rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-01-18
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2702/18
KIO 2702/18
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
w Warszawie w dniu 18 stycznia 2019
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2018r. przez wykonawcę B. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Neomed B. S. z siedzibą w Piasecznie, ul. Kajki 18 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek
Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w Celestynowie, ul. Wojska Polskiego 57
przy udziale
wykonawcy Medline spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zielonej Górze, ul. Fabryczna 17 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
2702/18 po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy J. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PARAMEDYK J. D.
z siedzibą w Warszawie, ul. Gilarska 102 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2702/18 po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawcy Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pieszycach, ul. Piskorzów 51 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn
. akt KIO 2702/18 po stronie zamawiającego
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
w Warszawie w dniu 18 stycznia 2019
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2018r. przez wykonawcę B. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Neomed B. S. z siedzibą w Piasecznie, ul. Kajki 18 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek
Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w Celestynowie, ul. Wojska Polskiego 57
przy udziale
wykonawcy Medline spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zielonej Górze, ul. Fabryczna 17 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
2702/18 po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy J. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PARAMEDYK J. D.
z siedzibą w Warszawie, ul. Gilarska 102 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2702/18 po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawcy Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pieszycach, ul. Piskorzów 51 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn
. akt KIO 2702/18 po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie,
1.1.
Nakazuje zwrot z rach
unku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15
000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej
przez
wykonawcę B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Neomed B. S.
z siedzibą w Piasecznie, ul. Kajki 18 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 2702/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę indywidualnego pakietu medycznego (zestaw komponentów do IPMed oraz torba –
zasobnik do IPMed) zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 20 grudnia 2018r. za numerem 2018/S 245-560610.
W tym samym dniu zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(siwz).
W dniu 31 grudnia 2018r. odwołanie wniósł wykonawca B. S. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Neomed B. S. z siedzibą w Piasecznie. Odwołanie zostało wniesione
przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 grudnia 2018r. udzielonego przez
właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 31 grudnia
2018r.
Odwołujący podniósł:
a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy , przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy oraz
w związku z naruszeniem art. 471 i art. 473 § 1 KC przez wprowadzenie w § 10 Projektu
umowy
(Załącznik Nr 7 do siwz) kar umownych „za opóźnienie", co oznacza odstąpienie
zamawiającego od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji umowy na
zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach KC, a w konsekwencji brak
określenia w siwz w sposób jednoznaczny, jasny i precyzyjny wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
a)
zmienił postanowienia siwz w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
b)
dokonaną zmianę siwz przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano siwz
, oraz zamieścił zmianę siwz także na stronie internetowej, na której siwz jest
udostępniana,
c)
ponieważ zmiana treści siwz prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu - przekazał
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i
procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie
d)
przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach,
zgodnie z art. 12a ust. 1 i 2 ustawy .
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
powołanych w odwołaniu przepisów ustawy, bo jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia w zakresie pakietów (części) od nr 1 do nr 9. Jednak w sytuacji,
gdy postanowienia siwz zosta
ły sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą , w szczególności
gdy
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
o
dwołujący nie ma możliwości złożenia oferty spełniającej jednocześnie wszystkie wymagania
siwz
. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia siwz pozbawiają odwołującego możliwości
uzyskania p
rzedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych
dla
zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
P
rzez wskazane powyżej czynności zamawiający pozbawił odwołującego możliwości
uzyskania niniejszego zamówienia. zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której
o
dwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty, spełniającej wszystkie wymagania siwz.
W rezultacie o
dwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku,
który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum
cessans).
P
rzedmiotem zamówienia jest dostawa Indywidualnego Pakietu Medycznego (zestaw
komponentów do IPMed oraz torby - zasobnika do IPMed). zamawiający dopuszcza składanie
ofert częściowych w podziale na 16 pakietów (części). W przypadku pakietów (części) od nr 1
do nr 8 przedmiotem zamówienia jest zestaw komponentów do Indywidualnego Pakietu
Medycznego - IPMed, natomiast
w przypadku pakietu (części) nr 9 przedmiotem zamówienia
jest torba - zasobnik do Indywidualnego Pakietu Medycznego - IPMed. Zgodnie z
postanowieniami Rozdziału III pkt 2 siwz „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi
Załącznik nr 5 do siwz oraz Załączniki 5a i 5b (WTT + rysunki)."
Dokonana przez
odwołującego analiza postanowień siwz wskazuje, iż przedmiot zamówienia
w przypadku pakietów (części) od nr 1 do nr 8 w kilku miejscach został opisany niezgodnie z
powołanymi w petitum odwołania przepisami ustawy i uniemożliwia odwołującemu skuteczne
złożenie oferty w postępowaniu. Zdaniem odwołującego kwestionowane postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia są tak skonstruowane, że eliminują możliwość zaoferowania
produktów, które spełniają pozostałe wymagania siwz, są wysokiej jakości i pozwalają na
zaspokojenie obiektywnie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego. Poprzez kwestionowane
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, mające w istocie charakter marginalny w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający wykluczył możliwość zaoferowania mu
produktów wysokogatunkowych, spełniających z naddatkiem wszystkie pozostałe wymagania
siwz.
Odwołujący wskazał na następujące postanowienia siwz, które w jego ocenie świadczą o
dokonaniu przez
zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję.
1.
zamawiający w treści załącznik; nr 5a do siwz, w pkt II ppkt 2 „Opatrunek hemostatyczny:",
zamieścił m.in. następujące wymaganie:
„5) Forma opatrunku: nierozpuszczalna gaza z dodatkiem niezbędnej ilości środka
hemostatycznego (tj. chitosan, zcolit, kaolin), szerokość 6+10 cm i długość 3+4 m.
Dopuszczalna jest długość gazy minimum 100 cm z dodatkiem środka hemostatycznego w
ilości minimum 8 9."
