa cena brutto abonamentu Voice bez aparatu telefonicznego za
miesiąc / cena brutto abonamentu Voice bez aparatu telefonicznego za miesiąc
w badanej ofercie) x 100 pkt x 30.
3)
cena brutto abo
namentu za kartę data za miesiąc - 20%.
W
kryterium tym zostanie zastosowany wzór:
(najniższa cena brutto abonamentu za kartę data za miesiąc / cena brutto
abonamentu za kartę data za miesiąc w badanej ofercie) x 100 pkt x 20%.
4)
stały rabat na Sprzęt - 10%.
W
k
ryterium tym zostanie zastosowany wzór:
(wysokość stałego rabatu na Sprzęt w badanej ofercie / najwyższą wysokość
stałego rabatu na Sprzęt) x 100 pkt x 10%.
Zgodnie z definicją zawartą w preambule wzoru umowy, budżet to pula zakupowa
(wartość) określona w ofercie przez Wykonawcę, w ramach której Zamawiający będzie mógł
zamawiać Sprzęt do 30.06.2020 r.
Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy Wykonawca do 30.06.2020 r. umożliwi
Zamawiającemu zamawianie Sprzętu do limitu Budżetu w wysokości
zł
(słownie złotych:
) netto
(według aktualnego na dzień składania
zamówienia Cennika z uwzględnieniem stałego Rabatu), przy czym Sprzęt zostanie
zakupiony za cenę jednostkową 1,00 zł netto (słownie: jeden złoty) + podatek VAT.
Zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy maksymalne łączne wynagrodzenie Wykonawcy
wynikające z tytułu realizacji przedmiotu Umowy za okres jej realizacji określony w § 4
wyniesie nie więcej niż 379.701,00 zł brutto (słownie: trzysta siedemdziesiąt dziewięć tysięcy
siedemset jeden złotych i 00/100). Kwota ta stanowi maksymalną wielkość zobowiązania
Zamawiającego wynikającą z Umowy.
Wyjaśniając treść SIWZ, w odpowiedzi na pytanie 29 (w formularzu ofertowym
Zamawiający nie określił, czy pula na jedną kartę SIM Voice z aparatem telefonicznym
dotyczy miesiąca czy całego okresu umowy) Zamawiający podał, że pula na jedną kartę SIM
Sygn. akt KIO 60/19
Voice z aparatem telefonicznym dotyczy jednego miesiąca. Analogicznej odpowiedzi
Zamawiający udzielił w odpowiedzi na pytanie nr 32.
Przystępujący w złożonej ofercie w rubryce Pula na jedną kartę SIM voice z aparatem
telefonicznym
wpisał kwotę 650,41 zł netto, 800,00 zł brutto. Wykonawca Orange zaoferował
w tym zakresie kwotę 950,00 zł netto, 1.168,50 zł brutto, a Polkomtel 39,60 zł netto, 48,70 zł
brutto.
Pismem z 19 g
rudnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. elementu oferty.
Zamawiający wskazał, że w trakcie oceny oferty wyliczył Budżet na sprzęt na kwotę
w
wysokości 5.318.400,00 zł, zgodnie ze wzorem: 277 x 24 x 800,00 zł i powziął wątpliwość
czy wskazana w ofercie kwota na pulę w wysokości 800,00 zł została określona prawidłowo.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że: W ust. 1, w tabeli, poz. d) załącznika
nr 2 do Spec
yfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – Oferta (dalej jako: „Oferta”)
Zamawiający wymagał wskazania ,puli na jedną kartę SIM Voice z aparatem telefonicznym”.
Wyjaśniamy, że ze względu na oznaczenie tej rubryki Wykonawca omyłkowo wskazał w niej
kwotę, która odpowiada kwocie przeznaczonej na 1 kartę SIM w całym okresie trwania
umowy
– 24 miesiące, nie zaś w jednym miesiącu. Aby ustalić kwotę dot. jednego miesiąca,
kwota wskazana przez Wykonawcę w ust. 1, w tabeli, poz. d) Oferty powinna zostać
podzielona prz
ez czas trwania umowy tj. 24 miesiące. Intencją Wykonawcy było
zaoferowanie ceny za 1 miesiąc w wysokości 27,10 PLN netto (33,33 PLN brutto) (kwoty te
wynikają z zaokrąglenia zgodnie zasadami matematyki). Jednak ze względu na nazwę
wiersza d) wskazanego w
ust. 1 Oferty „Pula za jedną kartę SIM Voice z aparatem
telefonicznym" Wykonawca przyjął, że skoro Zamawiającemu chodzi o „pulę”, to wymaga
podania ceny za cały okres realizacji umowy. Mając powyższe na uwadze przedmiotowa
omyłka powinna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (…). Zamawiający
posiada wszelkie inf
ormacje niezbędne do poprawienia przedmiotowej omyłki. Fakt, że
również inny wykonawcy, który złożył ofertę w przedmiotowym Postępowaniu popełnił
analogiczną omyłkę, świadczy o tym, że formularz ofertowy nie był dla wykonawców
jednoznaczny (…).
Pismem z 2 stycznia 2019 r.
Zamawiający poinformował Przystępującego
o
poprawieniu omyłki poprzez wpisanie w punkcie d formularza oferty kwoty 27,1o zł netto,
33,33 zł brutto.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3
(pkt 2) oraz jeżeli oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (pkt 6). Zgodnie z art. 87 ust.
Sygn. akt KIO 60/19
2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w
treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie
zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może
przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia,
które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności
z
zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
jest
właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w
przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ,
które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia
i
oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy po pierwsze stwierdzić
należy, że z treści SIWZ, w tym z wzoru formularza oferty, nie wynika, że kwota w rubryce
Pula na j
edną kartę SIM voice z aparatem telefonicznym miała być podana w odniesieniu do
jednego miesiąca. Takiej informacji SIWZ nie zawiera, w związku z czym uprawnione byłoby
założenie, że określenie pula odnosi się do środków dotyczących całego okresu
wykonywan
ia umowy. Kwestia ta została natomiast doprecyzowana przez Zamawiającego
w
odpowiedziach na pytania wykonawców, w których Zamawiający poinformował, że pula na
jedną kartę SIM Voice z aparatem telefonicznym dotyczy jednego miesiąca. Biorąc pod
u
wagę, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi stanowią część SIWZ i powinny być
uwzględnione przy składaniu ofert, należy stwierdzić, że oferta, w której wykonawca wycenił
ww. element w
odniesieniu do całego okresu obowiązywania umowy, nie odpowiadała treści
SIWZ.
