rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2589/18
KIO 2589/18
po rozpoznaniu na rozprawie 28 grudnia 2018 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
17 grudnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: „S.” Sprzęt ratowniczy i szkolenia M.S., Łódź
w postępowaniu pn. Wzmocnienie potencjału służb ratowniczych na terenie gmin Parku
Krajobrazowego Lasy nad Górną Liswartą poprzez doposażenie OSP w sprzęt i samochody
ratowniczo-
gaśnicze – zakup sprzętu dla jednostek OSP (nr postępowania IŻ.271.122.2018)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Herby
ołania wniesionego
17 grudnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: „S.” Sprzęt ratowniczy i szkolenia M.S., Łódź
w postępowaniu pn. Wzmocnienie potencjału służb ratowniczych na terenie gmin Parku
Krajobrazowego Lasy nad Górną Liswartą poprzez doposażenie OSP w sprzęt i samochody
ratowniczo-
gaśnicze – zakup sprzętu dla jednostek OSP (nr postępowania IŻ.271.122.2018)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Herby
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża „S.” Sprzęt ratowniczy i szkolenia M.S. z Łodzi
i zalicza w p
oczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2589/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Herby prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenia
zamówienia publicznego na dostawy pn. Wzmocnienie potencjału służb ratowniczych
na
terenie gmin Parku Krajobrazowego Lasy nad Górną Liswartą poprzez doposażenie OSP
w
sprzęt i samochody ratowniczo-gaśnicze – zakup sprzętu dla jednostek OSP.
Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 listopada 2018 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 650316-N-2018.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
12 grudnia 2018 r.
Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez PROTEKO sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach {dalej również:
„Proteko”}.
17 grudnia 2018 r.
Odwołujący „S.” Sprzęt ratowniczy i szkolenia M.S. z Łodzi {dalej
również: „S.”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Proteko.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
i
3 ustawy pzp, polegające na ich niezastosowaniu i zaniechaniu odrzucenia oferty Proteko, a
w konsekwencj
i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy Proteko, wbrew
postanowieniu z
pkt 7 „Kask do pracy w wodzie” załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} – szczegółowego
opisu przedmiotu z
amówienia {dalej również: „SOPZ”}, zaoferował kaski o zakresie regulacji
mniejszym niż wymagany tj. mniejszym niż 51-60 cm, co prowadzić powinno do wniosku,
że treść jego oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Odrzucenia oferty Proteko jako niezgodnej z treścią SIWZ.
3. Dokonania ponownej oceny ofert
i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W
uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności wskazano, że zgodnie z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
Sygn. akt KIO 2589/18
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na podstawie
art. 91 ust. 1 pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przed wyborem
oferty jako najkorzystniejszej z
amawiający zobowiązany jest do zbadania jej pod kątem
istnienia ewentualnych podstaw do odrzucenia. Jedną we wspomnianych podstaw,
ure
gulowaną w art. 89 ust. 1 pkt 21 ustawy pzp jest niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Należy więc przyjąć, że na zamawiającym ciąży obowiązek merytorycznej oceny
oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie, tj. przeanalizowania rzeczywistego zakresu
przedmiotowego oferty i zestawienia ustalonej w ten sposób treści oferty z treścią
opracowa
nej przez siebie dokumentacji postępowania. W wypadku, gdy treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, oferta polegać powinna odrzuceniu.
Jak
podnosi się w orzecznictwie Izby (wyrok z 27 listopada 2017 r. sygn. akt KIO
2383/17):
O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać
z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego
zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu. Izba
podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom.
Jak wspomniano w przytoczonym orzeczeniu, analiza treści oferty pod kątem
zgodności z SIWZ musi mieć charakter merytoryczny, zamawiający zobowiązany jest
zbadać, co w rzeczywistości i w jakim wymiarze ma zamiar zaoferować wykonawca, którego
oferta podlega weryfikacji po
d kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Podobnie wypowiedziała się
Izba w innym orzeczeniu (wyroku z 16 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 206/18):
Niezgodność
treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania oferowanego
w
ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z.
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
Sygn. akt KIO 2589/18
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym ko
nkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r. KIO 18/18). Jak już
zaznaczono, negatywny wynik wspomnianego wyżej badania treści oferty, odpowiednio
wykazany właściwymi postanowieniami SIWZ, skutkować powinien odrzuceniem oferty
wykonawcy: Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia).
