rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-12-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2491/18
KIO 2491/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udzi
ału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 11 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Technika
Podwodna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (01-466) w postępowaniu prowadzonym
przez
Skarb Państwa – 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Kutnie (99-300)
ału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 11 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Technika
Podwodna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (01-466) w postępowaniu prowadzonym
przez
Skarb Państwa – 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Kutnie (99-300)
postanawia:
1. odrzuca
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Technika Podwodna Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (01-466) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Technika Podwodna Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (01-466)
tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2491/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 2491/18
U z a s a d n i e n i e
W
odniesieniu
do
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
„Serwisowanie w latach 2018-2020 lotniczych aparatów ucieczkowych (LAU) typu SEA
LV2" (dalej
„postępowanie") wykonawca Technika Podwodna Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (01-466) [
dalej „odwołujący”] w dniu 3 grudnia 2018 r. złożył odwołanie wobec
czynności i zaniechań Skarbu Państwa – 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą
w Kutnie (99-300
) [dalej „zamawiający”], polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty złożonej przez D. P.
Centrum Techniki Nurkowej (dalej „CTN"),
2. zaniechaniu wykluczenia CTN i uznaniu
jego oferty za odrzuconą i odrzucenia
oferty CTN,
3. zaniechaniu
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie
składników ceny oferty CTN,
4. zaniechaniu uniewa
żnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy CTN, gdyż zamawiający w dniu 3 października 2018 r. wezwał CTN
do przedłożenia prawidłowo wypełnionego JEDZa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
, po czym wykonawca przedłożył JEDZa, a zamawiający ponownie w dniu
15
października 2018 r. wezwał w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
przedłożenia prawidłowo wypełnionego JEDZa, podczas gdy dwukrotne
wzywanie w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie dotyczącym tego
samego dokumentu jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp
– w aktach są 3
różne wersje JEDZa,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22d, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy CTN, który na wezwanie z art. 26 ust. 3 z 9 listopada 2018 r.
przedłożył referencję wydaną przez Komendę Miejską Państwowej Straży
Pożarnej w Elblągu, z której wynika współpraca z CTN od 2014 r., co nie
udowadnia, że usługi wskazane w wykazie dla tego podmiotu były wykonane
należycie w okresie zgodnym z pkt VI.1.2)b) tiret 1 SIWZ, czyli w ostatnich 3
latach, a referencje wystawione przez 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy nie
wskazują, że były realizowane 2 usługi, a co więcej brak w ww. referencjach
informacji, że każda z ww. z załącznika nr 4 do SIWZ była o wartości co najmniej
KIO 2491/18
5000 zł,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2),
poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy CTN, który wprowadził w błąd
z
amawiającego, podczas gdy CTN nie posiada odpowiednich uprawnień
serwisowych i certyfikatów wystawionych przez producenta lub podmiot przez
niego upoważniony, a producent poinformował odwołującego, że CTN nie został
przez nich przeszkolony, a dodatkowo CTN nie ma dostępu do oryginalnych
części zamiennych i tzw. service paków, jak też ponadto dokumenty i certyfikaty
przedłożone przez CTN:
nie dotyczą przywołanego w SIWZ sprzętu SEA,
są wystawione z datą wcześniejszą niż 2010, kiedy to ten sprzęt wszedł do
produkcji i sprzedaży w Polsce (od 2014),
Certyfikat
– uprawnienia Aqualung nie dotyczy sprzętu SEA, a taki był
wymagany,
wystawiony przez Polski Rejestr Statków (dalej „PRS") w 2016 dokument
potwierdzający uprawnienia nie dotyczy sprzętu SEA wskazanego w SIWZ,
a PRS nie jest jednostką upoważnioną do wystawiania certyfikatów
szkoleniowych,
przywołane w załączniku 7 dokumenty PRS dla dwóch pozostałych osób nie
zostały przekazane, ale i tak PRS nie jest podmiotem uprawnionym do szkolenia,
czyli te osoby nie spełniają wymogów w zakresie uprawnień wymaganych dla 2
osób
– dlatego też nie przedłożono dokumentów wskazujących na spełnienie wymagań z pkt.