Zauważenia wymaga, że treść udzielonych wyjaśnień, wbrew stanowisku
Odwołującego, nie może być uznana za okoliczność powodującą niedopuszczalność
poprawienia oferty Przystępującego. Treść tych wyjaśnień pozwala jedynie stwierdzić, że
w oferci
e Przystępującego wystąpiła niezgodność z SIWZ (gdyby Zamawiający takich
wyjaśnień nie udzielił, nie można byłoby mówić o jakiejkolwiek niezgodności w tym zakresie).
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wprost dopuszcza
poprawien
ie błędów polegających właśnie na niezgodności oferty z treścią SIWZ, pod
warunkiem zaistnienia pozostałych przesłanek określonych tym przepisem, tj. omyłkowego
charakteru tej niezgodności i nieprowadzenia do istotnych zmian w treści oferty.
Sygn. akt KIO 60/19
Następnie stwierdzić należy, że okoliczności sprawy nie pozostawiają wątpliwości, że
kwota podana przez Przystępującego (800,00 zł) nie dotyczyła jednego miesiąca, ale całego
okresu obowiązywania umowy, a wyjaśnienia złożone w tym zakresie należy uznać za
wiarygodne i n
iestanowiące negocjowania treści oferty, ale służące pozyskaniu informacji
pozwalających wyeliminować dostrzegalne na pierwszy rzut oka wątpliwości. Nie sposób
bowiem przyjąć, że zamiarem wykonawcy było zaoferowanie Zamawiającemu takiego
budżetu na sprzęt, który wielokrotnie przekracza wynagrodzenie, jakie wykonawca może
otrzymać z tytułu wykonania umowy. Zauważyć należy, że gdyby przyjąć kwotę 800,00 zł za
odnoszącą się do jednego miesiąca, to po przemnożeniu przez liczbę kart SIM (277) oraz
liczbę miesięcy trwania umowy (24), dałoby to kwotę budżetu na sprzęt w wysokości
5.318.400,
00 zł, podczas gdy zgodnie z wzorem umowy (§ 7 ust. 1), znanym wykonawcy
i przez niego zaakceptowanym, m
aksymalne łączne wynagrodzenie wynikające z tytułu
realizacji wyniesie nie
więcej niż 379.701,00 zł brutto. Nielogiczne i nieracjonalne, a wręcz
prowadzące do absurdalnych wniosków, jest zatem założenie, że wykonawca celowo
i
świadomie zaoferował budżet na sprzęt w wysokości ponad 14-krotnie wyższej niż
maksymalne wynagrodzenie
możliwe do uzyskania za realizację umowy. Założenie takie jest
tym bardziej nie do przyjęcia, że prowadziłoby do możliwości w zasadzie comiesięcznej
wymiany sprzętu przez Zamawiającego, co w żadnej mierze nie odpowiada praktyce na
rynku usług telekomunikacyjnych. Zgadzając się z Odwołującym, że Zamawiający nie
powinien domniemywać zamiarów wykonawcy, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy te
zamiary w świetle całokształtu okoliczności są czytelne i nie pozostawiają wątpliwości, nie
można ich pominąć przy ocenie treści oferty.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że w ofercie Przystępującego wystąpiła
niezgodność z treścią SIWZ, polegająca na podaniu puli na jedną kartę SIM dla całego
okresu umowy, zamiast dla jednego miesiąca, przy czym – z uwagi na wskazane wyżej
okolic
zności – niezgodność tę należy uznać za wynik omyłki wykonawcy. Do popełnienia
takiej omyłki mógł przyczynić się fakt, że wymagania Zamawiającego w tym zakresie nie
zostały wyartykułowane w SIWZ, a pojawiły się dopiero w udzielonych wyjaśnieniach, wśród
li
cznych odpowiedzi na inne pytania wykonawców, co mogło spowodować, że z powodu
nieuwagi, przeoczenia czy braku staranności przy sporządzaniu oferty, mogły nie zostać
uwzględnione przy sporządzaniu oferty. Warto zauważyć, że tego rodzaju błąd popełniło
dwóch z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, co
pozwala zakładać, że sposób zredagowania SIWZ (brak wskazania w tekście SIWZ, że pula
ma się odnosić do jednego miesiąca, co pozwalało przyjąć, że Zamawiającemu chodzi o cały
okr
es obowiązywania umowy, późniejsze doprecyzowanie tej kwestii w udzielonych
wyjaśnieniach) było źródłem omyłek wykonawców.
Sygn. akt KIO 60/19
Na koniec
należało ocenić, czy poprawienie omyłki w ofercie Przystępującego
doprowadziło do istotnych zmian w jej treści. W ocenie Izby na takie pytanie należy udzielić
odpowiedzi przeczącej. Trzeba bowiem wziąć pod uwagę, że poprawienie omyłki
doprowadziło nie tyle do zmiany oświadczenia woli wykonawcy, co do takiego sposobu
prezentacji elementów oferty, które odpowiadały rzeczywistemu oświadczeniu woli,
interpretowanemu z uwzględnieniem okoliczności, w jakich zostało złożone. Jak już wyżej
wskazano, wszelkie okoliczności sprawy pozwalają z pewnością przyjąć, że rzeczywistym
zamiarem wykonawcy było zaoferowanie puli budżetu na sprzęt w wysokości 800,00 zł na
cały okres obowiązywania umowy, a twierdzenie przeciwne byłoby co najmniej
nieracjonalne.
Skoro tak należy rozumieć oświadczenie woli wykonawcy, to nie ma
wątpliwości, że oceniając ofertę Zamawiający powinien podstawić do wzoru określonego
w
punkcie XV.1.1 SIWZ wartość stanowiącą 1/24 kwoty wpisanej do formularza oferty,
doprowadzenie natomiast samego formularza do zgodności z instrukcją Zamawiającego
przedstawioną w odpowiedziach na pytania, wymagało podzielenia wpisanej tam kwoty
pr
zez 24 miesiące, co Zamawiający uczynił. Poprawienie omyłki nie doprowadziło więc do
istotnej zmiany jej treści, rozumianej jako treści oświadczenia woli wykonawcy.