Odwołujący podsumował, że kontrola treści oferty pod kątem zgodności z SIWZ jest
obowiązkiem zamawiającego, tak samo jak jego obowiązkiem jest odrzucenie tej oferty, gdy
wynikiem wspomnianej kontroli będzie stwierdzony rozdźwięk pomiędzy wymaganiami
zamawiającego a oświadczeniem woli wykonawcy.
Zestawiając zaistniały stan faktyczny z obowiązującym stanem prawnym Odwołujący
podniósł, że Zamawiający w sposób klarowny określił swoje wymagania w zakresie kasków
do pracy w wodzie, wskazując m.in. że zakres regulacji powinien wynosić 51-60 cm.
Tymczasem, co
– jak zapowiedział Odwołujący – zostanie wykazane na rozprawie, produkt
wskazany w ofercie Proteko nie posiada wymaganego zakresu regulacji, co jest warunkiem
sine qua non
dla złożenia ważnej oferty. Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie
oferty Proteko
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Zamawiający w złożonej na posiedzeniu 28 grudnia 2018 r. odpowiedzi na odwołanie
wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający podał, że w pkt 7 załącznika nr 8 do SIWZ – szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do kasku do pracy w wodzie wymagał: Lekki kask
przeznaczony do ratownictwa wodnego. Osłania czoło, skronie i uszy. Wygodna i prosta
regulacja pozwala łatwo dopasować kask w zakresie 51-60 cm. Kask wyposażony jest także
w otwory ułatwiające wypływ wody. Odpowiada europejskiej normie bezpieczeństwa CE EN
1385.
Zamawiający stwierdził, że po przeprowadzeniu procedury wyjaśnień w toku badania
oferty
ustalił, że Proteko zaoferowało kask do pracy w wodzie Typhoon, który zgodnie
ze
specyfikacją podaną przez tego wykonawcę spełnia wymagania SIWZ, w tym co do
Sygn. akt KIO 2589/18
możliwości dopasowania kasku w zakresie 51-60 cm.
Dodatkowo Zamawiający powołał się na samodzielnie przez siebie odnalezione
ogłoszenie z portalu zakupowego Amazon, z którego wynika, że taki kask posiada możliwość
regulacji w zakresie 51-
60 cm oraz jest dostępny na rynku.
Pismem z 19 grudnia 2018
r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania
przekazał Proteko 17 grudnia 2018 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia w tej sprawie.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony
podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w pr
otokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę, ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie jako wykonawca kwestionujący zaniechanie
odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą wykazał, że może
pon
ieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Brzmienie opisu przedmiotu zamówienia oraz oferty Proteko w odniesieniu do poz. 7
kask do pracy w wodzie było niesporne w sprawie i zostało adekwatnie przedstawione
w
odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.
Izba stwierdziła, że istota sporu sprowadza się do kwestii, czy Proteko zgodnie
Sygn. akt KIO 2589/18
z
rzeczywistym stanem rzeczy mogło zaoferować Zamawiającemu kask marki Typhoon
o zakresie regulacji 51-60 cm.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy
a
specyfikacją zamawiającego polega, czyli co dokładnie i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi
postanowieniami s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp,
instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
Sygn. akt KIO 2589/18
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Oznacza to,
że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
Oczywiste jest, że dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp nie
może być żadnych wątpliwości co do tego, że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią
specyfikacji, niewystarczające jest powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte
dowodami jednoznacznie na to
wskazującymi.
Zgodnie z
art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Odpowiada to rozkładowi ciężaru dowodu
wynikającemu z art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu
spoczyw
a na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W postępowaniu odwoławczym, które zostało wywołane odwołaniem zawierającym
zarzut zaniechania odrzucenia przez zamawiającego wybranej oferty jako niezgodnej
ze
specyfikacją, ciężar wykazania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp spoczywa
na
wnoszącym odwołanie.
W tej sprawie, w
brew zapowiedzi zawartej w odwołaniu, Odwołujący nie był w stanie
wykazać, że Proteko zaoferowało kask, który obiektywnie nie może posiadać regulacji
w wymaganym wg. s.i.w.z. zakresie 51-60 cm.