VI.1.2)b) tiret 2 SIWZ,
a nadto SIWZ na str. 2/17 pkt I, który jasno i wyraźnie mówi że usługa
powinna być wykonana przez uprawniony personel z odpowiednimi certyfikatami i tak samo
jest w umowie na str. 1/10
§ 1 p. 1, str. 3/10 § 5 p. 4 oraz str.8/10 § 12 p. 3, jak też
w Instrukcji użytkownika LAU SEA str. 5 – Uwaga ogólna dla użytkowników, co wprost
wskazuje, że CTN nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a nadto starał się
wprowadzić w błąd zamawiającego, że takie warunki spełnia, co też ewentualnie winno
skutkować odrzuceniem oferty CTN, gdyż oferowane przez niego usługi nie spełniają
wymogów SIWZ określonych w ww. punktach, w tym też w warunkach umowy,
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17) PZP i art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy CTN lub ewentualnie zaniechania odrzucenia jego oferty jako
niezgodnej z SIWZ, podczas gdy CTN:
nie ma dostępu do instrukcji serwisowej SEA (ta nie została oficjalnie
przekazana CTN ani przez producenta, ani przez podmiot uprawniony),
a wszelkie naprawy musz
ą być wykonane zgodnie z tą instrukcją, co wynika
KIO 2491/18
z SIWZ str. 2/17 p. I
– musi być w posiadaniu takiej dokumentacji w celu
wykonania serwisu oraz z umowy str. 4/10
§ 5 p. 9 oraz § 6 p. 1,
oferuje części użyte do serwisu jako niezgodne z instrukcją serwisową, czyli
niepochodzące od producenta SEA – Umowa str. 1/10 § 1 p. 2b,
nie posiada ani systemu jakości ISO, ani AQAP, co jest potrzebne do odbioru
wykonawczego przez RPW (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe), co
wynika z umowy str. 4/10
§ 6 p. 2 oraz str. 5/10 § 7 p. 1,
5. art. 90 ust. 1, poprzez
zaniechanie wyjaśnienia ceny oferty CTN, która zawiera
rażąco niskie części składowe ceny w zakresie części zamiennych, podczas gdy
zaoferowane ceny jednostkowe są poniżej cen standardowych u producenta, nie
wspominając o cenie sprzedaży, a CTN nie zgłaszał się do producenta
oryginalnych części do SEA, ani też do uprawnionego podmiotu przez producenta
(o
dwołującego) w zakresie powzięcia informacji, co do cen tych części,
a powyższe dotyczy wymienionej w zbiorczym zestawieniu ofert ceny
„sumaryczna wartość brutto zestawu części do wykonania serwisu fabrycznego
jednego egzemplarza LAU SEA LV2
– CTN kwotuje 238,00 zł brutto", cena
takiego zestawu w
cenach zakupu u producenta wynosi w 2018 r. 558,00 zł
brutto,
6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, poprzez
prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty, która winna
zostać odrzucona lub została złożona przez wykonawcę, który winien być
wykluczony, jak też wobec zaniechanie obowiązków przez zamawiającego
i w konsekwencji dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej w sposób wadliwy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 listopada 2018 r.,
2. wykluczenia CTN lub odrzucenia oferty CTN,
3.