Wobec powyższego za niezasadny należy uznać także zarzut dotyczący błędu
w obliczeniu ceny
oferty Przystępującego. Skoro nieprawidłowość w tej ofercie została
poprawiona zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w granicach wyznaczonych przez ten
przepis, nie może być mowy o istnieniu podstawy do odrzucenia oferty określonej w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie T-Mobile oraz zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
Zarzuty są niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wykonawcy zaoferowali w postępowaniu następujące ceny za abonament
miesięczny za kartę data: Orange Polska S.A. 35, 67 zł, Polkomtel Sp. z o.o. 30,75 zł, T-
Mobile Polska S.A. 3,69 zł.
Pismem z 2 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących abonamentu miesięcznego za
kartę data. Zamawiający wskazał, że cena ta budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający szacując wartość zamówienia przyjął koszt
miesięczny za kartę data w wysokości 29,52 zł brutto. Pozostali Wykonawcy, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu, zaoferowali ceny za „Abonament za kartę data
(miesięczny)” w wysokości 35,67 zł oraz 30,75 zł.
Sygn. akt KIO 60/19
W odpowiedzi na wezwanie Przys
tępujący złożył wyjaśnienia, których merytoryczną
treść skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (pkt 3),
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia (pkt 4). Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
o
ryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.
U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a ustawy stanowi, że przypadku
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen
rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o
których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
Izba
może orzekać w granicach zarzutów określonych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp),
nie może natomiast dokonywać generalnej kontroli prawidłowości działań
zamawiającego, w oderwaniu do okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutów.
Sygn. akt KIO 60/19
Podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący, poza przywołaniem licznych tez
z orzecznictwa
i poglądów Prezesa UZP, a także przedstawieniem teoretycznych twierdzeń
o rozkładzie ciężaru dowodów i wskazaniem na różnice w zaoferowanych cenach stwierdził,
że objęcie złożonych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa uniemożliwia mu odniesienie się
do nich, w związku z czym Odwołujący wniósł o wnikliwe zbadanie przez Izbę złożonych
wyjaśnień. Obok powyższych twierdzeń Odwołujący w zasadzie poprzestał na zaprzeczeniu
prawidłowości i realności ceny za abonament miesięczny za kartę data, stwierdzając, że nie
ma ona charakteru rynkowego, p
owołał się na ceny oferowane przez T-Mobile na rynku
i
zarzucił pominięcie znaczącej części kosztów stałych. Jednocześnie Odwołujący nie tylko
nie podjął próby jakiegokolwiek uwiarygodnienia swoich twierdzeń, ale przede wszystkim
sformułował je na poziomie bardzo ogólnym. Jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym
ciężar wykazania prawidłowości ceny (który należy rozumieć jako ciężar wykazania, że
złożone zamawiającemu wyjaśnienia potwierdzały prawidłowość ceny), stosownie do art.
190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, to taki rozkład
ciężaru dowodu nie zwalnia Odwołującego obowiązku sprecyzowania podstaw faktycznych
swoich twierdzeń i przedstawienia wywodu na ich poparcie oraz inicjatywy zmierzającej
chociażby do ich uprawdopodobnienia. Dotyczy to również sytuacji, w których wyjaśnienia
wykonawcy zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a Odwołujący, nie kwestionując
zasadności takiego zastrzeżenia, decyduje się podnieść zarzut bez znajomości treści
wyjaśnień. Chociaż nie można wykonawcy odmówić prawa do podniesienia takiego zarzutu
i
nie można też wymagać, aby polemizował z konkretnymi informacjami przedstawionymi
w
wyjaśnieniach, których przecież nie zna, to jednak powinien nie tylko ogólnie
zakwestionować prawidłowość ceny, ale też wskazać i uzasadnić, z czego wywodzi swoje
twierdzenia. Skoro Odwołujący, nie wiedząc, co zawierają wyjaśnienia, twierdzi, że cena jest
nierealna niezależnie od okoliczności podanych w wyjaśnieniach, to znaczy, że jego zdaniem
istnieją jakieś obiektywne i mogące być poparte konkretnymi argumentami okoliczności,
które potwierdzają nierealność ceny. W związku z tym powinien przedstawić te okoliczności
i
zaprezentować własne wyliczenia uwzględniające konieczne do poniesienia koszty
dotyczące wszystkich wykonawców. Nie jest prawidłowe – jak to zrobił Odwołujący
w rozpoznawanej sprawie
– poprzestanie na zanegowaniu realności ceny i przedstawieniu
kilku pozbawionych szerszego wywodu twierdzeń kwestionujących jej prawidłowość,
z
jednoczesnym wnioskiem do Izby o wnikliwe zbadanie przez nią wyjaśnień. Okoliczność,
że wyjaśnienia Przystępującego zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie
może zmieniać formuły postępowania odwoławczego, czyniąc z Izby organ dokonujący
generalnej kontroli prawidłowości prowadzonego postępowania.
Sygn. akt KIO 60/19
W oc
enie Izby, uwzględniając ograniczenia wynikające z utajnienia wyjaśnień
Przystępującego, stwierdzić należy, że Odwołujący nie podjął nawet próby uwiarygodnienia
swoich twierdzeń o nierealności ceny za abonament miesięczny za kartę data, próbując
spowodować dokonanie przez Izbę generalnej kontroli prawidłowości ceny. Żadne
z
ogólnych twierdzeń podniesionych w odwołaniu nie pozwala uznać kwestionowanej ceny
za rażąco niską. W tych okolicznościach zarzutu nie można uznać za zasadny.
Te same uwagi dotyczą zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi
na zaoferowaną cenę za abonament miesięczny za kartę data. W przypadku tego zarzutu
odwołanie w zasadzie nie zawiera uzasadnienia, pomijając gołosłowną tezę zaoferowaniu
ceny w celu sztucznego zawyżeniu punktacji i przytoczenie fragmentów uzasadnień
orzeczeń. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że w przeciwieństwie do kwestii rażąco niskiej
ceny, w przypadk
u zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, ciężar dowodu obciąża na
zasadach ogólnych Odwołującego.
Wobec
niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Polkomtel Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 60/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Agencja Rozwoju Przemysłu S.A.
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie
usług
telekomunikacyjnych
w
zakresie
telefonii
komórkowej
oraz
Internetu
bezprzewodowego.