Odwołujący przedstawił w tym celu wykonane 28 grudnia 2018 r. wydruki ze stron
internetowych producenta Typhoon International {www.typhoon-int.co.uk} i jego polskiego
dystrybutora Typhoon Polska L.N.
z Warszawy {www.typhoonpolska.pl}, a także pochodzącą
od tego ostatniego specyfikację produktu z 7 grudnia 2018 r., w których podano, że kask do
sportów wodnych występuje w dwóch rozmiarach: S/M, o zakresie regulacji 54-58 cm, oraz
L/XL, o zakresie regulacji 58-
62 cm, z których żaden nie odpowiada zakresowi regulacji
wymaganemu w tym postępowaniu.
Jednakże Odwołujący sam złożył również w poczet materiału dowodowego wyciąg
z
katalogu, jak sam oświadczył, zamieszczonego w postaci pliku w formacie pdf na powyżej
wskazanej stronie internetowej producenta Typhoon, w którym dla tego samego kasku
(na str. 64) podano,
że występuje w dwóch rozmiarach, przy czym rozmiar S/M ma zakres
regulacji 51-
60 cm, czyli odpowiadający opisowi zamieszczonemu w załączniku nr 8 do
SIWZ (szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia) dla poz. 7. Jednocześnie na wstępie
katalogu (na str. 2)
zamieszczono następujące zastrzeżenie: Zawartość niniejszego katalogu
jest prawdziwa w czasie, w którym jest drukowana, jednak zmiany produktów oraz przepisów
Sygn. akt KIO 2589/18
prawa po wydrukowaniu katalogu mogą mieć wpływ na aktualność zawartych w nim
informacji. Zawartość może się zmienić bez zawiadomienia. Typhoon International nie ponosi
odpowiedzialności za aktualność informacji wydrukowanych i przechowywanych przez
użytkownika.
Z przedłożonych przez samego Odwołującego dowodów wynika zatem jedynie tyle,
że producent spornego kasku zmienił zakres regulacji oferowanych rozmiarów, gdyż
z
żadnego z przedstawionych dokumentów nie wynika, że oryginalny katalog zawierał błąd
co do określenia zakresów regulacji, a kaski takie nie były nigdy produkowane.
W konsekwencji nie z
ostało dowiedzione przez Odwołującego, że obiektywnie
Proteko nie mogło zaoferować kasków marki Typhoon o zakresie regulacji 51-60 cm,
bo
kaski w takim rozmiarze nie były nigdy produkowane. Wręcz przeciwnie,
z
przedstawionych przez Odwołującego dowodów wynika, że taki kask był oferowany przez
producenta, który następnie wprowadził bez odrębnego uprzedzenia zmiany, zgodnie
z poczynionym przez siebie
zastrzeżeniem.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w
zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie uwzględniono wniosku
pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów wg norm przepisanych, gdyż według
§ 3 pkt 2 rozporządzenia uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego podlegają
zasądzeniu w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy,
a
żadne rachunki ze strony Zamawiającego nie zostały złożone.
Przewodniczący:
……………………………
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża „S.” Sprzęt ratowniczy i szkolenia M.S. z Łodzi
i zalicza w p
oczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2589/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Herby prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenia
zamówienia publicznego na dostawy pn. Wzmocnienie potencjału służb ratowniczych
na
terenie gmin Parku Krajobrazowego Lasy nad Górną Liswartą poprzez doposażenie OSP
w
sprzęt i samochody ratowniczo-gaśnicze – zakup sprzętu dla jednostek OSP.
Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 listopada 2018 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 650316-N-2018.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
12 grudnia 2018 r.
Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez PROTEKO sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach {dalej również:
„Proteko”}.
17 grudnia 2018 r.
Odwołujący „S.” Sprzęt ratowniczy i szkolenia M.S. z Łodzi {dalej
również: „S.”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Proteko.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
i
3 ustawy pzp, polegające na ich niezastosowaniu i zaniechaniu odrzucenia oferty Proteko, a
w konsekwencj
i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy Proteko, wbrew
postanowieniu z
pkt 7 „Kask do pracy w wodzie” załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} – szczegółowego
opisu przedmiotu z
amówienia {dalej również: „SOPZ”}, zaoferował kaski o zakresie regulacji
mniejszym niż wymagany tj. mniejszym niż 51-60 cm, co prowadzić powinno do wniosku,
że treść jego oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Odrzucenia oferty Proteko jako niezgodnej z treścią SIWZ.