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jego interes został naruszony przez
z
amawiającego w postępowaniu, ponieważ czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają
o
dwołującemu uzyskanie zamówienia w szerszym znaczeniu. Oświadczył, że został
wykluczony z p
ostępowania, ale ma interes w złożeniu odwołania, albowiem jego
uwzględnienie będzie skutkowało unieważnieniem postępowania i ponownym wszczęciem
nowego postępowania o udzielenie zamówienia, a wtedy odwołujący ponownie może złożyć
ofertę, wobec czego ma interes w unieważnieniu postępowania. Stwierdził, że argumentacja
KIO 2491/18
w zakresie interesu wynika też z orzecznictwa TSUE – wobec odrzucenia oferty
CTN/wykluczenia CTN z p
ostępowania postepowanie zostanie unieważnione, co może
skutkować ponownym wszczęciem postępowania, w którym to odwołujący może wziąć udział
i możliwym jest, że wtedy jego oferta będzie najkorzystniejsza.
Odwołujący oświadczył również, że „W Postępowaniu Zamawiający wybrał ofertę
CTN i wykluczył z Postępowania Odwołującego” (str. 4 odwołania, czwarty akapit), a nadto,
iż o uchybieniach zamawiającego dowiedział się w 21 listopada 2018 r., poprzez
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanej przez zamawiającego.
Na podstawie doku
mentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przesłanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy
piśmie z dnia 7 grudnia 2018 r. (wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 grudnia
2018 r.) skład orzekający Izby ustalił, że pismem z dnia 15 października 2018 r.
odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
a jego oferta odrzucona z zastosowaniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący od czynności wykluczenia go
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty odrębnego odwołania nie złożył.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Badanie podstaw odrzucenia odwołania jest obligatoryjną czynnością dokonywaną
przez skład orzekający Izby na posiedzeniu.
Enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania,
których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu
zawiera art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
1.
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy,
2.
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony,
3.
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,
4.
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego
tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się,
5.
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu,
którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
6.
w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
, odwołanie
dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2,
KIO 2491/18
7.
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180
ust. 5 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie złożone przez Technikę Podwodną
Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot,
który utracił status
wykonawcy.
K
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza
p
rzepis art. 179 ust. 1 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także
inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której
mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
u
znane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Ze względu na użycie w treści przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp pojęcia wykonawcy
koniecznym jest
sięgnięcie do definicji legalnej tego pojęcia z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp –
wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposi
adająca
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Z przepisu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
wynika, że status wykonawcy wiąże się
z czynnym ucze
stnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy
też z realizacją samego zamówienia.
Jednak sam fakt, iż odwołujący złożył ofertę w postępowaniu nie gwarantowało mu
zachowanie statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę.
Status wykonawcy
można bowiem nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku
zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego
o wykluczeniu go
z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty.
O
dwołujący, co potwierdził w odwołaniu, został wykluczony z udziału w postępowaniu
(zawiadomienie z dnia 15 października 2018 r.), jednak zarzuty odwołania w ogóle nie
dotyczą decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty w następstwie tej czynności, a „jedynie” decyzji o wyborze oferty
wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a sama oferta odrzucona.
KIO 2491/18
Stwierdzić wobec tego należy, że odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał
wyeliminowaniu go
z udziału w postepowaniu.
Choć w rozpoznawanej sprawie odwołujący status wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę), to jednak,
w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego
oferty
, której odwołujący nie zakwestionował (poprzez złożenie odwołania na czynność
wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty) status aktywnego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił.
Czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego
oferty wywiera zatem skutki pra
wne, które – wobec nie wniesienia odwołania – mają
charakter nieodwracalny. Odwołujący, wnosząc odwołanie z dnia 3 grudnia 2018 r. nie był
już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie
jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
P
ogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez
wykonawcę, którego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania (w szczególności
może to być konsekwencja wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu), a tym
samym utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie
w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 9 października 2008 r.
sygn. akt IV Ca 521/08. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że
odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Dodatkowo skład orzekający Izby podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion
Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und
Service GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy
ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji
o
udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca
i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego
wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona.
Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
KIO 2491/18
budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017)
słusznie zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Potwierdza tę tezę orzeczenie TSUE w sprawie Hackermüller (wyrok z dnia
19
czerwca
2003
r.
w
sprawie
C-249/01
Werner Hackermüller przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wien
er Entwicklungsgesellschaft mbH für den
Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359), gdzie
Trybunał wyraźnie stwierdził, że
nie
można odmówić prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania
podstaw jego wykluczenia.
Ponownie podkreślić należy, że podstaw swojego wykluczenia odwołujący, choć mógł
– w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie kwestionował.
Nadto,
Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, dla przykładu w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16
Archus et Gama,
iż przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy
odrzucony wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich
zaskarżenia. Dokładnie Trybunał stwierdził: „w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana
w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpowiednio,
o odrzuceniu
oferty
jednego
z
oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.
KIO 2491/18
Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do
czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu w pozyskaniu zamówienia, lecz
również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
w świetle zaniechania wyczerpania dopuszczalnego ustawowo trybu odwoławczego
w odniesieniu do
własnego wykluczenia i odrzucenia oferty. Odwołujący bowiem w żaden
sposób nie broni własnej oferty i nie kwestionuje swojego wykluczenia, interesu
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej upatrując wyłącznie w następnym postępowaniu.
Powyższe jednoznacznie pozbawia odwołującego możliwości skutecznego ubiegania się
o zamówienie w prowadzonym aktualnie trybie jego udzielenia i czyni go podmiotem
nieuprawnionym do wniesienia odwołania. Podobne stanowisko Izba wyraziła
w postanowieniu z 24
października 2017 r. sygn. akt: KIO 2145/17.
Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r. sygn.
akt: KIO 1609/18, gdzie stwierdzono:
„Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o "interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o "szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (...)
Do kontroli
tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań
statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia
1994 roku
o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca
1973/11). (...)
Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty
w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,
że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał
interesu w uzyskaniu danego zamówienia.”.
Reasumując, odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 2491/18
Wobec stwierdzenia z
iszczenia się jednej z przesłanek odrzucenia odwołania,
o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp (tj. z pkt. 2), działając na podstawie art. 192
ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp
skład orzekający Izby odrzucił odwołanie
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i przystępujących.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. odrzuca
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Technika Podwodna Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (01-466) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Technika Podwodna Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (01-466)
tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2491/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 2491/18
U z a s a d n i e n i e
W
odniesieniu
do
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
„Serwisowanie w latach 2018-2020 lotniczych aparatów ucieczkowych (LAU) typu SEA
LV2" (dalej
„postępowanie") wykonawca Technika Podwodna Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (01-466) [
dalej „odwołujący”] w dniu 3 grudnia 2018 r. złożył odwołanie wobec
czynności i zaniechań Skarbu Państwa – 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą
w Kutnie (99-300
) [dalej „zamawiający”], polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty złożonej przez D. P.
Centrum Techniki Nurkowej (dalej „CTN"),
2. zaniechaniu wykluczenia CTN i uznaniu
jego oferty za odrzuconą i odrzucenia
oferty CTN,
3. zaniechaniu
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie
składników ceny oferty CTN,
4. zaniechaniu uniewa
żnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy CTN, gdyż zamawiający w dniu 3 października 2018 r. wezwał CTN
do przedłożenia prawidłowo wypełnionego JEDZa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
, po czym wykonawca przedłożył JEDZa, a zamawiający ponownie w dniu
15
października 2018 r. wezwał w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
przedłożenia prawidłowo wypełnionego JEDZa, podczas gdy dwukrotne
wzywanie w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie dotyczącym tego
samego dokumentu jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp
– w aktach są 3
różne wersje JEDZa,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22d, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy CTN, który na wezwanie z art. 26 ust. 3 z 9 listopada 2018 r.