Zatem
zamawiający nie tylko wskazał wymaganą formę opatrunku (nierozpuszczalna gaza),
ale również sporządził zamkniętą listę środków hemostatycznych (chitosan, zeolit, kaolin),
które maja być dodatkiem do gazy. W rezultacie zamawiający wykluczył każdą inną formę
opatrunku hemostatycznego, względnie opatrunek hemostatyczny z innym środkiem niż
wskazany w siwz. W ocenie
odwołującego zamawiający bezpodstawnie pozbawił go
możliwości zaoferowania opatrunków hemostatycznych wykonanych z regenerowanej
celulozy, które to opatrunki nie mają formy nierozpuszczalnej gaza z dodatkiem niezbędnej
ilości wymaganego przez zamawiającego środka hemostatycznego. Tymczasem
regenerowana celuloza to szeroko stosowana
substancja o działaniu hemostatycznym, która
posiada wszystkie zalety opatrunków w Formie nierozpuszczalnej gazy z dodatkiem
niezbędnej ilości środka hemostatycznego i jednocześnie nie posiada ich wad. Regenerowana
celuloza nie wywołuje patologicznej reakcji tkanek czy ich nadwrażliwości, może być
stosowana
równocześnie z antybiotykami, chemioterapeutykami lub trombiną, nie
zmniejszając swojego działania hemostatycznego. Co więcej zdaniem odwołującego,
regenerowana celuloza reaguje ze wszystkimi płynami ustrojowymi, nie tylko z krwią - może
zostać bezpiecznie pozostawiona w polu zabiegowym i może być stosowana do każdego
rodzaju zabiegu chirurgicznego. W przypadku regenerowanej celulozy mechanizm hemostazy
wygląda następująco: po zetknięciu z krwią, regenerowana celuloza chłonie ją i stopniowo
pęcznieje, zamieniając się w galaretowatą substancję. Krótkie naciśnięcie powoduje
przylgnięcie substancji do rany, co wywołuje mechaniczny efekt tamowania krwi. Tym samym
zapoczątkowany zostaje proces krzepnięcia, co hamuje krwawienie. Zatem opatrunek
hemostatyczny z regenerowanej celulozy pozwala na osiągnięcie celów, które zamawiający
wskaz
ał w treści załącznika nr 5a do siwz, tj. na: „tamowanie zagrażających życiu krwotoków
o średniej i dużej intensywności krwawienia, w szczególności z ran głębokich".
2. Z
amawiający w treści załącznika nr 5a do siwz, w pkt II ppkt 2 „Opatrunek
hemo
statyczny:", zamieścił również następujące wymaganie:
„4) Bezpieczeństwo stosowania:
b)
środek hemostatyczny opatrunku nie jest wchłaniany przez organizm;
c)
łatwy do usunięcia (opatrunek nie przykleja się do rany)."
Powyższe postanowieniu również eliminują możliwość zaoferowania opatrunków
hemostatycznych wykonanych z regenerowanej celulozy. Opatrunki takie ze względu na ich
mechanizm hemostazy są wchłaniane przez organizm (tj. ich fragmenty trafiają do
krwioobiegu), co jednak nie powoduje żadnych negatywnych reakcji czy skutków dla
poszkodowanego, inaczej niż w przypadku wchłaniania środków hemostatycznych
wskazanych przez
zamawiającego w siwz (tj. chitosan, zeolit, kaolin). Z tego samego względu
opatrunki hemostatyczne wykonane z regenerowanej celulozy, j
akkolwiek nie przyklejają się
do rany, to mogą nie spełniać wymogu „łatwy do usunięcia”.
Odwołujący wniósł o zmianę ww. wymagania siwz w następujący sposób:
„4) Bezpieczeństwo stosowania:
(...)
b)
środek hemostatyczny opatrunku nie jest wchłaniany przez organizm - dotyczy opatrunku
w formie nierozpuszczalnej gazy z dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego (tj.
chitosan, zeolit, kaolin);
c)
opatrunek nie przykleja się do rany;
d)
opatrunek jest łatwy do usunięcia - dotyczy opatrunku w formie nierozpuszczalnej gazy z
dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego (tj. chitosan, zeolit; kaolin).
„5) Forma opatrunku:
a) nierozpuszczalna gaza z dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego (tj. chitosan,
zeolit; kaolin), szerokość 6+10 cm i długość 3+4 m. Dopuszczalna jest długość gazy minimum
100 cm z dodatkiem środka hemostatycznego w ilości minimum 8 g
albo
b) gaza wykonana z regenerowanej celulozy, szerokość 6+10 cm i długość 3+4 m."
3.
zamawiający w treści załącznika nr 5a do siwz, w pkt II ppkt 8 „Nożyczki ratownicze:",
zamieścił m.in. następujące wymaganie:
„5) Długość powierzchni tnącej minimum 4 cm, długość całkowita 14-18 cm"
W ocenie
odwołującego ograniczenie długości całkowitej nożyczek do 18 cm nie ma żadnego
racjonalnego uzasa
dnienia. W poprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie
zamówienia na dostawy Indywidualnego Pakietu Medycznego (zestaw komponentów do
IPMed oraz torby - zasobnika do IPMed)
zamawiający wymagał nożyczek o długości całkowitej
16-
20 cm, zatem większa długość nożyczek nie była wówczas dla zamawiającego problemem.
Odwołujący wniósł o zmianę ww. wymagania siwz w następujący sposób:
5) Długość powierzchni tnącej minimum 4 cm, długość całkowita 14-20 cm.
Podsumowując, z powołanych w odwołaniu przepisów ustawy wynika jednoznacznie, iż
przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nie utrudniający uczciwej
konkurencji.
Odwołujący jest przekonany, że opisanie przedmiotu zamówienia w inny sposób, tj. zgodnie z
żądaniami niniejszego odwołania, umożliwi realizację potrzeb zamawiającego przy
jednoczesnym poszanowaniu zasad równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania przetargowego zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji.
Nadto z
amawiający wskazał w Rozdziale VII siwz, pkt 1, że: „Maksymalny termin wykonania
zamówienia wynosi:
1)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie
nie dłuższym niż
- 45 dni dla zadania nr 1 i 9;
-
90 dni dla zadań nr 2,3,4,5, 6, 7,8,10,11,12,13,14,15,16
licząc od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30.11.2019 r.
2)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie
dłuższym niż
- 45 dni dla zadania nr 1 i 9;
-
90 dni dla zadań nr 2,3,4,5, 6, 7,8,10,11,12,13,14,15,16;
li
cząc od dnia przedstawienia przez zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach
prawa opcji, jednakże nie później niż do 30.11.2019 r."