3. Dokonania ponownej oceny ofert
i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W
uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności wskazano, że zgodnie z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
Sygn. akt KIO 2589/18
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na podstawie
art. 91 ust. 1 pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przed wyborem
oferty jako najkorzystniejszej z
amawiający zobowiązany jest do zbadania jej pod kątem
istnienia ewentualnych podstaw do odrzucenia. Jedną we wspomnianych podstaw,
ure
gulowaną w art. 89 ust. 1 pkt 21 ustawy pzp jest niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Należy więc przyjąć, że na zamawiającym ciąży obowiązek merytorycznej oceny
oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie, tj. przeanalizowania rzeczywistego zakresu
przedmiotowego oferty i zestawienia ustalonej w ten sposób treści oferty z treścią
opracowa
nej przez siebie dokumentacji postępowania. W wypadku, gdy treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, oferta polegać powinna odrzuceniu.
Jak
podnosi się w orzecznictwie Izby (wyrok z 27 listopada 2017 r. sygn. akt KIO
2383/17):
O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać
z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego
zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu. Izba
podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom.
Jak wspomniano w przytoczonym orzeczeniu, analiza treści oferty pod kątem
zgodności z SIWZ musi mieć charakter merytoryczny, zamawiający zobowiązany jest
zbadać, co w rzeczywistości i w jakim wymiarze ma zamiar zaoferować wykonawca, którego
oferta podlega weryfikacji po
d kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Podobnie wypowiedziała się
Izba w innym orzeczeniu (wyroku z 16 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 206/18):
Niezgodność
treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania oferowanego
w
ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z.
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
Sygn. akt KIO 2589/18
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym ko
nkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r. KIO 18/18). Jak już
zaznaczono, negatywny wynik wspomnianego wyżej badania treści oferty, odpowiednio
wykazany właściwymi postanowieniami SIWZ, skutkować powinien odrzuceniem oferty
wykonawcy: Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia).
Odwołujący podsumował, że kontrola treści oferty pod kątem zgodności z SIWZ jest
obowiązkiem zamawiającego, tak samo jak jego obowiązkiem jest odrzucenie tej oferty, gdy
wynikiem wspomnianej kontroli będzie stwierdzony rozdźwięk pomiędzy wymaganiami
zamawiającego a oświadczeniem woli wykonawcy.
Zestawiając zaistniały stan faktyczny z obowiązującym stanem prawnym Odwołujący
podniósł, że Zamawiający w sposób klarowny określił swoje wymagania w zakresie kasków
do pracy w wodzie, wskazując m.in. że zakres regulacji powinien wynosić 51-60 cm.
Tymczasem, co
– jak zapowiedział Odwołujący – zostanie wykazane na rozprawie, produkt
wskazany w ofercie Proteko nie posiada wymaganego zakresu regulacji, co jest warunkiem
sine qua non
dla złożenia ważnej oferty. Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie
oferty Proteko
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Zamawiający w złożonej na posiedzeniu 28 grudnia 2018 r. odpowiedzi na odwołanie
wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający podał, że w pkt 7 załącznika nr 8 do SIWZ – szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do kasku do pracy w wodzie wymagał: Lekki kask
przeznaczony do ratownictwa wodnego. Osłania czoło, skronie i uszy. Wygodna i prosta
regulacja pozwala łatwo dopasować kask w zakresie 51-60 cm. Kask wyposażony jest także
w otwory ułatwiające wypływ wody. Odpowiada europejskiej normie bezpieczeństwa CE EN
1385.
Zamawiający stwierdził, że po przeprowadzeniu procedury wyjaśnień w toku badania
oferty
ustalił, że Proteko zaoferowało kask do pracy w wodzie Typhoon, który zgodnie
ze
specyfikacją podaną przez tego wykonawcę spełnia wymagania SIWZ, w tym co do
Sygn. akt KIO 2589/18
możliwości dopasowania kasku w zakresie 51-60 cm.
Dodatkowo Zamawiający powołał się na samodzielnie przez siebie odnalezione
ogłoszenie z portalu zakupowego Amazon, z którego wynika, że taki kask posiada możliwość
regulacji w zakresie 51-
60 cm oraz jest dostępny na rynku.
Pismem z 19 grudnia 2018
r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania
przekazał Proteko 17 grudnia 2018 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia w tej sprawie.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony
podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w pr
otokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę, ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie jako wykonawca kwestionujący zaniechanie
odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą wykazał, że może
pon
ieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Brzmienie opisu przedmiotu zamówienia oraz oferty Proteko w odniesieniu do poz. 7
kask do pracy w wodzie było niesporne w sprawie i zostało adekwatnie przedstawione
w
odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.