W dniu 15 stycznia 2019 r. wykonawca Polkomtel Sp. z o.
o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania
odrzucenia
oferty
wykonawcy
T-
Mobile S.A.. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6
oraz art. 90 ust. 3 i w konsekwencji art. 7 ustawy Pzp.
Zarzut bezzasadnego poprawienia omyłki w ofercie T-Mobile
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdz. XV pkt 1 SIWZ opisał schemat
wyliczenia finalnej puli budżetu na sprzęt oferowanego przez wykonawcę, rozumianego jako
iloczyn liczby kart SIM, miesięcy wykonywania umowy oraz kwoty puli budżetu wskazanej
w
pozycji d Formularza Ofertowego (tj.: 277 sztuk x 24 miesiące x kwota budżetu).
Wykonawca określał budżet jaki oferuje Zamawiającemu w cenie oferty na zakup sprzętu.
W odpowiedzi na pytanie nr 29 (pkt 3)
z 12 grudnia 2018 r. Zamawiający precyzyjnie określił
wymagania co do sposobu prezentacji informacji na temat oferowanego budżetu na sprzęt.
Zamawiający wskazał, że w pozycji d Formularza Ofertowego, powinna zostać wskazana
„pula na jedną kartę SIM voice z aparatem telefonicznym dotycząca jednego miesiąca”.
Odwołujący podniósł, że wykonawca T-Mobile w pozycji „pula na jedną kartę SIM
voice z aparatem telefonicznym” wskazał na kwotę 800 zł. Zamawiający niezasadnie pismem
z 19 grudnia 2018 r. działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał T-Mobile do
wyjaśnień podnosząc, że wskazana kwota 800 zł budzi jego wątpliwości. Wykonawca T-
Mobile pismem z 20 grudnia 2018 r. wyjaśnił, że omyłkowo podał kwotę 800 zł przeznaczoną
na 1 kartę SIM w całym okresie trwania umowy to jest w okresie 24 miesięcy, nie zaś
jednego miesiąca. W następstwie tego Zamawiający pismem z 2 stycznia br. poinformował
T-
Mobile o poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki poprzez
zastąpienie kwoty 800 zł kwotą 33,33 zł.
Zdaniem Odwołującego poprawienie omyłki w ofercie T-Mobile było niezasadne.
Zamawiający otrzymał ofertę ważną, z określoną kwotą budżetu na zakup sprzętu, która
zwiększała szansę wykonawcy na otrzymanie dużej ilości punktów w ramach ustanowionego
Sygn. akt KIO 60/19
kr
yterium oceny ofert. Nie ma żadnych podstaw do uznania, że jest to kwota niezgodna
z
treścią SIWZ. T-Mobile wskazał w wyjaśnieniach, że omyłkowe podanie kwoty 800 zł
wynikało z faktu, że przedłożony wykonawcom formularz ofertowy nie był jednoznaczny,
z czy
m Odwołujący się nie zgadza, stwierdzając, ze sposób prezentacji puli na zakup
telefonów był określony precyzyjnie zarówno w SIWZ, jak i w piśmie Zamawiającego z 12
grudnia 2018 r.
W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia
z
ewentualną omyłką co do sposobu prezentacji ceny w ofercie T-Mobile. Zamawiający nie
ma żadnych podstaw do przyjęcia, że intencją wykonawcy (wobec jednoznacznego sposobu
opisania jak ma być prezentowana informacja na temat budżetu na sprzęt) było
zaoferowanie innej kwoty. W orzecznictwie i praktyce kontrolnej Prezesa UZP wielokrotnie
dawano wyraz przekonaniu, że niepoprawialnym błędem w obliczeniu ceny jest
niezastosowanie się do wytycznych SIWZ co do podstawy obliczenia prezentowanej
w formularzu kwoty.
O
dwołujący podniósł, że poprawienie omyłki prowadzi do istotnej zmiany oferty T-
Mobile, znacząco umniejszającej budżet przeznaczony na zakup sprzętu, ponadto taka
zmiana wpływałaby na wynik samego postępowania przetargowego. Mając na względzie
ustalony prze
z Zamawiającego schemat wyliczenia finalnej puli budżetu na sprzęt, finalna
pula budżetu T-Mobile wyniosłaby 5.318.400,00 zł. Mielibyśmy zatem do czynienia
z
elementem kosztotwórczym przekraczającymi wpływy wykonawcy z tytułu wynagrodzenia
otrzymanego od Z
amawiającego. Tym samym taka oferta w sposób oczywisty podlegałaby
odrzuceniu jako oferta z ceną rażąco niską (nieuwzględniającą wszystkich kosztów
wykonywania świadczenia). Dlatego bezzasadne poprawienie oferty T-Mobile doprowadziło
do bezzasadnego wyboru
tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty T-
Mobile jako rażąco niskiej.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie T-Mobile
Odwołujący wskazał, że jedną z cen jednostkowych podawanych przez wykonawców
w treści oferty była cena brutto za miesięczny abonament za kartę data (transmisji danych).
Była to cena stanowiąca samodzielne kryterium oceny ofert. Ceny w złożonych ofertach
ukształtowały się następująco: Orange Polska S.A. 35, 67 zł, Polkomtel Sp. z o.o. 30,75 zł,
T-Mob
ile Polska S.A. 3,69 zł. Zamawiający pismem z 2 stycznia br. działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę T-Mobile do złożenia wyjaśnień dotyczącej
zaoferowana ceny za powyżej wskazany abonament. Zamawiający wskazał, że odbiega ona
od
cen innych wykonawców jak i od przyjętego przez Zamawiającego kosztu w wysokości
Sygn. akt KIO 60/19
29,52 zł brutto. Pismem z 3 stycznia br. T-Mobile udzielił wyjaśnień, które w zakresie
uzasadnienia merytorycznego zastały w całości objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocen
ie Odwołującego brak było podstaw do uznania, że zaoferowana przez T-
Mobile cena ma charakter rynkowy, pozwala na pokrycie kosztów wykonywania świadczenia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu w zakresie niniejszego
zarzutu to Zamawi
ający lub też przystępujący wykonawca T-Mobile winni wykazać, że
zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Ponadto Odwołujący zwrócił
uwagę na to, że wyjaśnienia wykonawcy T-Mobile zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
co uniemożliwia Odwołującemu odniesienie się do stanowiska tego wykonawcy
prezentowanego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym
Odwołujący wniósł o szczególnie wnikliwe badanie przez Izbę wyjaśnień złożonych przez T-
Mobile w toku postępowania przetargowego z uwzględnieniem podnoszonych wątpliwości.