Jak wynika z powyższego termin wykonania zarówno zamówienia gwarantowanego jak i
zamówienia opcjonalnego w przypadku zadania nr 1 i 9 został przez zamawiającego
dwukrotnie skrócony w porównaniu z terminem wykonania w przypadku wszystkich
pozostałych zadań. Tak drastyczne skrócenie terminu wykonania w przypadku zadania nr 1 i
9 nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia. Podkreślić trzeba, że przedmiot zamówienia w
przypadku zadania nr 1 nie różni się od przedmiotu zamówienia w przypadku zadań od nr 2
do nr 8, gdyż w każdym przypadku jest to zestaw komponentów do Indywidualnego Pakietu
Medycznego - IPMed. Analogicznie prze
dmiot zamówienia w przypadku zadania nr 9 nie różni
się od przedmiotu zamówienia w przypadku zadań od nr 10 do nr 16, gdyż w każdym
przypadku jest to torba -
zasobnik do Indywidualnego Pakietu Medycznego. Różnice pomiędzy
zadaniami dotyczą wyłącznie ilości odpowiednio zestawów komponentów i toreb, przy czym
n
ie jest wcale tak, że w przypadku zadania nr 1 i 9 zamawiający zamawia najmniej
odpowiednio zestawów komponentów i toreb. Przeciwnie, mniej zestawów komponentów niż
w przypadku zadania nr 1
zamawiający zamawia w przypadku zadania nr 3, nr 4, nr 5, nr 7 i
nr 8, gdzie jednak termin wykonania zarówno zamówienia gwarantowanego jak i zamówienia
opcjonalnego jest dwukrotnie dłuższy. Analogicznie rzecz się ma jeżeli idzie o torby: mniej
toreb niż w przypadku zadania nr 9 zamawiający zamawia w przypadku zadania nr 11, nr 12,
nr 13, nr 15 i nr 16, gdzie jednak termin wykonania zarówno zamówienia gwarantowanego jak
i zamówienia opcjonalnego jest dwukrotnie dłuższy.
Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanych postanowień siwz poprzez nadanie im
następującego brzmienia:
Maksymalny termin wykonania zamówienia wynosi:
1)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie
nie dłuższym niż 90 dni dnia zadań nr 1,2,3,4,5, 6, 7,8,9,10,11,12,13,14,15,16;
licząc od dnia podpisania umowy; jednakże nie później niż do 30.11.2019 r.
2)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie
dłuższym niż 90 dni dnia zadań nr 1,2,3,4,5, 6, 7,8, 9,10,11,12,13,14,15,16;
licząc od dnia przedstawienia przez zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach
prawa opcji, jednakże nie później niż do 30.11.2019 r."
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1
ustawy oraz w
związku z naruszeniem art. 471 i art. 473 § 1 KC przez wprowadzenie w § 10
Projektu umowy
(Załącznik Nr 7 do siwz) kar umownych „za opóźnienie", co oznacza
odstąpienie zamawiającego od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji
umowy na
zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach KC, a w
konsekwencji brak określenia w siwz w sposób jednoznaczny, jasny i precyzyjny wszystkich
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, należy stwierdzić, co następuje.
Z
amawiający w § 10 Projektu umowy uregulował kwestię kar umownych - ich wysokości oraz
podstaw i przesłanek naliczania. Stosownie do postanowień § 10 ust. 1 Projektu umowy,
Wykonawca zapłaci zamawiającemu następujące kary umowne:
1)
W razie odstąpienia od umowy w całości, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - 10%
wynagrodzenia należnego wykonawcy tytułem realizacji przedmiotu umowy.
2)
W razie odstąpienia od umowy w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - 10
% wartość (ceny) części przedmiotu umowy od której następuje odstąpienie.
3)
Za opóźnienie lub niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z niniejszej umowy
-
0,1% łącznego wynagrodzenia należnego Wykonawcy, za zamówienie podstawowe
(gwarantowane), za każdy rozpoczęty dzień. W przypadku zamówień opcjonalnych za
opóźnienie lub niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z niniejszej umowy 0,1%
wartości uruchomionego zamówienia opcjonalnego za każdy rozpoczęty dzień. 4) Za
opóźnienie w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi - 0,1% łącznego
wynagrodzenia Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień.
(...)
Tym samym
zamawiający - pomimo iż nie istnieje według odwołującego żadna uzasadniona
przyczyna -
odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji umowy
n
a zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego.
Kodeks Cywilny w przepisie art. 471 jako zasadę odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje
odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność, przy czym
wzmacnia pozycję wierzyciela poprzez stworzenie ustawowego domniemania winy dłużnika.
Taka konstrukcja odpowiedzialności kontraktowej jest powszechnie przyjmowana jako
wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby zamawiający - jako podmiot
publiczny, który zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich uczestników rynku -
dyskryminował dostawców w taki sposób, aby rozszerzać zakres ich odpowiedzialności także
na okoliczności, za które dany wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, Tymczasem właśnie
taką odpowiedzialność - niezależną od winy wykonawcy - uregulował zamawiający w w/w
postanowieniach umowy.
zamawiający w przypadkach określonych w pkt 3 i 4 wskazał, że
kara umowna należna jest za opóźnienie, a nie za zwłokę.
Odwołujący wskazał również, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika poza
zakres odpowiedzialności określony w art. 471 KC {odpowiedzialność kontraktowa na
zasadzie winy) dopuszczalne jest jedynie w przypadku wskazanym w przepisie art. 473 § 1
KC. Przepis art.
473 § 1 KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć na
siebie odpowiedzialn
ość za okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi, tylko w sytuacji wskazanej w tym przepisie -
a mianowicie muszą być oznaczone
okoliczności. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył wskazaną regulację art. 473 § 1
KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zamawiający, chcąc skutecznie zastosować art.
473 § 1 KC i skutecznie rozszerzyć odpowiedzialność kontraktową wykonawcy na okoliczności
in
ne niż zawinione, musiałby w umowie wskazać konkretne „oznaczone okoliczności", w
przypadku zaistnienia których odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia w § 10
ust. 1 pkt 3 i 4 Projektu umowy
słowa „opóźnienie" i zastąpienie go odpowiednio słowem
„zwłoka" lub też dodanie postanowienia, że wykonawca ponosi odpowiedzialność zgodnie z
przepisem art. 471 KC i zasadami odpowiedzialności kontraktowej, tj. kara umowna może
zostać naliczona w przypadku, gdy wykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności
będące podstawą jej naliczenia.
W dniu
2 stycznia 2019r. zamawiający poinformował wykonawców na swojej stronie
internetowej o wniesieniu odwołania.
