rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-01-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 56/19
KIO 56/19
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Anna Wojciechowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 28 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A., Elkol spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Elektrownię Ostrołęka spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Ostrołęce
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torpol
S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady Automatyki „KOMBUD" S.A. z siedzibą
w Radomiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 28 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A., Elkol spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Elektrownię Ostrołęka spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Ostrołęce
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torpol
S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady Automatyki „KOMBUD" S.A. z siedzibą
w Radomiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje
zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A., Elkol
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579, 2018) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 56/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Elektrownia Ostrołęka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Ostrołęce - prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa układu infrastruktury kolejowej dla
obsługi Elektrowni Ostrołęka C, nr postępowania ZP/01/2018. Postępowanie zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 kwietnia
2018 r., za numerem 2018/S 071-158078.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 14 stycznia 2019
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia: ZUE S.A., Elkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegających na zaniechaniu udostępnienia części oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady Automatyki
„KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu, z powołaniem się na skuteczne utajnienie przez ww.
Wykonawcę części jego oferty.
Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw.
z art. 8 ust 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci
(dalej „ZNK") przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentów w postaci:
Rozbicia Ceny Ofertowe
j (dalej jako „RCO") oraz Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
(dalej jako „Harmonogramu" lub „HRF") pochodzących od wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady
Automatyki „KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu, a tym samym uznanie, że dokumenty te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a ww. Wykonawca skutecznie zastrzegł ich treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, co z kolei prowadzi do stwierdzenia o prowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania w sposób naruszający wymóg zachowania uczciwej
konkurencji.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu dokumentów w postaci Rozbicia
Ceny Ofertowej oraz Harmonogramu pochod
zących od wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady Automatyki
„KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu, a tym samym ich odtajnienia (czyli stron: od 22 do
ostatniej strony oferty ww. Wykonawcy).
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego.
Dnia 18 stycznia 2019
r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosili skuteczne przystąpienie
wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady Automatyki „KOMBUD" S.A. z siedzibą
w Radomiu.
W dniu 24 stycznia 2019
r. Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO
wniósł, w trybie art. 186 ust. 1 ustawy pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
odwołanie w całości. Izba stwierdziła, że niniejsza odpowiedź została podpisana przez osoby
umocowane
do reprezentacji Zamawiającego.
Dnia 28 stycznia 2019
r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 17 stycznia 2019 r.
odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron i uczestnika postępowania. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz
Zakłady Automatyki „KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu nie stawili się mimo prawidłowego
zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14).
niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania
odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania
odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał
możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a jego niestawiennictwo
w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe.
Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na
posiedzenie Izby. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do
wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron
i
uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio
poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska
procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów
prze
dstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od
których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie.
Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację
z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia
2016 r. sygn. akt: 2214/16).
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy pzp
, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie
art. 186 ust. 3 ustawy pzp.
Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy pzp oraz
§ 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit.
a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) Izba orzekła
o
dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 20 000 zł uiszczonej tytułem
wpisu.
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz
pełnomocnika Odwołującego, pomimo złożonych na posiedzeniu faktur VAT, gdyż zgodnie
z
§ 5 ust. 1 pkt 1 lit b ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania
o
dwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w
odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił,
wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
zasądza koszty wyłącznie od zamawiającego na rzecz odwołującego, jeżeli uwzględnienie
w ca
łości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy, co w niniejszej sprawie nie
miało miejsca, bowiem uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed
otwarciem posiedzenia.
Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń
w
trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 964 oraz
Dz. U. z 2017 r., poz.14).
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………..
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje
zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A., Elkol
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579, 2018) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 56/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Elektrownia Ostrołęka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Ostrołęce - prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa układu infrastruktury kolejowej dla
obsługi Elektrowni Ostrołęka C, nr postępowania ZP/01/2018. Postępowanie zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 kwietnia
2018 r., za numerem 2018/S 071-158078.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 14 stycznia 2019
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia: ZUE S.A., Elkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegających na zaniechaniu udostępnienia części oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady Automatyki
„KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu, z powołaniem się na skuteczne utajnienie przez ww.
Wykonawcę części jego oferty.
Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw.
z art. 8 ust 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci
(dalej „ZNK") przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentów w postaci:
Rozbicia Ceny Ofertowe
j (dalej jako „RCO") oraz Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
(dalej jako „Harmonogramu" lub „HRF") pochodzących od wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady
Automatyki „KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu, a tym samym uznanie, że dokumenty te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a ww. Wykonawca skutecznie zastrzegł ich treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, co z kolei prowadzi do stwierdzenia o prowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania w sposób naruszający wymóg zachowania uczciwej
konkurencji.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu dokumentów w postaci Rozbicia
Ceny Ofertowej oraz Harmonogramu pochod
zących od wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady Automatyki
„KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu, a tym samym ich odtajnienia (czyli stron: od 22 do
ostatniej strony oferty ww. Wykonawcy).
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego.
Dnia 18 stycznia 2019
r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosili skuteczne przystąpienie
wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady Automatyki „KOMBUD" S.A. z siedzibą
w Radomiu.
W dniu 24 stycznia 2019
r. Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO
wniósł, w trybie art. 186 ust. 1 ustawy pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
odwołanie w całości. Izba stwierdziła, że niniejsza odpowiedź została podpisana przez osoby
umocowane
do reprezentacji Zamawiającego.
Dnia 28 stycznia 2019
r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 17 stycznia 2019 r.
odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron i uczestnika postępowania. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz
Zakłady Automatyki „KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu nie stawili się mimo prawidłowego
zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14).
niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania
odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania
odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał
możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a jego niestawiennictwo
w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe.
Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na
posiedzenie Izby. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do
wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron
i
uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio
poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska
procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów
prze
dstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od
których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie.
Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację
z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia
2016 r. sygn. akt: 2214/16).
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy pzp
, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie
art. 186 ust. 3 ustawy pzp.
Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy pzp oraz
§ 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit.
a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) Izba orzekła
o
dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 20 000 zł uiszczonej tytułem
wpisu.
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz
pełnomocnika Odwołującego, pomimo złożonych na posiedzeniu faktur VAT, gdyż zgodnie
z
§ 5 ust. 1 pkt 1 lit b ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania
o
dwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w
odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił,
wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
zasądza koszty wyłącznie od zamawiającego na rzecz odwołującego, jeżeli uwzględnienie
w ca
łości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy, co w niniejszej sprawie nie
miało miejsca, bowiem uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed
otwarciem posiedzenia.
Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń
w
trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 964 oraz
Dz. U. z 2017 r., poz.14).
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 331/19 z dnia 2019-03-12
- Sygn. akt KIO 277/19 z dnia 2019-03-04
- Sygn. akt KIO 221/19 z dnia 2019-02-25
- Sygn. akt KIO 203/19 z dnia 2019-02-19