Stwierdził, że wskutek działań Zamawiającego został pozbawiony możliwości dokonania
kontroli wyjaśnień wykonawcy T-Mobile w sprawie wysokości zaoferowanej ceny.
Zamawiający uznał bowiem, że każda z merytorycznych informacji na ten temat
przedstawiona przez T-
Mobile zasługiwała na utajnienie.
Odwołujący podniósł, że za rażąco niską cenę może być uznana nie tylko cena
oferty, ale i ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym. Zgodnie z orzecznictwem
K
rajowej Izby Odwoławczej oraz poglądami Prezesa UZP ceną rażącą niską w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 4 może być nie tylko cena oferowana za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia, ale i cena jednostkowa – o ile cenę jednostkową można uznać za samodzielną
cenę będącą podstawą rozliczenia za wykonanie wyodrębnionego elementu przedmiotu
zamówienia. W niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe abonamentów niewątpliwie są
cenami samodzielnymi, będącymi podstawą do dokonywanych rozliczeń jak i ocenianymi
w ramach
kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez T-Mobile nie ma charakteru
rynkowego, jest nieopłacalna i nie jest możliwe wykonywanie umowy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Odwołujący zwrócił
uwagę w szczególności na potrzebę uwzględniania w złożonej ofercie całości kosztów
prowadzonej działalności telekomunikacyjnej, w tym w szczególności kosztów
pracowniczych, kosztów budowy i rozbudowy infrastruktury telekomunikacyjnej, koszt
z
akupu częstotliwości, koszt utrzymania i rozbudowy oprogramowania. Stwierdził, że
oferowany przez T-
Mobile abonament miesięczny za Internet mobilny to kwota między 30-40
zł miesięcznie dla osób fizycznych oraz 20-40 zł dla firm w zależności od wielkości transmisji
danych. Zdaniem Odwołującego mamy do czynienia jednak nie tyle z odmiennym sposobem
Sygn. akt KIO 60/19
uwzględniania kosztów stałych, co z pominięciem przez T-Mobile znaczącej części takich
kosztów w złożonej ofercie. Odwołujący podniósł, że za cenę rynkową może być uznana
cena, która uwzględnia wszelkie koszty wykonywanej działalności telekomunikacyjnej (w tym
koszty pośrednie), tak by wykonawca uniknął niedozwolonego przerzucania kosztów usługi
na odbiorców innych usług operatora telekomunikacyjnego. Powołując się na orzecznictwo
Izby stwierdził, że okoliczność, iż wykonawca wcześniej wybudował infrastrukturę, nabył
prawo do wykorzystania określonych pasm częstotliwości przesyłu danych, wytworzył
systemy monitorowania,
czy zarządzania usługami, nie przesądza o tym, że koszty takie
mogą być całkowicie pominięte jako wliczone w cenę usług na rzecz innych odbiorców.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien szczególnie wnikliwie zbadać
wyjaśnienia wykonawcy, ocenić, na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy
charakter oferty czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych
dowodach.
Jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji
ogólnikowych
argumentów
jest
gwarantem
zachowania
uczciwej
konkurencji
w
postępowaniu przetargowym. Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie oferowany
abonament jest rażąco niski, co przesądza o zasadności odrzucenia przedmiotowej oferty.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący podniósł, że zaoferowanie przez T-Mobile ceny brutto za miesięczny
abonament za kartę data rażąco niskiej jest czynem nieuczciwej konkurencji. Mamy bowiem
do czynienia ze
sztucznym zawyżaniem punktacji w ofercie wykonawcy, w oderwaniu od
realiów wykonywanego zamówienia. T-Mobile otrzymał w ramach tego kryterium
dziesięciokrotnie więcej punktów niż pozostali dwa wykonawcy.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby wskazujące na konieczność odrzucania
ofert składanych w sposób wskazujących na zamiar manipulowania cenami. Podniósł, że
czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy. Niewątpliwie zaoferowanie wykonania świadczenia
za nierynkową wartość w celu uzyskania lepszej punktacji w ramach postępowania
przetargowego, zasługuje na uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty T-
Mobile wraz z unieważnieniem czynności poprawienia omyłki, odrzucenia oferty T-Mobile
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także oferty zawierającej błąd w obliczeniu
ceny (ustalenie wysokości elementu kosztotwórczego).
Sygn. akt KIO 60/19
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca T-Mobile S.A.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut bezzasadnego poprawienia omyłki w ofercie T-Mobile i zarzut błędu w obliczeniu ceny
Zarzuty są niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
We wzorze formularza ofert
y (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający zamieścił tabelę,
w której wymagał podania następujących elementów:
Abonament voice bez aparatu telefonicznego (miesięczny),
Abonament voice z aparatem telefonicznym (miesięczny),
Abonament za kartę data (miesięczny),
Pula na jedną kartę SIM voice z aparatem telefonicznym,
Stały rabat na sprzęt ujęty w Cenniku.
Zgodnie z rozdz. XV SIWZ:
1.
Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami:
1)
budżet na Sprzęt - 40%.
W
kryterium tym
zostanie zastosowany wzór:
(wysokość budżetu na Sprzęt wyliczona na podstawie badanej oferty / najwyższa
wysokość budżetu na Sprzęt) x 100 pkt x 40%.
Budżet na Sprzęt wyliczony zostanie według wzoru: A x M x P, gdzie:
A to ilość kart SIM voice z aparatem telefonicznym: 277 szt.;
Sygn. akt KIO 60/19
M to ilość miesięcy trwania kart: 24 miesiące;
P to pula na jedną kartę SIM Voice z aparatem telefonicznym: cena zaoferowana
przez Wykonawcę w OFERCIE, ust. 1, tabela, poz. d).
2)
cena brutto abonamentu voice bez aparatu telefoniczneg
o za miesiąc 30%.
W
kryterium tym zostanie zastosowany wzór:
(najniższa cena brutto abonamentu Voice bez aparatu telefonicznego za
miesiąc / cena brutto abonamentu Voice bez aparatu telefonicznego za miesiąc
w badanej ofercie) x 100 pkt x 30.