przedłożył referencję wydaną przez Komendę Miejską Państwowej Straży
Pożarnej w Elblągu, z której wynika współpraca z CTN od 2014 r., co nie
udowadnia, że usługi wskazane w wykazie dla tego podmiotu były wykonane
należycie w okresie zgodnym z pkt VI.1.2)b) tiret 1 SIWZ, czyli w ostatnich 3
latach, a referencje wystawione przez 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy nie
wskazują, że były realizowane 2 usługi, a co więcej brak w ww. referencjach
informacji, że każda z ww. z załącznika nr 4 do SIWZ była o wartości co najmniej
KIO 2491/18
5000 zł,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2),
poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy CTN, który wprowadził w błąd
z
amawiającego, podczas gdy CTN nie posiada odpowiednich uprawnień
serwisowych i certyfikatów wystawionych przez producenta lub podmiot przez
niego upoważniony, a producent poinformował odwołującego, że CTN nie został
przez nich przeszkolony, a dodatkowo CTN nie ma dostępu do oryginalnych
części zamiennych i tzw. service paków, jak też ponadto dokumenty i certyfikaty
przedłożone przez CTN:
nie dotyczą przywołanego w SIWZ sprzętu SEA,
są wystawione z datą wcześniejszą niż 2010, kiedy to ten sprzęt wszedł do
produkcji i sprzedaży w Polsce (od 2014),
Certyfikat
– uprawnienia Aqualung nie dotyczy sprzętu SEA, a taki był
wymagany,
wystawiony przez Polski Rejestr Statków (dalej „PRS") w 2016 dokument
potwierdzający uprawnienia nie dotyczy sprzętu SEA wskazanego w SIWZ,
a PRS nie jest jednostką upoważnioną do wystawiania certyfikatów
szkoleniowych,
przywołane w załączniku 7 dokumenty PRS dla dwóch pozostałych osób nie
zostały przekazane, ale i tak PRS nie jest podmiotem uprawnionym do szkolenia,
czyli te osoby nie spełniają wymogów w zakresie uprawnień wymaganych dla 2
osób
– dlatego też nie przedłożono dokumentów wskazujących na spełnienie wymagań z pkt.
VI.1.2)b) tiret 2 SIWZ,
a nadto SIWZ na str. 2/17 pkt I, który jasno i wyraźnie mówi że usługa
powinna być wykonana przez uprawniony personel z odpowiednimi certyfikatami i tak samo
jest w umowie na str. 1/10
§ 1 p. 1, str. 3/10 § 5 p. 4 oraz str.8/10 § 12 p. 3, jak też
w Instrukcji użytkownika LAU SEA str. 5 – Uwaga ogólna dla użytkowników, co wprost
wskazuje, że CTN nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a nadto starał się
wprowadzić w błąd zamawiającego, że takie warunki spełnia, co też ewentualnie winno
skutkować odrzuceniem oferty CTN, gdyż oferowane przez niego usługi nie spełniają
wymogów SIWZ określonych w ww. punktach, w tym też w warunkach umowy,
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17) PZP i art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy CTN lub ewentualnie zaniechania odrzucenia jego oferty jako
niezgodnej z SIWZ, podczas gdy CTN:
nie ma dostępu do instrukcji serwisowej SEA (ta nie została oficjalnie
przekazana CTN ani przez producenta, ani przez podmiot uprawniony),
a wszelkie naprawy musz
ą być wykonane zgodnie z tą instrukcją, co wynika
KIO 2491/18
z SIWZ str. 2/17 p. I
– musi być w posiadaniu takiej dokumentacji w celu
wykonania serwisu oraz z umowy str. 4/10
§ 5 p. 9 oraz § 6 p. 1,
oferuje części użyte do serwisu jako niezgodne z instrukcją serwisową, czyli
niepochodzące od producenta SEA – Umowa str. 1/10 § 1 p. 2b,
nie posiada ani systemu jakości ISO, ani AQAP, co jest potrzebne do odbioru
wykonawczego przez RPW (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe), co
wynika z umowy str. 4/10
§ 6 p. 2 oraz str. 5/10 § 7 p. 1,
5. art. 90 ust. 1, poprzez
zaniechanie wyjaśnienia ceny oferty CTN, która zawiera
rażąco niskie części składowe ceny w zakresie części zamiennych, podczas gdy
zaoferowane ceny jednostkowe są poniżej cen standardowych u producenta, nie
wspominając o cenie sprzedaży, a CTN nie zgłaszał się do producenta
oryginalnych części do SEA, ani też do uprawnionego podmiotu przez producenta
(o
dwołującego) w zakresie powzięcia informacji, co do cen tych części,
a powyższe dotyczy wymienionej w zbiorczym zestawieniu ofert ceny
„sumaryczna wartość brutto zestawu części do wykonania serwisu fabrycznego
jednego egzemplarza LAU SEA LV2
– CTN kwotuje 238,00 zł brutto", cena
takiego zestawu w
cenach zakupu u producenta wynosi w 2018 r. 558,00 zł
brutto,
6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, poprzez
prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty, która winna
zostać odrzucona lub została złożona przez wykonawcę, który winien być
wykluczony, jak też wobec zaniechanie obowiązków przez zamawiającego
i w konsekwencji dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej w sposób wadliwy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 listopada 2018 r.,
2. wykluczenia CTN lub odrzucenia oferty CTN,
3.
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jego interes został naruszony przez
z
amawiającego w postępowaniu, ponieważ czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają
o
dwołującemu uzyskanie zamówienia w szerszym znaczeniu. Oświadczył, że został
wykluczony z p
ostępowania, ale ma interes w złożeniu odwołania, albowiem jego
uwzględnienie będzie skutkowało unieważnieniem postępowania i ponownym wszczęciem
nowego postępowania o udzielenie zamówienia, a wtedy odwołujący ponownie może złożyć
ofertę, wobec czego ma interes w unieważnieniu postępowania. Stwierdził, że argumentacja
KIO 2491/18
w zakresie interesu wynika też z orzecznictwa TSUE – wobec odrzucenia oferty
CTN/wykluczenia CTN z p
ostępowania postepowanie zostanie unieważnione, co może
skutkować ponownym wszczęciem postępowania, w którym to odwołujący może wziąć udział
i możliwym jest, że wtedy jego oferta będzie najkorzystniejsza.
Odwołujący oświadczył również, że „W Postępowaniu Zamawiający wybrał ofertę
CTN i wykluczył z Postępowania Odwołującego” (str. 4 odwołania, czwarty akapit), a nadto,
iż o uchybieniach zamawiającego dowiedział się w 21 listopada 2018 r., poprzez
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanej przez zamawiającego.
Na podstawie doku
mentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przesłanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy
piśmie z dnia 7 grudnia 2018 r. (wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 grudnia
2018 r.) skład orzekający Izby ustalił, że pismem z dnia 15 października 2018 r.
odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
a jego oferta odrzucona z zastosowaniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący od czynności wykluczenia go
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty odrębnego odwołania nie złożył.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Badanie podstaw odrzucenia odwołania jest obligatoryjną czynnością dokonywaną
przez skład orzekający Izby na posiedzeniu.
Enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania,
których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu
zawiera art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
1.
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy,
2.
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony,
3.
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,
4.
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego
tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się,
5.
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu,
którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
6.
w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
, odwołanie
dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2,
KIO 2491/18
7.
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180
ust. 5 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie złożone przez Technikę Podwodną
Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot,
który utracił status
wykonawcy.
K
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza
p
rzepis art. 179 ust. 1 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także
inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której
mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
u
znane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Ze względu na użycie w treści przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp pojęcia wykonawcy
koniecznym jest
sięgnięcie do definicji legalnej tego pojęcia z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp –
wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposi
adająca
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Z przepisu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
wynika, że status wykonawcy wiąże się
z czynnym ucze
stnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy
też z realizacją samego zamówienia.