Izba stwierdziła, że istota sporu sprowadza się do kwestii, czy Proteko zgodnie
Sygn. akt KIO 2589/18
z
rzeczywistym stanem rzeczy mogło zaoferować Zamawiającemu kask marki Typhoon
o zakresie regulacji 51-60 cm.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy
a
specyfikacją zamawiającego polega, czyli co dokładnie i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi
postanowieniami s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp,
instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
Sygn. akt KIO 2589/18
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Oznacza to,
że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
Oczywiste jest, że dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp nie
może być żadnych wątpliwości co do tego, że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią
specyfikacji, niewystarczające jest powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte
dowodami jednoznacznie na to
wskazującymi.
Zgodnie z
art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Odpowiada to rozkładowi ciężaru dowodu
wynikającemu z art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu
spoczyw
a na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W postępowaniu odwoławczym, które zostało wywołane odwołaniem zawierającym
zarzut zaniechania odrzucenia przez zamawiającego wybranej oferty jako niezgodnej
ze
specyfikacją, ciężar wykazania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp spoczywa
na
wnoszącym odwołanie.
W tej sprawie, w
brew zapowiedzi zawartej w odwołaniu, Odwołujący nie był w stanie
wykazać, że Proteko zaoferowało kask, który obiektywnie nie może posiadać regulacji
w wymaganym wg. s.i.w.z. zakresie 51-60 cm.
Odwołujący przedstawił w tym celu wykonane 28 grudnia 2018 r. wydruki ze stron
internetowych producenta Typhoon International {www.typhoon-int.co.uk} i jego polskiego
dystrybutora Typhoon Polska L.N.
z Warszawy {www.typhoonpolska.pl}, a także pochodzącą
od tego ostatniego specyfikację produktu z 7 grudnia 2018 r., w których podano, że kask do
sportów wodnych występuje w dwóch rozmiarach: S/M, o zakresie regulacji 54-58 cm, oraz
L/XL, o zakresie regulacji 58-
62 cm, z których żaden nie odpowiada zakresowi regulacji
wymaganemu w tym postępowaniu.
Jednakże Odwołujący sam złożył również w poczet materiału dowodowego wyciąg
z
katalogu, jak sam oświadczył, zamieszczonego w postaci pliku w formacie pdf na powyżej
wskazanej stronie internetowej producenta Typhoon, w którym dla tego samego kasku
(na str. 64) podano,
że występuje w dwóch rozmiarach, przy czym rozmiar S/M ma zakres
regulacji 51-
60 cm, czyli odpowiadający opisowi zamieszczonemu w załączniku nr 8 do
SIWZ (szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia) dla poz. 7. Jednocześnie na wstępie
katalogu (na str. 2)
zamieszczono następujące zastrzeżenie: Zawartość niniejszego katalogu
jest prawdziwa w czasie, w którym jest drukowana, jednak zmiany produktów oraz przepisów
Sygn. akt KIO 2589/18
prawa po wydrukowaniu katalogu mogą mieć wpływ na aktualność zawartych w nim
informacji. Zawartość może się zmienić bez zawiadomienia. Typhoon International nie ponosi
odpowiedzialności za aktualność informacji wydrukowanych i przechowywanych przez
użytkownika.
Z przedłożonych przez samego Odwołującego dowodów wynika zatem jedynie tyle,
że producent spornego kasku zmienił zakres regulacji oferowanych rozmiarów, gdyż
z
żadnego z przedstawionych dokumentów nie wynika, że oryginalny katalog zawierał błąd
co do określenia zakresów regulacji, a kaski takie nie były nigdy produkowane.
W konsekwencji nie z
ostało dowiedzione przez Odwołującego, że obiektywnie
Proteko nie mogło zaoferować kasków marki Typhoon o zakresie regulacji 51-60 cm,
bo
kaski w takim rozmiarze nie były nigdy produkowane. Wręcz przeciwnie,
z
przedstawionych przez Odwołującego dowodów wynika, że taki kask był oferowany przez
producenta, który następnie wprowadził bez odrębnego uprzedzenia zmiany, zgodnie
z poczynionym przez siebie
zastrzeżeniem.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w
zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie uwzględniono wniosku
pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów wg norm przepisanych, gdyż według
§ 3 pkt 2 rozporządzenia uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego podlegają
zasądzeniu w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy,
a
żadne rachunki ze strony Zamawiającego nie zostały złożone.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