3)
cena brutto abo
namentu za kartę data za miesiąc - 20%.
W
kryterium tym zostanie zastosowany wzór:
(najniższa cena brutto abonamentu za kartę data za miesiąc / cena brutto
abonamentu za kartę data za miesiąc w badanej ofercie) x 100 pkt x 20%.
4)
stały rabat na Sprzęt - 10%.
W
k
ryterium tym zostanie zastosowany wzór:
(wysokość stałego rabatu na Sprzęt w badanej ofercie / najwyższą wysokość
stałego rabatu na Sprzęt) x 100 pkt x 10%.
Zgodnie z definicją zawartą w preambule wzoru umowy, budżet to pula zakupowa
(wartość) określona w ofercie przez Wykonawcę, w ramach której Zamawiający będzie mógł
zamawiać Sprzęt do 30.06.2020 r.
Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy Wykonawca do 30.06.2020 r. umożliwi
Zamawiającemu zamawianie Sprzętu do limitu Budżetu w wysokości
zł
(słownie złotych:
) netto
(według aktualnego na dzień składania
zamówienia Cennika z uwzględnieniem stałego Rabatu), przy czym Sprzęt zostanie
zakupiony za cenę jednostkową 1,00 zł netto (słownie: jeden złoty) + podatek VAT.
Zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy maksymalne łączne wynagrodzenie Wykonawcy
wynikające z tytułu realizacji przedmiotu Umowy za okres jej realizacji określony w § 4
wyniesie nie więcej niż 379.701,00 zł brutto (słownie: trzysta siedemdziesiąt dziewięć tysięcy
siedemset jeden złotych i 00/100). Kwota ta stanowi maksymalną wielkość zobowiązania
Zamawiającego wynikającą z Umowy.
Wyjaśniając treść SIWZ, w odpowiedzi na pytanie 29 (w formularzu ofertowym
Zamawiający nie określił, czy pula na jedną kartę SIM Voice z aparatem telefonicznym
dotyczy miesiąca czy całego okresu umowy) Zamawiający podał, że pula na jedną kartę SIM
Sygn. akt KIO 60/19
Voice z aparatem telefonicznym dotyczy jednego miesiąca. Analogicznej odpowiedzi
Zamawiający udzielił w odpowiedzi na pytanie nr 32.
Przystępujący w złożonej ofercie w rubryce Pula na jedną kartę SIM voice z aparatem
telefonicznym
wpisał kwotę 650,41 zł netto, 800,00 zł brutto. Wykonawca Orange zaoferował
w tym zakresie kwotę 950,00 zł netto, 1.168,50 zł brutto, a Polkomtel 39,60 zł netto, 48,70 zł
brutto.
Pismem z 19 g
rudnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. elementu oferty.
Zamawiający wskazał, że w trakcie oceny oferty wyliczył Budżet na sprzęt na kwotę
w
wysokości 5.318.400,00 zł, zgodnie ze wzorem: 277 x 24 x 800,00 zł i powziął wątpliwość
czy wskazana w ofercie kwota na pulę w wysokości 800,00 zł została określona prawidłowo.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że: W ust. 1, w tabeli, poz. d) załącznika
nr 2 do Spec
yfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – Oferta (dalej jako: „Oferta”)
Zamawiający wymagał wskazania ,puli na jedną kartę SIM Voice z aparatem telefonicznym”.
Wyjaśniamy, że ze względu na oznaczenie tej rubryki Wykonawca omyłkowo wskazał w niej
kwotę, która odpowiada kwocie przeznaczonej na 1 kartę SIM w całym okresie trwania
umowy
– 24 miesiące, nie zaś w jednym miesiącu. Aby ustalić kwotę dot. jednego miesiąca,
kwota wskazana przez Wykonawcę w ust. 1, w tabeli, poz. d) Oferty powinna zostać
podzielona prz
ez czas trwania umowy tj. 24 miesiące. Intencją Wykonawcy było
zaoferowanie ceny za 1 miesiąc w wysokości 27,10 PLN netto (33,33 PLN brutto) (kwoty te
wynikają z zaokrąglenia zgodnie zasadami matematyki). Jednak ze względu na nazwę
wiersza d) wskazanego w
ust. 1 Oferty „Pula za jedną kartę SIM Voice z aparatem
telefonicznym" Wykonawca przyjął, że skoro Zamawiającemu chodzi o „pulę”, to wymaga
podania ceny za cały okres realizacji umowy. Mając powyższe na uwadze przedmiotowa
omyłka powinna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (…). Zamawiający
posiada wszelkie inf
ormacje niezbędne do poprawienia przedmiotowej omyłki. Fakt, że
również inny wykonawcy, który złożył ofertę w przedmiotowym Postępowaniu popełnił
analogiczną omyłkę, świadczy o tym, że formularz ofertowy nie był dla wykonawców
jednoznaczny (…).
Pismem z 2 stycznia 2019 r.
Zamawiający poinformował Przystępującego
o
poprawieniu omyłki poprzez wpisanie w punkcie d formularza oferty kwoty 27,1o zł netto,
33,33 zł brutto.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3
(pkt 2) oraz jeżeli oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (pkt 6). Zgodnie z art. 87 ust.
Sygn. akt KIO 60/19
2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w
treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie
zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może
przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia,
które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności
z
zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
jest
właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w
przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ,
które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia
i
oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy po pierwsze stwierdzić
należy, że z treści SIWZ, w tym z wzoru formularza oferty, nie wynika, że kwota w rubryce
Pula na j
edną kartę SIM voice z aparatem telefonicznym miała być podana w odniesieniu do
jednego miesiąca. Takiej informacji SIWZ nie zawiera, w związku z czym uprawnione byłoby
założenie, że określenie pula odnosi się do środków dotyczących całego okresu
wykonywan
ia umowy. Kwestia ta została natomiast doprecyzowana przez Zamawiającego
w
odpowiedziach na pytania wykonawców, w których Zamawiający poinformował, że pula na
jedną kartę SIM Voice z aparatem telefonicznym dotyczy jednego miesiąca. Biorąc pod
u
wagę, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi stanowią część SIWZ i powinny być
uwzględnione przy składaniu ofert, należy stwierdzić, że oferta, w której wykonawca wycenił
ww. element w
odniesieniu do całego okresu obowiązywania umowy, nie odpowiadała treści
SIWZ.