W dniu 7 stycznia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Medline spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zielonej Górze wnosząc o oddalenie odwołania w punkcie a) zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Przystępujący nie zgodził się z tym zarzutem i
podniósł, że wymagania techniczne dla opatrunku homeostatycznego dopuszcza co najmniej
kilka rodzajów i modeli opatrunków znajdujących się obecnie na wyposażeniu wojska
polskiego i NATO, które są zgodne z wytycznymi TCCC. Indywidualne pakiety medyczne są
kluczowym elementem wyposażenia żołnierzy i utrzymanie standaryzacji jest niezwykle istotne
– może być elementem decydującym o przeżyciu w warunkach pola walki. Zgłoszenie zostało
podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
zgłaszającego przystąpienie. Zgłaszający przekazał przystąpienie zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 4 stycznia 2019r.
W dniu 7 stycznia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. z siedzibą
w Warszawie.
Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w
związku z art. 29 ust. 2 wskazującym na opisanie przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Zgłaszający podważył przydatność
opatrunków homestatycznych z regenerowanej celulozy w warunkach bojowych, w
szczególności przy krwotokach o średniej i dużej intensywności i ranach głębokich. Wymóg
łatwego usunięcia opatrunku powinien być zachowany, gdyż nie wiadomo jak długo opatrunek
będzie musiał być zmieniany zanim żołnierz trafi na salę operacyjną. Zamawiający prowadził
już postępowania znak WOFiTM/2/2018 i WOFiTM/8/2018, w których niedopuszczalne było
zaoferowanie opatrunków z celulozy i wówczas to przystępujący nie spełniał wymagań siwz.
W tym p
rzedmiocie wypowiadała się także Izba w wyrokach sygn.. akt KIO 1210/18 i KIO
1237/18 wskazując, że opatrunki z celulozy nie nadają się do tamowania krwotoków o średniej
i dużej intensywności. Przystępujący wskazał, że uzasadnione jest także dążenie
zamawi
ającego do minimalizacji sprzętu w tym nożyczek, w taki sposób aby pozowalały one
na swobodne umieszczenie opatrunku w opakowaniu IPMed. Zestaw mniejszy jest łatwiej
nosić i jest wygodniejszy i bezpieczniejszy. Interes przystępującego w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego wyraża się w tym, że w przypadku uwzględnienia odwołania musiałby
konkurować z wykonawcami oferującymi produkty tańsze, ale gorszej jakości, nie spełniające
uzasadnionych potrzeb zamawiającego i nie chroniące życia i zdrowia żołnierzy w należyty
sposób. Oferta przystępującego przestałaby być ofertą konkurencyjną i nie pozyskałaby
zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy. Brak dołączenia dowodów
przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu
7 stycznia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pieszycach. Wskazał, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w zakresie pakietów
1-
9, ale w jego ocenie zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy.
Wskazał na szerokie rozumienie interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której się
przystępuje na etapie poprzedzającym złożenie ofert odwołując się do wyroku Izby z dnia 10
grudnia 2015r. sygn. akt KIO 2575/15 i z dnia 26 sierpnia 2015r. sygn. akt KIO 1727/15. Wniósł
o odrzucenie odwołania z uwagi na brak interesu prawnego, brak sprecyzowania wniosków
odwołania, nie wiadomo czego domaga się odwołujący, jaki przepis siwz kwestionuje, na czym
ma polegać wnioskowana zmiana, lub o oddalenie odwołania w całości jako
bezprzedmiotowego. Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu i prokurenta
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 7 stycznia 2019r.
W dniu 16 stycznia 2019r. przystępujący Boxmet Medical wniósł o odrzucenia odwołania z
braku sprecyzowania zarzutów i żądań odwołania oraz wskazania stanu faktycznego, oraz z
braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a w przypadku nieuwzględnienia
wniosku, wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że w jego ocenie zamawiający opisując
przedmiot zamówienia publicznego kierował się obiektywnie uzasadnionymi potrzebami
podmiotów, które będą korzystać z przedmiotu zamówienia w warunkach bojowych.
W dniu 18 stycznia 2019r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu
odwołania sformułowanego w pkt. 4a odwołania powołując się na swoje doświadczenie oraz
op
inie biegłych prywatnych i wytyczne organizacji wojskowych i wskazując, że opisany przez
niego przedmiot zamówienia znajduje odzwierciedlenie w obiektywnie usprawiedliwionych
potrzebach żołnierzy na polu walki, w szczególności przejawiających się w konieczności
szybkiego i prostego zatamowania przez niebędącego ratownikiem medycznym żołnierza
gwałtownego krwotoku na czas potrzebny na dotarcie pomocy medycznej lub przeniesienie ze
strefy walki lub transport do punktu medycznego, w sposób umożliwiający późniejsze
usunięcie opatrunku bez przeniknięcia jego elementów składowych do organizmu. Jak również
na to, że wymiary nożyczek podyktowane są wymiarami torby – zasobnika do Indywidualnego
Pakietu Medycznego. W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 4b odwołania zamawiający
zastrzegł prawo do złożenia wypowiedzi ustnej na rozprawie.
Na posiedzeniu przystępujący Boxmet Medical cofnął wnioski o odrzucenie odwołania.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w związku z
art. 29 ust. 2 ustawy w zakresie
dotyczącym opisu maksymalnego terminu wykonania
zamówienia określonego w rozdziale VII pkt. 1 siwz i zobowiązuje się wykonać żądanie
odwołania określone na stronie trzynastej odwołania akapit 2 tj. do zmiany kwestionowanych
postanowień siwz przez nadanie im następującego brzmienia:
Maksymalny termin wykonania zamówienia wynosi:
1)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie
nie dłuższym niż 90 dni dnia zadań nr 1,2,3,4,5, 6, 7,8,9,10,11,12,13,14,15,16;
licząc od dnia podpisania umowy; jednakże nie później niż do 30.11.2019 r.
2)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie
dłuższym niż 90 dni dnia zadań nr 1,2,3,4,5, 6, 7,8, 9,10,11,12,13,14,15,16;
licząc od dnia przedstawienia przez zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach
prawa opcji, jednakże nie później niż do 30.11.2019 r."
Przystępujący nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w części.
Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty odwołania w części nieuwzględnionej.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne, o których mowa w art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3a ustawy w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
W przedmiotowym postępowaniu zaistniał stan faktyczny nadający się pod subsumpcję do tej
normy prawnej. Zamawiający uwzględnił jeden z postawionych zarzutów, przystępujący
prawidłowo powiadomieni o terminie posiedzenia nie złożyli oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu
– wykonawca J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firma Paramedyk J.