Jednak sam fakt, iż odwołujący złożył ofertę w postępowaniu nie gwarantowało mu
zachowanie statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę.
Status wykonawcy
można bowiem nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku
zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego
o wykluczeniu go
z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty.
O
dwołujący, co potwierdził w odwołaniu, został wykluczony z udziału w postępowaniu
(zawiadomienie z dnia 15 października 2018 r.), jednak zarzuty odwołania w ogóle nie
dotyczą decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty w następstwie tej czynności, a „jedynie” decyzji o wyborze oferty
wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a sama oferta odrzucona.
KIO 2491/18
Stwierdzić wobec tego należy, że odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał
wyeliminowaniu go
z udziału w postepowaniu.
Choć w rozpoznawanej sprawie odwołujący status wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę), to jednak,
w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego
oferty
, której odwołujący nie zakwestionował (poprzez złożenie odwołania na czynność
wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty) status aktywnego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił.
Czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego
oferty wywiera zatem skutki pra
wne, które – wobec nie wniesienia odwołania – mają
charakter nieodwracalny. Odwołujący, wnosząc odwołanie z dnia 3 grudnia 2018 r. nie był
już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie
jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
P
ogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez
wykonawcę, którego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania (w szczególności
może to być konsekwencja wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu), a tym
samym utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie
w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 9 października 2008 r.
sygn. akt IV Ca 521/08. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że
odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Dodatkowo skład orzekający Izby podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion
Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und
Service GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy
ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji
o
udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca
i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego
wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona.
Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
KIO 2491/18
budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017)
słusznie zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Potwierdza tę tezę orzeczenie TSUE w sprawie Hackermüller (wyrok z dnia
19
czerwca
2003
r.
w
sprawie
C-249/01
Werner Hackermüller przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wien
er Entwicklungsgesellschaft mbH für den
Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359), gdzie
Trybunał wyraźnie stwierdził, że
nie
można odmówić prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania
podstaw jego wykluczenia.
Ponownie podkreślić należy, że podstaw swojego wykluczenia odwołujący, choć mógł
– w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie kwestionował.
Nadto,
Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, dla przykładu w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16
Archus et Gama,
iż przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy
odrzucony wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich
zaskarżenia. Dokładnie Trybunał stwierdził: „w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana
w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpowiednio,
o odrzuceniu
oferty
jednego
z
oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.
KIO 2491/18
Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do
czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu w pozyskaniu zamówienia, lecz
również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
w świetle zaniechania wyczerpania dopuszczalnego ustawowo trybu odwoławczego
w odniesieniu do
własnego wykluczenia i odrzucenia oferty. Odwołujący bowiem w żaden
sposób nie broni własnej oferty i nie kwestionuje swojego wykluczenia, interesu
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej upatrując wyłącznie w następnym postępowaniu.
Powyższe jednoznacznie pozbawia odwołującego możliwości skutecznego ubiegania się
o zamówienie w prowadzonym aktualnie trybie jego udzielenia i czyni go podmiotem
nieuprawnionym do wniesienia odwołania. Podobne stanowisko Izba wyraziła
w postanowieniu z 24
października 2017 r. sygn. akt: KIO 2145/17.
Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r. sygn.
akt: KIO 1609/18, gdzie stwierdzono:
„Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o "interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o "szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (...)
Do kontroli
tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań
statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia
1994 roku
o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca
1973/11). (...)
Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty
w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,
że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał
interesu w uzyskaniu danego zamówienia.”.
Reasumując, odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 2491/18
Wobec stwierdzenia z
iszczenia się jednej z przesłanek odrzucenia odwołania,
o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp (tj. z pkt. 2), działając na podstawie art. 192
ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp
skład orzekający Izby odrzucił odwołanie
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i przystępujących.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2488/18 z dnia 2019-01-08
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2482/18 z dnia 2018-12-20
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2480/18 z dnia 2018-12-17