Zauważenia wymaga, że treść udzielonych wyjaśnień, wbrew stanowisku
Odwołującego, nie może być uznana za okoliczność powodującą niedopuszczalność
poprawienia oferty Przystępującego. Treść tych wyjaśnień pozwala jedynie stwierdzić, że
w oferci
e Przystępującego wystąpiła niezgodność z SIWZ (gdyby Zamawiający takich
wyjaśnień nie udzielił, nie można byłoby mówić o jakiejkolwiek niezgodności w tym zakresie).
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wprost dopuszcza
poprawien
ie błędów polegających właśnie na niezgodności oferty z treścią SIWZ, pod
warunkiem zaistnienia pozostałych przesłanek określonych tym przepisem, tj. omyłkowego
charakteru tej niezgodności i nieprowadzenia do istotnych zmian w treści oferty.
Sygn. akt KIO 60/19
Następnie stwierdzić należy, że okoliczności sprawy nie pozostawiają wątpliwości, że
kwota podana przez Przystępującego (800,00 zł) nie dotyczyła jednego miesiąca, ale całego
okresu obowiązywania umowy, a wyjaśnienia złożone w tym zakresie należy uznać za
wiarygodne i n
iestanowiące negocjowania treści oferty, ale służące pozyskaniu informacji
pozwalających wyeliminować dostrzegalne na pierwszy rzut oka wątpliwości. Nie sposób
bowiem przyjąć, że zamiarem wykonawcy było zaoferowanie Zamawiającemu takiego
budżetu na sprzęt, który wielokrotnie przekracza wynagrodzenie, jakie wykonawca może
otrzymać z tytułu wykonania umowy. Zauważyć należy, że gdyby przyjąć kwotę 800,00 zł za
odnoszącą się do jednego miesiąca, to po przemnożeniu przez liczbę kart SIM (277) oraz
liczbę miesięcy trwania umowy (24), dałoby to kwotę budżetu na sprzęt w wysokości
5.318.400,
00 zł, podczas gdy zgodnie z wzorem umowy (§ 7 ust. 1), znanym wykonawcy
i przez niego zaakceptowanym, m
aksymalne łączne wynagrodzenie wynikające z tytułu
realizacji wyniesie nie
więcej niż 379.701,00 zł brutto. Nielogiczne i nieracjonalne, a wręcz
prowadzące do absurdalnych wniosków, jest zatem założenie, że wykonawca celowo
i
świadomie zaoferował budżet na sprzęt w wysokości ponad 14-krotnie wyższej niż
maksymalne wynagrodzenie
możliwe do uzyskania za realizację umowy. Założenie takie jest
tym bardziej nie do przyjęcia, że prowadziłoby do możliwości w zasadzie comiesięcznej
wymiany sprzętu przez Zamawiającego, co w żadnej mierze nie odpowiada praktyce na
rynku usług telekomunikacyjnych. Zgadzając się z Odwołującym, że Zamawiający nie
powinien domniemywać zamiarów wykonawcy, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy te
zamiary w świetle całokształtu okoliczności są czytelne i nie pozostawiają wątpliwości, nie
można ich pominąć przy ocenie treści oferty.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że w ofercie Przystępującego wystąpiła
niezgodność z treścią SIWZ, polegająca na podaniu puli na jedną kartę SIM dla całego
okresu umowy, zamiast dla jednego miesiąca, przy czym – z uwagi na wskazane wyżej
okolic
zności – niezgodność tę należy uznać za wynik omyłki wykonawcy. Do popełnienia
takiej omyłki mógł przyczynić się fakt, że wymagania Zamawiającego w tym zakresie nie
zostały wyartykułowane w SIWZ, a pojawiły się dopiero w udzielonych wyjaśnieniach, wśród
li
cznych odpowiedzi na inne pytania wykonawców, co mogło spowodować, że z powodu
nieuwagi, przeoczenia czy braku staranności przy sporządzaniu oferty, mogły nie zostać
uwzględnione przy sporządzaniu oferty. Warto zauważyć, że tego rodzaju błąd popełniło
dwóch z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, co
pozwala zakładać, że sposób zredagowania SIWZ (brak wskazania w tekście SIWZ, że pula
ma się odnosić do jednego miesiąca, co pozwalało przyjąć, że Zamawiającemu chodzi o cały
okr
es obowiązywania umowy, późniejsze doprecyzowanie tej kwestii w udzielonych
wyjaśnieniach) było źródłem omyłek wykonawców.
Sygn. akt KIO 60/19
Na koniec
należało ocenić, czy poprawienie omyłki w ofercie Przystępującego
doprowadziło do istotnych zmian w jej treści. W ocenie Izby na takie pytanie należy udzielić
odpowiedzi przeczącej. Trzeba bowiem wziąć pod uwagę, że poprawienie omyłki
doprowadziło nie tyle do zmiany oświadczenia woli wykonawcy, co do takiego sposobu
prezentacji elementów oferty, które odpowiadały rzeczywistemu oświadczeniu woli,
interpretowanemu z uwzględnieniem okoliczności, w jakich zostało złożone. Jak już wyżej
wskazano, wszelkie okoliczności sprawy pozwalają z pewnością przyjąć, że rzeczywistym
zamiarem wykonawcy było zaoferowanie puli budżetu na sprzęt w wysokości 800,00 zł na
cały okres obowiązywania umowy, a twierdzenie przeciwne byłoby co najmniej
nieracjonalne.
Skoro tak należy rozumieć oświadczenie woli wykonawcy, to nie ma
wątpliwości, że oceniając ofertę Zamawiający powinien podstawić do wzoru określonego
w
punkcie XV.1.1 SIWZ wartość stanowiącą 1/24 kwoty wpisanej do formularza oferty,
doprowadzenie natomiast samego formularza do zgodności z instrukcją Zamawiającego
przedstawioną w odpowiedziach na pytania, wymagało podzielenia wpisanej tam kwoty
pr
zez 24 miesiące, co Zamawiający uczynił. Poprawienie omyłki nie doprowadziło więc do
istotnej zmiany jej treści, rozumianej jako treści oświadczenia woli wykonawcy.