D.
, a przystępujący obecni na posiedzeniu – Medline i Boxmet Medical złożyli oświadczenia,
że nie wnoszą sprzeciwu. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa pozostałe nieuwzględnione
za
rzuty odwołania, co w całości wypełnia normę art. 186 ust. 3a ustawy, a w konsekwencji
oznacza, że zaistniały podstawy do umorzenia postępowania.
Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast
zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r.
pod.
47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………………..
1.
Umorzyć postępowanie,
1.1.
Nakazuje zwrot z rach
unku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15
000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej
przez
wykonawcę B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Neomed B. S.
z siedzibą w Piasecznie, ul. Kajki 18 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 2702/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę indywidualnego pakietu medycznego (zestaw komponentów do IPMed oraz torba –
zasobnik do IPMed) zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 20 grudnia 2018r. za numerem 2018/S 245-560610.
W tym samym dniu zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(siwz).
W dniu 31 grudnia 2018r. odwołanie wniósł wykonawca B. S. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Neomed B. S. z siedzibą w Piasecznie. Odwołanie zostało wniesione
przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 grudnia 2018r. udzielonego przez
właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 31 grudnia
2018r.
Odwołujący podniósł:
a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy , przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy oraz
w związku z naruszeniem art. 471 i art. 473 § 1 KC przez wprowadzenie w § 10 Projektu
umowy
(Załącznik Nr 7 do siwz) kar umownych „za opóźnienie", co oznacza odstąpienie
zamawiającego od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji umowy na
zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach KC, a w konsekwencji brak
określenia w siwz w sposób jednoznaczny, jasny i precyzyjny wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
a)
zmienił postanowienia siwz w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
b)
dokonaną zmianę siwz przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano siwz
, oraz zamieścił zmianę siwz także na stronie internetowej, na której siwz jest
udostępniana,
c)
ponieważ zmiana treści siwz prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu - przekazał
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i
procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie
d)
przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach,
zgodnie z art. 12a ust. 1 i 2 ustawy .
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
powołanych w odwołaniu przepisów ustawy, bo jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia w zakresie pakietów (części) od nr 1 do nr 9. Jednak w sytuacji,
gdy postanowienia siwz zosta
ły sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą , w szczególności
gdy
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
o
dwołujący nie ma możliwości złożenia oferty spełniającej jednocześnie wszystkie wymagania
siwz
. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia siwz pozbawiają odwołującego możliwości
uzyskania p
rzedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych
dla
zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
P
rzez wskazane powyżej czynności zamawiający pozbawił odwołującego możliwości
uzyskania niniejszego zamówienia. zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której
o
dwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty, spełniającej wszystkie wymagania siwz.
W rezultacie o
dwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku,
który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum
cessans).
P
rzedmiotem zamówienia jest dostawa Indywidualnego Pakietu Medycznego (zestaw
komponentów do IPMed oraz torby - zasobnika do IPMed). zamawiający dopuszcza składanie
ofert częściowych w podziale na 16 pakietów (części). W przypadku pakietów (części) od nr 1
do nr 8 przedmiotem zamówienia jest zestaw komponentów do Indywidualnego Pakietu
Medycznego - IPMed, natomiast
w przypadku pakietu (części) nr 9 przedmiotem zamówienia
jest torba - zasobnik do Indywidualnego Pakietu Medycznego - IPMed. Zgodnie z
postanowieniami Rozdziału III pkt 2 siwz „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi
Załącznik nr 5 do siwz oraz Załączniki 5a i 5b (WTT + rysunki)."
Dokonana przez
odwołującego analiza postanowień siwz wskazuje, iż przedmiot zamówienia
w przypadku pakietów (części) od nr 1 do nr 8 w kilku miejscach został opisany niezgodnie z
powołanymi w petitum odwołania przepisami ustawy i uniemożliwia odwołującemu skuteczne
złożenie oferty w postępowaniu. Zdaniem odwołującego kwestionowane postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia są tak skonstruowane, że eliminują możliwość zaoferowania
produktów, które spełniają pozostałe wymagania siwz, są wysokiej jakości i pozwalają na
zaspokojenie obiektywnie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego. Poprzez kwestionowane
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, mające w istocie charakter marginalny w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający wykluczył możliwość zaoferowania mu
produktów wysokogatunkowych, spełniających z naddatkiem wszystkie pozostałe wymagania
siwz.
Odwołujący wskazał na następujące postanowienia siwz, które w jego ocenie świadczą o
dokonaniu przez
zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję.
1.
zamawiający w treści załącznik; nr 5a do siwz, w pkt II ppkt 2 „Opatrunek hemostatyczny:",
zamieścił m.in. następujące wymaganie:
„5) Forma opatrunku: nierozpuszczalna gaza z dodatkiem niezbędnej ilości środka
hemostatycznego (tj. chitosan, zcolit, kaolin), szerokość 6+10 cm i długość 3+4 m.
Dopuszczalna jest długość gazy minimum 100 cm z dodatkiem środka hemostatycznego w
ilości minimum 8 9."