Wobec powyższego za niezasadny należy uznać także zarzut dotyczący błędu
w obliczeniu ceny
oferty Przystępującego. Skoro nieprawidłowość w tej ofercie została
poprawiona zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w granicach wyznaczonych przez ten
przepis, nie może być mowy o istnieniu podstawy do odrzucenia oferty określonej w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie T-Mobile oraz zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
Zarzuty są niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wykonawcy zaoferowali w postępowaniu następujące ceny za abonament
miesięczny za kartę data: Orange Polska S.A. 35, 67 zł, Polkomtel Sp. z o.o. 30,75 zł, T-
Mobile Polska S.A. 3,69 zł.
Pismem z 2 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących abonamentu miesięcznego za
kartę data. Zamawiający wskazał, że cena ta budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający szacując wartość zamówienia przyjął koszt
miesięczny za kartę data w wysokości 29,52 zł brutto. Pozostali Wykonawcy, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu, zaoferowali ceny za „Abonament za kartę data
(miesięczny)” w wysokości 35,67 zł oraz 30,75 zł.
Sygn. akt KIO 60/19
W odpowiedzi na wezwanie Przys
tępujący złożył wyjaśnienia, których merytoryczną
treść skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (pkt 3),
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia (pkt 4). Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
o
ryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.
U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a ustawy stanowi, że przypadku
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen
rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o
których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
Izba
może orzekać w granicach zarzutów określonych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp),
nie może natomiast dokonywać generalnej kontroli prawidłowości działań
zamawiającego, w oderwaniu do okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutów.
Sygn. akt KIO 60/19
Podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący, poza przywołaniem licznych tez
z orzecznictwa
i poglądów Prezesa UZP, a także przedstawieniem teoretycznych twierdzeń
o rozkładzie ciężaru dowodów i wskazaniem na różnice w zaoferowanych cenach stwierdził,
że objęcie złożonych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa uniemożliwia mu odniesienie się
do nich, w związku z czym Odwołujący wniósł o wnikliwe zbadanie przez Izbę złożonych
wyjaśnień. Obok powyższych twierdzeń Odwołujący w zasadzie poprzestał na zaprzeczeniu
prawidłowości i realności ceny za abonament miesięczny za kartę data, stwierdzając, że nie
ma ona charakteru rynkowego, p
owołał się na ceny oferowane przez T-Mobile na rynku
i
zarzucił pominięcie znaczącej części kosztów stałych. Jednocześnie Odwołujący nie tylko
nie podjął próby jakiegokolwiek uwiarygodnienia swoich twierdzeń, ale przede wszystkim
sformułował je na poziomie bardzo ogólnym. Jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym
ciężar wykazania prawidłowości ceny (który należy rozumieć jako ciężar wykazania, że
złożone zamawiającemu wyjaśnienia potwierdzały prawidłowość ceny), stosownie do art.
190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, to taki rozkład
ciężaru dowodu nie zwalnia Odwołującego obowiązku sprecyzowania podstaw faktycznych
swoich twierdzeń i przedstawienia wywodu na ich poparcie oraz inicjatywy zmierzającej
chociażby do ich uprawdopodobnienia. Dotyczy to również sytuacji, w których wyjaśnienia
wykonawcy zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a Odwołujący, nie kwestionując
zasadności takiego zastrzeżenia, decyduje się podnieść zarzut bez znajomości treści
wyjaśnień. Chociaż nie można wykonawcy odmówić prawa do podniesienia takiego zarzutu
i
nie można też wymagać, aby polemizował z konkretnymi informacjami przedstawionymi
w
wyjaśnieniach, których przecież nie zna, to jednak powinien nie tylko ogólnie
zakwestionować prawidłowość ceny, ale też wskazać i uzasadnić, z czego wywodzi swoje
twierdzenia. Skoro Odwołujący, nie wiedząc, co zawierają wyjaśnienia, twierdzi, że cena jest
nierealna niezależnie od okoliczności podanych w wyjaśnieniach, to znaczy, że jego zdaniem
istnieją jakieś obiektywne i mogące być poparte konkretnymi argumentami okoliczności,
które potwierdzają nierealność ceny. W związku z tym powinien przedstawić te okoliczności
i
zaprezentować własne wyliczenia uwzględniające konieczne do poniesienia koszty
dotyczące wszystkich wykonawców. Nie jest prawidłowe – jak to zrobił Odwołujący
w rozpoznawanej sprawie
– poprzestanie na zanegowaniu realności ceny i przedstawieniu
kilku pozbawionych szerszego wywodu twierdzeń kwestionujących jej prawidłowość,
z
jednoczesnym wnioskiem do Izby o wnikliwe zbadanie przez nią wyjaśnień. Okoliczność,
że wyjaśnienia Przystępującego zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie
może zmieniać formuły postępowania odwoławczego, czyniąc z Izby organ dokonujący
generalnej kontroli prawidłowości prowadzonego postępowania.
Sygn. akt KIO 60/19
W oc
enie Izby, uwzględniając ograniczenia wynikające z utajnienia wyjaśnień
Przystępującego, stwierdzić należy, że Odwołujący nie podjął nawet próby uwiarygodnienia
swoich twierdzeń o nierealności ceny za abonament miesięczny za kartę data, próbując
spowodować dokonanie przez Izbę generalnej kontroli prawidłowości ceny. Żadne
z
ogólnych twierdzeń podniesionych w odwołaniu nie pozwala uznać kwestionowanej ceny
za rażąco niską. W tych okolicznościach zarzutu nie można uznać za zasadny.
Te same uwagi dotyczą zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi
na zaoferowaną cenę za abonament miesięczny za kartę data. W przypadku tego zarzutu
odwołanie w zasadzie nie zawiera uzasadnienia, pomijając gołosłowną tezę zaoferowaniu
ceny w celu sztucznego zawyżeniu punktacji i przytoczenie fragmentów uzasadnień
orzeczeń. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że w przeciwieństwie do kwestii rażąco niskiej
ceny, w przypadk
u zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, ciężar dowodu obciąża na
zasadach ogólnych Odwołującego.
Wobec
niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 331/19 z dnia 2019-03-12
- Sygn. akt KIO 277/19 z dnia 2019-03-04
- Sygn. akt KIO 221/19 z dnia 2019-02-25
- Sygn. akt KIO 203/19 z dnia 2019-02-19