Zatem
zamawiający nie tylko wskazał wymaganą formę opatrunku (nierozpuszczalna gaza),
ale również sporządził zamkniętą listę środków hemostatycznych (chitosan, zeolit, kaolin),
które maja być dodatkiem do gazy. W rezultacie zamawiający wykluczył każdą inną formę
opatrunku hemostatycznego, względnie opatrunek hemostatyczny z innym środkiem niż
wskazany w siwz. W ocenie
odwołującego zamawiający bezpodstawnie pozbawił go
możliwości zaoferowania opatrunków hemostatycznych wykonanych z regenerowanej
celulozy, które to opatrunki nie mają formy nierozpuszczalnej gaza z dodatkiem niezbędnej
ilości wymaganego przez zamawiającego środka hemostatycznego. Tymczasem
regenerowana celuloza to szeroko stosowana
substancja o działaniu hemostatycznym, która
posiada wszystkie zalety opatrunków w Formie nierozpuszczalnej gazy z dodatkiem
niezbędnej ilości środka hemostatycznego i jednocześnie nie posiada ich wad. Regenerowana
celuloza nie wywołuje patologicznej reakcji tkanek czy ich nadwrażliwości, może być
stosowana
równocześnie z antybiotykami, chemioterapeutykami lub trombiną, nie
zmniejszając swojego działania hemostatycznego. Co więcej zdaniem odwołującego,
regenerowana celuloza reaguje ze wszystkimi płynami ustrojowymi, nie tylko z krwią - może
zostać bezpiecznie pozostawiona w polu zabiegowym i może być stosowana do każdego
rodzaju zabiegu chirurgicznego. W przypadku regenerowanej celulozy mechanizm hemostazy
wygląda następująco: po zetknięciu z krwią, regenerowana celuloza chłonie ją i stopniowo
pęcznieje, zamieniając się w galaretowatą substancję. Krótkie naciśnięcie powoduje
przylgnięcie substancji do rany, co wywołuje mechaniczny efekt tamowania krwi. Tym samym
zapoczątkowany zostaje proces krzepnięcia, co hamuje krwawienie. Zatem opatrunek
hemostatyczny z regenerowanej celulozy pozwala na osiągnięcie celów, które zamawiający
wskaz
ał w treści załącznika nr 5a do siwz, tj. na: „tamowanie zagrażających życiu krwotoków
o średniej i dużej intensywności krwawienia, w szczególności z ran głębokich".
2. Z
amawiający w treści załącznika nr 5a do siwz, w pkt II ppkt 2 „Opatrunek
hemo
statyczny:", zamieścił również następujące wymaganie:
„4) Bezpieczeństwo stosowania:
b)
środek hemostatyczny opatrunku nie jest wchłaniany przez organizm;
c)
łatwy do usunięcia (opatrunek nie przykleja się do rany)."
Powyższe postanowieniu również eliminują możliwość zaoferowania opatrunków
hemostatycznych wykonanych z regenerowanej celulozy. Opatrunki takie ze względu na ich
mechanizm hemostazy są wchłaniane przez organizm (tj. ich fragmenty trafiają do
krwioobiegu), co jednak nie powoduje żadnych negatywnych reakcji czy skutków dla
poszkodowanego, inaczej niż w przypadku wchłaniania środków hemostatycznych
wskazanych przez
zamawiającego w siwz (tj. chitosan, zeolit, kaolin). Z tego samego względu
opatrunki hemostatyczne wykonane z regenerowanej celulozy, j
akkolwiek nie przyklejają się
do rany, to mogą nie spełniać wymogu „łatwy do usunięcia”.
Odwołujący wniósł o zmianę ww. wymagania siwz w następujący sposób:
„4) Bezpieczeństwo stosowania:
(...)
b)
środek hemostatyczny opatrunku nie jest wchłaniany przez organizm - dotyczy opatrunku
w formie nierozpuszczalnej gazy z dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego (tj.
chitosan, zeolit, kaolin);
c)
opatrunek nie przykleja się do rany;
d)
opatrunek jest łatwy do usunięcia - dotyczy opatrunku w formie nierozpuszczalnej gazy z
dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego (tj. chitosan, zeolit; kaolin).
„5) Forma opatrunku:
a) nierozpuszczalna gaza z dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego (tj. chitosan,
zeolit; kaolin), szerokość 6+10 cm i długość 3+4 m. Dopuszczalna jest długość gazy minimum
100 cm z dodatkiem środka hemostatycznego w ilości minimum 8 g
albo
b) gaza wykonana z regenerowanej celulozy, szerokość 6+10 cm i długość 3+4 m."
3.
zamawiający w treści załącznika nr 5a do siwz, w pkt II ppkt 8 „Nożyczki ratownicze:",
zamieścił m.in. następujące wymaganie:
„5) Długość powierzchni tnącej minimum 4 cm, długość całkowita 14-18 cm"
W ocenie
odwołującego ograniczenie długości całkowitej nożyczek do 18 cm nie ma żadnego
racjonalnego uzasa
dnienia. W poprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie
zamówienia na dostawy Indywidualnego Pakietu Medycznego (zestaw komponentów do
IPMed oraz torby - zasobnika do IPMed)
zamawiający wymagał nożyczek o długości całkowitej
16-
20 cm, zatem większa długość nożyczek nie była wówczas dla zamawiającego problemem.
Odwołujący wniósł o zmianę ww. wymagania siwz w następujący sposób:
5) Długość powierzchni tnącej minimum 4 cm, długość całkowita 14-20 cm.
Podsumowując, z powołanych w odwołaniu przepisów ustawy wynika jednoznacznie, iż
przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nie utrudniający uczciwej
konkurencji.
Odwołujący jest przekonany, że opisanie przedmiotu zamówienia w inny sposób, tj. zgodnie z
żądaniami niniejszego odwołania, umożliwi realizację potrzeb zamawiającego przy
jednoczesnym poszanowaniu zasad równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania przetargowego zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji.
Nadto z
amawiający wskazał w Rozdziale VII siwz, pkt 1, że: „Maksymalny termin wykonania
zamówienia wynosi:
1)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie
nie dłuższym niż
- 45 dni dla zadania nr 1 i 9;
-
90 dni dla zadań nr 2,3,4,5, 6, 7,8,10,11,12,13,14,15,16
licząc od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30.11.2019 r.
2)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie
dłuższym niż
- 45 dni dla zadania nr 1 i 9;
-
90 dni dla zadań nr 2,3,4,5, 6, 7,8,10,11,12,13,14,15,16;
li
cząc od dnia przedstawienia przez zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach
prawa opcji, jednakże nie później niż do 30.11.2019 r."
Jak wynika z powyższego termin wykonania zarówno zamówienia gwarantowanego jak i
zamówienia opcjonalnego w przypadku zadania nr 1 i 9 został przez zamawiającego
dwukrotnie skrócony w porównaniu z terminem wykonania w przypadku wszystkich
pozostałych zadań. Tak drastyczne skrócenie terminu wykonania w przypadku zadania nr 1 i
9 nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia. Podkreślić trzeba, że przedmiot zamówienia w
przypadku zadania nr 1 nie różni się od przedmiotu zamówienia w przypadku zadań od nr 2
do nr 8, gdyż w każdym przypadku jest to zestaw komponentów do Indywidualnego Pakietu
Medycznego - IPMed. Analogicznie prze
dmiot zamówienia w przypadku zadania nr 9 nie różni
się od przedmiotu zamówienia w przypadku zadań od nr 10 do nr 16, gdyż w każdym
przypadku jest to torba -
zasobnik do Indywidualnego Pakietu Medycznego. Różnice pomiędzy
zadaniami dotyczą wyłącznie ilości odpowiednio zestawów komponentów i toreb, przy czym
n
ie jest wcale tak, że w przypadku zadania nr 1 i 9 zamawiający zamawia najmniej
odpowiednio zestawów komponentów i toreb. Przeciwnie, mniej zestawów komponentów niż
w przypadku zadania nr 1
zamawiający zamawia w przypadku zadania nr 3, nr 4, nr 5, nr 7 i
nr 8, gdzie jednak termin wykonania zarówno zamówienia gwarantowanego jak i zamówienia
opcjonalnego jest dwukrotnie dłuższy. Analogicznie rzecz się ma jeżeli idzie o torby: mniej
toreb niż w przypadku zadania nr 9 zamawiający zamawia w przypadku zadania nr 11, nr 12,
nr 13, nr 15 i nr 16, gdzie jednak termin wykonania zarówno zamówienia gwarantowanego jak
i zamówienia opcjonalnego jest dwukrotnie dłuższy.
Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanych postanowień siwz poprzez nadanie im
następującego brzmienia:
Maksymalny termin wykonania zamówienia wynosi:
1)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie
nie dłuższym niż 90 dni dnia zadań nr 1,2,3,4,5, 6, 7,8,9,10,11,12,13,14,15,16;
licząc od dnia podpisania umowy; jednakże nie później niż do 30.11.2019 r.
2)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie
dłuższym niż 90 dni dnia zadań nr 1,2,3,4,5, 6, 7,8, 9,10,11,12,13,14,15,16;
licząc od dnia przedstawienia przez zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach
prawa opcji, jednakże nie później niż do 30.11.2019 r."
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1
ustawy oraz w
związku z naruszeniem art. 471 i art. 473 § 1 KC przez wprowadzenie w § 10
Projektu umowy
(Załącznik Nr 7 do siwz) kar umownych „za opóźnienie", co oznacza
odstąpienie zamawiającego od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji
umowy na
zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach KC, a w
konsekwencji brak określenia w siwz w sposób jednoznaczny, jasny i precyzyjny wszystkich
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, należy stwierdzić, co następuje.
Z
amawiający w § 10 Projektu umowy uregulował kwestię kar umownych - ich wysokości oraz
podstaw i przesłanek naliczania. Stosownie do postanowień § 10 ust. 1 Projektu umowy,
Wykonawca zapłaci zamawiającemu następujące kary umowne:
1)
W razie odstąpienia od umowy w całości, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - 10%
wynagrodzenia należnego wykonawcy tytułem realizacji przedmiotu umowy.
2)
W razie odstąpienia od umowy w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - 10
% wartość (ceny) części przedmiotu umowy od której następuje odstąpienie.
3)
Za opóźnienie lub niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z niniejszej umowy
-
0,1% łącznego wynagrodzenia należnego Wykonawcy, za zamówienie podstawowe
(gwarantowane), za każdy rozpoczęty dzień. W przypadku zamówień opcjonalnych za
opóźnienie lub niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z niniejszej umowy 0,1%
wartości uruchomionego zamówienia opcjonalnego za każdy rozpoczęty dzień. 4) Za
opóźnienie w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi - 0,1% łącznego
wynagrodzenia Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień.
(...)
Tym samym
zamawiający - pomimo iż nie istnieje według odwołującego żadna uzasadniona
przyczyna -
odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji umowy
n
a zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego.
Kodeks Cywilny w przepisie art. 471 jako zasadę odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje
odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność, przy czym
wzmacnia pozycję wierzyciela poprzez stworzenie ustawowego domniemania winy dłużnika.
Taka konstrukcja odpowiedzialności kontraktowej jest powszechnie przyjmowana jako
wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby zamawiający - jako podmiot
publiczny, który zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich uczestników rynku -
dyskryminował dostawców w taki sposób, aby rozszerzać zakres ich odpowiedzialności także
na okoliczności, za które dany wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, Tymczasem właśnie
taką odpowiedzialność - niezależną od winy wykonawcy - uregulował zamawiający w w/w
postanowieniach umowy.
zamawiający w przypadkach określonych w pkt 3 i 4 wskazał, że
kara umowna należna jest za opóźnienie, a nie za zwłokę.
Odwołujący wskazał również, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika poza
zakres odpowiedzialności określony w art. 471 KC {odpowiedzialność kontraktowa na
zasadzie winy) dopuszczalne jest jedynie w przypadku wskazanym w przepisie art. 473 § 1
KC. Przepis art.
473 § 1 KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć na
siebie odpowiedzialn
ość za okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi, tylko w sytuacji wskazanej w tym przepisie -
a mianowicie muszą być oznaczone
okoliczności. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył wskazaną regulację art. 473 § 1
KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zamawiający, chcąc skutecznie zastosować art.
473 § 1 KC i skutecznie rozszerzyć odpowiedzialność kontraktową wykonawcy na okoliczności
in
ne niż zawinione, musiałby w umowie wskazać konkretne „oznaczone okoliczności", w
przypadku zaistnienia których odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia w § 10
ust. 1 pkt 3 i 4 Projektu umowy
słowa „opóźnienie" i zastąpienie go odpowiednio słowem
„zwłoka" lub też dodanie postanowienia, że wykonawca ponosi odpowiedzialność zgodnie z
przepisem art. 471 KC i zasadami odpowiedzialności kontraktowej, tj. kara umowna może
zostać naliczona w przypadku, gdy wykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności
będące podstawą jej naliczenia.
W dniu
2 stycznia 2019r. zamawiający poinformował wykonawców na swojej stronie
internetowej o wniesieniu odwołania.
W dniu 7 stycznia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Medline spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zielonej Górze wnosząc o oddalenie odwołania w punkcie a) zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Przystępujący nie zgodził się z tym zarzutem i
podniósł, że wymagania techniczne dla opatrunku homeostatycznego dopuszcza co najmniej
kilka rodzajów i modeli opatrunków znajdujących się obecnie na wyposażeniu wojska
polskiego i NATO, które są zgodne z wytycznymi TCCC. Indywidualne pakiety medyczne są
kluczowym elementem wyposażenia żołnierzy i utrzymanie standaryzacji jest niezwykle istotne
– może być elementem decydującym o przeżyciu w warunkach pola walki. Zgłoszenie zostało
podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
zgłaszającego przystąpienie. Zgłaszający przekazał przystąpienie zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 4 stycznia 2019r.
W dniu 7 stycznia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. z siedzibą
w Warszawie.
Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w
związku z art. 29 ust. 2 wskazującym na opisanie przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Zgłaszający podważył przydatność
opatrunków homestatycznych z regenerowanej celulozy w warunkach bojowych, w
szczególności przy krwotokach o średniej i dużej intensywności i ranach głębokich. Wymóg
łatwego usunięcia opatrunku powinien być zachowany, gdyż nie wiadomo jak długo opatrunek
będzie musiał być zmieniany zanim żołnierz trafi na salę operacyjną. Zamawiający prowadził
już postępowania znak WOFiTM/2/2018 i WOFiTM/8/2018, w których niedopuszczalne było
zaoferowanie opatrunków z celulozy i wówczas to przystępujący nie spełniał wymagań siwz.
W tym p
rzedmiocie wypowiadała się także Izba w wyrokach sygn.. akt KIO 1210/18 i KIO
1237/18 wskazując, że opatrunki z celulozy nie nadają się do tamowania krwotoków o średniej
i dużej intensywności. Przystępujący wskazał, że uzasadnione jest także dążenie
zamawi
ającego do minimalizacji sprzętu w tym nożyczek, w taki sposób aby pozowalały one
na swobodne umieszczenie opatrunku w opakowaniu IPMed. Zestaw mniejszy jest łatwiej
nosić i jest wygodniejszy i bezpieczniejszy. Interes przystępującego w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego wyraża się w tym, że w przypadku uwzględnienia odwołania musiałby
konkurować z wykonawcami oferującymi produkty tańsze, ale gorszej jakości, nie spełniające
uzasadnionych potrzeb zamawiającego i nie chroniące życia i zdrowia żołnierzy w należyty
sposób. Oferta przystępującego przestałaby być ofertą konkurencyjną i nie pozyskałaby
zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy. Brak dołączenia dowodów
przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu
7 stycznia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pieszycach. Wskazał, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w zakresie pakietów
1-
9, ale w jego ocenie zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy.
Wskazał na szerokie rozumienie interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której się
przystępuje na etapie poprzedzającym złożenie ofert odwołując się do wyroku Izby z dnia 10
grudnia 2015r. sygn. akt KIO 2575/15 i z dnia 26 sierpnia 2015r. sygn. akt KIO 1727/15. Wniósł
o odrzucenie odwołania z uwagi na brak interesu prawnego, brak sprecyzowania wniosków
odwołania, nie wiadomo czego domaga się odwołujący, jaki przepis siwz kwestionuje, na czym
ma polegać wnioskowana zmiana, lub o oddalenie odwołania w całości jako
bezprzedmiotowego. Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu i prokurenta
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 7 stycznia 2019r.
W dniu 16 stycznia 2019r. przystępujący Boxmet Medical wniósł o odrzucenia odwołania z
braku sprecyzowania zarzutów i żądań odwołania oraz wskazania stanu faktycznego, oraz z
braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a w przypadku nieuwzględnienia
wniosku, wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że w jego ocenie zamawiający opisując
przedmiot zamówienia publicznego kierował się obiektywnie uzasadnionymi potrzebami
podmiotów, które będą korzystać z przedmiotu zamówienia w warunkach bojowych.
W dniu 18 stycznia 2019r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu
odwołania sformułowanego w pkt. 4a odwołania powołując się na swoje doświadczenie oraz
op
inie biegłych prywatnych i wytyczne organizacji wojskowych i wskazując, że opisany przez
niego przedmiot zamówienia znajduje odzwierciedlenie w obiektywnie usprawiedliwionych
potrzebach żołnierzy na polu walki, w szczególności przejawiających się w konieczności
szybkiego i prostego zatamowania przez niebędącego ratownikiem medycznym żołnierza
gwałtownego krwotoku na czas potrzebny na dotarcie pomocy medycznej lub przeniesienie ze
strefy walki lub transport do punktu medycznego, w sposób umożliwiający późniejsze
usunięcie opatrunku bez przeniknięcia jego elementów składowych do organizmu. Jak również
na to, że wymiary nożyczek podyktowane są wymiarami torby – zasobnika do Indywidualnego
Pakietu Medycznego. W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 4b odwołania zamawiający
zastrzegł prawo do złożenia wypowiedzi ustnej na rozprawie.
Na posiedzeniu przystępujący Boxmet Medical cofnął wnioski o odrzucenie odwołania.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w związku z
art. 29 ust. 2 ustawy w zakresie
dotyczącym opisu maksymalnego terminu wykonania
zamówienia określonego w rozdziale VII pkt. 1 siwz i zobowiązuje się wykonać żądanie
odwołania określone na stronie trzynastej odwołania akapit 2 tj. do zmiany kwestionowanych
postanowień siwz przez nadanie im następującego brzmienia:
Maksymalny termin wykonania zamówienia wynosi:
1)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie
nie dłuższym niż 90 dni dnia zadań nr 1,2,3,4,5, 6, 7,8,9,10,11,12,13,14,15,16;
licząc od dnia podpisania umowy; jednakże nie później niż do 30.11.2019 r.
2)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie
dłuższym niż 90 dni dnia zadań nr 1,2,3,4,5, 6, 7,8, 9,10,11,12,13,14,15,16;
licząc od dnia przedstawienia przez zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach
prawa opcji, jednakże nie później niż do 30.11.2019 r."
Przystępujący nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w części.
Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty odwołania w części nieuwzględnionej.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne, o których mowa w art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3a ustawy w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
W przedmiotowym postępowaniu zaistniał stan faktyczny nadający się pod subsumpcję do tej
normy prawnej. Zamawiający uwzględnił jeden z postawionych zarzutów, przystępujący
prawidłowo powiadomieni o terminie posiedzenia nie złożyli oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu
– wykonawca J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firma Paramedyk J.
D.
, a przystępujący obecni na posiedzeniu – Medline i Boxmet Medical złożyli oświadczenia,
że nie wnoszą sprzeciwu. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa pozostałe nieuwzględnione
za
rzuty odwołania, co w całości wypełnia normę art. 186 ust. 3a ustawy, a w konsekwencji
oznacza, że zaistniały podstawy do umorzenia postępowania.
Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast
zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r.
pod.
47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 2700/18 z dnia 2019-01-30
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
